Tribunal: STF
Processo: MS 38757
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Prescrição da pretensão punitiva e da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União (TCU). 



1. Mandado de segurança impetrado contra acórdão do TCU que condenou o impetrante ao pagamento de multa e ressarcimento ao erário.



2. A prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 



3. Hipótese em que o Tribunal de Contas julgou irregulares as conta, tendo em vista o encaminhamento de planilha orçamentária que teria resultado em superfaturamento de contrato firmado pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem. Adotou-se como termo inicial do prazo prescricional a data do último pagamento, 24.06.2004, considerando tratar-se de irregularidade de caráter continuado.



4. Na hipótese dos autos, mostra-se razoável afastar a existência de infração continuada e considerar, como termo inicial para a prescrição, a data da assinatura do contrato em que se adotou a planilha elaborada pelo impetrante. Isso porque há uma relação indireta entre a aprovação da planilha e o efetivo pagamento com sobrepreço.



5. Considerada como marco inicial a data da assinatura do contrato, a prescrição quinquenal se perfez em outubro de 2005, muito antes dos primeiros atos inequívocos de investigação indicados pela autoridade impetrada, em 13.06.2008.



6. O papel do TCU no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



7. Ordem parcialmente concedida, ante a ocorrência da prescrição.   



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, contra o Acórdão nº 992/2022, do Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), complementado pelo Acórdão nº 1.500/2022 proferidos no âmbito da Tomada de Contas Especial (TCE) nº 013.635/2011-5. O TCU condenou o impetrante ao pagamento de multa e ao ressarcimento ao erário, em razão de irregularidades na execução do Contrato PG 225/2000, celebrado entre o Consórcio Construtor BR 163-PA e o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), que tinha por objeto implantação e conservação do trecho paraense da rodovia. 



    2. O impetrante alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória, em face do transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos, entre a ocorrência dos fatos irregulares e a citação perante o TCU, para defesa na tomada de contas especial. Alega a ocorrência de prescrição intercorrente no âmbito da TCE nº 013.635/2011-5. Aduz a ausência de nexo causal entre sua conduta e o prejuízo apurado pela Corte de Contas, uma vez que não teve ingerência sobre a planilha de preços efetivamente utilizada no contrato PG 225/2000. Assim, não poderia ser responsabilizado pelo dano ao erário que lhe foi imputado.



    3. Requer a concessão de tutela de urgência, sem oitiva da parte contrária, para suspender a exigibilidade do débito que lhe foi atribuído. No mérito, requer a procedência do pedido, com a confirmação da liminar, para afastar a condenação imposta na TCE nº 013.635/2011-5.



    4. Tendo em vista a excepcionalidade da concessão de tutelas de urgência sem a oitiva da parte contrária, determinei a notificação da autoridade impetrada para prestar informações e a intimação do respectivo órgão de representação judicial para, querendo, ingressar no feito (doc. 44). A União requereu seu ingresso no feito (doc. 47).   



    5. Em suas informações, o TCU defende a inocorrência da prescrição, uma vez que estão presentes causas interruptivas de seu transcurso, que impediriam inclusive o reconhecimento da prescrição intercorrente. Sustenta que a responsabilidade do impetrante foi atribuída nos termos das competências previstas no Regimento Interno do extinto DNER. Esclarece que o Ministro Relator no TCU não está vinculado às conclusões da unidade técnica que analisa o processo (doc. 52).



    6. Deferi a medida liminar, para ara suspender os efeitos do Acórdão nº 992/2022, e, em consequência, os débitos imputados ao impetrante no âmbito da TCE nº 013.635/2011-5, até o julgamento final deste writ. Admiti o ingresso da União no feito (doc. 64).



    7. A União interpôs agravo contra a concessão da liminar (doc. 71). Alegou, quanto à plausibilidade do direito invocado, que a data em que a Corte de Contas teve conhecimento das irregularidades deveria ser considerada como marco inicial da prescrição. No caso, a ciência das irregularidades ocorreu por ocasião do levantamento de auditoria, realizado entre 16.06.2008 e 18.07.2008. Considerando esse marco, bem como as causas interruptivas indicadas pela autoridade impetrada, não teria ocorrido a prescrição.



    8. Em seu agravo, a União também impugnou a ocorrência de risco na demora da prestação jurisdicional (periculum in mora). Isso porque as decisões impugnadas não seriam irreversíveis, de modo que a eficácia da decisão final deste processo estaria resguardada.



    9. A Procuradoria-Geral da República (PGR) opinou pela parcial procedência dos pedidos, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU, com a confirmação da liminar (doc. 74). Eis a ementa da manifestação: 



    MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO A ACÓRDÃO DO TCU EM TOMADA DE CONTAS. IMPOSIÇÃO DE MULTA E RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE AS IRREGULARIDADES E A CONDUTA DO IMPETRANTE E DE PRESCRIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DAS ALEGAÇÕES. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE NO ATO ILÍCITO. TEMA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRAZO QUINQUENAL DA LEI Nº 9.873/1999. PRECEDENTES DO STF. TERMO INICIAL. O TCU CONSIDEROU COMO MARCO INICIAL A DATA DO ÚLTIMO PAGAMENTO DO CONTRATO, CONSIDERANDO TRATAR-SE DE IRREGULARIDADE DE CARÁTER CONTINUADO. TERMO A QUO INDEVIDO. APROVAÇÃO DA PLANILHA ANTES DA ELABORAÇÃO DO CONTRATO, DE FORMA QUE O PAGAMENTO TEM RELAÇÃO APENAS INDIRETA COM O ATO ILÍCITO, NÃO GERANDO O EFEITO DE POSTERGAR A PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL: ASSINATURA DO CONTRATO. PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, PARA QUE SEJA RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO, RATIFICANDO-SE A LIMINAR CONCEDIDA. 



    10. É o relatório. Decido. 



    11. Verifica-se a competência deste Tribunal para examinar o feito, haja vista ter atribuição constitucional para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União (CF/1988, art. 102, I, d). 



    12. A controvérsia instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e ao marco inicial desse prazo. 



    13. Sobre o prazo prescricional do TCU, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela aplicabilidade da Lei n° 9.873/1999, seja diretamente, seja por analogia. Na hipótese dos autos, a aplicação decorre expressamente da lei: 



    Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (Grifei) 



    14. A jurisprudência fixou o entendimento de que tal prazo também é aplicável para as pretensões ressarcitórias do TCU, conforme se extrai dos seguintes julgados: MS 35.294, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio; MS 34.467-AgR, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber; e Rcl 39.497-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



    15. Superada a questão do prazo prescricional aplicável, necessário se faz analisar o marco inicial da prescrição na hipótese específica dos autos. 



    16. No caso, o ato impugnado afastou as alegações de prescrição, deduzidas pelo impetrante em âmbito administrativo, por entender que houve continuidade delitiva entre 22.12.2000 e 24.06.2004, intervalo em que ocorreram os pagamentos com sobrepreço. Assim, considerou-se como termo inicial do prazo prescricional a data do último pagamento, 24.06.2004. 



    17. Entendo que esses marcos temporais não são adequados para apreciar o caso concreto. Isso porque o ato impugnado reconheceu expressamente que a conduta irregular atribuída ao impetrante seria a elaboração de planilha com sobrepreço, e teria se aperfeiçoado antes mesmo da assinatura do contrato no âmbito do qual ocorreram os pagamentos irregulares. Cita-se trecho do voto do relator do acórdão objeto do mandamus:  



    [...] a assinatura do Contrato PG 225/2000 pode ser entendida como o resultado de um procedimento administrativo, do qual participaram diversas áreas do antigo DNER. Tal procedimento, composto por um conjunto de atos administrativos, sucessivos e concatenados, foi praticado pela gestão da referida autarquia com o objetivo de satisfazer determinadas finalidades. Assim, a primeira versão da planilha analisada pelos dois recorrentes, acabou por embasar os atos administrativos posteriormente praticados, estando vinculada ao resultado observado, qual seja, a celebração do Contrato PG 225/2000 com expressivo percentual de sobrepreço. 



    133. A conduta imputada a ambos os recorrentes não pode ser entendida como a prática de atos de mero expediente. Se assim fosse, seria absolutamente desprovida de finalidade prática a tramitação do processo que resultou na celebração do Contrato PG 225/2000 pela Divisão de Construção e a instância competente teria decidido pela assinatura do referido ajuste sem embasamento em qualquer manifestação técnica do DNER. 



    134. Entendo que, à luz da atribuição dos seus cargos, conforme reproduzido no trecho transcrito do relatório do Acórdão 1.929/2019-Plenário,os recorrentes tinham o dever de analisar a planilha orçamentária que resultou no Contrato PG 225/2000, bem como de apontar a superestimativa dos valores propostos. O déficit na atuação de ambos os recorrentes só não resultou em prejuízo ainda maior porque a Diretoria de Engenharia Rodoviária buscou obter um desconto adicional ao valor que havia sido analisado pelos Srs. Francisco Augusto Pereira Desideri e Roberto Borges Furtado da Silva. (Grifei)  



    18. Do exame do acórdão impugnado, não se verifica especificação de ato que denote a participação do impetrante na execução do contrato, o que justificaria postergar o termo a quo do prazo prescricional. Nesse contexto, a consideração da continuidade da irregularidade entre 22.12.2000 e 24.06.2004 deriva somente de sua conduta, realizada em 16.08.2000, consistente na aprovação da planilha com sobrepreço. Há, portanto, uma relação indireta entre a aprovação da planilha com sobrepreço e o efetivo pagamento com sobrepreço.  



    19. Considerando que a conduta do impetrante tem relação indireta com a execução da avença, mostra-se mais razoável afastar a existência de infração continuada na espécie e considerar, como termo inicial para a prescrição, a data da assinatura do contrato em que se adotou a planilha com sobrepreço. Conforme consta do doc. 05, fl. 02, dos autos, a celebração do contrato PG 225/2000 ocorreu em outubro de 2000. Tendo por marco essa data, a prescrição quinquenal se perfez em outubro de 2005, muito antes dos primeiros atos inequívocos de investigação indicados pela autoridade impetrada, consistentes na autuação do TC nº 015.010/2008-9, em 13.06.2008.



    20. Tampouco se pode considerar a tese defendida pela União em seu agravo contra a liminar, no sentido de que a prescrição teve início com a ciência das irregularidades pela Corte de Contas, na linha do que foi decidido na ADI 5509, sob relatoria do Min. Edson Fachin. Para a aplicação dessa tese, é necessário verificar a omissão ou desídia da autoridade fiscalizada ou da autoridade responsável pela fiscalização. Veja-se o seguinte trecho do voto condutor naquele paradigma: 



    [...]



    Por isso, não se afigura razoável que o termo inicial para a fluência do lapso temporal dependa de providência que não esteja sob responsabilidade ou atribuição própria da Corte de Contas, sob pena de se premiar não apenas a conduta do gestor causador do dano, mas também a da autoridade supervisora desidiosa. É preciso, porém, diferenciar as situações em que a demora para a chegada da notificação é gerada: a omissão na prestação de contas por quem é obrigado a prestá-las, a desídia injustificável para o envio do procedimento preliminar ao controle interno e, finalmente, os casos em que as informações sobre o dano ou irregularidade são levadas diretamente ao Tribunal de Contas, como no caso de denúncias ou representações, ou nas auditorias e inspeções. (Grifei)



    21. Tais circunstâncias, como omissão ou desídia, não foram identificadas pela autoridade coatora, tampouco foram alegadas pela União em seu agravo contra a liminar. Efetivamente, no caso, a identificação das irregularidades decorreu de auditoria realizada pelo TCU. De modo que, à falta de evidências que indiquem a omissão da autoridade fiscalizada em prestar contas, deve-se ter como parâmetro a data da ocorrência do ato irregular, conforme expressamente previsto na Lei nº 9.873/1999. 



    22.  O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



    23. Quanto à suposta ausência de nexo causal entre a conduta do impetrante e o prejuízo apurado pela Corte de Contas, entendo, na linha do parecer da PGR, que o exame da alegação demandaria dilação probatória, providência incabível em mandado de segurança.



    24. Diante do exposto, confirmo a liminar e concedo parcialmente a ordem para anular o ato coator, em vista da ocorrência da prescrição. Julgo prejudicado o agravo contra a liminar interposto pela União.



    Publique-se.



          Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator