Tribunal: STF
Processo: RHC 219965
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RECONHECIDAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 746.121/MG.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, c/c o art. 29 do Código Penal, por duas vezes, (tráfico de drogas em concurso de pessoas). O Juízo de primeira instância absolveu-o de um dos delitos de tráfico e desclassificou a conduta referente ao segundo para a prevista no art. 28 da citada Lei (porte de droga para consumo pessoal), impondo a pena de advertência sobre os efeitos das drogas.



    3. Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs apelação, à qual o Tribunal de Justiça deu provimento para condenar o paciente à pena de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, por entender configurado o delito de tráfico de drogas.  



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.  



    5. Neste recurso, a defesa afirma a primariedade técnica do recorrente, pois as condenações anteriores que ostenta datam de 2001. Cita precedentes deste Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça que, segundo afirma, amoldam-se ao presente caso.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, o restabelecimento da sentença. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, a fixação da pena-base no mínimo legal e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.



    7. Consulta ao site do Superior Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do acórdão condenatório, ocorrido em 02/03/2022 (AREsp nº 2.046.672/MG).



    É o relatório



    Decido.



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 02/03/2022, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 31/05/2022, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário, em 12/09/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, ainda que fosse possível recebê-lo como habeas corpus, o pleito veiculado não mereceria acolhida.



    10. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, assentou devidamente demonstradas a materialidade e a autoria delitiva relativas ao tráfico de drogas, nos seguintes termos:



    “Merece acolhida a pretensão ministerial.



    Com efeito, a materialidade do tráfico de drogas restou devidamente comprovada por meio dos autos de apreensão de fls. 12 e 232, laudos de constatação preliminar de fls. 13/14 e 235, e laudos toxicológicos definitivos de fls. 424/425 e 485.



    As autorias também são induvidosas.



    A apelada Aline Maria Alves, no calor dos acontecimentos, e na presença de seu advogado, asseverou que:



    (...)



    Por sua vez, o apelado negou a autoria dos dois fatos, afirmando se tratar de simples usuário de drogas (fls. 07 e 219):



    (...)



    No entanto, nota-se que tanto na fase policial quanto em juízo, as testemunhas elucidaram a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e as autorias imputadas aos apelados, em relação aos dois fatos narrados na denúncia (fls. 02107, 2141218 e 4721473). Vejamos alguns desses relatos: 



    (...)



    Com efeito, a testemunha Hélio Martins afirmou, em juízo (fl. 473), que participou das duas ocorrências; que quanto a primeira ocorrência a polícia militar de Alterosa foi informada, mediante denúncia anônima, de que os denunciados tinham ido em Alterosa comprar a droga para revender em Areado, e, imediatamente, acionaram a polícia militar de Areado; que foram informados que eles estavam em uma moto; que a guarnição do depoente conseguiu abordá-los quando estavam quase chegando em suas residências. Disse ainda que enquanto realizaram busca pessoal em Wellingson, Aline se mostrou muito nervosa, afirmando que queria ir ao banheiro, em atitude que levantou suspeitas. Então conduziram a denunciada Aline até o hospital para que uma mulher pudesse realizar busca pessoal em Aline, que não encontraram nada. Que na volta, o policial Marcos resolveu dar uma geral no porta-malas da viatura e localizou a pedra de crack; que gostaria de frisar que antes de sair para trabalhar os policiais conferem todo o material e inclusive o carro e essa droga não estava lá, sendo que denunciada a única pessoa a ser conduzida naquela viatura no dia dos fatos. Asseverou que a denunciada foi conduzida na viatura Fiat/Uno, no banco de trás, atrás do motorista; e que referido veículo não tem tampa de vedação no porta-malas. Afirmou que o denunciado é conhecido como Piolho na comunidade; que quando foram abordados, ele conduzia a moto e ela estava na garupa; que confirma o inteiro teor de seu depoimento policial que lhe foi lido; que Aline não chegou a ser revistada no hospital. Quanto ao segundo fato, disse que deu apoio quando outra guarnição já havia abordado a usuária Tamara. Afirmou ainda que quando Wellingson ainda estava preso, uma pessoa que não queria se comprometer chegou até o depoente e afirmou que Welligson estava falando em matar Tamara, porque X9 tem que morrer; que há denúncias de que o denunciado é chefe do tráfico e que alicia crianças para vender drogas para ele, principalmente à noite; que o nível de vida dos denunciados é totalmente incompatível com a realidade socioeconômica deles; que sabe que o denunciado é aposentado; que nunca o viu trabalhando.



    Já a testemunha Marcos Paula Aparecido, ouvida em Juízo (CD à fl. 473), asseverou que o motorista da viatura, antes de sair para a escala de serviço, tem que fazer manutenção do veículo, conferindo materiais de trabalho que ficam no porta-malas. Disse ainda que, abordados os denunciados, resolveu levar a denunciada até o hospital para que uma profissional feminina fizesse a busca pessoal; porém ninguém no hospital se dispôs a realizar o procedimento. No retorno do hospital para o local onde ocorreu a abordagem, o depoente viu que ela jogou algo para trás, no porta-malas; que o porta-malas não tem o tampão; que ficou calado e chegando no local, pediu para eles aguardarem, abriu o porta-malas e encontrou facilmente a pedra. Que a droga estava embrulhada em saquinho plástico; que foi a operação com o Cabo Rodrigues de Alterosa que recebeu a informação lá que eles adquiriram a droga e então montaram a operação em Areado. Relatou que quando abordaram os acusados, eles estavam trafegando com a motocicleta dentro da cidade de Areado; que Wellingson conduzia o veículo e ela estava na garupa. Disse que confirma o inteiro teor de seu depoimento policial que lhe foi lido; que quanto aos fatos envolvendo a usuária Tamara apenas deu apoio; que viu Aline jogando a droga para trás, pelo retrovisor da viatura. 



    Por sua vez, a testemunha Valdemir Teodoro Barbosa do Lago, em juízo, afirmou que receberam uma denúncia informando que Piolho e Aline estavam numa moto Yamaha, de cor azul e que eles buscariam drogas na casa de um traficante chamado "Marquinho"; que acionaram o policiamento de Areado e repassaram as informações e posteriormente ficaram sabendo que a abordagem foi feita em Areado.



    A testemunha Edvaldo Nogueira Fernandes afirmou, em juízo, que conhece os denunciados; que participou da abordagem de Tamara; que receberam denúncia via 190, informando que "Tamara estava num veículo Gol, próximo à praça Antônio Pio Martins e eu a vi saindo da casa do "Piolho- denunciado, com droga"; que Tamara foi abordada no veículo Gol e a droga foi apreendida na fresta do estofamento, entre o encosto e assento do banco do veículo. Que na ocasião, Tamara afirmou ter comprado a droga de Piolho, na casa dele, poucos minutos antes. Disse ainda que há inúmeras denúncias de que os acusados sejam traficantes nessa cidade de Areado; que o modo de vida dos denunciados é incompatível com a situação socioeconômica deles; que o denunciado não trabalha; que ele tem uma casa razoável, mas que era pior antes dele começar a traficar; que cada vez que o vê ele está num carro diferente. Confirmou o inteiro teor de seu depoimento policial que lhe foi lido. Além disso, identificou nos documentos acostados às fls. 239v, o bar e a residência de Piolho e na página 240 a distância entre a casa de Piolho e o bar, onde o veículo em que Tamara foi abordada estava estacionado. Disse que no pavimento térreo da residência dos denunciados tem instalações de um salão de beleza, mas só fica fechado; que é vizinho dos denunciados, que sua casa dista da casa deles uns duzentos metros. 



    A testemunha Eduardo Solar, ouvida em Juízo, confirmou o relato policial e disse que Tamara foi abordada no interior do veículo Gol, tendo afirmado que adquiriu a droga de Piolho.



    Já se pacificou na Jurisprudência o entendimento de que os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. 



    (...)



    Logo, não resta a menor dúvida da prática do crime narrado na denúncia (tráfico ilícito de entorpecentes, artigo 33, da Lei 11.343/06), não podendo falar-se em absolvição ou em desclassificação das condutas para o uso de drogas (art. 28, da Lei 11.343/06).



    A propósito, a retratação da testemunha Tamara encontra-se isolada nos autos do processo, não podendo amparar a negativa de autoria do acusado Wellingson, diante da farta prova testemunhal.



    Com efeito, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime de ações múltiplas, e a sua consumação se dá pela prática de qualquer uma das condutas expressas no artigo 33, da Lei 11.343/06, dentre elas as de ter em depósito e trazer consigo. 



    (...)



    Não se olvide de que o artigo 28, § 2°, da Lei 11.343/06, prescreve que para se determinar a destinação do entorpecente para consumo pessoal, deve-se atentar para a natureza e a quantidade de substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como às circunstâncias pessoais e sociais, à conduta e aos antecedentes do acusado.



    No caso em análise, nota-se que os acusados foram presos em flagrante delito, após serem surpreendidos transportando uma pedra de crack, com peso aproximado de 11 ,82g, que, fracionada, renderia mais de 50 pedras da droga. Nota-se que a substância entorpecente foi arrecadada quando estava sendo transportada, logo após ser adquirida; motivo pelo qual estaria em seu estado bruto, sem fracionamento.



    Em outro momento, após o primeiro fato, o denunciado Wellingson vendeu 06 (seis) pedras de crack, pesando cerca de 1,23g, para a usuária de drogas Tamara, sendo ela abordada pela polícia logo após a aquisição da droga.



    Além disso, o denunciado Wellingson já é conhecido no meio policial pela prática de tráfico de drogas. Nota-se que os policiais afirmaram haver várias denúncias acerca do tráfico de drogas pelo acusado. 



    Noutro giro, apesar de constar na denúncia, em relação a Wellingson, dois fatos originados de inquéritos diferentes, trata-se de crime único, pois, o tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente que se perpetua no tempo, caracterizando, portanto, um crime só delito, possuidor de várias ações que redundam no mesmo tipo penal, não se justificando, dessa forma, duas condenações para Wellingson, por terem sido praticadas em momentos distintos.” (e-doc. 3, p. 5-15, grifos nossos).



    11. O Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o ato dito coator, destacou a inviabilidade de rever a conclusão da Corte de origem, fundamentada no exame da prova, pois tal providência não se amolda ao rito do habeas corpus.



    12. Com efeito, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu comprovada a autoria delitiva, a partir, especialmente, dos depoimentos prestados por testemunhas e por policiais em juízo, além da quantidade de droga apreendida.



    13. Nesse contexto, na linha do que assentou o Superior Tribunal de Justiça, mostra-se inviável dissentir da conclusão adotada sem o reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via do habeas corpus. A propósito, destaco, como exemplo:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Interceptações telefônicas. Tese de negativa de autoria. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido da existência de irregularidades na realização das interceptações telefônicas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 216.995-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA DA QUEBRA DE SIGILO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DAS CONDUTAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 187.086-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; grifos nossos).



    14. Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de Justiça assentou:



    “Atendendo-se ao disposto no art. 59 do Código Penal, observa-se que a culpabilidade é ínsita e própria do tipo penal denunciado. O acusado possui antecedentes criminais desabonadores (CAC às fls. 3521353v). A sua conduta social é inerente ao meio em que vive; nada consta contra sua personalidade. O motivo é a facilidade de se obter dinheiro sem um trabalho legal e digno. As circunstâncias não podem ser aferidas, ante a inexistência de elementos suficientes para tanto. As consequências são neutras, porque as drogas foram arrecadadas pela ação policial. O comportamento da vítima, no caso a sociedade, não influiu na prática do crime em tela. A quantidade de droga arrecadada é razoável, isto é, 11,82g de crack em uma ação policial, e 1,23g de crack em outra. 



    Assim, fixam-se as penas-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, as penas permanecem nos patamares iniciais.



    Por outro lado, o apelado não faz jus à causa de redução de pena prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque, além de possuir maus antecedentes, dedica-se a atividades criminosas, o que se evidencia pelos relatos dos policiais e pelas cópias de várias ocorrências policiais anexadas aos autos do processo.



    Portanto, as penas se concretizam em 06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.



    Fixa-se o regime carcerário fechado ao apelado Wellingson, devido aos maus antecedentes criminais e demais circunstâncias judiciais analisadas, não sendo outro regime suficiente para a reprovação da conduta e prevenção delitiva.



    O valor do dia-multa corresponderá ao mínimo legal.” (e-doc. 3, p. 15-16; grifos nossos).



    15. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da sanção é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    16. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    17. No caso sob análise, entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta. O Tribunal de origem consignou, expressamente, os motivos pelos quais entendeu devida a valoração negativa dos antecedentes, aludindo a condenações criminais anteriores, revelando dados que extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal.



    18. Saliente-se que, ao levar em conta as circunstâncias judiciais negativas, estabeleceu-se a pena-base em 6 anos, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Não se vislumbra desproporcionalidade no cômputo, tendo a sanção, na primeira etapa, se afastado 1 ano do mínimo previsto para o tipo.



    19. No tocante à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    20. O STJ afirmou inexistir constrangimento ilegal decorrente da não incidência do redutor previsto art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ante a existência de maus antecedentes. Eis os fundamentos lançados:



    “Da leitura do excerto transcrito, observa-se que, na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade, uma vez que as instâncias de origem, em consonância com o entendimento desta Corte, evidenciaram os maus antecedentes desfavoráveis ao paciente.



    Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.



    No tocante à figura do tráfico privilegiado, nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    Com efeito, os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.” (e-doc. 35, p. 4-5, grifos nossos).



    21. Apesar de a condenação, cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, ter sido afastada para efeitos de reincidência, permaneceu considerada como maus antecedentes, de modo a justificar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. O que decidido pelas instâncias antecedentes está em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, assentou a possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, fixando a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE nº 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). Eis a ementa do referido julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.”



    (RE nº 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020; grifos nossos).



    22. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento do benefício, inexistindo constrangimento ilegal. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021); e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E, ainda:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO-PREENCHIMENTO DE UM DOS SEUS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade de a extinção dos efeitos da reincidência (art. 64, I, do Código Penal) eliminar os efeitos de maus antecedentes para fins de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/07. 2. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos cumulativamente: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 3. Não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, se o juízo de 1º grau reconheceu que o paciente registra maus antecedentes, fato este ainda confirmado em sede de recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 4. Esta Corte tem orientação pacífica de que condenação criminal não considerada para efeito de reincidência - em razão de decurso de prazo previsto no artigo 64, I, do Código Penal - pode vir a sê-lo para efeito de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. 5. Com base no disposto no art. 33, § 4°, da Nova Lei de Drogas, a não-utilização da causa de diminuição de pena deve-se ao fato da existência de maus antecedentes criminais (CP, art. 59). 6. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 98.803/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 18/08/2009, p. 11/09/2009; grifos nossos).



    23. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    24. No caso, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos — 6 anos de reclusão —, a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo. O Tribunal de Justi