Tribunal: STF
Processo: ARE 1463688
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ASSENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ANÁLISE: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



 1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDEFERIMENTO. INUTILIDADE NO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA DE ERROR IN PROCEDENDO OU CERCEAMENTO DE DEFESA. CONCURSO PÚBLICO (PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO). FISIOTERAPEUTA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SIMPLES EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO À CONVOCAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. VERBA SUCUMBENCIAL MAJORADA (ART. 85, § 11 C/C ART. 98, § 3º, CPC/2015). 



    1. Ação de Conhecimento ajuizada, em 09.07.2021, por ANDRÉ DA CUNHA MICHALSKI, em face da UNIRIO – UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em face da Ré, ora Apelada, que seja determinada “a nomeação, posse e exercício do autor no cargo de Fisioterapeuta em decorrência da existência de cargos vagos ao tempo de validade do certame e comprovada preterição ilícita no concurso em que foi aprovado”. 



    2. Indeferimento de inversão do ônus da prova requerida pelo Autor, ora Apelante, que não configura o alegado error in procedendo, ou mesmo cerceamento de defesa, já que a providência é de todo desnecessária para o deslinde da presente lide, que se cinge a uma única controvérsia: se há ou não preterição do candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas em concurso público, quando são feitas contratações temporárias, ou mesmo quando iniciado novo concurso público com vistas a ocupar idênticos cargos. 



    3. Julgamento de improcedência na sentença ora atacada que não se fundamentou em insuficiência de provas, como parece crer o Apelante mas, ao revés, em análise de mérito das provas produzidas nos autos, que foram consideradas suficientes para ensejar essa análise de mérito, cabendo ao julgador indeferir as modalidades probatórias inúteis para o deslinde da lide, dentro do livre convencimento motivado, bem como em atendimento aos princípios da efetividade e da celeridade processual. 



    4. No que tange à aprovação em concurso público, adota-se o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a aprovação fora do número de vagas oferecidas não confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, que deixa de existir após o término de validade do certame, de forma que a Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses e às necessidades do serviço, pode nomear candidatos aprovados em concurso público de acordo com seu juízo de conveniência oportunidade. 



    5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no Recurso Especial nº 837.311, tendo sido estabelecido que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: (1) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; (2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (3) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, nenhuma das quais se verifica no caso concreto. 



    6. In casu, não existe a alegada preterição, sendo certo que o Poder Judiciário não pode invadir a discricionariedade administrativa e impor a nomeação de candidatos classificados fora das vagas ofertadas, tendo sido respeitada a ordem classificatória numérica, e a força normativa do princípio do concurso público. 



    7. Não comprovado o surgimento de novas vagas efetivas, mesmo a eventual abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geraria automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, sendo incontroverso que o processo seletivo de que participou o ora Apelante expirou em 10.10.2018, conforme documento acostado aos autos. 



    8. Diante desses fatos e não comprovado que vagas efetivas (e não de funções transitórias) estão sendo preenchidas por contratação precária, não se pode cogitar de preterição de candidatos descabe a nomeação do Autor, ora Apelante, inexistindo o alegado direito subjetivo nesse sentido. Precedentes do Col. STJ e deste Eg. TRF2ª Região.



     9. Apelação do Autor desprovida. Sentença atacada mantida em todos os seus termos e majorada a verba sucumbencial (art. 85, § 11, CPC/2015), mas sob a condição do art. 98, § 3º, CPC/2015, diante da gratuidade de justiça deferida nos autos, na forma da fundamentação.” (e-doc. 12, p. 8-9).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



    3. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violação aos arts. 5º, inc. LV, e 37, incs. II, III e IX, da Constituição da República. Argui a nulidade do processo por cerceamento de defesa. Discorre sobre o direito à nomeação em cargo para o qual foi aprovado em concurso público, afirmando ter havido preterição, em decorrência da contratação de temporários. 



    É o relatório.



    Decido.



    4. No que tange à alegação de cerceamento de defesa, a jurisprudência do Pretório Excelso assentou-se no sentido de não configurar situação de ofensa direta ao texto constitucional. Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE nº 639.228-RG/RJ (Tema RG nº 424), cuja ementa segue transcrita: 



    “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional”.



    (ARE nº 639.228-RG/RJ, Tema RG nº 424, Rel. Min. Cezar Peluso (Presidente), Tribunal Pleno, j. 16/06/2011, p. 31/08/2011).



    5. Posteriormente, este Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 06/06/2013, p. 1º/08/2013, Tema nº 660 do rol da Repercussão Geral), rejeitou a repercussão geral de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    6. No mais, entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base nos elementos fático-probatórios carreados aos autos e com lastro nas normas de regência, dirimindo a controvérsia assentando a inexistência de prova quanto à preterição alegada.



    7. Nesse liame, para eventualmente se aferir qualquer divergência quanto ao entendimento definido no acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos no apelo extremo, seriam necessários o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos e a análise da legislação de regência, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice do enunciados nº 279 da Súmula do STF.



    8. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator