Tribunal: STF
Processo: RE 1441896
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DESCABIMENTO DO RECURSO PELA AL. C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e c do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA - Transferência de créditos de ICMS, para fins de ressarcimento de valor pago a maior, sem a prévia fiscalização do FISCO - art. 150, 7º, da C. F - Inadmissibilidade - Hipótese aplicável somente quando não há ocorrência do fato gerador na operação futura, e não de eventual diferença entre a base de cálculo presumida para o imposto retido por antecipação e o efetivamente praticado pelo substituto tributário - Segurança denegada - Recurso improvido” (fl. 2, e-doc. 15). 



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República e argumenta que “ajuizou a presente demanda com o fito de obter do Poder Judiciário a ‘declaração do seu direito ao creditamento e transferência do ICMS pago à maior, em face do regime de substituição tributária’” (fl. 3, e-doc. 19). 



    Sustenta que “o Acórdão recorrido - ao afirmar não ser direito do contribuinte o creditamento e a transferência dos créditos decorrentes do ICMS pago a maior, por decorrência da não realização do fato gerador, no valor presumido, contrariou claramente o §7º do artigo 150 da Constituição Federal” (fl. 5, e-doc. 19). 



    Anota que, “uma vez que o ICMS tem como fato gerador a ocorrência da operação de circulação de mercadorias e como base de cálculo valor envolvido neste ato mercantil, ao se estabelecer que o tributo antecipado definitivo no regime de substituição tributária, promove-se uma indevida elevação no encargo tributário em total descompasso com a capacidade contributiva do contribuinte” (fl. 23, e-doc. 19). 



    Ressalta que “não há apoio jurídico, moral e muito menos Democrático, que possa sustentar a decisão que negue o direito que tem o contribuinte à restituição do excesso pago a titulo de ICMS quando o fato gerador do tributo (valor da venda) ocorrer em menor valor do que aquele utilizado por presunção, para fazer a retenção antecipada do imposto” (fl. 25, e-doc. 19). 



    Pede seja provido o presente recurso para “fazer a reforma integral do Acórdão recorrido e, consequentemente declarar o direito, da Recorrente, em fazer o creditamento e a transferência, aos substitutos tributários, dos valores pagos em excesso - a título de ICMS - sob o regime de substituição tributária, sem as exigências e limitações impostas pelo Poder Executivo, ressalvando, conforme requerido na inicial, o poder-dever de fiscalização da Autoridade Administrativa” (fl. 29, e-doc. 19). 



    3. Em juízo de retratação, foi proferida a seguinte decisão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À TURMA JULGADORA, EM CUMPRIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 543-C, II, DO CPC DE 1973 (LEI FED N. 5.869; DE 11/01/1.973) - Adequação ao decidido no RE n. 593.849/MG (Tema n. 201, de 05/04/2.017, do STF) - Manutenção do acórdão que negou provimento à apelação - Direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária a que, segundo o TEMA n. 201 supra, deve ser reconhecido quando o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que ocorre nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do cicio produtivo — Pretensão da apelante de Imediato e preferenciai creditamento e transferência do ICMS pago a maior, com afastamento das restrições impostas pela LC Feda n. 87, de 13/09/1.996 e do Dec. Est. n. 42.039. de 31/07/1.997 - Questões não tratadas na decisão paradigma - ACÓRDÃO mantido” (fl. 76, e-doc. 22). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente. 



    Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei Complementar n. 87/1996 e Decreto Estadual n. 42.039/1997). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (ARE n. 1.086.094-ED-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (ARE n. 869.158-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.10.2017).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida” (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 573.493-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. Reexame de fatos e provas e de legislação local. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI n. 749.065-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 9.4.2010).



    5. Inviável o recurso extraordinário pela al. c do inc. III do art. 102 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição da República. Incide, na espécie, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Confira-se, por exemplo, o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE. 1. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL (SÚMULA 280). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2. O TRIBUNAL A QUO NÃO JULGOU VÁLIDA LEI OU ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DA CONSTITUIÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PELA AL. C DO ART. 102, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI n. 763.681-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.11.2009).



    Nada há a prover quantos às alegações da recorrente.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora