Tribunal: STF
Processo: RE 1461846
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITAS. IRPJ. CSLL. PIS E COFINS. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL INIDÔNEA. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. NULIDADE DO LANÇAMENTO DO IRPJ E CSLL. ENCARGO LEGAL. MULTA DE 150%. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.



    1. Constatada omissão de receita, à margem da contabilidade do contribuinte, e inexistindo escrituração contábil digna de fé, o montante dos rendimentos efetivamente omitidos deve ser apurado mediante a técnica de arbitramento prevista no art. 47 da Lei nº 8.981, de 1995, não podendo a totalidade dos ingressos ser considerada base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido.



    2. O erro quanto à apuração da base de cálculo do tributo torna o lançamento nulo, não sendo possível a mera adequação do valor cobrado.



    3. O encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025 de 1969 é devido nas execuções fiscais e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.



    4. Diante da gravidade de infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco.



    5. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema STF nº 69 - ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’).



    6. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal.



    7. A modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 se deu exclusivamente em relação ao período de restituição nas ações em que pleiteada a repetição de indébito, não produzindo impacto em embargos à execução fiscal, por meio dos quais o contribuinte busca tão somente defender-se da cobrança de tributos calculados de forma inconstitucional.” (Grifos nossos)



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, caput; 150, II; e 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido não teria observado a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que desconstituiu créditos tributários relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. No julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessas orientações divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que anulou créditos relativos a obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir do provimento judicial concedido à parte recorrida relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Ficam mantidos os ônus da sucumbência conforme fixados na origem, uma vez que a decisão que modulou os efeitos da tese fixada no Tema 69 de Repercussão Geral foi proferida no processo paradigma quando já em curso o presente processo.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente