Tribunal: STF
Processo: RHC 231331
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-15
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 753.483/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE. ERESP N. 1.916.596/SP. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (eDOC 38)



    O recorrente narra (eDOC 50) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela posse de 398 g de maconha e 88 g de cocaína.



    Sustenta que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, pelo aumento de 2/5 sobre a pena mínima apenas pela consideração da quantidade e diversidade da droga. (p. 11)



    Alega preencher todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pelo cometimento de atos infracionais equiparados ao tráfico. (p. 12)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena-base seja acrescida de apenas 1/6 e aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento e pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 74)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, conforme citada pelo acórdão recorrido:



    “Primeira Fase: A grande quantidade de droga apreendida (398,11g de maconha e 88,05g de cocaína) indica que não se pode equiparar o delito de tráfico aqui tratado com aqueles praticados por pequenos traficantes, esses, sim, merecedores da pena mínima prevista. Assim, fixo a pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal em 07 anos de reclusão”. (eDOC 39, p. 4)



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso, como visto no HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021, e no RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022.



    Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido pertinente ao segundo tópico (eDOC 39):



    “Quanto aos atos infracionais, porém, o entendimento expresso pelas instâncias de origem não diverge da orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada em 08/09/2021, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, no qual prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento”. (p. 9)



    “No caso em análise, fundamenta a Corte de origem que o Agravante teria ‘respondido a processos perante a Vara da Infância e Juventude pela prática de atos infracionais, inclusive com o cumprimento de medidas socioeducativas’. Sobre os referidos atos infracionais, observa-se o seguinte na folha de antecedentes do Paciente, obtida por meio de consulta ao processo de origem:



    (...)



    Da leitura da referida folha de antecedentes, verifica-se, consoante orientação firmada no precedente antes mencionado, a presença de contemporaneidade dos diversos atos infracionais referenciados no acórdão. Com efeito, os atos análogos a crime envolvem a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, sendo que o delito objeto deste habeas corpus fora cometido no ano de 2019, de forma que a dedicação do Paciente a atividades criminosas está evidenciada”. (p. 10)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    A jurisprudência desta Corte pacificou-se para não considerar a prática de atos infracionais como dedicação a atividades criminosas, apta a afastar a minorante. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DOSIMETRIA DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que “a prática de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343, de 2006”. Precedentes. 2. Afastada a motivação referente ao registro de ato infracional, para fins de não incidência da causa de diminuição, subsistiria apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, fundamento já rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante o bis in idem na dosimetria da pena, e que, por si só, também é insuficiente a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 217.323 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 9.2.2023)



    Logo, não é idôneo o motivo invocado para afastar a causa de diminuição de pena, que deve ser reconhecida em favor do recorrente.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem de habeas corpus (art. 192 c/c 312 do RISTF) e determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, se cabível, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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