Tribunal: STF
Processo: RE 1435927
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-19
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE VALOR ADICIONAL SETORIAL (IVA-ST). REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo: 



    “APELAÇÃO - ICMS-ST - Ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão, na sua base de cálculo do tributo, de índices relativos a Valor Adicional Setorial (IVAST) estabelecidos pela Portaria CAT n. 34/18 - Alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida que não resultaram em vedada majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado, já que, no caso concreto, o tributo incide sobre valor presumido e que, como tal, deve ser reajustado de tempos em tempos a fim de acompanhar a realidade do mercado - Legalidade de tal sistemática já reconhecida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (Arguição de Inconstitucionalidade n. 0380586-05.2010.8.26.0000) - Recurso não provido” (e-doc. 10).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 18).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º, o § 1º do art. 145 e os incs. I e IV do art. 150 da Constituição da República.



    Sustenta “trata(r)-se, na origem, de mandado de segurança preventivo impetrado pela ora Recorrente, com o objetivo de ver afastada a cobrança do ICMS-ST com a inclusão em sua base de cálculo do IVA-ST majorado (de 39%, 45%, 50% e 58% para 75%) pela Portaria CAT 34/2018, nas suas vendas de mercadorias, bem como o direito de restituição e/ou compensação dos valores pagos indevidamente a tais títulos no quinquênio anterior à propositura da ação” (fl. 2, e-doc. 13).



    Assinala que “o Tribunal a quo negou provimento à apelação da Recorrente, por entender que as alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida não resultaram em majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado, de modo que não restou violado o princípio da legalidade” (fl. 13, e-doc. 13).



    Assevera que, “ao contrário do que restou consignado no v. acórdão, entende a Recorrente que a entrada em vigor da Portaria CAT n. 34/2018 acarretou em efetiva majoração indireta da base de cálculo do ICMS-ST, de modo que não merece prosperar entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido, sob pena de restar violado o disposto nos artigos 5º, inciso II, e 150, inciso I, da CF/88” (fl. 14, e-doc. 13).



    Pede o provimento do presente recurso para que “seja declarada a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-ST com a inclusão em sua base de cálculo do Índice de Valor Adicionado Setorial (IVA-ST) majorado pela Portaria CAT 34/2018, nas vendas de mercadorias realizadas pela Recorrente, reconhecendo-se, ainda, o direito da Recorrente de apurar o indébito referente aos valores eventualmente recolhidos a maior, a partir de 01/02/2019, nos termos da legislação em vigência, e recuperá-lo mediante compensação e/ou restituição, com quaisquer tributos devidos à Fazenda do Estado de São Paulo, devidamente atualizados pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos” (fl. 27, e-doc. 13).



    3. No juízo de admissibilidade recursal, o Desembargador Presidente da Seção de Direito Público afirmou que “o recurso merece trânsito” por ser “questão referente à necessidade de se observar o princípio da anterioridade quando ocorre majoração indireta de tributos, em razão de fixação de margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS por meio de portaria” (fl. 3, e-doc. 25).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    4. Razão jurídica assiste à recorrente.



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “A tese central da pretensão recursal se funda, em síntese, na afirmação de que ‘em face do princípio da legalidade que permeia o ordenamento jurídico brasileiro, bem como seus desdobramentos, resta impossibilitada a fixação da margem de valor adicionada por meio de portarias editadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo’ (f. 13). 



    O que se observa, no entanto, é que a Portaria CAT n. 34/18, editada ‘tendo em vista o disposto nos artigos 28-A, 28-B e 28-C da Lei 6.374, de 01-03-1989, e nos artigos 41, 313-Y e 313-Z do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000’, determina apenas que: (...)



    (...) as alterações normativas operadas pela entrada em vigor da Portaria aqui discutida não resultaram em vedada majoração do imposto, mas em determinação de que sua incidência se dê sobre o efetivo valor de mercado e isso porque, no caso, o imposto incide sobre valor presumido e que, como tal, deve ser reajustado de tempos em tempos a fim de acompanhar a realidade do mercado. 



    Ressalte-se, nesse aspecto, que a constitucionalidade e a legalidade desse procedimento já foram reconhecidas pelo C. Órgão Especial, ainda que em função da análise de outro ato normativo similar: (...)



    Ainda nesse aspecto, ressalte-se que a determinação contida no artigo 2º, § 1º, I da Portaria CAT n. 113/14 de que a fixação do IVA-ST se dará após a entidade representativa apresentar à Secretaria da Fazenda levantamento de preços com base em pesquisas realizadas por instituto de pesquisa de mercado de reputação idônea, nos termos dos artigos 43 e 44 do RICMS ‘é faculdade instituída em favor dos contribuintes, e não dever a eles imposto tanto que, em caso de inércia do setor privado, o preço será fixado pela Administração nos termos dos artigos 28-A, 28-B e 28-C da Lei Estadual n. 6.374/89 e sem que daí resulte aleatoriedade ou abusividade dos valores alcançados, que são obtidos após a aplicação de uma série de critérios técnicos e de pesquisa de mercado, como se infere dos incisos dos dispositivos em questão (ao que se acrescenta, como transcrito no já citado acórdão do Órgão Especial, que ‘quando determinado produto é incluído na ST começa um intenso processo de conversação entre a Fazenda e os setores econômicos, visto que estes, pela lei complementar, também podem fornecer elementos de convicção, sobretudo pesquisas de preço, de modo a se chegar num percentual de IVA-ST que tenha um mínimo de consenso. Não é raro vermos que determinado IVA-ST fixado pela legislação é por vezes posteriormente alterado para adequação à realidade do mercado’)” (fls. 3-9, e-doc. 10).



     A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido da necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal nos casos em que a redução ou supressão de benefício fiscal acarrete majoração indireta de tributo. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DO ICMS POR MEIO DE ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE VALOR ADICIONAL SETORIAL (IVA-ST). REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que a redução ou supressão de benefício fiscal (no caso, majoração do Índice de Valor Adicional Setorial - IVA-ST), constitui majoração indireta de tributo, de forma que deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. 2. Esta CORTE tem aplicado esse entendimento em situações em que também se questionava a majoração do ICMS por meio de alteração do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST). 3. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, no sentido de que a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo não pode ser equiparada à majoração do tributo, de forma que não incide, no caso, o princípio da anterioridade tributária. 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE n. 1.417.387-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.4.2023).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL POR DECRETO ESTADUAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DA ADI 2.325 MC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ÓTICA CONSOLIDADA NO TEMA N. 856 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o julgamento da ADI 2.325 MC, ministro Marco Aurélio, oportunidade em que o Plenário do Supremo assentou o dever de obediência aos princípios da anterioridade geral e da noventena nas hipóteses em que a revogação de benefício fiscal acarrete aumento indireto de tributo. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de Plenário, uma vez que o Tribunal local apenas decidiu – com arrimo na jurisprudência desta Corte – pela observância do decreto estadual impugnado aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal (entendimento consolidado no ARE 914.045, ministro Edson Fachin, Tema n. 856/RG). 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.339.119-AgR/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.9.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENEFÍCIO FISCAL. ALTERAÇÃO OU REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.076.550 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.2.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (ARE n. 1.281.713-AgR-segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.3.2021). 



    5. No mesmo sentido dos presentes autos, em situações em que também se questionava a majoração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS por meio de alteração do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST), são os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS-ST. Base de cálculo presumida. Operações subsequentes. Margem de valor agregado. IVA-ST. Fixação. Majoração indireta de tributo. Ocorrência. Observância do princípio da anterioridade. Necessidade. 1. A aplicação do Índice de Valor Adicional Setorial (IVAST) utilizado para fins de definição da base de cálculo do ICMS devido nas operações com produtos da indústria alimentícia, de perfumaria e de higiene pessoal, determinada pelas Portarias CAT nº 70/15, 83/15 e 102/15, deve observar o princípio da anterioridade. Precedentes 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.360.319-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. MAJORAÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.387.009-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.10.2022).



    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial. 



    6. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal pela qual reconhecida a necessidade de se observar o princípio da anterioridade tributária quando ocorre majoração indireta de tributos, cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora