Tribunal: STF
Processo: HC 229508
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PACIENTE ANTES EQUIVOCADAMENTE BENEFICIADO COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, MESMO CONDENADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO: REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.5.2023, por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro, advogados, em benefício de Danilo Aparecido Vasconcelos, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 19.6.2023, negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, que não conheceu do Habeas Corpus 
n. 820.733/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, juntamente com outros quatro corréus, sobrevindo, em 18.5.2021, sentença condenatória à pena total de sete anos, dez meses e quinze dias de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico privilegiado e associação para o tráfico de entorpecentes, qualificado pela participação de menor (§ 4º do art. 33 e caput do 35 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 – fls. 137-157, 
doc. 11).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação do paciente ao negar provimento a seu recurso de apelação, não tendo sido interposto recurso pela acusação. Consta na ementa do julgado:



     “TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. Recursos defensivos. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. Liame associativo caracterizado. DOSIMETRIA. Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa de EGIANE, sem reflexos. Regime fechado preservado. Ausência dos requisitos a prisão domiciliar. ISENÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA E CUSTAS PROCESSUAIS. Impertinência. Inteligência da Lei 
nº 1.060/50 e Lei Estadual nº 11.608/03. TESES ANALISADAS E PREQUESTIONADAS (fl. 154, doc. 12). 



    4. Contra a manutenção da condenação impetrou-se o Habeas Corpus n. 820.733/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em 8.5.2023, pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, que concedeu ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. Extrai-se da decisão:



    “A impetração pretende a absolvição do paciente, haja vista a falta de fundamentação da condenação, e a fixação de regime mais brando. 



    O writ, no entanto, não deve ser conhecido. 



    Em consulta ao portal oficial do Tribunal de Justiça de 
São Paulo, obtive a informação de que a Ação Penal n. 1500078-93.2019.8.26.0311 transitou em julgado em 7/7/2022. 



    O presente writ foi impetrado apenas em 4/5/2023 (fl. 1.404). A via do habeas corpus mostra-se inadmissível, porque utilizada como sucedâneo de revisão criminal, sendo certo que compete ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento de revisão criminal de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 481.415/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/2/2019; e HC n. 467.004/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/11/2018. 



    Ademais, a discussão sobre a estabilidade e a permanência do delito de associação para o tráfico remete às provas, especialmente os depoimentos de Luciano Martins Salazar de Oliveira, Eliandro Renato dos Santos e Douglas Henrique da Silva Carlos (fls. 992/994). 



    No entanto, em relação à fixação do regime inicial, observo flagrante ilegalidade a ser sanada.



    É que a instância local não expediu fundamentação concreta para fins de fixação de regime mais gravoso. Enquanto a sentença se limitou a determinar o cumprimento da pena em regime fechado, sem qualquer consideração (fl. 1.007), o Tribunal local se limitou a se referir à gravidade concreta da conduta, mas sem especificar circunstância concreta, e à hediondez do delito, fundamento esse há muito rechaçado pela jurisprudência (fl. 1.214). 



    Dão suporte ao pleito as orientações insculpidas nas Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. 



    Assim, necessário fixar o regime inicial conforme art. 33, § 2º, b, do Código Penal, que prevê regime semiaberto para os condenados às penas superiores a 4 e inferiores a 8 anos, como no presente caso. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício, concedo a ordem para fixar regime semiaberto. 



    Comunique-se. Intime-se o Ministério Público estadual. 



    Publique-se”(doc. 13).



    A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental da defesa, em acórdão com a ementa seguinte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATIPICIDADE. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. Agravo regimental improvido” (doc. 13).



    5. Esse o objeto do presente habeas corpus, no qual a defesa insiste na pretensão de rever a condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, sustentando a atipicidade da conduta, pois não haveria estabilidade e permanência do vínculo associativo, mas mero concurso de agentes.



    Afirma que a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 evidenciaria a atipicidade da imputação por associação para o tráfico, impondo-se a absolvição pelo crime do art. 35 da Lei 
n. 11.343/2006, com a fixação do regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal. 



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “Diante do exposto e pelas razões invocadas, com espeque no Princípio da Proteção Judicial Efetiva, inserido no art. 5º, inciso XXXV5, da Constituição Federal, bem como na gravidade dos fatos elencados, para que, já em sede liminar: 1. Em sede de medida acauteladora, requer seja concedida liminar para suspender os efeitos do édito condenatório ou ao menos que seja concedido o direito de o paciente aguardar em regime aberto, até que ocorra o julgamento de mérito da impetração. 2. No mérito, que seja ABSOLVIDO o paciente quanto ao crime do art. 35, ‘caput’ da LD a ele imputado, posto que incompatível a figura do tráfico privilegiado aplicado ao paciente com o delito de associação, além de que, não restou demonstrada e comprovada a estabilidade e permanência do vínculo, em nítida ausência de fundamentação pelas instâncias ordinárias, consoante o disposto no art. 93, IX da CF/88, art. 315, §2º, II e III do CPP, 
art. 386, inc. IV, V e VII do CPP e entendimento jurisprudencial pacífico desta Corte; 3. Subsidiariamente, caso o pleito acima seja acolhido, que seja fixado o regime aberto para o cumprimento de pena, com fulcro no art. 33 do CP e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do CP. 4. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do artigo 654, § 2º do CPP”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Tem-se no acórdão impugnado que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 7.7.2022, antes, portanto, da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes:HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli;HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, estes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    8. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de teratologia que pudesse ensejar a concessão da ordem de ofício, é de se anotar não haver comprovação do alegado constrangimento ilegal manifesto afirmado pela defesa.



    9. Evidente a intenção da defesa de rever a condenação definitiva do paciente, suscitando suposta atipicidade da conduta em relação ao crime de associação para o tráfico, tese cuja adoção exigiria o revolvimento do acervo probatório da ação penal que levou ambas instâncias ordinárias a assentarem a estabilidade e a permanência inerentes ao tipo penal. 
Tem-se no acórdão da apelação:



    “O Delegado de Polícia Eliandro esclareceu que a investigação se desencadeou a partir da apreensão do celular de uma adolescente, cuja perícia demonstrou vínculo associativo entre os apelantes, com relativa organização para promoção do tráfico em âmbito regional. Explicou que, na ocasião, foi feito um organograma, no qual ALEX, vulgo ‘Conrado’, figurava como líder; IAN, seu subalterno imediato – passava as ordens ao mototaxista DANILO (primo de ALEX) – que exercia a função de ‘faz tudo’, como depósitos, transportes, aquisição de insumos para o bom desenvolvimento do narcotráfico. DIEGO e o adolescente P. B. G. S. distribuíam os entorpecentes em Junqueirópolis. EGIANE era responsável por arrumar pessoas para o transporte. A adolescente G. S. S. foi aliciada por EGIANE para trazer droga de Osvaldo Cruz a Pacaembu, entregá-la a DIEGO, depois pegar uma nova porção e levá-la a Junqueirópolis, para entrega ao adolescente P. B. G. S, tudo demonstrado por meio de depósitos bancários e transações via pix, no celular. DANILO transportou a adolescente G. S. S., a quem entregou as passagens’. (...)



    Neste contexto, o narcotráfico ficou evidente pela natureza e forma de acondicionamento das drogas, bem como pelas elucidativas investigações e pelos inexoráveis dizeres dos agentes públicos, elementos suficientes à procedência, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao destino a terceiros, o que rechaça a pretendida desclassificação para o uso pretendida por EGIANE. (...)



    De outro lado, a prova coligida desenhou, sem rasuras, a imputação, revelando não ter havido mero concurso eventual, mas, verdadeira união estável e permanente. Os policiais, após diversas informações da vil mercancia exercida pelos apelantes, realizaram diligências prévias e abordagem exitosa, conseguindo desencadear a investigação a partir dos dados contidos no celular da adolescente, que delineou a conduta e divisão de tarefas de cada qual. 



    Agiam com um só animus, de modo organizado para a prática do comércio espúrio” (doc. 13).



    10. Registre-se o entendimento pacificado deste Supremo Tribunal quanto à incompatibilidade entre as condenações pelo crime de tráfico privilegiado e associação para o tráfico, pois a estabilidade de permanência inerente à associação afasta a possibilidade de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 220.795, de minha relatoria, DJe 11.10.2022).



    11. No caso, entretanto, o equívoco da sentença condenatória (pela qual, embora expressamente assentada a comprovação da estabilidade e permanência associativa e condenado o paciente pelo crime previsto no caput do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, aplicou-se a redução do tráfico privilegiado) não foi objeto de recurso pela acusação, não podendo ser corrigido de ofício, pela impossibilidade de reformatio in pejus. A questão não passou despercebida pelo Tribunal de origem que, no acórdão da apelação, assentou:



    “No último estágio, no tocante ao tráfico, podem se considerar beneficiados com o decréscimo de 1/4, 3 anos, 9 meses de reclusão e 375 dias-multa, operado a título de reconhecimento do redutor do § 4º, de discutível incidência na hipótese, mormente por se tratar de indivíduos também condenados pelo delito de associação, em relação ao qual a mencionada minorante seria incompatível, o que não pode ser alterado a míngua de recurso da Justiça Pública” (grifos nossos).



     



    12. Como mencionado pelo Tribunal de origem, o paciente, que foi beneficiado com a redução equivocada pelo tráfico privilegiado (e posteriormente, com base nessa redução, com a fixação do regime prisional mais brando), não pode se valer desse mesmo equívoco para afastar a condenação por associação, tida por comprovada por ambas as instâncias ordinárias, com base na prova produzida.



    13. Mantida a condenação nos parâmetros em que fixada pelas instâncias antecedentes (superior a sete anos de reclusão), não se comprova fundamento legal para a fixação do regime aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade aplicada.



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora