Tribunal: STF
Processo: Rcl 59276
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Pérola d’Oeste contra decisão da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Capanema, nos autos do Processo nº 0001317-57.2022.8.16.0061, mediante a qual se teria violado a eficácia da Súmula Vinculante nº 4. 



    O reclamante narra que, nos autos em referência nesta reclamação, Pauline Andreia Fungheto pleiteiou que o adicional de insalubridade que lhe é pago tenha como base de cálculo o “salário base do servidor”, requerendo, incidentalmente, a “declaração de inconstitucionalidade do do artigo 63 da Lei Municipal nº 300/2002”.



    Relata, ainda, que a autoridade reclamada, ao negar provimento ao recurso de apelação, confirmou a procedência dos pedidos formulados na inicial, 



    “reconhecendo como devido o pagamento do adicional de insalubridade tomando como base de cálculo a remuneração básica do servidor, independente da fundamentação em sede de contestação acerca da impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo, afirmando que o artigo 63 da Lei Municipal 300/2002 é inconstitucional, por prever o salário mínimo como base de cálculo da vantagem;”.



    O Município de Pérola d’Oeste ressalta que



    “a Lei Complementar Municipal 300/2002, em seu artigo 63, é clara em afirmar que os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional calculado sobre o salário mínimo nacional, e não sobre o vencimento do cargo efetivo.”



    Sustenta que



    “[m]esmo sendo inviável a adoção do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade, a norma prevista na Lei Municipal nº 300/2002 deve ser mantida até edição de nova lei municipal em sentido diverso, ante a expressa vedação de substituição da base de cálculo por decisão judicial prevista no entendimento sumulado. “



    Requer que seja deferido o pedido liminar a fim de suspender o trâmite do Processo nº 0001317-57.2022.8.16.0061.



    No mérito, pede que “seja cassada a decisão impugnada, determinando-se a prolação de nova decisão, em observância à Súmula Vinculante nº 4;”



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a reclamação constitucional tem objeto estrito, voltado à correção de eventual usurpação da competência desta Suprema Corte ou desrespeito à eficácia de decisão do STF ou súmula com efeito vinculante (art. 102, I, l e art. 103-A, § 3º, ambos da CF/88).



    Exige-se, para conhecimento da reclamação constitucional por alegado desrespeito à eficácia de seus julgados ou de enunciado com caráter vinculante, estrita pertinência entre o conteúdo do ato reclamado e o paradigma invocado, não sendo legítimo o uso da reclamação constitucional como “sucedâneo [...] de recursos ou de ações judiciais em geral” (Rcl nº 23.157/BA-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 7/4/2016). 



    Eis o teor da Súmula Vinculante nº 4:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” (grifos nossos)



    Do enunciado, são extraídas duas normas de interpretação constitucional consentâneas à solução adotada nos autos do RE nº 565.714 (vinculado ao Tema nº 725 da repercussão geral), a saber: i) a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado e ii) a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.



    No julgamento do RE nº 565.714, diante da inexistência de lei anterior que pudesse ser aplicada ao caso e assentando-se a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, entendeu-se pela preservação da eficácia de prescrição legal inconstitucional (que institui o salário mínimo como base de cálculo de vantagem), com fundamento no postulado da irredutibilidade de vencimentos.



    Cito, por oportuno, trecho extraído do julgamento do RE 565.714, de relatoria da Min. Cármen Lúcia:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo. 



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.



    16. Pelo exposto, encaminho votação no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando, entretanto, a não-recepção pelo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República, do art. 3º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, uma vez que este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que qualquer vinculação ou indexação de valores de vencimentos ao salário mínimo é constitucionalmente inválido” (DJe 7/11/08).



    Do ato apontado como reclamado, extrai-se: 



    “Trata-se de ação por meio da qual a parte autora busca a modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade.



    (...)



    Com efeito, a Súmula Vinculante n.4 estabelece que ‘salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’. 



    Especificamente sobre o tema em debate, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que é incontestável a ‘inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição’. [1] 



    Tratando-se de adicional de insalubridade, não há qualquer previsão constitucional que autorize a fixação da base de cálculo com base no salário mínimo.



    (...)



     Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declaro extinto com resolução do mérito e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por PAULINE ANDREIA FUNGHETO em face do MUNICÍPIO DE PÉROLA D’OESTE, para o fim de: a) determinar ao réu que utilize a remuneração básica da requerente para o cálculo do adicional de insalubridade, conforme fundamentação supra; b) condenar o requerido ao pagamento da diferença entre o valor pago e o efetivamente devido, inclusive sobre o décimo terceiro salário e horas extraordinárias, observando-se a prescrição quinquenal, conforme fundamentação.“(e-Doc. 2, p. 342) (grifei).



    Na espécie, ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos da servidora municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. 



    Reafirmo, portanto, que o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. Vide precedentes:



    “RECLAMAÇÃO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE” (Rcl n. 41.284, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.10.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 38.128-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020). 



    Nesse mesmo sentido, em caso análogo envolvendo o mesmo ente municipal, confira-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl nº 54.457 MC, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe de 13/7/2022; Rcl nº 54.856 MC, Min. Rel. André Mendonça, DJe de 15/9/2022, Rcl nº 54.857, Min. Rel. Alexandre de Moraes, DJe de 08/8/2022.



    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância ao que decidido na parte final da Súmula Vinculante n° 4.



     Extraia-se cópia desta decisão e envie-se à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada acerca do trâmite da presente reclamação.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente