Tribunal: STF
Processo: Rcl 55228
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Município de Unaí em face da decisão pela qual neguei seguimento à reclamação.



    Inicialmente, destaco que a presente reclamação foi ajuizada nesta Corte em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, que, ao reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa prestadora de serviços sem apontar o nexo de causalidade entre a alegada culpa in vigilando e o inadimplemento das obrigações trabalhistas, teria violado o decidido na ADC 16 e no RE 760931 (eDOC 1).



    Em 19 de agosto de 2022, neguei seguimento a reclamação assentando a inviabilidade da ação, fundada em suposta ofensa ao que decidido no RE 760931, ante a incidência do óbice do art. 988, § 5º, II, do CPC, uma vez que não esgotadas as instâncias ordinárias; e, no que tange à suposta ofensa à decisão da ADC 16, consignei que “a reclamação fundada na ADC nº 16/DF não é o instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder Público nos termos do art. 71 pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93”. Isso porque “o julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral)”, o que requer o necessário esgotamento das instâncias ordinárias e especial (Rcl 28789 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29.5.2020), (eDOC 7).



    No presente recurso, a parte agravante assevera ter esgotado as instâncias de origem, esclarecendo que o acórdão que apreciou os embargos de declaração no agravo interposto em face da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário foi publicado em 16.8.2022 e que a presente reclamação fora ajuizada nesta Corte em data posterior, qual seja, em 18.8.2022 (eDOC 8. p. 3).



    Aduz-se, no que diz respeito à validade da decisão da ADC 16 como paradigma, que “não assiste razão ao i. Relator ao afirmar que o RE 760.931/DF substituiu o paradigma da ADC 16”, uma vez que a Segunda Turma “continua julgando procedentes reclamações que buscam garantir a autoridade da decisão proferida na ADC 16” (eDOC 8. p. 4-6).



    A parte agravada, devidamente intimada, não se manifestou (eDOC 25).



    É o relatório. Decido.



    Assiste razão à parte agravante, no que diz respeito à não incidência ao caso do óbice do art. 988, § 5º, II, do CPC. 



    Conforme se extrai da documentação acostada aos autos, a publicação do acórdão decorrente do julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do AIRR - 10896-43.2016.5.03.0096 ocorreu no dia 16.08.2022 (eDOC 9, p. 1), ao passo que a presente reclamação foi ajuizada nesta Corte em 18.08.2022 (eDOC 5, p. 2), ou seja, antes do trânsito em julgado da decisão reclamada.



    Por esta razão, reconsidero a decisão por agravada e passo a um novo exame da reclamação.



     Como é cediço, a questão da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por débitos trabalhistas tem sido objeto de controvérsia jurisprudencial desde há muito, mormente quando uma das partes envolvidas na questão é o poder público.



    A partir da discussão da constitucionalidade da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o assunto foi trazido a este Supremo Tribunal Federal, proferindo-se julgados recentes em processos de controle concentrado. Para resgatar a trilha histórica da questão, reproduzo o entendimento do TST:



    “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).



    II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).



    III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.



    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.



    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.



    VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. 



    Por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, de relatoria do e. Min. Cezar Peluso, julgada pelo Plenário em 24.11.2010, esta Corte firmou a constitucionalidade do art. 71 da Lei federal nº 8.666/93, senão vejamos: 



    “Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71 da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”



    Em seu voto proferido na ADC nº 16, a Ministra Cármen Lúcia externou que “eventual descumprimento pela administração pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da administração pública por esse pagamento”. E, conclui, que a pessoa jurídica de direito público deve zelar pela probidade e moralidade, mas não pode ser chamada a juízo diretamente pelas obrigações trabalhistas de suas contratadas. 



    Em debate, Suas Excelências bem firmaram a compreensão de que o enunciado nº 331 impunha a solidariedade do ente público, o que seria inadmissível, firmando-se a responsabilidade, à luz do art. 37, §6º, quando houvesse culpa e negligência na fiscalização das empresas contratadas.



    O Min. Cezar Peluso então lembrou que a constitucionalidade daquele art. 71 da Lei nº. 8.666/93 não impediria a Justiça do Trabalho de reconhecer que há responsabilidade do ente público diante dos fatos, isto é, analisando-se o caso concreto. 



    Posteriormente, tratando de outro aspecto do enunciado da Súmula nº 331/TST, esta Corte firmou entendimento no sentido da licitude da terceirização de atividade-fim, frisando que, na terceirização, compete ao contratante verificar a idoneidade e capacidade econômica da terceirizada, respondendo subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas e subsidiárias.



    Importante lembrar, a propósito disso, que, com o advento da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) e da Lei nº 13.429/17 (Lei da Terceirização), normatizou-se essa compreensão quanto à possibilidade de terceirização tanto das atividades-meio quanto das atividades-fim das empresas.



    A fim de melhor ilustrar a virada jurisprudencial quanto ao tema, confira-se a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso e julgada em 30.08.2018, cuja tese fixada foi: 



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.” (Grifei).



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que também em 30.08. 2018, teve o mérito julgado, sendo fixada a seguinte tese: 



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 



    Quanto a esse RE nº 958.252, eis que o Tribunal proveu, parcialmente, por maioria, terceiros e quartos Embargos de declaração, em 08.07.2022, com o fim de modular os efeitos do julgado, no seguinte sentido:



    “O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos, exclusivamente com o fim de, modulando os efeitos do julgamento,assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento, mantidos todos os demais termos do acórdão embargado, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, que acolhiam em parte os embargos de declaração, assegurando o ajuizamento de ações rescisórias que tenham por fundamento tanto a ADPF 324 como o RE 958.252, ressalvadas as condenações já executadas e efetivamente pagas; e os Ministros Gilmar Mendes e André Mendonça, que rejeitavam os embargos de declaração. Plenário, Sessão Virtual de 24.6.2022 a 1.7.2022.”



    A compreensão de que a responsabilidade do poder público não poderia ser automática, em caso de inadimplemento de dívidas trabalhistas por parte de empresa contratada para fornecer mão-de-obra terceirizada, foi reafirmada pelo STF, no ano de 2019, ao analisar o tema 246 da repercussão geral, no leading case do RE nº 760.931:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93”



    No caso dos autos, a moldura fática delineada pelo acórdão reclamado não é suficiente a revelar o descumprimento do julgamento proferido na ADC 16 ou do que decidido no RE 760931, uma vez que a responsabilidade subsidiária da reclamante por débitos trabalhistas, com base na culpa in vigilando, restou devidamente comprovada na origem, ante a confissão da própria parte então recorrente. Confiram-se, a propósito, os seguintes trechos do acórdão reclamado (eDOC 4, p. 3-9):



    “Eis os fundamentos do acórdão recorrido:



    (...)



    Note-se que, in casu, se não incorreu na culpa in eligendo, por ter escolhido a primeira reclamada através de regular Processo Administrativo de Licitação, incorreu na culpa in vigilando, por não ter fiscalizado com eficácia os atos daquela no tocante ao cumprimento das obrigações geradas da relação jurídica de emprego que se desenvolveu com as reclamantes.



    Na hipótese dos autos, verifica-se que o recorrente foi confesso quanto à ausência de fiscalização.



    Exame atento de sua defesa (Id b0bf9e4), assim como das razões recursais (Id 3b591f8) permite inferir que o Município sustenta que não tinha obrigação de fiscalizar o contrato de trabalho, chegando a afirmar que tal obrigação era da União e da própria reclamante.



    Veja-se que na hipótese sub judice o segundo reclamado chega a afirmar que, a vista da Lei de Responsabilidade Fiscal, havia ‘a impossibilidade legal de manter um quadro de servidores especialmente dedicados a fiscalizar o cumprimento de leis trabalhistas por empresas contratadas pela administração”, corroborando a conclusão de que ele não fiscalizada o efetivo pagamento das obrigações trabalhistas pelo prestador dos serviços.



    Tanto era assim, que se evidenciou a falta de recolhimento do FGTS, de pagamento de adicional de insalubridade e até mesmo de salários.



    Como se vê, mais do que prova inequívoca da ausência de fiscalização, há confissão por parte do Município de que ele não promovia a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.



    Desta forma, tendo restado robustamente comprovado nos autos que o ente público tomador dos serviços teve culpa inequívoca na inadimplência das obrigações trabalhistas devidas à trabalhadora, descurando-se do dever ligal de fiscalizar a execução do contrato firmado com a prestadora dos serviços, impõe-se o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pelos valores àquela devidos, consoante entendimento firma no julgamento proferido pelo Excelso STF na ADC  16 e tendo em vista a orientação consubstanciada no item V, Súmula 331, do C. TST.



    (...)



    Dos citados dispositivos legais [arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993] emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.



    No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contatada deixasse de pagar regularmente a sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.”



    Nesse contexto, identifica-se, ao contrário do que sustentado pela parte reclamante, a fiel observância da tese de julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, processo piloto do Tema 246 da Repercussão Geral, pelo juízo reclamado, posto que devidamente comprovado pela autoridade reclamada que o ente público tomador dos serviços teve culpa inequívoca na inadimplência das obrigações trabalhistas devidas à trabalhadora, quadro a inviabilizar o processamento da presente ação.



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA “IN VIGILANDO” DEMONSTRADA. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte não veda o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, nos quais fica constatada a culpa “in vigilando” do Poder Público, que deixou de fiscalizar com regularidade o contrato administrativo de terceirização laboral. 2. Os elementos de convicção que fundamentam o julgado reclamado expressam, suficientemente e de forma taxativa, a negligência do ente público em face do dever de fiscalizar o contrato administrativo. Identifica-se, assim, fiel observância à tese de julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, processo piloto do Tema 246 da Repercussão Geral, pelo juízo reclamado. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme acerca da não exigência de reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação de normas jurídicas, que emerge do próprio exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação à tal cláusula que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal indicada e a Carta da República. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 50297 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.04.2022)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DECIDIDO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16; NO RE 760.931-RG/DF. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA DA RECLAMATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Tribunal reclamado responsabilizou subsidiariamente a agravante, por entender caracterizada a culpa in vigilando decorrente da omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (ausência do pagamento devido referente ao FGTS e das férias usufruídas pelos empregados). II - A atribuição da responsabilidade não se deu de forma automática, mas em razão de o juízo trabalhista ter consignado, por meio de análise documental, a presença da culpa in vigilando da Administração. Assim, não há falar em desrespeito à ADC 16/DF nem ao RE 760.931-RG/DF (Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral), pois a decisão reclamada não descumpriu as orientações firmadas por este Tribunal, mas, ao contrário, adotou-as plenamente. III- Dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias no que concerne à configuração de culpa da Administração Pública demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em sede de reclamação constitucional. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 55131 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.12.2022)



    Ademais, uma vez delimitada a moldura fática pelo Tribunal de origem acerca da caracterização da culpa in vigilando no caso concreto, descabe a esta Corte, por meio da reclamação constitucional, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos a fim de afastá-la. Confiram-se:



     



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável a reclamação cujo conhecimento dependa do reexame do conjunto fático-probatório a que chegaram as instâncias ordinárias. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 28203 AgR, de minha relatoria, , Segunda Turma, DJe 12.3.2020)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA COM A ADI 2433/RN. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) 2. Impossibilidade de reelaboração da moldura fática pela via eleita, o que impede a análise quanto ao devido respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (AgRg em Rcl 30504/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 01.08.2019) 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Rcl 28908 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 1º.10.2019)



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, em nova apreciação da reclamação, a ela nego seguimento, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, findando prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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