Tribunal: STF
Processo: ARE 1415813
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Embargos de Divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma desta CORTE, assim ementado (fls. 1-2, Doc. 63):



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CONCEDER OU ESTENDER BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. 



    1. A concessão de qualquer benefício fiscal está situada no âmbito da conveniência e oportunidade do Estado, não havendo que se falar, portanto, em tratamento anti-isonômico quando da imposição das restrições pertinentes.



    2. A parte ora recorrida, desde o ano de 2005, teve a oportunidade de participar de 9 (nove) programas de parcelamento, quedando-se inerte. Assim, não há que se falar em tratamento discriminatório ou em violação à isonomia.



    3. Sobre a matéria, em contexto ligeiramente diverso, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 640.905-RG, Tema 573 da repercussão geral, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1º/2/2018, já teve a oportunidade de se manifestar acerca da ausência de violação ao princípio da isonomia em caso de opção do ente federado pela exclusão de determinados contribuintes do rol de favorecidos por benefício fiscal.



    4. Some-se, ainda, que esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder ou estender benefício fiscal não previsto na legislação tributária.



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021 §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). 



    Os Embargos de Declaração (Doc. 64) opostos em face do referido acórdão foram rejeitados (Doc. 69).



    Nos presentes Embargos de Divergência (Doc. 70), a parte embargante sustenta que o acórdão recorrido colide com o entendimento do Plenário do STF firmado no julgamento do RE 640.905, Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 573 da Repercussão Geral.



    Sustenta que “ambos os casos trazidos à baila tratam da possibilidade – ou não – de o Poder Público estabelecer critério de discriminação, para fins de inclusão de crédito tributário em programa de parcelamento, em desobediência aos princípios da isonomia tributária (arts. 5°, caput, e 150, II, da CF/88) e do livre acesso à justiça (art. 5°, XXXV, da CF/88)” (fl. 9, Doc. 70).



    Assevera que “no acórdão paradigma, o Pleno do STF analisou a constitucionalidade do disposto no art. 4° da Portaria MF n° 655/93, que estabeleceu vedação à inclusão, em programa de parcelamento, de créditos tributários que foram objeto de depósitos judiciais”. Por outro lado, “o acórdão recorrido analisou a constitucionalidade do art. 2°, § 1°, III, do Decreto RS n° 54.853/19, que vedou a inclusão, em programa de parcelamento, de créditos tributários que estejam ou estiveram em litígio judicial entre contribuintes e Estado, referente à possibilidade de aproveitamento integral de créditos do ICMS pago na operação antecedente em hipóteses de redução parcial da base de cálculo na operação subsequente, controvérsia que foi decidida pelo STF por meio do Tema de Repercussão Geral nº 299 no Supremo Tribunal Federal” (fl. 15, Doc. 70).



    Argumenta que “apesar de ambos os casos tratarem da violação aos princípios constitucionais da isonomia tributária (arts. 5°, caput e 150, II, da CF/88) e do pleno acesso à jurisdição (art. 5°, XXXV, da CF/88), em razão de critérios de discriminação eleitos pelos Entes Públicos para vedar a inclusão de determinados créditos tributários em programas de parcelamento, a fundamentação e a conclusão de ambos os julgados são diametralmente opostas”, pois “enquanto o acórdão recorrido expressamente consignou que não há violação aos princípios da isonomia e do livre acesso à justiça em caso de exclusão de determinados contribuintes do rol de favorecidos em programas de parcelamento, ao argumento de que a concessão de qualquer benefício fiscal se situa no âmbito de conveniência e oportunidade do Estado, por outro lado, o acórdão paradigma assentou que, apesar de a concessão de programas de parcelamento tributário ser um ato discricionário do Estado, o fator de discriminação estabelecido entre os contribuintes reclama correlação lógica entre o discrímen e a desequiparação pretendida que justifique os interesses protegidos na Constituição Federal, sendo que a discriminação injustificada no seu conteúdo revela-se antijurídica e, portanto, inconstitucional” (fl. 16, Doc. 70).



    Pondera, ainda, que “o Pleno desta Corte Suprema concluiu que a norma analisada naquela oportunidade só não seria declarada inconstitucional, pelo fato de que “não estabelece distinção entre quem ingressou e quem não ingressou em juízo, mas sim, em relação aos depósitos feitos judicialmente”. Contudo, a norma ora em análise fez exatamente isso: discriminou exclusivamente aqueles contribuintes que ingressaram com ação judicial” (fl. 32, Doc. 70).



    Ao final requer o conhecimento e provimento dos Embargos de Divergência a fim de que prevaleça o entendimento fixado no acórdão paradigma, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da norma questionada (art. 2°, § 1°, III, do Decreto RS n° 54.853/19), que traz injustificada discriminação para inclusão de crédito tributário em programa de parcelamento, vedando a inclusão dos créditos apenas àqueles contribuintes que ingressaram com ação judicial contra o Estado do Rio Grande do Sul para discutir a controvérsia jurídica decidida pelo STF por meio do Tema de Repercussão Geral n. 299.



    É o relatório. Decido.



    No caso concreto, o acórdão embargado manteve decisão monocrática que conheceu do Agravo e, desde logo, deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL para denegar a ordem, aos fundamentos de que (Doc. 43):



    (a) o acórdão recorrido deve ser reformado, haja vista que a exclusão da concessão do benefício fiscal “REFAZ 2019” a contribuintes que não se enquadrem nas disposições constantes do art. 2º, § 1º, do Decreto Estadual nº 54.853/2019, não viola o princípio da isonomia; 



    (b) no caso ora analisado, conforme afirmado pelo Estado, a parte ora recorrida, desde o ano de 2005, teve a oportunidade de participar de 9 (nove) programas de parcelamento, quedando-se inerte, desse modo, não há que se falar em tratamento discriminatório ou em violação à isonomia; 



    (c) o Plenário do STF, no julgamento do RE 640.905-RG, Tema 573 da repercussão geral, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 1º/2/2018, já teve a oportunidade de se manifestar acerca da ausência de violação ao princípio da isonomia em caso de opção do ente federado pela exclusão de determinados contribuintes do rol de favorecidos por benefício fiscal; e



    (d) “esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder ou estender benefício fiscal não previsto na legislação tributária”.



    Verifica-se que o RE 640.905, Tema 573, Rel. Min. LUIZ FUX, apontado como paradigma pela parte embargante foi utilizado como fundamento do acórdão ora embargado a fim de dirimir a presente controvérsia. 



    Por oportuno, veja-se a ementa do referido julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 4º DA PORTARIA Nº 655/1993 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PARCELAMENTO DE DÉBITOS. ADESÃO POR CONTRIBUINTE COM DEPÓSITO JUDICIAL. RESTRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ARBITRARIEDADE LEGISLATIVA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR DEVIDO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRERROGATIVA DO CONTRIBUINTE QUE SE CONDICIONA AO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO. RECURSO PROVIDO. 



    1. O princípio da isonomia, refletido no sistema constitucional tributário (art. 5º c/c art. 150, II, CRFB/88) não se resume ao tratamento igualitário em toda e qualquer situação jurídica, mas, também, na implementação de medidas com o escopo de minorar os fatores discriminatórios existentes, impondo, por vezes, tratamento desigual em circunstâncias específicas e que militam em prol da igualdade.



    2. A isonomia sob o ângulo da desigualação reclama correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida que justifique os interesses protegidos na Constituição (adequada correlação valorativa).



    3. A norma revela-se antijurídica, ante as discriminações injustificadas no seu conteúdo intrínseco, encerrando distinções não balizadas por critérios objetivos e racionais adequados (fundamento lógico) ao fim visado pela diferenciação.



    4. O princípio da inafastabilidade de jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV, CRFB/88, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“ tem o intento de coibir iniciativas dos legisladores que possam impor obstáculos desarrazoados ao acesso à justiça, ao permitir o acesso plural e universal ao Poder Judiciário.



    5. Os contribuintes podem vindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado-Juiz, posto ser o sistema judiciário igualmente acessível a todos e apto a produzir resultados individual e socialmente justos.



    6. A norma que cria entraves ao acesso ao Poder Judiciário, ou que atenta contra os princípios e direitos fundamentais constitucionais, é inconstitucional, por isso que: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” (Súmula Vinculante 28).



    7. O depósito do montante integral do crédito tributário impugnado judicialmente (art. 151, II, CTN) tem natureza dúplice, porquanto ao tempo em que impede a propositura da execução fiscal, a fluência dos juros e a imposição de multa, também acautela os interesses do Fisco em receber o crédito tributário com maior brevidade. A sua conversão em renda equivale ao pagamento previsto no art. 156 do CTN, encerrando modalidade de extinção do crédito tributário.



    8. O parcelamento tributário, concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica, é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, que não dispensa o sujeito passivo dos encargos relativos à mora, à luz do disposto no artigo 151, VI, CTN, encerrando hipótese diversa do depósito judicial que, uma vez efetuado, exonera o contribuinte dos acréscimos moratórios e demais encargos legais decorrentes do inadimplemento da obrigação tributária.



    9. O cerne da controvérsia sub examine consiste em suposta violação aos princípios da isonomia e do livre acesso à justiça pela Portaria nº 655/93 do Ministério da Fazenda que, ao dispor sobre o parcelamento de débitos inerentes à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS (LC nº 70/91), veda-o aqueles contribuintes que ingressaram em juízo e implementaram o depósito judicial do montante controvertido, como enunciado pelos artigos 1º e 4º, verbis: “Art. 1º Os débitos para com a Fazenda Nacional, decorrentes da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS, instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, vencidos até 30 de novembro de 1993, poderão ser objeto de parcelamento em até oitenta prestações mensais e sucessivas, se requerido até 15 de março de 1994. (…) Art. 4º Os débitos que forem objeto de depósito judicial não poderão ser parcelados.” (grifo nosso)



    10. A concessão de parcelamento apenas aos contribuintes que não ingressaram em juízo ou aos que ajuizaram ações, mas não implementaram o depósito do crédito tributário controvertido, e a exceção aos contribuintes que ingressaram em juízo e realizaram o depósito judicial, não revela discriminação inconstitucional, porquanto obedece a todos os aspectos essenciais à observância da isonomia na utilização de critérios de desigualação.



    11. O discrímen adotado pela Portaria nº 655/93 aplica-se indistintamente a todos os contribuintes que optaram pela realização do depósito judicial. Ademais, diz respeito apenas aos valores objeto dos respectivos depósitos, e não aos contribuintes depositantes, além de guardar estrita pertinência lógica com o objetivo pretendido pela norma.



    12. O critério de desigualação está em consonância com os interesses protegidos pela Constituição Federal, porquanto prestigia a racionalização na cobrança do crédito público, consubstanciando solução administrativa que evita o ajuizamento de demandas desnecessárias e estimula o contribuinte em situação irregular ao cumprimento de suas obrigações.



    13. O regime jurídico do depósito judicial para suspensão da exigibilidade crédito tributário, como faculdade do contribuinte, impõe que o montante depositado no bojo da ação judicial se torne litigioso, permanecendo à sorte do resultado final da ação. Consectariamente, o montante depositado resta indisponível para ambas as partes enquanto durar o litígio, posto garantia da dívida sub judice.



    14. Os contribuintes que efetuaram depósitos em juízo de valores relativos a débitos da COFINS se equiparam aqueles que adimpliram as suas obrigações, efetuando o pagamento do crédito tributário, porquanto o montante depositado fica condicionado ao resultado final da ação.



    15. Com o julgamento da ADC nº 01/DF por esta Corte (Pleno, ADC nº 01/DF, Rel. Min. Moreira Alves, sessão de julgamento de 01/12/93, DJ de 16/06/95), restou assentada a legitimidade da exação, de modo que as ações ajuizadas pelos contribuintes para discussão de sua constitucionalidade encerrarão resultado favorável à Fazenda Pública, o que impossibilita de toda a forma o levantamento dos depósitos judiciais porventura realizados. 



    16. Forçoso concluir que hipótese encartada neste ato normativo secundário não configura violação ao princípio da isonomia, pois distingue duas situações completamente diferentes: a do contribuinte que voluntariamente efetuou o depósito judicial do débito, ficando imune aos consectários legais decorrentes da mora, e a do contribuinte que se quedou inerte em relação aos débitos que possuía com o Fisco. 



    17. Não há que se falar, igualmente, em ofensa ao livre acesso à justiça, porque não se impõe o depósito judicial para o ingresso em juízo, o que, acaso exigido, inevitavelmente atrairia o vício de inconstitucionalidade por ofensa ao art. 5º, XXXV, CRFB/88. 



    18. Caso o contribuinte tenha entrado em juízo e realizado o depósito do montante que entendera devido, havendo eventual saldo a pagar, pode o mesmo aderir ao parcelamento para sua quitação, não havendo que se falar, portanto, em obstrução à garantia de acesso ao Judiciário. 



    19. Tese firmada na Repercussão Geral: “Não viola o princípio da isonomia e o livre acesso à jurisdição a restrição de ingresso no parcelamento de dívida relativa à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, instituída pela Portaria nº 655/93, dos contribuintes que questionaram o tributo em juízo com depósito judicial dos débitos tributários.” 



    20. Recurso extraordinário PROVIDO.”



    Por ocasião do referido julgamento, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese para o Tema 573 da Repercussão Geral: “Não viola o princípio da isonomia e o livre acesso à jurisdição a restrição de ingresso no parcelamento de dívida relativa à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pela Portaria nº 655/93, dos contribuintes que questionaram o tributo em juízo com depósito judicial dos débitos tributários.”



    Verifica-se, portanto, que o acórdão embargado encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE fixada sob a Sistemática da Repercussão Geral.



    Destarte, conforme consta no art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, “não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no artigo 103”. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 07.11.2022. ACÓRDÃO PROFERIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA, NA HIPÓTESE, DO ITEM 02 DO TEMA 439 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.199-RG. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. ART. 332 DO RISTF. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA APONTADO COMO DIVERGENTE. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. ARTS. 330 e 331 DO RISTF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 



    1. A ausência de similitude entre a tese do acórdão embargado e o paradigma de divergência invocado, bem como a deficiência do cotejo analítico obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência (arts. 330 e 331 do RISTF).



    2. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, os embargos de divergência visam uniformizar a jurisprudência do Tribunal, não objetivando a mera revisão de acórdãos.



    3. Este Supremo Tribunal Federal tem entendido como incabíveis os embargos quando a jurisprudência da Corte estiver consolidada no sentido do acórdão embargado, nos termos do art. 332 do RISTF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1353240 ED-AgR-EDv-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Plano, DJe de 19/04/2023)



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TEMA PACIFICADO. A teor do artigo 332 do Regimento Interno do Supremo, salvo o disposto no artigo 103, não cabem embargos de divergência se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada.” (ARE 914.715-AgR-ED-EDvAgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 1º/2/2019)



    “Agravo regimental nos embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual Civil. 3. Não caracterizada a identidade de bases fáticas entre as controvérsias. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 4. Jurisprudência do Plenário da Corte firmada no sentido da decisão embargada. 5. Inadmissibilidade dos embargos de divergência. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI n. 594.380-AgR-ED-ED-EDv-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 7/12/2018)



    Diante do exposto, com base no artigo 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NÃO ADMITO OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de novembro de 2023.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES 



Relator 



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