Tribunal: STF
Processo: Rcl 59194
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-07
Data de publicação: 2023-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO DECIDIDO EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. ESTRITA ADERÊNCIA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada por P K K Calçados Ltda. e DS Log Comércio de Calçados Ltda., em face de acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no processo nº 0277298-86.2017.8.19.0001, mediante o qual teria sido contrariada a decisão do RE nº 714.139-RG/SC, Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral.



    2. Os reclamantes narram que o Tribunal reclamado, embora tenha reconhecido a procedência do pedido em relação à majoração das alíquotas do ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, julgou-o improcedente no que se refere ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, adicional de ICMS, cuja criação foi autorizada pela Lei nº 4.056, de 2002, do Estado do Rio de Janeiro.



    3. Mencionam a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no Tema RG nº 745, o não provimento do agravo interno e a rejeição dos embargos de declaração. 



    4. Requerem a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada, até o julgamento final desta reclamação. No mérito, buscam a procedência da medida para cassar o acórdão reclamado, a fim de assegurar a aplicação do entendimento proferido por esta Corte no mencionado paradigma, seja em juízo de conformação, pelo Tribunal reclamado, seja por este Supremo Tribunal Federal.



    É o relatório.



    Decido.



    5. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado de súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CRFB).



    6. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.



    7. No caso em tela, a alegação é de que o Tribunal reclamado, no que se refere ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, teria inobservado a decisão desta Corte proferida no julgamento do RE nº 714.139-RG/SC, Tema RG nº 745, cuja ementa possui o seguinte teor:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”



    (RE nº 714.139-RG/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, p. 15/03/2022).



    8. Com efeito, a questão relativa ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais não foi objeto desse julgamento.



    9. Constato das peças trazidas pelas reclamantes que o Tribunal reclamado, ao julgar as apelações, decidiu pela constitucionalidade da cobrança majorada do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, conforme assentado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça (TJRJ) nas Arguições de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 e nº 0033038- 23.2008.8.19.0000. A ementa desse julgado tem o seguinte teor (e-doc. 4, p. 55; grifos nossos):



    “APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum, com pedidos declaratório, de obrigação de fazer e de repetição do indébito. Pretensão da autora para que lhe seja assegurado o direito de recolher o ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações à alíquota de 18%, e o Fundo de Combate à Pobreza – FECP à alíquota de 2%, além da devolução dos valores indevidamente cobrados. Sentença de parcial procedência. De início, assiste razão, em parte, à autora apelante, devendo ser reformada a sentença, para que reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) também sobre o fornecimento dos serviços de telecomunicações e, portanto, devolvidos os valores indevidamente praticados. Inconstitucionalidade da cobrança da predita alíquota e constitucionalidade da cobrança majorada do FECP declaradas pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nas Arguições de Inconstitucionalidade nºs 0021368-90.2005.8.19.0000 e 0033038- 23.2008.8.19.0000. Entendimento de aplicação obrigatória, na forma do artigo 103 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, estando ainda pendente o julgamento de mérito. Prevalência da orientação jurisprudencial sedimentada. RECURSO DO RÉU A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELA AUTORA.”



    10. Esse entendimento foi mantido nos julgamentos subsequentes: agravo regimental (e-doc. 4, p. 75-78), embargos de declaração (e-doc. 4, p. 83-85). Negou-se seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no Tema RG nº 745 (e-doc. 4, p. 100-101). Da mesma forma, o agravo regimental teve o provimento negado (e-doc. 4, p. 112-118), e os embargos de declaração foram rejeitados (e-doc. 4, p. 123-127).



    11. Portanto, não há como reconhecer a estrita aderência entre os fundamentos adotados no acórdão paradigma e os da decisão reclamada, surgindo inviável a reclamação, consoante jurisprudência consolidada desta Corte. Menciono, nesse mesmo sentido, as seguintes decisões:



    “RECLAMAÇÃO. CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ART. 3º DA CLT. ADPF 324, ADC 48 E ADI 5625. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. A ausência de identidade entre a hipótese versada na reclamação e aquela objeto do processo paradigma revela a falta de aderência estrita, pressuposto necessário ao processamento da reclamação.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 55.786-AgR/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/02/2023, p. 02/03/2023; grifos nossos).



    “Agravo regimental em reclamação. Tema nº 846 da Repercussão Geral. Ausência de esgotamento de instância. Súmula Vinculante nº 37. Ausência de aderência estrita entre o ato reclamado e o paradigma da Corte. Agravo regimental não provido.



    1. O esgotamento de instância é requisito de admissibilidade de reclamação constitucional com paradigma em tese de repercussão geral (art. 988, § 5º, inciso II, do CPC).



    2. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmas para conhecimento da matéria em sede reclamatória.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com aplicação de multa.”



    (Rcl nº 57.252-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 19/04/2023; grifos nossos).



    12. Evidente, portanto, a tentativa de utilização da reclamação como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS: INVIABILIDADE. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO.



    1. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado, no que concerne ao requisito de esgotamento das instâncias ordinárias, para que seja viabilizada reclamação com o fim de impugnar a aplicação de paradigma estabelecido na sistemática da repercussão geral, nos termos do disposto na parte final do art. 988, § 5º, inc. II, do Código de Processo Civil.



    2. A reclamação constitucional é ação direcionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não se consubstancia como sucedâneo recursal ou ação rescisória.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (Rcl nº 54.051-AgR/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 15/03/2023; grifos nossos).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INSURGÊNCIA ACERCA DA NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 476 E DA RCL 20.821. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. OFENSA A PRECEDENTE SEM FORÇA VINCULANTE.



    1. Reclamação ajuizada contra decisão da 2ª Vara Cível da Comarca de Rio Verde/GO, proferida em ação de desconsideração da personalidade jurídica. Pretensa aplicação do paradigma do Tema 476 e da Rcl 20.821 ao caso.



    2. É inviável o ajuizamento da reclamação na espécie, por ausência de esgotamento das instâncias ordinárias. Precedente.



    3. A alegação de ofensa a precedente sem força vinculante ou a direito objetivo não dá ensejo à propositura de reclamação. Precedentes.



    4. Não é possível utilizar a via estreita da reclamação como sucedâneo recursal, de modo a postular uma nova apreciação de um julgamento que transcorre na origem de maneira regular.



    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (Rcl nº 49.150-AgR/GO, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    13. Releva notar, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, assentou a constitucionalidade do adicional da alíquota de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Nessa linha de entendimento, transcrevo os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.”



    (ARE nº 1.360.032-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.304.360-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021 grifos nossos).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. CONVALIDAÇÃO. PRECEDENTES.



    1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelo Estados e Distrito Federal.



    2. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa nos termos do art. 557, § 2°, do CPC/1973.”



    (AI nº 592.982-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 15/03/2022 grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes.



    II – Agravo regimental improvido.”



    (RE nº 508.993-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 26/11/2013, p. 13/06/2014; grifos nossos).



    14. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de maio de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator