Tribunal: STF
Processo: RE 1419834
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA ADICIONAL. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. TEMA 745 (RE 714.139). MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



     “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CPC, ART. 1.040, INCISO II. JULGADO SUPERVENIENTE DO STF SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA SOB ALÍQUOTA DE 27%. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% SOMADA À ALÍQUOTA DE 2% DESTINADA AO FECOP. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. CF/88 ART. 155, §2°, III. TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 714.139-KG/SC. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 



    1. Trata-se de Recurso Extraordinário em sede de Ação Mandado de Segurança, cujos autos retomaram para análise da pertinência do Juízo de Retratação a ser realizado em Acórdão que conheceu e deu provimento à Remessa Necessária e à Apelação interposta pelo Estado do Ceará, reformando a sentença vergastada e julgando improcedente a ação. 2. O entendimento acerca da legitimidade ativa ad causam do consumidor em sua relação jurídica com o Estado-concedente e a concessionária de energia elétrica já foi pacificado pelo STJ no sentido de que o consumidor tem legitimidade processual para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, na qual questiona a incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, com fundamento no art. 7°, II, da Lei n. 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veicula regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito (REsp 1270547/RS). PRELIMINAR REJEITADA. 3. O princípio tributário da seletividade foi positivado na Constituição Federal em seu art. 155, §2°, inciso III, competindo ao legislador estadual fixar as alíquotas do ICMS e aplicar tal princípio sobre as mercadorias e serviços, atendendo, em todo caso, ao parâmetro da essencialidade, conforme se encontra disposto na Constituição do Estado do Ceará em seu art. 199, inciso III. 4. Cumpre esclarecer que as Câmaras de Direito Público deste TJ-CE, em obediência ao entendimento firmado pelo Órgão Especial no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n2 0000497-45.2018.8.06.0000, até então vinham aplicando o entendimento solidificado de que não cabia ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade dos produtos e serviços para a aplicação do princípio da seletividade com fins a redefinir ou equiparar a alíquota de ICMS sobre a energia elétrica e serviços de comunicação, sob pena de extrapolação de sua competência, usurpação da função legislativa e desrespeito ao princípio da separação dos poderes. 5. Adveio precedente vinculante do STF no RE n° 714.139-SC (TEMA 745), impondo-se sua observância por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação de seus efeitos, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6. Ao realizar a modulação dos efeitos da decisão do RE n. 714.139-SC, restou decidido que esta somente poderia produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas aquelas ações já ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, que se deu em 05/02/2021. Observando-se que a presente ação foi interposta em 10/11/2015, anteriormente à data do início do julgamento do mérito do RE n° 714.139-SC, verifica-se a possibilidade de imediata incidência da tese jurídica vinculante firmada no Tema 745 pelo STF. 7. No que diz respeito à cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 40 da Emenda Constitucional n° 42/2003. 8. Nos termos do art. 111 do Código Tributário Nacional - CTN, se extrai que em matéria que confere suspensão, exclusão, isenção ou dispensa de obrigações tributárias não cabem interpretações que acarretem a ampliação das hipóteses alcançadas pelas regras, incluindo situações que aparentemente não estariam contidas no enunciado interpretado. 9. Destarte, observa-se a impossibilidade de fixação da alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica no patamar de 25%, acima, portanto, do devido patamar de 18% para as operações em geral conforme preconizado pela Lei Estadual n° 12.670/96, art. 44, I, "e, a ser somado com a alíquota de 2% destinada ao FECOP. 10. Na forma do art. 1.040, inciso II, do CPC, entendo por bem retratar o Acórdão impugnado para adequá-lo à tese fixada no Tema n2 745 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser desprovida a Apelação e parcialmente provida a Remessa Necessária, reformando em parte a sentença adversada para indeferir o pedido de exclusão da incidência da alíquota de 2% relativa ao FECOP; e por fim, majorar a condenação na sucumbência, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 11. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.“



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 155, § 2º , III, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    A Presidência do Tribunal de origem determinou o sobrestamento do feito quanto ao Tema 745 da sistemática da repercussão geral.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo positivo de retratação, modificou o acórdão anteriormente recorrido, adotando como razão de decidir o Tema 745, considerada a respectiva modulação de efeitos.



    A recorrente manejou o extraordinário sub examinen contra o acórdão de retratação.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Analisados os autos, a matéria gira em do decidido pelo Pleno, ao apreciar o Tema 745 (RE 714.139) sob a sistemática da repercussão geral, quando se fixou a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Foi estabelecido, quanto à modulação dos efeitos, que a decisão “produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. 



    Nesse contexto, o Tribunal a quo decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Anoto os seguintes precedentes:



       
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Adicional de alíquota de ICMS destinado a fundo de combate à pobreza. Artigo 82, caput e § 1º, do ADCT. Lei estadual posterior às EC nºs 31/00 e 42/03. Não sujeição à repartição estabelecida no art. 158, inciso IV, da CF/88. 1. Fica valendo a lei estadual que instituiu, após o advento das EC nºs 31/00 e 42/03, o fundo de combate à pobreza e o adicional de alíquota de ICMS pertinente (art. 82, caput e § 1º, do ADCT) naquilo em que não conflitar com essas emendas constitucionais e não for contrário à eventual nova lei complementar federal com normas gerais sobre o imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, da CF). 2. O produto da arrecadação do adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza não é objeto da repartição estabelecida no art. 158, inciso IV, da Constituição Federal, sendo tal medida constitucional. 3. Agravo regimental não provido.“ (ARE 1.308.578 ED-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 21/3/2022)



       
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OMISSÃO INOCORRENTE. CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. O entendimento assinalado na decisão embargada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais nºs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 3. Ausente omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 4. Embargos de declaração rejeitados.“ (RE 1.258.477 AgR-ED, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 10/12/2021)



     




    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de abril de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente