Tribunal: STF
Processo: RE 1440476
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado (Doc. 22, fl. 1):



    “AGRAVO  INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APLICAÇÃO DE NOVA TESE DO IRDR  901/2016. DECISÃO MANTIDA.



    1) A tese revisionada do IRDR 
901/2016-TJAP assenta que “A expectativa de direito do 
candidato aprovado fora das vagas a serem preenchidas no 
concurso público convola-se em direito subjetivo à 
convocação para as demais etapas ou para a nomeação, 
quando passe a figurar dentro do número de vagas previstas 
no edital em decorrência de desistência, inaptidão, 
reclassificação ou ausência de candidato melhor classificado, 
devendo a Administração Pública promover a imediata 
convocação”.



    2) No caso concreto, em análise dos editais 
constantes nos autos, constata-se que o Autor passou a figurar dentro  do número de vagas, uma vez que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu no prazo de validade do concurso e o Autor, ora Agravado, ocupava a posição imediatamente posterior ao último convocado. Logo, passou a ter o direito subjetivo à nomeação, nos termos da tese revisionada do IRDR  901/2016-TJAP.  Súmula  24/TJAP.



    3)   Considerando que a validade do concurso expirou em data anterior ao ajuizamento da ação, a determinação de  convocação do Autor não viola a discricionariedade,  oportunidade e conveniência administrativa, mormente  porque a Administração já demonstrou de forma 
inequívoca, mediante Edital nº 042/2013-SESA, a necessidade de 
preenchimento de 9 (nove) vagas, inexistindo violação ao disposto no art. 37,  II e III, §2º, e art. 2º da Constituição Federal. 4) Agravo Interno conhecido e não provido”.



    No Recurso Extraordinário (Doc. 26), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO AMAPÁ alega que o acórdão violou os arts. 2º; 37, II e III, e § 2º, da CF/1988, bem como a jurisprudência do STF consolidada no Tema 784 da repercussão geral. 



    Aduz que o concurso objeto da lide estava com a validade expirada, de modo que não seria possível a aplicação do IRDR no caso concreto (fl. 7, Doc. 26), e que “o recorrido não foi aprovado dentro do número de vagas, não havendo preterição do candidato” (fl. 8, Doc. 26).



    Afirma que “o prazo de vigência do concurso encerrou no dia 10/08/2016, através do Edital nº. 048/2014 no qual prorrogou a validade do concurso público por mais 02 (dois) anos a partir de 10/08/2014 (provas colacionadas na própria petição inicial), portanto, se até tal data a Administração não convocou outros aprovados, foi porque não restaram preenchidos os critérios de conveniência e oportunidade” (fl. 8, Doc. 26).



    Destaca, ainda, que “a Administração só efetuou o chamamento até a 12ª posição, logo, impossível é, após expirado o prazo do concurso, preencher vaga inexistente. E se após o decurso do prazo de validade do concurso houver vacância, não há como recorrer ao concurso expirado para prover o cargo, mas somente por meio de novo certame” (fl. 10, Doc. 26).



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Doc. 34).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada nas instâncias de origem. Ausentes óbices processuais, passo à análise do mérito.



    Assiste razão ao ESTADO DO AMAPÁ, ora recorrente.



    Discute-se no presente RE se a autor, classificado 19º (décimo nono) lugar lugar, tem direito subjetivo de ser convocado para concurso público para o qual foram oferecidas 9 (nove) vagas, e, mesmo assim, a Administração procedeu a convocação de candidatos aprovados até a 18ª (décima oitava) posição, sendo que o aprovado em 12ª posição desistiu do certame.



     O acórdão recorrido deu provimento à Apelação interposta pelo ora recorrido reconhecendo-lhe o direito subjetivo de ser convocado para exame documental e médico para o provimento efetivo do cargo de Técnico em Enfermagem, com lotação na Unidade Mista de Saúde de Mazagão, ao fundamento de que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu no prazo de validade do concurso e o Autor ocupava a posição imediatamente posterior ao último convocado.



    Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 3-12, Doc. 22): 



    “Pois bem. A decisão agravada foi assim fundamentada:



    (…) O Juízo de origem julgou improcedente o pedido do autor, sob o fundamento de que:



    (…)



    Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, fixou a tese de que o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo edital, mas que passa a figurar dentro do número de vagas, tem direito à nomeação quando o comportamento tácito ou expresso do Poder Público revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado, durante o período de validade do certame (TEMA 784). Confira-se: 



    (…)



    Nessa esteira, existem diversos precedentes dos Tribunais Superiores de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, quando passa a figurar entre o número de vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Confira-se: 



    (...)



    Em análise dos autos, constata-se que o EDITAL Nº 042/2013- SESA convocou 9 (nove) candidatos além das vagas inicialmente previstas no edital (até a 18ª posição) e o EDITAL Nº 050/2014 - SESA informa que a Administração deu posse apenas para 8 (oito) candidatos, considerando a desistência do candidato JOSÉ MAURÍCIO PEREIRA DA NÓBREGA NETO, que estava na 12ª posição.



    Nesse contexto, considerando que a validade do concurso era até 10/08/2016, a desistência do candidato da 12ª colocação, isto é, melhor classificado que o Apelante (19ª), convolou a expectativa de direito do Autor em direito subjetivo à convocação para o Cargo de Técnico em Enfermagem, com lotação na Unidade Mista de Saúde de Mazagão.



    Com efeito, constata-se que o Autor comprovou o fato constitutivo de seu direito, a rigor do art. 373, I, do CPC/2015, isto é, que passou a figurar entre o número de vagas dos candidatos convocados pela Administração, por meio do EDITAL Nº 042/2013-SESA, bem como a inequívoca demonstração do Poder Público em sua convocação, durante o período de validade do certame. 



    Lado outro, o Réu não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC/2015), porque somente poderia recusar a nomeação de candidato aprovado, dentre o número de vagas, em situações excepcionais, decorrentes de fatos supervenientes à publicação do instrumento de convocação, graves e imprevisíveis, a ponto de implicar onerosidade excessiva ou impossibilidade de cumprimento do edital (RE n.º 598.099/MS), que não é o caso. 



    De mais a mais, o presente caso se amolda também perfeitamente à nova tese firmada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0000901-51.2016.8.03.0000 deste Tribunal de que (…) 



     Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO para reconhecer o direito do Apelante em ser convocado para exame documental e médico para o provimento efetivo do cargo de Técnico em Enfermagem, com lotação na Unidade Mista de Saúde de Mazagão, referente ao Concurso Público, regulado pelo Edital nº 004/2012-SESA, com fundamento no art. 932, V, “a”, “b” e “c”, do CPC/2015”. 



    (...)



    No caso concreto, em análise dos editais constantes nos autos, constata-se que o Autor passou a figurar dentro do número de vagas, porque a Administração convocou 9 (nove) candidatos, por meio do Edital 042/2013-SESA, tendo havido desistência de 1 (um) candidato, dentro do período de validade do concurso. Confira-se:



    - Edital nº 029/2012-SESA – RESULTADO FINAL DA PROVA OBJETIVA: o Autor AUZIEL BENJAMIM FERREIRA consta como aprovado em 19ª posição.



    - Edital nº 042/2013-SESA – CONVOCAÇÃO PARA EXAME DOCUMENTAL E MÉDICO – candidatos classificados da 10ª a 18ª posição.



    - Edital 050/2014-SESA – desistência do candidato José Maurício Pereira da Nóbrega Neto - 12ª posição.



    Nesse contexto, a parte agravada, que ocupava a posição imediatamente posterior do último convocado (18º), passou a ter o direito subjetivo à nomeação, já que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu no prazo de validade do concurso, que expirou somente em 10/08/2016. Vejamos:



    (…)



    Além disso, considerando que a validade do concurso expirou em data anterior ao ajuizamento da ação, a determinação de convocação do Autor não viola a discricionariedade, oportunidade e conveniência administrativa, porquanto a Administração demonstrou de forma inequívoca, mediante Edital nº 042/2013-SESA, a necessidade de preenchimento das 9 (nove) vagas durante o prazo de validade do concurso.” (grifo no original)



    Acerca da matéria, a orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Veja-se, a propósito, a tese fixada no Tema 784 (RE 837.311-RG):



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses



    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



      3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



     Verifica-se, portanto, que o Juízo de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. No caso dos autos, a parte autora foi aprovada em 6º lugar em concurso público cujo edital previa apenas 1 (uma) vaga. Durante o prazo de validade do certame, foram chamados mais 4 (quatro) candidatos, tendo havido uma desistência. Por não ter sido convocada, a candidata propôs a presente demanda, alegando ilegítima preterição.



    2. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    3. Assim, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame gera mera expectativa de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originariamente previstas no edital.



    4. O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência.



    5. A hipótese do autos não configura preterição arbitrária por parte de Administração.



    6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.374.879-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 9/6/2022)



    “MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO NOMEAÇÃO DIREITO SUBJETIVO INEXISTÊNCIA. O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito.” (RMS 36.356, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.



    2. A requisição de servidor para realizar as atribuições do cargo, mediante acordo de cooperação técnica entre Municípios e Estados ou União, não configura ilegalidade da administração que possui discricionariedade para decidir o momento oportuno para nomear candidatos aprovados em concurso. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 34.516-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017)



    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.



    1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa.



    2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 994.948-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente