Tribunal: STF
Processo: ARE 1442302
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
REFCURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS-ST. SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



      “ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. ICMS. MICROEMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CONFORME DESCREVE A INICIAL, TRATA-SE DE PEQUENA EMPRESA, INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. O SIMPLES NACIONAL IMPLICA RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS DEVIDO MEDIANTE DOCUMENTO ÚNICO DE ARRECADAÇÃO DOS SEGUINTES IMPOSTOS: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS, ISS, II, IE, IR, FGTS, CONTRIBUIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL RELATIVA AO TRABALHADOR, CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL DO EMPRESÁRIO. A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO DEVIDO É A RECEITA BRUTA AUFERIDA NO MÊS, COM BASE NO ART. 18, §§ 3º E 4º, DA LC N. 123/2006. O RECOLHIMENTO NA FORMA DESTE ARTIGO NÃO EXCLUI A INCIDÊNCIA DO ICMS DEVIDO NA QUALIDADE DE CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL, EM RELAÇÃO AOS QUAIS SERÁ OBSERVADA A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS (ART. 13 E §1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. AS MICROS E PEQUENAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL ‘NÃO FARÃO JUS’ À APROPRIAÇÃO, NEM TRANSFERIRÃO CRÉDITOS RELATIVOS A IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO ABRANGIDOS PELO SIMPLES NACIONAL, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 23, CAPUT, DA LC N. 123/2006. NESTE CONTEXTO, TEM-SE QUE O PEQUENO E MICROEMPRESÁRIO INSCRITO NO SIMPLES NACIONAL JÁ GOZA DE TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006, NÃO PODENDO USUFRUIR DOS BÔNUS DO SISTEMA NORMAL DE TRIBUTAÇÃO, AFASTANDO OS ÔNUS, DEVENDO CUMPRIR O REGRAMENTO DISPENSADO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 970821, TEMA 517, QUANDO TRATOU DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS, EXPRESSANDO COMPREENSÃO NO SENTIDO DE QUE: “NÃO OFENDE A TÉCNICA DA NÃO CUMULATIVIDADE A VEDAÇÃO DE APROPRIAÇÃO, TRANSFERÊNCIA OU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A IMPOSTOS OU CONTRIBUIÇÕES ABRANGIDAS PELO SIMPLES NACIONAL, INCLUSIVE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ART. 23 DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006”. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO PROVIDA.”



    Os embargos de declaração opostos foram providos apenas quanto aos ônus sucumbenciais.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, caput, 93, IX, 145, § 1º, 146, III, d, 150, IV e § 7º, 155, II, § 2º, VII, 170 e 179 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontraria óbice nas Súmulas 282, 356 e 339 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010).



    Outrossim, não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal a quo, ao analisar o caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei Complementar nº 87/96, tampouco afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição, mas apenas interpretou a referida norma infraconstitucional. Nesse sentido:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Base de cálculo. Frete. Substituição tributária. Alegada violação do art. 5º, LIV, da CF/88. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Impossibilidade. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. Inexistência de violação do art. 97 da CF/88. 1. O Tribunal de origem ateve-se às normas constantes do Regulamento do ICMS (Dec. Estadual nº 37.699/97), do Convênio ICMS nº 132/92 e da Lei Complementar nº 87/96 para concluir pela não inclusão do frete na base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária. 2. A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 3. Ausência de violação da cláusula de reserva de Plenário contida no art. 97 da Constituição Federal. 4. Agravo regimental não provido.



    (ARE 716172 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, DJe 29/09/2014)



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “O Simples Nacional implica recolhimento mensal do ICMS devido mediante documento único de arrecadação dos seguintes impostos: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS, ISS, II, IE, IR, FGTS, Contribuição para Manutenção da Seguridade Social relativa ao trabalhador, Contribuição para a Seguridade Social do Empresário. 



    A base de cálculo do tributo devido é a receita bruta auferida no mês, com base no art. 18, §§ 3º e 4º, da LC n. 123/2006. O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência do ICMS devido na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas (art. 13 e §1º, da Lei Complementar n. 123/2006). As micros e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional ‘não farão jus’ à apropriação, nem transferirão créditos relativos a imposto ou contribuição abrangidos pelo Simples Nacional, na forma do disposto no art. 23, caput, da LC n. 123/2006. 



    Neste contexto, tem-se que o pequeno e microempresário inscrito no Simples Nacional já goza de tratamento diferenciado e favorecido, nos termos da Lei Complementar n. 123/2006, não podendo usufruir dos bônus do sistema normal de tributação, afastando os ônus, devendo cumprir o regramento dispensado pela legislação de regência. Aliás, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE n. 970821, Tema 517, quando tratou do diferencial de alíquota do ICMS, expressando compreensão no sentido de que: “Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação de apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional, inclusive diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006”. Assentando: “À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal” (Relatoria do Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 12.05.2021). 



    Por fim, é entendimento deste Tribunal a impossibilidade do aproveitamento de crédito fiscal decorrente da inclusão no Simples Nacional, como seguinte ementa: “Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença, ao julgar procedente a ação, deferindo à apelada (optante do Simples Nacional) a restituição do ICMS-ST, acabou por admitir uma espécie de sistema misto em favor da apelada aduzindo que esta pode se valer dos benefícios do Simples Nacional, sem, contudo, submeter-se integralmente às suas regras. Ora, o art. 23 da Lei Complementar n. 123/2006 prevê expressamente, que as empresas optantes pelo Simples Nacional, não tem direito à apropriação nem à restituição dos impostos abrangidos pelo regime mais benéfico de tributação” (AC n. 5061786-97, 2ª Câmara Cível).”



    Nesse contexto, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito: 



      “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96. Violação reflexa.



      1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG.



      2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



      3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10/1/2022)



      “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.347.930-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)” (ARE 1.086.094-ED-AgR, rel. MIn. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 27/4/2020).



      “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. ‘É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida’ (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 573.493-AgR, rel. MIn. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019).



     



    Com efeito, a decisão proferida pelo Tribunal de Origem alinha-se ao entendimento desta Suprema Corte no que pertine à interpretação do regime tributário das empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL em relação ao regime ordinário de tributação pelo ICMS.



    Mutatis mutandis, no julgamento do RE 970821, Rel. Min. Édson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, DJe 19/08/2021, Tema 517 de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que o diferencial de alíquota pode ser exigido das empresas optantes pelo regime do SIMPLES NACIONAL 



    Na visão deste Tribunal, não há espaço para o estabelecimento de um regime de ICMS com recolhimentos unificados acompanhado de outros elementos da sistemática ordinária, no que se inclui a possibilidade de repetição de valores havidos na sistemática de substituição tributária do imposto.



     A adesão à sistemática mais benéfica inclui a renúncia a outros elementos do regime ordinário. É elucidativo o seguinte o trecho da ementa do acórdão mencionado: É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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