Tribunal: STF
Processo: HC 232336
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-10
Data de publicação: 2023-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CONDENAÇÃO: FUNDAMENTO COERENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA (PLENÁRIO, RHC N. 163.334/SC).  APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. CARACTERIZAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ E DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



                            Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 8.9.2023, pela Defensoria Pública de Santa Catarina, em benefício de Cláudio Roberto Spanholi e Naura Conceição Silva Spanholi, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento a agravo regimental, mantendo decisão do Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, pela qual negado provimento ao Agravo em Recurso Especial n. 2.042.083/SC.



O caso



    2. Consta do processo terem sido os pacientes condenados, cada um, à pena de 10 meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de dezesseis dias-multa, pelo não recolhimento, onze vezes, em continuidade delitiva, do ICMS devido pela empresa da qual eram 
sócio-administradores (inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990). 



    3. A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento à apelação da defesa, em acórdão com a ementa seguinte: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C 
ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL CONSTANTE NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. PROVIDÊNCIA LEVADA A EFEITO EX OFFICIO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB AS TESES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO, AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AGENTES QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIOS-ADMINISTRADORES DA EMPRESA, DEIXARAM DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. OMISSÃO DO REPASSE AO ESTADO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO MERO INADIMPLEMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA. DOLO EVIDENCIADO. CONTUMÁCIA, DO MESMO MODO, CONFIGURADA. PUNIÇÃO QUE, ALIÁS, NÃO CONSTITUI PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. POR FIM, PRETENSÃO DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO. PEDIDO NÃO CONHECIDO, NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença de primeiro grau, deve-se corrigi-lo, ainda que de ofício. 2. Cometem o crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei 
n. 8.137/90 os agentes que, na condição de sócios administradores de pessoa jurídica, livre e conscientemente deixam de recolher ao erário, no prazo legal, valores referentes a Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que eram devidos. 3. Em conformidade com os preceitos constitucionais, o tipo penal previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 não impõe prisão civil por dívida, nem se trata de mero instrumento penal arrecadatório, mas, sim, pune com sanção privativa de liberdade a recusa do agente ao cumprimento de obrigação definida em lei, tipificando como conduta criminosa o não recolhimento de tributo. 4. A arguição de dificuldade econômica, por si só, não justifica o não recolhimento do ICMS ao erário, uma vez que o tributo em questão é imposto indireto, de modo que o consumidor final (contribuinte de fato) é quem arca com o valor no preço final do produto. 5. Incabível o conhecimento, neste grau de jurisdição, de pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita não apreciado em primeiro grau, por ser matéria cuja análise incumbe ao juízo a quo" (doc. 5).



    4. Houve interposição de recurso especial que, admitido na origem, foi autuado no Superior Tribunal de Justiça como REsp n. 2.042.083/SC. Em 26.5.2023, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, negou provimento ao recurso por óbice processual (Súmula n. 7/STJ), tendo a Quinta Turma daquele Tribunal mantido a decisão, negando provimento ao agravo regimental interposto: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2, II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO, BEM COMO DE NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONTUMÁCIA. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS A REVELAREM O DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CONTUMÁCIA DELITIVA. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO QUE DESAFIA A SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condenação dos recorrentes foi amparada em elementos concretos dos autos a revelarem o dolo específico de apropriação dos valores descontados e não recolhidos ao Erário. Conforme ressaltado no acórdão recorrido, mesmo após as notificações administrativa e judicial, os réus não efetuaram o competente recolhimento. 2. As instâncias ordinárias concluíram, além da presença do dolo específico de apropriação, pela existência de contumácia delitiva, inclusive, apontando o fato do delito ter sido praticado por 11 (onze) vezes. 3. Comprovado o dolo de apropriação e demonstrada a contumácia, é certo que a desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal a quo demandaria, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido” (doc. 5).



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante insiste na alegada “atipicidade do não recolhimento de ICMS sem o dolo específico de apropriação e sem contumácia”.



    Afirma que, “no emblemático julgamento do RHC 163.334/SC, realizado em 18.12.2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: ‘O contribuinte que, de forma contumaz e COM DOLO DE APROPRIAÇÃO, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. Como se pode perceber, a Suprema Corte, embora tenha afirmado a tipicidade penal da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio cobrado do consumidor, reconheceu expressamente duas condições para a caracterização do crime: (a) a contumácia da inadimplência e (b) o dolo específico de apropriação”. 



    Sustenta que, “no caso concreto, em nenhum momento o dolo específico de apropriação foi reconhecido no âmbito da decisão colegiada”. Assim, “em respeito ao postulado da correlação entre acusação e sentença – ou, subsidiariamente, por ausência de provas do ‘dolo de apropriação’ – deveriam os Pacientes serem absolvidos, nos termos do art. 386, III, do CPP”. 



    Tem-se no requerimento e no pedido:



    “(...) requer se digne V.Exa. a reconhecer o constrangimento ilegal demonstrado para conceder, LIMINAR para suspender o andamento do processo em epígrafe e assim evitar o trânsito em julgado e, ao final, conceder a ordem do Habeas Corpus em favor de CLAUDIO ROBERTO SPANHOLI e NAURA CONCEICAO SILVA SPANHOLI, a fim de absolver os Pacientes das imputações que lhe foram dirigidas (deixar de recolher ICMS próprio), por reputar atípicas as condutas, em respeito ao art. 2º, II, da Lei 8.137/90”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A defesa pretende a nulidade do acórdão impugnado, pelo qual desprovido o agravo regimental, mantendo-se a decisão agravada de desprovimento do agravo em recurso especial por óbice processual (Súmula n. 7/STJ).



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça, cuja reforma aqui se busca, não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. APRECIAÇÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. (…) 3. O habeas corpus não constitui meio hábil para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à não admissibilidade do recurso extraordinário fundamentada na sistemática da repercussão geral, questão não relacionada, senão reflexamente, com a liberdade de locomoção, e que deve ser resolvida no âmbito daquela Corte. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 122.402, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 126.291-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2015).



    “Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tentativa de estupro contra menor de 14 anos. Reexame dos pressupostos de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Ausência de Repercussão Geral. Inadequação da via processual. (…) 2. Não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior. Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual” 
(HC n. 111.324, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.11.2014).



    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de manifesta ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.



    9. O plenário deste Supremo Tribunal, ao apreciar o tema apresentado nesta impetração, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC, fixou a tese de que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (RHC n. 163.334, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 13.11.2020).



    10. Como apontado pelo acórdão impugnado do Superior Tribunal de Justiça, as instâncias ordinárias, na espécie, não somente assentaram o dolo específico em deixar de recolher o tributo devido, como tiveram por comprovada a contumácia delitiva, “assim como prevê o precedente da Suprema Corte citado pelos acusados (RHC n. 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 18/12/2019)” (fl. 81, doc. 4). Extrai-se daquele julgado:



    “De fato, conforme recentes precedentes desta Corte, amparados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação e a comprovação da contumácia delitiva. 



    Na hipótese, conforme afirmado pela Corte de origem, ‘evidenciado está o dolo dos acusados em, de maneira livre e consciente, deixar de repassar ao Estado os valores devidos a título de ICMS – tanto que, mesmo após as notificações administrativa e judicial, não efetuaram o competente recolhimento’ (fl. 370). 



    Concluiu o Tribunal a quo que ‘não se trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada/gerida pelos acusados, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos’ (fl. 370). 



    Como se vê, em que pese a defesa afirmar que não restou demonstrado o dolo de apropriação dos recorrentes ao não repassarem ao fisco o valor do ICMS cobrado do consumidor, ao que se tem das conclusões emanadas pelas instâncias ordinárias, é possível constatar a presença do elemento subjetivo específico dos acusados, afastando, no caso, a hipótese de mera inadimplência eventual. 



    Desse modo, não há falar que a condenação dos recorrentes foi amparada apenas com lastro no dolo genérico, haja vista que, no caso concreto, restou devidamente demonstrado o dolo específico dos acusados ao não repassarem o valor do ICMS arrecadado ao fisco estadual. Conforme bem ressaltado no acórdão combatido, mesmo após as notificações administrativa e judicial, os réus não efetuaram o competente recolhimento. (...)



    Ainda, as instâncias ordinárias concluíram, além da presença do dolo específico de apropriação, pela existência de contumácia delitiva, inclusive, apontando o fato do delito ter sido praticado por 11 (onze) vezes. Nesse contexto, a desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal a quo demandaria, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ” (doc. 5). 



    11. Levando em conta esse quadro e as peculiaridades do caso, a condenação dos pacientes não destoa da orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Ademais, a adoção de entendimento diverso das instâncias ordinárias sobre a ocorrência do dolo específico e a deliberada contumácia no não-recolhimento do tributo exigiria reexame do acervo probatório, incabível em habeas corpus.



     



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora