Tribunal: STF
Processo: RE 1434904
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-21
Data de publicação: 2023-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADI Nº 4.878/DF E ART. 227 DA CRFB. MENOR SOB GUARDA. DIREITO À PENSÃO POR MORTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 4ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que assim concluiu:



    “Comprovada a guarda exercida pela ex-segurada, a dependência econômica do autor em relação à instituidora do benefício e a qualidade de segurada da instituidora, merece prosperar o pedido de concessão de benefício de pensão por morte, a partir da data do óbito da instituidora". (e-doc. 90, p. 10).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega a violação ao art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República. Sustenta que o art. 23, § 6º, da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, excluiu o menor sob guarda do rol dos beneficiários da pensão por morte, não mais podendo prevalecer, para tal efeito, o disposto no art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069, de 1990. Requer o provimento do recurso para, reformado o acórdão recorrido, serem julgados improcedentes os pedidos iniciais (e-doc. 96).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Eis os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Por outro lado, o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), manteve a previsão de que a guarda, uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Destinada, principalmente, a regularizar a posse de fato (§1º), confere à criança ou adolescente a condição de dependente,para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§3º). 



    Assim, ainda que ausente norma própria na Lei 8213/91 acerca da dependência para efeitos previdenciários do menor sob guarda em relação ao guardião segurado do RGPS, o fato é que o artigo 33, § 3º, do ECA, permanece vigente, estendendo a sua incidência para todos os diplomas normativos. 



    Tal interpretação coaduna-se com o sistema constitucional vigente, porquanto o artigo 227 da Constituição Federal impõe como obrigação da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Seu § 3º, inciso II, destaca que o direito à proteção especial abrange inclusive a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas. 



    Sendo assim, havendo norma concretizadora do direito ao amparo do menor sob guarda, não vejo como considerar que a simples ausência de previsão no Regime Geral da Previdência Social possa validamente excluir a criança e o adolescente da proteção previdenciária. 



    Ademais, é evidente que a redução do direito fundamental à previdência social, em direito já anteriormente concretizado pelo legislador ordinário, é inconstitucional por por violar o núcleo essencial do direito fundamental.



    É a norma constitucional que, em proteção ao menor, proíbe-o de exercer qualquer atividade laborativa capaz de lhe prover o sustento até os seus 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de menor aprendiz, este a partir dos 14 (quatorze) anos. O sistema pressupõe, ao lado do artigo 227, que o amparo econômico dos menores, proibidos de trabalhar, será feito por outrem responsável por seu sustento. 



    É evidente que a proteção negada à criança e ao adolescente que dependem economicamente do segurado, em especial nos casos em que o guardião se traduz na única fonte de subsistência do menor, viola diversos aspectos da dignidade da pessoa humana, em especial o direito à vida e à preservação da integridade física, atingindo o mínimo existencial. 



    A interpretação conforme que se faz, ressalva que, na ausência de norma prevista no artigo 16 da Lei 8213/91, deve incidir o artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em virtude de sua conformação com as normas constitucionais. Não se pode aplicar a ordinária interpretação de que norma especial e posterior prevaleceria sobre norma geral e anterior, conquanto a conclusão viola diversos preceitos da norma fundamental. 



    E não se alegue afronta ao artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, com tal interpretação (§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total), já que não se trata aqui de instituição de novo benefício ou de majoração ou extensão do já existente (pensão por morte), mas de simples manutenção do amparo anteriormente concretizado pelo legislador ordinário, cujo retrocesso opera-se em flagrante inconstitucionalidade.violar o núcleo essencial do direito fundamental.



    (...)



    Assim, diante da recente alteração da jurisprudência do STJ, volto a aplicar o entendimento de que o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário pela Lei 8.213/91, pois hermenêutica em sentido diverso viola os preceitos fundamentais que determinam o amparo prioritário à criança e ao adolescente.



    (...)



    No caso em tela, o autor requer a concessão de pensão por morte em decorrência do falecimento da avó, Amália Inêz da Silva Goulart, datado de 19/05/2020. 



    A sentença assim analisou o conjunto probatório: 



    No presente caso, alega a parte autora que: 



    (...) estava sob a guarda da segurada falecida desde compromisso firmado em 22/04/2014 conforme se denota do termo de guarda firmado no processo nº023108007921-9 que tramitou na 4ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Rio Grande. 



    (...) Válido esclarecer que embora a guarda tenha sido definida em 2014, a de cujus sempre foi a responsável pelos cuidados e manutenção do sustento do adolescente. Matheus foi abandonado pela genitora logo após o seu nascimento. A mãe era usuária de droga e por isso nunca teve informações a acerca do seu paradeiro. Tanto é verdade que foi revel e citada por edital no processo que discutiu a guarda de Matheus. O genitor biológico também é usuário de droga, nunca auxiliou no sustento do filho. Em resumo, Matheus nunca teve qualquer vínculo afetivo com os pais biológicos e sempre teve da avó paterna a figura de protetora e provedora. 



    Para além dos lações afetivos – que é indiscutível – a de cujus sempre garantiu o bem-estar e sustento do neto, sendo a única responsável pela manutenção do seu sustento. Sendo assim, não restam dúvida que Matheus era dependente da avó, uma vez que a guarda de Matheus não se tratava apenas de uma situação temporária e precária. Pelo contrário, perdurou por todos os seus anos de vida, tendo só findado pelo óbito da instituidora da pensão. 



    Conforme tese firmada por ocasião do julgamento do Tema 732, do Superior Tribunal de justiça: 



    O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. 



    Na mesma linha é o entendimento do Supremo Tribunal Federal no acórdão da ADI 5083 e ADI 4878). 



    Para a comprovação da dependência econômica do autor em relação à instituidora foi designada audiência de instrução e julgamento (eventos 14 e 31). 



    As pessoas apresentadas confirmaram que a Srª Amália, avó paterna e guardiã (evento 7, PROCADM2 - p. 24) era a única provedora do sustento do autor. 



    Assim, comprovada a guarda exercida pela ex-segurada, a dependência econômica do autor em relação à instituidora do benefício e a qualidade de segurada da instituidora, merece prosperar o pedido de concessão de benefício de pensão por morte, a partir da data do óbito da instituidora. 



    Não vejo como modificar a decisão que concedeu o benefício pleiteado pelo autor. 



    Nos termos da fundamentação, e diversamente do que defende o INSS em sede recursal, o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário pela Lei 8.213/91. 



    Cumpre ressaltar que tal entendimento mantém-se inclusive após o advento da Emenda Constitucional n. 103/2019, que inseriu no artigo 23, § 6º, a seguinte disposição: 



    Art. 23, § 6º, EC 103/2019. Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. 



    Embora não haja mais antinomia legal, mas constitucional, é certo que a restrição, neste caso, opera-se inconstitucional, porquanto se trata de alteração que afeta o núcleo essencial do direito fundamental à previdência, anulando o próprio direito do menor que fica sem qualquer amparo financeiro quando do óbito de seu provedor. 



    Nesse sentido, o artigo 60, § 4º, inciso IV, da CF, prevê que: 



    Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 



    § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 



    (...) IV - os direitos e garantias individuais. 



    Tendo o dispositivo trazido pela EC 103/2019 eliminado a possibilidade de amparo previdenciário do menor sob guarda, afetando a preservação do seu direito alimentar básico, afrontando o princípio da dignidade pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) e o direito à vida do menor (art. 227, CF), deve ser considerado inconstitucional.



    (...)



    Na situação dos autos, a prova dos autos deixa evidente que a instituidora, avó paterna e guardiã do autor, era a única provedora do seu sustento. 



    Nesse contexto, "comprovada a guarda exercida pela ex-segurada, a dependência econômica do autor em relação à instituidora do benefício e a qualidade de segurada da instituidora, merece prosperar o pedido de concessão de benefício de pensão por morte, a partir da data do óbito da instituidora".” (e-doc. 90 - grifos acrescidos).



    4. Considero que, a par das limitações impostas pela inicial da ADI nº 4.878/DF, no que não atacado especificamente o art. 23, § 6º, da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a matéria foi suficientemente solucionada quando do respectivo julgamento, em conjunto com a ADI nº 5.083/DF, tendo em vista os parâmetros do acórdão impugnado. Transcrevo a ementa do precedente indicado:



    “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 



    1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário. 



    2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento. 



    3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários. 



    4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários. 



    5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 



    6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda ”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).”



    (ADI nº 4.878/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 08/06/2021, p. 06/08/2021 - grifos acrescidos).



    5. Do que acima transcrito tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213, de 1991, na redação conferida pela Lei nº 9.528, de 1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário, concluiu que, considerando o teor do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990), sob o ângulo do art. 227 da Constituição da República, não poderia prevalecer interpretação que expressamente se contraponha ao princípio da proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, permitindo-lhes o exercício do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 



    6. O menor, pela própria condição e em razão da especial proteção que lhe confere a lei, não está apto a prover o próprio sustento, o qual deve ser providenciado por quem seja por ele legalmente responsável. Nesse seara, nada justifica que o teor do § 6º do art. 23 da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, implique o afastamento do menor sob guarda do direito ao recebimento da pensão por morte do instituidor, proteção constitucional que visa justamente garantir sua subsistência. 



    7. Entre os institutos da tutela e da guarda há, como distinção maior, o fato de que, na tutela, tem-se a destituição do pátrio poder, o qual permanece em caso de guarda. Tal diferença mostra-se relevante na circunstância de os pais não habitarem o mesmo lar, possibilitando a ambos dividirem o cuidado com o menor. Mas, assim como a tutela, a guarda gera para o dever de cuidar, zelar, proteger, alimentar e prover o integral sustento da criança ou adolescente, que dele depende integralmente. Falecendo o guardião, único e integral responsável pela subsistência do menor, que dele dependia economicamente, há de ser-lhe garantido o direito ao recebimento da pensão por morte, sob pena de se relegá-lo ao abandono.



    8. No particular, considero escorreitos os fundamentos lançados no acórdão recorrido:



    “Por outro lado, o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), manteve a previsão de que a guarda, uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Destinada, principalmente, a regularizar a posse de fato (§1º), confere à criança ou adolescente a condição de dependente,para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§3º). 



    Assim, ainda que ausente norma própria na Lei 8213/91 acerca da dependência para efeitos previdenciários do menor sob guarda em relação ao guardião segurado do RGPS, o fato é que o artigo 33, § 3º, do ECA, permanece vigente, estendendo a sua incidência para todos os diplomas normativos. 



    Tal interpretação coaduna-se com o sistema constitucional vigente, porquanto o artigo 227 da Constituição Federal impõe como obrigação da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Seu § 3º, inciso II, destaca que o direito à proteção especial abrange inclusive a garantia de direitos previdenciários e trabalhistas.



    (...)



    É evidente que a proteção negada à criança e ao adolescente que dependem economicamente do segurado, em especial nos casos em que o guardião se traduz na única fonte de subsistência do menor, viola diversos aspectos da dignidade da pessoa humana, em especial o direito à vida e à preservação da integridade física, atingindo o mínimo existencial. 



    A interpretação conforme que se faz, ressalva que, na ausência de norma prevista no artigo 16 da Lei 8213/91, deve incidir o artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em virtude de sua conformação com as normas constitucionais. Não se pode aplicar a ordinária interpretação de que norma especial e posterior prevaleceria sobre norma geral e anterior, conquanto a conclusão viola diversos preceitos da norma fundamental.”



    9. Em conclusão, entendo que o arcabouço sistêmico constitucional garante ao menor sob guarda, comprovada a dependência econômica do instituidor, o direito ao recebimento da pensão por morte do guardião. 



    10. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação em honorários advocatícios pela instância anterior (e-doc. 90, p. 10), majoro seu valor monetário em 10% (dez por cento), a título de honorários advocatícios, na forma do art. 85, § 11, do CPC.



    Intimem-se.



    Brasília, 21 de maio de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator