Tribunal: STF
Processo: HC 224089
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE LEVADA A EFEITO PELA GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA E NA TERCEIRA FASE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO: IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 12.1.2023, por Lucas Ferreira Vaz Lionakis, perito judicial, em benefício de Joyce da Silva Pereira, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 12.12.2022, se negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 773.953, Relatora a Ministra Laurita Vaz:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.



    2. Ademais, não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que: a) a tese de ilicitude em razão da atuação da guarda municipal não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância; b) é inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está expressamente reconhecido na sentença condenatória que a Agravante é reincidente, de forma que não preenche os requisitos legais, independentemente de não se tratar de reincidência específica; e c) não constitui infração ao princípio do non bis in idem a utilização do instituto da reincidência, ao mesmo tempo, como agravante e como causa impeditiva da diminuição da pena.



    3. Agravo regimental desprovido”.



    2. Contra esse julgado tem-se o presente habeas corpus. O impetrante narra que a “paciente foi condenada em primeiro grau de jurisdição, nos autos do processo nº 1500127- 45.2019.8.26.0567, que tramitou perante a 2ª Vara Criminal do Foro de Sorocaba, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no valor mínimo legal, em regime inicial fechado, por suposta infração ao delito tratado no art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06.



    Apelou-se da r. sentença de piso, sobrevindo o ato coator que negou provimento ao apelo, mantendo a condenação imposta à paciente.



    A sentença e acórdão transitaram em julgado, eis que a paciente não explorou as vias dos Recursos Especial e Extraordinário, na medida em que estava representada por outro defensor dativo.



    Com base no entendimento da 2ª Turma deste Supremo Tribunal Federal, que firmou entendimento de que se a decisão já transitou em julgado, mas é ilegal e não condiz com a jurisprudência predominante, ela pode ser reformada por Habeas Corpus”.



    Argumenta que a flagrante ilegalidade estaria evidenciada na espécie, pois os guardas municipais teriam recebido denúncia anônima da prática do tráfico de drogas pela paciente e realizado a investigação, quando deveriam ter acionado, segundo afirma, a Polícia Civil e a Militar da localidade.



    Sustenta que o “art. 144, § 8º, da Constituição Federal atribui aos guardas municipais a proteção dos bens, serviços e instalações municipais. Atividades de investigação e policiamento ostensivo, conforme expresso nos demais parágrafos do mesmo artigo constitui função das polícias civil e militar. No caso, portanto, ao receber notícias de tráfico, competia aos guardas acionar os referidos órgãos policiais. Não havia qualquer motivo para que, em vez disso, tomassem a iniciativa da abordagem e apreensão de drogas.



    (…) Os componentes da Guarda Civil Municipal receberam denúncia anônima de terceiro que não se identificou e, com base nisso, tiveram que fazer DILIGÊNCIAS com ATOS DE INVESTIGAÇÃO, até encontrarem um carro com as mesmas características da denúncia anônima e, ai sim, resolveram ABORDÁ-LA e realizar a BUSCA/REVISTA PESSOAL.



    Singela análise dos autos, especialmente do ato coator, conclui-se que: 1) os Guardas Municipais receberam denúncia anônima; e 2) realizaram diligências de investigação; e 3) somente após esses atos é que realizaram revista pessoal, constataram o flagrante e deram voz de prisão à paciente.



    Diante disso, verifica-se que a prisão é manifestamente ilegal e foi admitida pelo juízo sentenciante e pela autoridade coatora como legítima e legal, contrariando sobremodo a decisão predominante desta Corte Superior e os ditames da Constituição Federal (art. 144, §8º) e do Código de Processo Penal (artigos 157 e 244), não podendo ser mantido o ato coator, pelo que a concessão da ordem de habeas corpus se mostra absolutamente legal e necessária”.



    Alega ter havido erro na dosimetria da pena imposta, pois teria sido considerada a reincidência da paciente para agravar a pena e, na terceira fase, para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Anota ainda que a reincidência da paciente, considerada para a majoração da pena e para afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não seria específica, por se tratar de condenação por tráfico privilegiado e, na espécie, tratar-se de condenação pelo caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Ressalta que a “quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena imposta e também afastar o tráfico privilegiado. Ora, a ‘quantidade de droga’, consiste em tão apenas 44,90g (quarenta e quatro gramas e noventa centigramas). Absurdo, eis que a droga apreendida não formou sequer 100 gramas.



    Evidentemente, a tão PEQUENA quantidade de droga demonstra que esta substância se destinava ao uso pessoal, conforme depoimento prestado em sede judicial.



    Desta forma, verifica-se que a título subsidiário e alternativo, a desclassificação do crime de tráfico de drogas descrito no art. 33 da Lei de Drogas, para o art. 28 da mesma legislação é medida de rigor e de extrema necessidade, eis que admitir como traficante por mera presunção e achismo é admitir um pensamento ditatorial”.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “(...) Seja DEFERIDA a providência LIMINAR para que a paciente seja colocada em LIBERDADE, em homenagem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana;



    Seja reformada a r. sentença de primeiro grau, para absolver a paciente de forma integral, determinando-se o trancamento da ação penal;



    Alternativamente, seja readequada a pena imposta, afastando-se a penalidade dupla pelo mesmo fato;



    Seja redimensionada a pena para reconhecer o erro da dosimetria da pena;



    Alternativamente, seja reconhecido o privilégio do tráfico de drogas, ao arrepio do art. 33, §4º da lei de Tóxicos, fixando-se regime diverso do fechado”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. Consta da denúncia que, “no dia 19 de janeiro de 2019, por volta das 21h25, na Rua Dolores Rios Moncaio, n° 110, Jardim Casa Branca, na cidade e comarca de Sorocaba/SP, Joyce Da Silva Pereira, trazia consigo, para fins de tráfico, 280 (duzentas e oitenta) porções de cocaína, com peso líquido total de 44,90g (quarenta e quatro gramas e noventa centigramas), conforme laudo de constatação de fls. 20/23, sem autorização da autoridade competente e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Segundo se apurou, no dia dos fatos, Joyce estava no veículo VW/Gol, placas BPA 9844, Votorantim/SP, no local dos fatos, onde funciona o CEU das Artes (Centro de Artes e Esportes Unificados) do Bairro Laranjeiras, e lá comercializava entorpecentes para os menores que frequentamo local.



    Ocorre que guardas municipais que realizavam patrulhamento no local receberam a notícia de que havia uma mulher em um carro branco comercializando drogas para os adolescentes que estavam nas proximidades do referido espaço público.



    Diante disso, os guardas efetuaram diligências nas redondezas e encontram Joyce no interior de um veículo com as mesmas características apontadas pela notícia que haviam recebido de populares.



    Ao ser realizada a revista no veículo, foram encontrados 10 (dez) pacotes, com 28 (vinte e oito tubos) de cocaína cada.



    Indagada pelos servidores públicos, Joyce admitiu que comercializava entorpecentes no local a serviço de um indivíduo de prenome Rafael.



    Diante disso, foi dada voz de prisão em flagrante à acusada, com sua condução ao plantão policial para lavratura do respectivo auto”.



    5. Em 30.4.2019, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP condenou a paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, sem a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão da reincidência. Consta dessa sentença condenatória:



    “(...) . A ré é reincidente específica (fl. 164), o que afasta o benefício descrito no artigo 33, parágrafo 4º, da lei nº 11.343/06. Passo a dosimetria da pena. Na primeira fase, atendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase, aumento a pena em 1/6 (um sexto), em razão da agravante da reincidência específica, obtendo a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, tornando-a definitiva nesse patamar, ausentes causas outras que autorizem sua modificação. Adotando o mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incidente correção monetária. A ré não faz jus a qualquer benefício, diante da pena fixada, bem como diante da reincidência específica. Ademais, não olvidemos que o delito de tráfico ilícito de drogas é equiparado aos crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida no regime prisional inicial fechado, determinação esta que se mostra incompatível com qualquer benefício. Isto posto, e pelo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal e o faço para CONDENAR a ré JOYCE DA SILVA PEREIRA, qualificada nos autos, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, atualizada monetariamente, como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A ré iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, em razão da reincidência específica e por ser o tráfico de entorpecente crime praticado com violência social”.



    A defesa da paciente interpôs recurso de apelação criminal, ao qual a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento em 27.4.2020, mantendo a sentença condenatória:



    “(...) não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, muito menos em desclassificação do tráfico para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, porquanto os guardas municipais foram enfáticos no sentido de que as drogas foram encontradas na posse da apelante, e ela informalmente confirmou que praticava a traficância.



    Além disso, a quantidade das drogas apreendidas e forma de acondicionamento evidenciam a mercancia ilícita.



    Diante do que foi exposto, a condenação da acusada Joyce da Silva Pereira, como incursa no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, era mesmo medida de rigor.



    A dosimetria das penas impostas não merece reparo.



    Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no piso mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.



    Na fase seguinte, fica mantido o reconhecimento da reincidência, eis que pela certidão acostada aos autos a fl. 164, se comprova que a apelante possui uma condenação com trânsito em julgado pela prática do mesmo delito, ficando mantido, pois, o aumento de 1/6 (um sexto) da pena imposta, restando definitivos 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, no piso.



    Impossível acolher o pedido de aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, pois se trata de ré reincidente, não fazendo jus à benesse por expressa vedação legal.



    Inexiste violação aos princípios da proporcionalidade e do ‘non bis in idem’.”



    Esse acórdão transitou em julgado em 18.5.2020. Pretendendo rever a condenação transitada em julgado imposta à paciente, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, denegado por decisão confirmada pela Sexta Turma no julgado objeto da presente impetração, no qual consta:



    “(...) é inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está expressamente reconhecido na sentença condenatória que a Agravante é reincidente, de forma que não preenche os requisitos legais, independentemente de não se tratar de reincidência específica. Falta-lhe, assim, requisito essencial para o recebimento da benesse legal”.



    6. Pretende-se, neste habeas corpus, a reforma da condenação imposta à paciente transitada em julgado há quase três anos. 



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769 – AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    7. Os dados constantes dos autos demonstram inexistir ilegalidade ou teratologia na espécie. 



    8. Não se tem, no caso, demonstração de ilegalidade na diligência realizada pelos guardas municipais para a prisão em flagrante da paciente.



    Ao proferir a sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP afirmou:



    “(...) Com efeito, relatou o guarda municipal Isaias de Oliveira Júnior que estava de patrulhamento de rotina, juntamente com o guarda Edevilton, no Bairro Parque das laranjeiras, quando foram abordados por um munícipe, que não quis se identificar informando que uma mulher, que dirigia um veículo Gol, cor branca, modelo antigo distribuía drogas nos pontos de vendas de drogas do bairro. Em diligências avistaram o veículo, conduzido por Joice e fizeram a abordagem. No banco do passageiro localizaram dez pacotes (tuchos) contendo cada um vinte e oito porções de cocaína, totalizando 280 (duzentos e oitenta) porções. A ré confirmou a denúncia, informando que distribuía drogas para o traficante de prenome Rafael, apelido ‘Rato’, já conhecido nos meios policiais. Ainda, disse que o carro era de sua propriedade. No mesmo sentido o depoimento do guarda municipal Edevilson Carlos da Silva, que confirmou que a ré estava com drogas e confirmou a distribuição de drogas para o traficante Rafael, vulgo ‘Rato’, já conhecido. Como se vê, a versão apresentada pela acusada restou desmentida pelos depoimentos dos guardas municipais que efetuaram sua prisão em flagrante, os quais encontram respaldo nos demais elementos que formam o conjunto probatório. O guarda civil municipal, assim como qualquer pessoa do povo, pode deter alguém pela da prática de crime, desde que em flagrante delito. É certo que a competência dos guardas civis municipais é restrita à proteção de bens, serviços e instalações do Município, conforme determina o § 8º do artigo 144 da Constituição Federal, sendo a eles permitido, todavia, efetuar prisão daquele que está em flagrância, como dita o artigo 301 do Código de Processo Penal e, após, apresentá-lo à autoridade policial ou apenas auxiliar agentes policiais em investigações criminais”.



    Diferente do alegado pelo impetrante, a guarda municipal não ultrapassou suas prerrogativas, nem se substituiu à atuação da Polícia Civil e da Militar. Em face da flagrância na prática do tráfico de drogas pela paciente, procedeu como poderia tê-lo feito alguém do povo, levando, então, a efeito a prisão em flagrante. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.635 – AgR, de minha relatoria, DJe 18.4.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Nulidade. Inexistência. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Para além de observar que esta é a segunda vez que o acusado é preso em flagrante por tráfico de drogas, as instâncias de origem deixaram consignado que ‘o paciente foi abordado e preso em situação de flagrante, motivo pelo qual os guardas civis municipais estavam legitimados, dentro do princípio da autodefesa da sociedade’ (trecho do acórdão estadual). Essas circunstâncias atraem a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘[a] guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP.’ (RE 1.282.774-AgR-ED-AgR, Redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso). 2. Para dissentir das instâncias de origem — no sentido de que não havia situação de flagrância —, seria necessário o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. Precedente: HC 215.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 220.447 – AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 1º.12.2022).



    Descabe cogitar-se de ilegalidade na prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (§ 8º do art. 144 da Constituição da República), por se tratar de ato permitido a alguém do povo, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.



    Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados: RHC n. 157.314, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2018; HC n. 206.802, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 29.9.2021; HC n. 205.455, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 25.8.2021; HC n. 202.776, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 13.8.2021; HC n. 206.030, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 9.9.2021; HC n. 205.281, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2021; HC n. 203.070-AgR, Relator o Ministo Nunes Marques, DJe 1º.10.2021; e RHC n. 207.998, de minha relatoria, DJe 3.11.2021.



    9. Razão jurídica também não assiste ao impetrante quanto à alegação de erro na dosimetria da pena imposta à paciente.



    Como demonstrado nas instâncias antecedentes, a paciente é reincidente específica na prática de tráfico de drogas. A pena base foi fixada no mínimo legal de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Na segunda fase, em razão da agravante da reincidência, a pena base foi aumentada em 1/6 (um sexto), passando então para cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa, que se tornou a pena definitiva, pois a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não incide na espécie em razão da reincidência.



    Como assentado no julgado objeto da presente impetração, não se há cogitar de bis in idem por ter sido considerada a reincidência da paciente, na segunda fase, como agravante e, na terceira fase, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE AFASTADA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 3. Ausência de bis in idem na condenação que aplica a agravante de reincidência e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por ausência de atendimento aos requisitos para a aplicação da privilegiadora. 4. Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que as instâncias antecedentes não examinaram a matéria objeto da irresignação, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 191.580-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 4.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. (…) O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.324 – AgR, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 10.1.2023).



    10. Não merece também acolhida a pretensão do impetrante de desclassificação da conduta de tráfico de entorpecente, pela qual condenada a paciente, para o delito de uso, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a quantidade de entorpecente seria pequena, para consumo próprio. 



    A paciente foi presa em flagrante com “280 (duzentas e oitenta) porções de cocaína”, em local “onde funciona o CEU das Artes (Centro de Artes e Esportes Unificados) do Bairro Laranjeiras, e lá comercializava entorpecentes para os menores que frequentamo local”, o que foi considerado pelas instâncias antecedentes, em face do que consta dos autos, ser dado revelador da prática do tráfico de drogas, afastando-se, assim, a possibilidade de ser para consumo pessoal. Excluir essa premissa, assentada pelas instâncias antecedentes e confirmada com o título condenatório transitado em julgado, demandaria reexame de fatos e de provas, a que não se presta o habeas corpus.



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



     



    Brasília, 3 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora