Tribunal: STF
Processo: HC 231644
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME PRISIONAL FIXADO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE FIXADA NA CONDENAÇÃO IMPOSTA AO PACIENTE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.8.2023, por Rafael Guerreiro Noronha e outro, advogados, em benefício de Eduardo Tente Schossler, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 14.8.2023, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.750, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. FUNDAMENTO DA DECISÃO ATACADA NÃO COMBATIDO. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182 DO STJ. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.



    1. Verificado que a defesa não impugnou nenhum dos fundamentos da decisão agravada usados para manutenção da prisão preventiva do recorrente, incide o enunciado sumular n. 182 do STJ.



    2. O princípio da dialeticidade impõe ao agravante o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, ‘em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira clara, objetiva, específica e pormenorizada todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos’ (AgRg no AREsp n. 1.262.653/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30/5/2018).



    3. Agravo regimental não conhecido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes alegam ter sido o paciente “condenado à pena de 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, da Lei de Drogas e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003.



    Em sede de Apelação, foi dado parcial provimento ao recurso defensivo, sendo o paciente absolvido pelo crime de associação para o tráfico, porém mantido o regime fechado, sendo, assim, condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão.



    Contudo, verifica-se no caso que restou mantido o regime fechado para cumprimento de pena, de forma totalmente contrária à legislação de entendimento desta Corte.



    Portanto, nítido o constrangimento ilegal.



    Diante o exposto, não se requer uma análise profunda de prova, mas nota-se o evidente constrangimento ilegal, fazendo-se necessário o manejo do presente writ. Portanto, resta como objeto do mandamus:



    • Readequação do regime inicial de cumprimento de pena, em atenção ao total de pena imposta;



    • Redimensionamento da pena-base ao tráfico de drogas”.



    Sublinham que, “após ser o paciente absolvido em sede de Apelação pelo crime de Associação para o Tráfico, sendo fixada a pena de 07 (sete) anos de reclusão, os Desembargadores, de forma totalmente indevida, mantiveram o regime fechado para o inicio de cumprimento de pena.



    Cumpre salientar, que o paciente é primário, sendo totalmente descabida a fundamentação quanto a sua ‘reincidência’, pois inexistente.



    Considerando a absolvição mencionada, restaram os crimes de tráfico de drogas e de porte de arma, com relação aos quais havia sido fixado o regime semiaberto e aberto, respectivamente, em Sentença de primeiro grau.



    (…) Desta forma, deve ser sua pena cumprida em regime semi-aberto, em atenção ao art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal: ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto’.



    Ademais, importante salientar que, há exceção de uma circunstância, todas as outras restaram consideradas neutras/positivas quando da fixação da pena-base, não sendo suficiente somente em razão da alegada quantidade de entorpecentes apreendidos, fixar-se pena mais gravosa do que a prevista em lei.



    Ainda, importante salientar que a fundamentação utilizada é totalmente inidônea, sustentando-se na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, embasada em eventual quantidade de entorpecentes, a qual sequer é tão extraordinária para permitir o cumprimento de pena em regime mais gravoso, violando-se a Súmula 440, do STJ, e Súmulas 718 e 719, do STF (…).



    Assim, deve ser readequado o regime imposto, inclusive de forma liminar, para que o início de cumprimento de pena ocorra em regime semiaberto, considerando a condenação à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em especial tendo em vista as peculiaridades do caso em apreço, conforme segue”.



    Ressaltam ser devida a fixação de regime prisional diverso do fechado, pois o paciente, cujo nome “sequer havia sido mencionado na investigação policial, não sendo ‘alvo’”, seria primário, teria confessado a prática do delito e teria sido absolvido em segunda instância da acusação de associação para o tráfico de entorpecente. Afirmam, ainda, que não teriam sido “apreendidos apetrechos normalmente ligados ao tráfico de drogas, como anotações, cadernos de contabilidade, balança de precisão, objetos para fragmentação” e que não se trata de “quantidade extraordinária, sendo 1,30 kg de crack, que não se encontrava fragmentado, não estando pronto para venda, sendo apreendida somente uma porção inteira, guardada no forro da residência”.



    Sustentam que a pena-base, em razão da condenação da prática do delito de tráfico de entorpecente, deveria ser revista para ser fixada no mínimo legal, pois teria sido exasperada com fundamento na quantidade do entorpecente, que não seria expressiva, sendo as demais circunstâncias judiciais todas favoráveis. Postulam que, “[a]lternativamente, em caso de manutenção do vetor ‘quantidade’ ser considerado negativo, cumpre destacar que o quantum utilizado deve ser reduzido para 1/6, conforme entendimento firmado por esta Corte.



    Salienta-se que a jurisprudência mais recente vem entendendo pelo limite máximo de exasperação de 1/6 para cada circunstância judicial negativa na dosimetria da pena-base, sendo que, aumento superior a essa fração, causaria constrangimento ilegal”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) a) sejam colhidas informações da autoridade coatora, no caso dos autos o Excelentíssimo Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, da Colenda Sexta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça;



    b) a oitiva do Ministério Público;



    c) a juntada dos documentos que embasam os argumentos antes expendidos;



    d) a concessão da ordem de habeas corpus em sede liminar, expedindo-se alvará de soltura em favor do paciente, se for o caso com medidas alternativas a prisão; e



    e) no mérito, a procedência da ação e a confirmação da ordem”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O paciente foi condenado em primeira instância a) à pena de cinco anos de reclusão e quinhentos e cinquenta dias-multa pela prática do delito de tráfico de entorpecente, sendo fixado o regime inicial semiaberto quanto a esse delito, em razão da circunstância judicial desfavorável da quantidade de entorpecente (1,3 kg de cocaína); b) à pena de três anos, sete meses e seis dias de reclusão e setecentos e cinquenta dias-multa pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, sendo fixado o regime inicial aberto quanto a esse delito, considerada também a circunstância judicial desfavorável da quantidade de entorpecente (1,3 kg de cocaína); e c) à pena de dois anos de reclusão e dez dias-multa pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, sendo fixado o regime inicial aberto com relação a esse delito. Aplicada regra do concurso material, a pena total imposta ao paciente em primeira instância foi de dez anos, sete meses e seis dias de reclusão e 1310 dias-multa, sendo fixado, ao final, o regime prisional fechado, considerando-se a somatória das penas pelos três crimes em relação aos quais o paciente foi condenado.



    A defesa do paciente interpôs recurso de apelação, ao qual a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu parcial provimento para absolvê-lo da prática do delito de associação para o tráfico de entorpecente, mantendo a condenação relativa aos delitos de tráfico de entorpecente e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Foi reduzida a pena privativa de liberdade total para sete anos de reclusão, cinco anos pelo tráfico de entorpecente e dois anos pelo porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, mantido o regime inicial fechado. Assentou o órgão fracionário do Tribunal de Justiça gaúcho que “[a]pesar da absolvição pelo crime de associação para o tráfico mantenho o regime fechado para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, pois desfavorável circunstância preponderante na análise da pena (art. 42 da Lei n. 11.343/06)”.



    A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 797.750, postulando a redução da pena-base relativa ao delito de tráfico de entorpecente e a alteração do regime inicial fechado fixado nas instâncias antecedentes. Ao julgar essa impetração, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem. Afirmou descabida a análise da questão relativa à redução da pena-base por não ter sido decidida em segunda instância, sob pena de supressão de instância, e apresentada fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado, mesmo tendo o paciente sido absolvido em segunda instância quanto à imputação da prática do delito de associação para o tráfico de entorpecente:



    “(...) Infere-se dos autos que o réu foi condenado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e 14 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 10 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e ao pagamento de 1.310 dias-multa.



    Ao julgar a apelação da defesa, o TJRS deu parcial provimento ao recurso para absolver o acusado do crime de associação para o tráfico, remanescendo a reprimenda de 7 anos de reclusão e o regime inicial fechado, ‘pois desfavorável circunstância preponderante na análise da pena (art. 42 da Lei n° 11.343/06)’ (fl. 41).



    Inicialmente, inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, da aduzida ilegalidade na fixação da pena-base do réu e do direito de ele recorrer em liberdade, sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância, uma vez que as matérias não foram analisadas no aresto combatido.



    No que tange à fixação do regime inicial de pena, também não verifico ilegalidade na hipótese, tendo em vista que fundamentada diante da elevada quantidade de droga apreendida – 1.300 g de cocaína.



    Ilustrativamente, cito a seguinte jurisprudência desta Corte Superior: ‘A despeito da fixação da pena-base no mínimo legal e de ter sido estabelecida a sanção definitiva do Acusado em 5 (cinco) anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e pela natureza da droga apreendida, justificam o estabelecimento do regime inicial fechado’ (AgRg no HC n. 762.354/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 19/9/2022).



    À vista do exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, denego-lhe a ordem”.



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o acórdão objeto da presente impetração para negar provimento ao agravo regimental da defesa.



    5. Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância judicial desfavorável da quantidade do entorpecente, destacando-se ter sido apreendido “01 (um) tijolo de cocaína, (…) pesando aproximadamente 1,30 Kg”. Essa conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (3,567kg de maconha) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 
4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 201.536-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, 
DJe 20.8.2021).



    Não se comprova, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    6. Quanto à pretensão deduzida na inicial da presente impetração de redução da pena-base fixada na condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecente imputada ao paciente, é matéria não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento objeto da presente impetração pela ausência de decisão em segunda instância.



    A jurisprudência é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado neste Supremo Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTEÚDO DE MÍDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 187.962-AgR, de minha relatoria, DJe 11.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, DJe 26.6.2020).



    Não é competente este Supremo Tribunal para o exame das alegações dos impetrantes neste momento, pois haveria, então, supressão de instâncias e indevido julgamento.



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora