Tribunal: STF
Processo: RE 1460013
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 8, p. 9):



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA "S", AO INCRA E AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE E PATERNIDADE, HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SÁLÁRIO. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. 



    1. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 566621/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 1269570/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12). 



    2. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 



    3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia ( REsp 1.230.957-RS , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014), assentou o entendimento de que não há incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o aviso prévio indenizado e a importância paga ao segurado empregado nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença, porquanto tais verbas ostentam natureza "compensatória/indenizatória", considerando, ainda naquele julgado, legítima a incidência da mencionada exação sobre o salário-maternidade/paternidade, dado seu caráter salarial. 



    4. A incidência da contribuição previdenciária sobre os montantes pagos a título de horas-extras e de adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade é possível, uma vez que tais verbas ostentam natureza remuneratória. 



    5. O décimo terceiro possui nítida feição remuneratória, devendo sofrer incidência da contribuição previdenciária, pois integra o salário de contribuição (art. 28, §7º, da Lei nº 8.212/91). 



    6. Entendimento extensível às contribuições sociais destinadas a terceiros (Sistema "S", ao INCRA e ao Salário-educação), dado que possuem a mesma base de cálculo da exação acima mencionada. 



    7. Apelação desprovida.”



    Em juízo de retratação, o Tribunal a quo decidiu pela manutenção do entendimento anterior. Confira-se (eDOC 18, p. 5-6): 



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. DEFINIÇÃO DA NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA DE CADA PARCELA. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STJ ENQUANTO CORTE UNIFORMIZADORA DA JURISPRUDÊNCIA INFRACONSTITUCIONAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO AFASTADO. DESNECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO DO STF CONSAGRADO NO RE 565.160/SC. 



    1. Os autos foram conclusos em razão do disposto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil para averiguar a necessidade de realizar juízo de retratação, com adequação do acórdão que fora proferido pela Turma ao entendimento sedimentado no RE 565.160/SC pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.



    2. Esta Terceira Turma negou provimento à apelação, mantendo, por conseguinte, os termos da sentença recorrida, que afastou a pretensão mandamental, considerando que as verbas indicadas compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, eis que ostentam natureza remuneratória. 



    3. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 565.160/SC, no âmbito dos recursos sujeitos à repercussão geral, foi a seguinte: " A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da constituição Federal". 



    4. Destaque-se, ainda que naquela assentada os votos convergentes dos Ministros Luiz Fux e Luiz Roberto Barroso ressaltaram que existem limitações à tributação das verbas pagas ao empregado, que devem ser feitas em razão do trabalho, mas que não compete àquele Tribunal definir a natureza indenizatória ou remuneratória de tais verbas, por se tratar de matéria infraconstitucional. 



    5. Dessa forma, observa-se que a matéria discutida na presente ação, qual seja a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário maternidade e paternidade, adicional noturno, insalubridade e periculosidade, horas extras e décimo terceiro salário, não está sujeita aos efeitos decorrentes da decisão supra, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da repercussão geral. 



    6. A leitura atenta do voto condutor do acórdão impugnado é bastante para constatar que ele seguiu a interpretação consolidada acerca do tema pelo STJ, de modo a não subsistir razão fundante para provocar a utilização do juízo de retratação. Em reforço dessa assertiva, importa consignar que o STJ, por ocasião do julgamento do recurso especial interposto, afirmou que o acórdão não enseja censura. 



    7. Manutenção d os termos do acórdão recorrido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 22).



    Posteriormente, o Tribunal a quo deu “parcial provimento à apelação da impetrante, afastando a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador e das contribuições sociais destinadas a terceiros (Sistema "S", salário educação e INCRA) sobre o salário maternidade.” (eDOC 26, p. 3) 



    Novos embargos declaratórios foram providos para fins de assegurar “à impetrante o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, o exercício da opção pela restituição do referido montante por meio de expedição de precatório.” (eDOC 32, p. 5)



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se, dentre outras, ofensa ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta, em suma, a natureza indenizatória do décimo-terceiro salário e do salário paternidade, buscando demonstrar a inexigibilidade da contribuição social previdenciária patronal incidente sobre referidas verbas. 



    Em juízo de admissibilidade, o Colegiado de origem admitiu parcialmente o recurso extraordinário, nos seguintes termos (eDOC 34):



    “Por outro lado, em seu recuso extraordinário, aponta o particular suposta violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, no tocante à discussão sobre a contribuição previdenciária incidente sobre o salário paternidade e o décimo-terceiro salário. No ponto, impende esclarecer que há uma distinção quanto ao Tema 1100 do STF, porquanto tais verbas não são alcançadas pelo respectivo precedente qualificado, conforme a descrição da controvérsia analisada no RE 1.260.750/RJ, de forma que ADMITO, nesse aspecto, o recurso extraordinário.”



    É o relatório. Decido.



    Quanto à parte não prejudicada do extraordinário, verifico não assistir razão à agravante. 



    Inicialmente, verifica-se que, ao enfrentar o Tema 20 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 565.160, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 23.08.2017, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, os ganhos habituais do empregado podem ensejar a cobrança, do empregador, de contribuição previdenciária. Confira-se a ementa do julgado: 



    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.”



    No processo-piloto, discutia-se, concretamente, a inclusão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, das gorjetas, dos prêmios, dos adicionais noturnos, das ajudas de custo e das diárias de viagem, bem como das comissões e outras parcelas pagas habitualmente na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, para fins de compensação de valores tributários. 



    A despeito de menção da natureza indenizatória das referidas parcelas durante o julgamento, o consenso da Suprema Corte foi sobre a inadequação da definição da natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, dada a natureza infraconstitucional da controvérsia. 



    Portanto, no esteio desse julgamento, a regra é que, no tocante à incidência da contribuição sobre os valores pagos ao empregado, eventual ofensa à Constituição, se existente, será reflexa, tendo em conta a necessidade de análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Fica, assim, inviabilizado o processamento do apelo extremo. 



    Permanece firme, igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pela infraconstitucionalidade da discussão acerca da incidência de tributos embasada na natureza da verba. Confiram-se, a esse respeito, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. A controvérsia relativa à natureza jurídica das verbas percebidas pelo contribuinte, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, demanda o exame da legislação infraconstitucional pertinente, circunstância que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (RE 924.198-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.11.2016)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NATUREZA JURÍDICA DE VERBAS PAGAS AO TRABALHADOR. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTIITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.7.2015. 1. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 945.513-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 04.05.2016)



    Especificamente em relação à tributabilidade do décimo terceiro salário sobre contribuição previdenciária, o entendimento sumulado por esta Suprema Corte foi da legitimidade da exação, conforme se depreende da Súmula 688 do STF: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”. 



    Consequentemente, sendo possível a cobrança da contribuição sobre referida verba, não há falar em direito à compensação. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. SÚMULA 688 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CÁLCULO DA EXAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA CENTRALMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta colenda Corte: "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário" (Súmula 688). 2. No tocante à forma de cálculo da exação, eventual ofensa à Carta Magna ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via extraordinária. 3. Incidem, de mais a mais, no caso as Súmulas 282 e 356 do STF. 4. Agravo regimental desprovido” (AI 647466 AgR, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe 23.10.2009).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. 1. A incidência da contribuição sobre a folha de salários na gratificação natalina decorre da própria Carta Federal que, na redação do § 11 (§ 4º na redação original) do art. 201, estabelece que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Este dispositivo, ao ser interpretado levando-se em conta o art. 195, I não permite outra compreensão que não seja a deixa para que a contribuição previdenciária incida sobre a gratificação natalina, sem margem para alegação de ocorrência de bitributação. Precedentes: RE 209.911 e AI 338.207-AgR. 2. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (RE 395537 ED, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 02.04.2004).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente