Tribunal: STF
Processo: HC 220425
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: OCORRÊNCIA. PECULATO-APROPRIAÇÃO. RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO SEM A DEVIDA PRESTAÇÃO DO TRABALHO ATINENTE AO CARGO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Ministro Relator indeferiu o pedido liminar no Habeas Corpus nº 771.189/ES.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 18 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 312, caput (peculato), por 8 vezes, na forma do art. 71 (continuidade delitiva), ambos do Código Penal.  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou provimento à apelação da defesa. Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a atipicidade da conduta imputada do paciente, afirmando que o recebimento da remuneração sem a contraprestação do serviço não configura o crime de peculato. Sublinha que a condenação tornou o paciente inelegível, nos termos do art. 1º, inc. I, al. “e”, da Lei Complementar nº 64, de 1990, o que ocasionou o julgamento procedente de ação visando à impugnação do registro de sua candidatura a deputado estadual. 



    5. Requer, em sede liminar e no mérito, o reconhecimento da atipicidade da conduta e, por consequência, a suspensão da inelegibilidade.



    6. Verifica-se dos autos que o STJ absolveu a corré Dayane de Freitas Brandão, no âmbito do habeas corpus nº 694.905, estendendo-se os efeitos da decisão ao paciente, que veio a ser absolvido de duas das oito condutas a si imputadas.  



    É o relatório.



    Decido.  



    7. Sob o ponto de vista processual, mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão de indeferimento de pedido liminar. 



    8. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    9. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a assentar a ausência de ilegalidade manifesta e dos pressupostos autorizadores da medida cautelar pretendida. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CFRB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, vislumbro situação a autorizá-la. Dito isso, passo à apreciação do tema de fundo.



    11. As seguintes condutas foram imputadas ao paciente, à época vereador do Município de Linhares/ES, e às corrés Lara e Dayane, nomeadas por ele para ocuparem na Câmara Municipal, respectivamente, os cargos de Chefe de Gabinete de Vereador e Agente de Representação Parlamentar, consoante consta na inicial acusatória:



    “FATO 01



     Consta do incluso procedimento investigatório criminal que serve de base à presente que no ano de 2017, nesta urbe, a primeira denunciada, nomeada pela Câmara Municipal de Linhares/ES para o exercício do cargo comissionado de Chefe de Gabinete de Vereador, conforme decreto nº 138/2017 (fl. 254 dos autos principais), de forma consciente e voluntária, apropriou-se indevidamente dos valores referentes aos vencimentos do aludido cargo, em proveito próprio, sem, no entanto, exercer efetivamente as funções que lhe eram inerentes. Depreende-se dos autos que a denunciada LARA foi nomeada em 1º/01/2017, inicialmente para exercer o cargo comissionado de Chefe de Gabinete de Vereador do dito órgão; posteriormente, em 06/06/2017, foi exonerada do referido cargo, passando a ocupar o de Coordenadora de Ações Parlamentares; por fim, foi novamente exonerada em 1º/08/2017, para na mesma data ser nomeada ao cargo de Assessora Parlamentar, que exerceu até ser exonerada no dia 02/10/2017, Contudo, precipuamente no período em que exerceu o cargo comissionado de Chefe de Gabinete – de janeiro até o início de junho de 2017 -, apurou-se que a denunciada, efetivamente, não praticava as funções que lhe eram inerentes em razão do cargo comissionado, recebendo mensalmente, de modo indevido, os valores referentes ao respectivo vencimento, lesando os cofres públicos. Isso porque, no período em que deveria atuar na Câmara, exercia suas atividades em clínica particular, como fisioterapeuta dermatofuncional, o que pode ser extraído de sua agenda, apreendida em busca e apreensão realizada em 26/10/2017, na qual constam atendimentos diários durante o período de trabalho naquele órgão, além dos demais elementos de informação colhidos nas investigações.”



    “FATO 02 



    Consta ainda do incluso procedimento, que no mesmo ano de 2017, nesta urbe, a segunda denunciada, também nomeada pela Câmara Municipal de Linhares/ES para o exercício do cargo comissionado de Agente de Representação Parlamentar, de forma consciente e voluntária, apropriou-se indevidamente dos valores referentes aos vencimentos do aludido cargo, em proveito próprio, sem, no entanto, exercer efetivamente as funções que lhe eram inerentes na integralidade do período devido. Depreende-se dos autos que DAYANE possuía carga horária de trabalho de 6 horas diárias, no entanto, nos meses de fevereiro e março de 2017, não praticou as funções que lhe eram inerentes em razão do cargo comissionado em seu período integral, geralmente deixando de cumprir uma hora por dia de seu labor, totalizando aproximadamente 33 horas não trabalhadas. Todavia, DAYANE ainda assim recebeu, nos referidos meses, de modo indevido, os valores referentes ao respectivo vencimento em sua integralidade, lesando os cofres públicos, conforme se pode extrair de suas folhas de ponto, anexas aos autos.”



    “FATO 03 



    Finalmente, infere-se que o denunciado TOBIAS, no exercício de seu cargo de Vereador, no mesmo período alhures delineado, concorreu, de forma consciente e voluntária, para apropriação indevida dos vencimentos por parte das denunciadas LARA e DAYANE, lesando os cofres públicos, eis que não exercia o controle de frequência das referidas, ambas funcionárias de seu gabinete, deixando de zelar pela efetiva prestação do serviço público e permitindo que elas recebessem como se efetivamente cumprissem suas cargas horárias corretamente. Ressalte-se que em relação ao cargo de Chefe de Gabinete, caberia ao vereador atestar eventuais faltas para que o setor competente realizasse os descontos dos vencimentos, já que não havendo informação nesse sentido, presumia-se que o trabalho era feito de maneira assídua e integral.” (fls. 02/05).” (e-doc. 5, p. 2-4; grifos acrescidos).



    12. Na sentença, confira-se as razões pelas quais o juízo a quo entendeu configurado o peculato:



    “Na hipótese dos autos - e não sendo o delito de peculato uma exceção à regra -, considera-se que o Acusado Tobias agiu em concurso com as acusadas, contribuindo com sua conduta de imprescindível relevância para a concretização do evento danoso. E isso porque era o responsável por atestar a frequência integral das Acusadas Lara (por 06 meses) e Dayane (por dois meses), conferindo, desse modo, aparente legalidade à assiduidade no desempenho das funções, em verdade, não exercidas ou exercidas parcialmente (fl. 192); e, nessa medida, tornou-se um elo essencial para consumação do delito. No caso em tela, após ser eleito Vereador Municipal, o Acusado Tobias indicou a corré Lara - que, segundo o próprio, "participou de sua campanha"- para ocupar cargo de Chefe de Gabinete, que, a despeito de receber a respectiva contraprestação laboral, advinda dos cofres públicos, não prestava os regulares serviços. E sendo o Réu Tobias o chefe imediato das Acusadas, não há como se cogitar que não soubesse de suas reprováveis ausências. Assim, o Acusado Tobias foi além do descumprimento dos deveres de moralidade e boa-fé, impostos pela lei aos agentes públicos no exercício de sua função, pois, valendo-se do seu cargo Vereador, dolosamente, colaborou para a apropriação ilícita de salário pelas Acusadas, gerando, ao final, prejuízo à municipalidade. (...)



    Diante do explanado, nenhuma relevância, portanto, tem o não recebimento direto dos valores pelo Réu Tobias, na medida em que, com sua imprescindível conduta para a consumação do crime, colaborou para a apropriação ilícita destes valores em "proveito alheio".



    Por fim, disse o Acusado Tobias que não tinha ciência sobre a necessidade de elaboração de relatórios, o que não também merece acolhida. Isso porque - para além da já comprovada não prestação de serviços pelas Acusadas Lara e Dayane (esta parcialmente)- a conduta inadequada perdurou por seis meses, não sendo, portanto, razoável a alegação de desconhecimento sobre as regras administrativas sobre a frequência de seus subordinados durante todo esse período. Ademais, as Portarias de dez/2016 e jan/2017, precedentemente referidas, editadas pela Casa Legislativa a qual estava o Réu Tobias vinculado (Vereador), e Notificação Recomendatória Nº 007/2013, da 10ª Promotoria de Justiça Cível de Linhares não deixam dúvidas quanto à necessidade de se atestar a frequência de servidores em cargos comissionados; e ainda que não o fizesse na forma de relatórios, o Réu não apresentou qualquer medida alternativa que utilizasse para subsidiar o Boletim de Frequência que assinava mensalmente.



     Logo, com apoio no art. 29, do CP, vê-se que o Réu Tobias concorreu para a apropriação de valores públicos de forma ilícita pelas Acusadas, incidindo, igualmente, no tipo delienado no art. 312, caput, co CP.” (e-doc. 6, p. 16 e 18; grifos acrescidos).



     13. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça manteve a condenação, a partir das seguintes premissas:



    “No que pertine ao pleito absolutório, passo a tecer as seguintes considerações. 



    A ré Dayane confessou a autoria delitiva, o que foi inclusive reconhecido na sentença condenatória na segunda fase da dosimetria da pena (fls.975v.), razão pela qual, descabido o acolhimento do pleito absolutório formulado em seu favor. 



    No que pertine à recorrente Lara, observo dos autos que por ocasião do seu interrogatório, a mesma negou os fatos a si atribuídos asseverando que não tinha um horário específico de trabalho, sendo que cumpria seus horários às vezes no horário da manhã e às vezes horário da tarde. A este respeito, cumpre trazer à baila as declarações prestadas por Marcelo Henrique Bastos Sanson, Diretor Administrativo Financeiro da Casa Legislativa de Linhares, que disse:



     “que o declarante trabalha na câmara como diretor administrativo e financeiro; que, atualmente, na câmara, os funcionários são cadastrados no ponto biométrico; (…) que os servidores em comissão são atestados pela chefia imediata; que, em relação a Lara, esta se submetia ao controle de frequência; (…) que o controle de frequência da Lara se dava pelos relatórios de atividade externa”. (fl. 845).



     Destaco ainda, que analisando a documentação juntada aos autos (fls. 103), ali observo que Lara atuava como fisioterapeuta em uma clínica particular e em uma academia de ginástica, com farta divulgação em redes sociais, sendo que em sua agenda particular (cópia integral às fls 851/944) continha uma jornada de atendimentos que abrangia todo o horário comercial, muitas vezes com início às 7h, se estendendo até 18 h, o que em tese inviabilizaria a realização das suas funções de Chefe de Gabinete do vereador Tobias Cometti na Câmara Municipal Linharense. 



    Com bem destacou o parquet da instância singela, a maioria dos documentos juntados aos autos não trazem qualquer certeza da participação da recorrente Lara nas atividades do gabinete, “já que não há qualquer assinatura a confirmar sua presença em grande parte delas” 



    Ademais, conforme se infere dos autos, a carga horária do Chefe de Gabinete é de 30 (trinta horas) de atividades semanais, sendo certo que pela análise de sua agenda, mostra-se inviável o cumprimento da referida jornada laboral. 



    Portanto, resta evidente a materialidade e a autoria delitiva em desfavor da recorrente Lara Lopes Rossi Bazoni, restando latente sua incursão nas penas dos artigos 312, c/c o artigo 327, § 2º, do Código Penal.



     No que pertine ao recorrente Tobias Cometti, restou demonstrado que o mesmo, na qualidade de Vereador e superior hierárquico em sua relação com as demais denunciadas, tinha por dever fiscalizar as atividades a elas atribuídas. 



    Neste sentido, como bem destacou o magistrado sentenciante, “considera-se que o acusado Tobias agiu em concurso com as acusadas contribuindo com sua conduta de imprescindível relevância para a concretização do evento danoso. E isso porque era o responsável por atestar a frequência integral das acusadas Lara (por 06 meses) e Dayane (por 02 meses), conferindo, desse modo, aparente legalidade à assiduidade no desempenho das funções, em verdade, não exercidas ou exercidas parcialmente (fls. 192), e nessa medida, tornou-se um elo essencial para a consumação do delito”. 



    Assim, o que se percebe, é que o vereador e réu Tobias Cometti incorreu em prática vulgarmente conhecida como nomeação de “funcionários fantasmas”, situação que claramente se amolda ao tipo penal do crime de peculato, previsto no artigo 312, do Código penal. 



    Consigno mais, que a tese de atipicidade da conduta sustentada pela defesa dos réus não encontra amparo nos autos. ” (e-doc. 7, p. 11-12).



    14. Vale ressaltar, de início, que a condenação da corré Dayane foi afastada pelo STJ, no habeas corpus nº 694.905, com efeitos estendidos ao paciente (art. 580 do CPP), remanescendo a condenação por ter concorrido, por 6 vezes, para as condutas da corré Lara.



    15. Peculato, nos termos do art. 312, caput, do CP, constitui o fato de “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de quem tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.



    16. Na modalidade peculato-apropriação, segundo magistério de Damásio de Jesus “há inversão do título da posse, dispondo o sujeito da coisa como se fosse dono(retendo-a, alienando-a etc.)”, consumando-se, “ no momento em que o sujeito age como se se fosse dono do objeto material”.1



    17. Ensina Capez que, tal como o delito de apropriação indébita, no peculato-apropriação, o agente público, que tem a posse ou detenção lícita do bem, em razão do cargo (ratione officii), inverte-a, passando a comportar como se dono fosse.2



    18. Nessa esteira, também é a doutrina de Cleber Masson:



     “O peculato apropriação é crime material ou causal. Consuma-se no instante em que o sujeito passa a se comportar como proprietário de coisa móvel, isto é, quando ele transforma em domínio a posse ou detenção sobre dinheiro, valor ou outro bem móvel (exemplos: alienação, disposição ou retenção do bem etc.). É nesse momento que o Estado suporta a lesão patrimonial, pois deixa de ter a livre disponibilidade sobre a coisa de sua titularidade.”3 



    19. Na mesma linha assinala Bitencourt: “ O verbo apropriar-se tem o significado de assenhorear-se, tomar como sua, apossar-se; apropriar-se é tomar para si, isto é, inverter a natureza da posse, passando a agir como se dono fosse de coisa móvel pública, de que tem posse ou detenção.”4



    20. A finalidade da conceituação da ação típica do peculato-apropriação é constatar que, na espécie, as condutas imputadas às corrés e, sobretudo ao paciente, embora passíveis de serem responsabilizadas, em tese, como ilícito administrativo-disciplinar ou ato de improbidade, não configuram, de forma alguma, infração penal. 



    21. Imputa-se ao paciente não ter fiscalizado o cumprimento da carga horária a que incumbia cumprir as servidoras que nomeou e, em especial quanto à corré Lara — chefe de gabinete do então vereador, e a ele diretamente submetida no campo hierárquico, condenação em relação a qual remanesce —, por não haver enviado relatórios de serviços externos porventura realizados (ao ocupante do referido cargo comissionado eram atribuídas diversas tarefas externas) nem atestado a frequência. Desse modo, teria ele concorrido para que a servidora auferisse a remuneração pelo cargo público ocupado, sem, contudo, oferecer ao ente público a contraprestação devida, isto é, o exercício da função pública.



    22. No recebimento, por parte do agente público, de vencimentos, sem a devida realização do serviço a que foi pago, inexiste elemento essencial à configuração do crime, pois não há inversão da posse do bem público, no caso, o valor pago a título de remuneração, principalmente porque não houve qualquer relato de desvio de finalidade na nomeação das servidoras, como, por exemplo, buscar-se a prestação de serviços particulares ao paciente. Para caracterizar-se o delito de peculato, no contexto exposto, exige-se a constatação de ação dirigida à obtenção de vantagem pela autoridade nomeante (de natureza patrimonial, eleitoral, política, pessoal etc.), o que não é hipótese dos autos. 



    23. Ausentes os elementos objetivo e subjetivo do tipo, tem-se a atipicidade do ato consistente em receber (ou melhor, de concorrer para tal) remuneração que já seria sua.



    24. O Supremo Tribunal Federal, no Inq nº 3.006/RN (Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 24/06/2014, p. 22/09/2014), distinguiu, de um lado, os casos em que envolvida apropriação ou desvio de valores pecuniários consistentes na remuneração de funcionário "fantasma" (Inquéritos nº 1.926/DF5, nº 2.449/PI6 e nº 2.652/PR7) e, de outro lado, situações análogas a destes autos, nas quais o fato imputado ao agente consiste em concorrer para que servidor, por si nomeado, se apodere — frise-se — da própria remuneração, embora sem realizar os serviços atinentes ao cargo. Eis a síntese do julgado:



    “Inquérito. Denúncia. Peculato (art. 312 do CP). Denunciado que teria nomeado servidor para seu gabinete, mantendo-o em função comissionada, sem que esse prestasse o correspondente. Aventado desvio de recursos públicos em proveito alheio. Ausência de dolo. Atipicidade reconhecida. Ausência de justa causa. Denúncia rejeitada. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para trancar a ação penal em relação a Francisco Pereira dos Santos Júnior. 1. Não se pode inferir do simples fato de o servidor requisitado ser filho de um conhecido do denunciado que isso tivesse importado em autorização para que ele não comparecesse ao trabalho, não havendo o necessário dolo exigido para a tipificação da infração que lhe imputa o Parquet. 2. Não se vislumbra, nos autos, ação praticada pelo investigado tendente a desvio de recursos públicos para contratação, às expensas do erário, de funcionário privado ou 'fantasma', tal como se deu na hipótese versada no Inq. n. 1.926/DF, da relatoria da Ministra Ellen Gracie (DJe de 21/11/08) ou no Inq. 2.652/PR, de minha relatoria (DJe de 11/10/11). 3. Não se cuida, na espécie, de hipótese de utilização do servidor público para a realização de serviços privados ao denunciado, mas situação totalmente diversa daquelas narradas nas hipóteses antes indicadas, nas quais o objeto material da conduta eram os valores pecuniários desviados pelos denunciados (dinheiro correspondente à remuneração de pessoa como assessor ou auxiliar). 4. Denúncia rejeitada. 5. (....)." 



    (Inquérito nº 3.006/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 24/06/2014, p. 22/09/2014; grifos acrescidos). 



    25. Como bem salientou a e. Min. Rosa Weber, distinguindo situações que, de fato, configuram peculato:



    “Situação diversa ocorre quando o dinheiro público é desviado para o pagamento de empregado que, apenas formalmente, está vinculado à Administração Pública, mas que, na verdade, desempenha e executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. 



    O objeto material do peculato, nessas situações, é o valor desviado para o pagamento do salário. 



    Nessas hipóteses, tem-se um pseudo funcionário público, que na verdade é um empregado privado de um outro funcionário, o qual está formalmente na condição de funcionário apenas como meio para o desvio do dinheiro público utilizado no pagamento de seus salários.” 



    (Inq nº 3.776/TO, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 07/10/2014, p. 04/11/2014; grifos acrescidos).



    26. Em reforço, por serem mais comuns casos julgados pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça envolvendo situações análogas ao presente feito, evoco os precedentes, há muito lá sedimentados:



    “PENAL E PROCESSO PENAL DENÚNCIA GENÉRICA PECULATO: TIPICIDADE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: PROVIDÊNCIAS. 1. A jurisprudência repudia denúncia genérica, mas restringe a qualificação quando a imputação penal não é imprecisa, impedindo a exata compreensão da acusação. 2. O crime de peculato exige, para sua configuração em qualquer das modalidades ( peculato furto, peculato apropriação ou peculato desvio), a apropriação, desvio ou furto de valor, dinheiro ou outro bem móvel. 3. Servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços, não comete peculato. 4. Configuração, em tese, de falta disciplinar ou ato. 5. Denúncia rejeitada. 6. Encaminhamento de peças ao Conselho Nacional de Justiça e ao Ministério Público Estadual.”



     (Apn nº 475/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 16/05/2007, p. 06/08/2007; grifos acrescidos).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. FUNCIONÁRIO FANTASMA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Colhe-se dos autos que a conduta imputada às partes ora agravadas é a nomeação de VIVIANE SIMON MARTINS COSTA (ré) para o exercício de cargo na Câmara Municipal de Porto Alegre, no gabinete do vereador MARCIO FERREIRA BINS ELY (corréu). Segundo a narrativa do Parquet, essa conduta configurou o crime de peculato-desvio porque VIVIANE SIMON MARTINS COSTA apenas comparecia ao trabalho, para assinar o ponto sem, contudo exercer suas atribuições do cargo, assim não faria jus à remuneração percebida.



    2. Concluiu que houve comunhão de esforços, a partir de janeiro de 2016 e teriam desviado, em proveito próprio, R$ 478.419,09, referentes aos vencimentos mensais da de VIVIANE SIMON. Isso porque a ora agravada, embora cedida para trabalhar no gabinete do corréu na Câmara de Vereadores, desempenhava outras funções, não cumprindo com a carga horária semanal de 40 horas.



    3. Não há imputação de que MARCIO FERREIRA tomasse para si os vencimentos de VIVIANE SIMON, mas somente que a referida servidora não desempenhava, efetivamente, as funções para as quais foi nomeada. Tampouco o acórdão recorrido registra, em qualquer momento, que as verbas remuneratórias fossem destinadas a qualquer pessoa, além da própria VIVIANE (e-STJ, fl. 1.012).



    4. Nos termos da jurisprudência deste STJ, não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado. Assim, a conduta da parte ora agravante poderia ter repercussões disciplinares ou mesmo no âmbito da improbidade administrativa, mas não se ajusta ao delito de peculato, porque seus vencimentos efetivamente lhe pertenciam. Se o servidor merecia perceber a remuneração, à luz da ausência da contraprestação respectiva, é questão a ser discutida na esfera administrativo-sancionadora, mas não na instância penal, por falta de tipicidade.



    5. Agravo regimental desprovido.”



    (AREsp nº 2.073.825-AgR/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos acrescidos).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO QUE NÃO EXERCEU, EFETIVAMENTE, O LABOR DE SEU CARGO. PECULATO. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DESTA QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A conduta imputada ao agravado ao corréu é a nomeação de JOÃO LEAL DE MATOS para o exercício de cargo na Câmara Municipal de Curitiba, seguida da omissão na fiscalização de suas atividades. 2. Segundo a narrativa do Parquet, essa conduta configurou o crime de peculato-desvio porque JOÃO LEAL nunca comparecia ao trabalho, de modo que não faria jus à remuneração percebida. 3. Consoante o entendimento desta Quinta Turma, não é típico o ato do servidor que se apropria da remuneração que já lhe pertencia, em razão do cargo por ele ocupado. A inassiduidade do servidor, ou mesmo o abandono de suas funções, podem ter repercussões disciplinares ou no âmbito da improbidade administrativa, mas não se ajustam ao delito de peculato, porque seus vencimentos efetivamente lhe pertenciam. 4. Sendo atípica a conduta de JOÃO LEAL, também é atípica a dos coautores JOÃO CLAUDIO e EHDEN ABIB, porque estes concorreram, apenas, para que aquele servidor recebesse a remuneração do seu cargo, ao nomeá-lo. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (REsp nº 1.935.035-AgR/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10/08/2021, p. 17/08/2021; grifos acrescidos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. ATIPICIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ACESSORIEDADE. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o funcionário público que se apropria de verbas pagas a título de remuneração sem cumprir o dever de contraprestar os serviços para o qual foi contratado ou nomeado, muito embora cometa falta funcional da maior gravidade e pratique, em tese, ato de improbidade administrativa, não comete o delito descrito no art. 312 do Código Penal. Precedentes.



    2. A análise da relevância jurídica das condutas que resultaram na imputação do crime de falsidade ideológica, bem como da sua natureza acessória em face da apropriação dos valores ilicitamente recebidos pelo recorrente, depende de exame aprofundado de fatos e provas, providência não comportada nos estreitos limites do habeas corpus.



    3. Recurso parcialmente provido, para determinar o trancamento da ação penal quanto ao crime de peculato.



    (RHC nº 132.594/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22/09/2020, p. 28/09/2020; grifos acrescidos).



    27. Assim, surge inviável, sob pena de transgressão ao princípio da legalidade, do qual decorre a taxatividade (art. 5º, inc. XXXIX, da Constituição da República), ampliar o alcance do tipo penal para situações que não se aderem a ele.



    28. De outro lado, por óbvio, a conclusão alcança a corré Lara, devendo a ela serem estendidos os efeitos desta decisão.



    29. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, porém, concedo, de ofício, a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para, ante a atipicidade da conduta, absolver o paciente, tornando sem efeitos, a condenação imposta no Processo nº 0015383-36.2017.8.08.0030, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES.



    30. Por se encontrar em situação idêntica, estendo a corré Lara Lopes Rossi Bazoni os efeitos desta decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.



    31. Comuniquem, com urgência, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.



    32. Encaminhem cópia desta decisão ao eminente Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Relator do Habeas Corpus nº 771.189/ES no STJ.



    Publique-se.  



    Brasília, 6 de maio de 2023.   



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




1  JESUS, Damásio de. Direito penal parte especial, vol. 4, 10 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 139.




2  CAPEZ, Fernando.Direito penal parte especial: vol. 3. São Paulo: Saraiva Educação, 2020., p. 476.




    3  MASSON, Cléber . Direito Penal esquematizado: parte especial, vol. 3, Método, 2016. p. 619.




4  BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal, vol.5, 2017. p. 45.




5  (Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 09/10/2008, p. 21/11/2008)




6  (Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, j. 02/12/2010, p. 18/02/2011)




7  (Plenário, Relator Min. Dias Toffoli, j. 22/09/2011, p. 11/10/11