Tribunal: STF
Processo: RHC 227242
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO OU CONTINUIDADE DELITIVA. ATO IMPETRADO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 736.423/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, definitivamente, na Ação Penal nº 0000309-27.2017.8.26.0551, a 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 550 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Já na Ação Penal nº 0013364-59.2017.8.26.0320, ele foi condenado a 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, considerada a prática do mesmo crime.



    3. Iniciado o cumprimento da pena, postulou-se o reconhecimento de crime único ou da continuidade delitiva, para fins de unificação das penas impostas nos dois processos em que condenado por tráfico de drogas. O Juízo da Execução indeferiu o pleito.



    4. Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, tendo o Tribunal de Justiça negado-lhe provimento (e-doc. 2, p. 38-45).



    5. Contra essa decisão, foi formalizada a citada impetração no STJ.



    6. Neste recurso, a defesa diz ter o recorrente sofrido dupla condenação por crime único. Conforme narra, na primeira ação penal, o corréu Maurício foi preso por ter entorpecentes na sua residência, oportunidade em que policiais verificaram em seu aparelho celular mensagens suspeitas trocadas com o recorrente, o que levou à apreensão de mais drogas no domicílio deste último. Argumenta configurado um único delito, não se cogitando de concurso material. Caso assim não se entenda, argumenta viável o reconhecimento de crime continuado, ressaltando que os crimes foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução. 



    7. Postula o reconhecimento de crime único ou, caso assim não se entenda, da continuidade delitiva.



    8. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 91).



    É o relatório. 



    Decido.



    9. O Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo em execução, manteve conclusão do Juízo de origem quanto ao não cabimento da unificação das penas impostas em processos distintos pelo crime de tráfico de drogas. Eis os principais fundamentos do acórdão proferido:



    “Consoante se colhe dos documentos que instruem o presente agravo, nos autos da ação penal nº 0000309-27.2017.8.26.0551, o agravante foi condenado a cinco anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e cinquenta dias-multa, no piso mínimo, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 26.06.2017, na Rua Guararapes, nº 1154, Vila Cláudia II, na cidade de Limeira, agindo em concurso com Daniel Lopes Filho, Giovani Luís Baquião Lopes, Maurício Rodrigues de Assis e Thiago Fernando Peres, tinha em depósito, para fins de tráfico, 35,6kg de maconha e 2,65g de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tendo a prova revelado ainda ser ele responsável por adquirir o tóxico para revenda, com atuação também “no controle financeiro do grupo” (fls. 117/136 e 152/171).



    Nos autos da ação penal nº 0013364-59.2017.8.26.0320, ele foi condenado a seis anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no piso mínimo, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 20.07.2017, na Rua Ana Lúcia F. D. Andreia, nº 116, Jardim Piza, na cidade de Limeira, guardava, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, dezessete porções de maconha, com peso de 6,659kg; dezenove porções de cocaína, pesando 1,853g, e quatro porções da mesma droga em forma de “crack”, com peso de 285g, tendo a prova revelado que o agravante também possuía balanças de precisão, rolos de filme plástico e mil, cento e dezoito flaconetes utilizados para embalagem da droga em porções individuais (fls. 201/218). 



    Como se vê, conquanto se relacionem os dois processos indicados pelo agravante a crimes da mesma espécie (tráfico ilícito de entorpecentes), praticados com certa proximidade no tempo, ficou patente a inexistência do vínculo subjetivo a unir as condutas, donde impossível concluir que a subsequente seria mero desdobramento da anterior.



    De fato, embora a apreensão do entorpecente ocorrida no dia 20.07.2017 tenha sido possível em razão das diligências promovidas logo após a apreensão de tóxico feita no dia 26.06.2017, em outro local, como anotado pela combativa defesa no recurso, é certo que as condutas não se confundem, pois foram cometidas em contextos distintos (a primeira contou ainda com outros agentes com os quais o agravante atuava em coautoria) e com “modus operandi” diferenciados, a caracterizar crimes autônomos e não infração única, sobressaindo de tais circunstâncias a atuação com desígnios distintos em cada qual das oportunidades referidas, a revelar, em consequência, reiteração criminosa da atividade de delinquente habitual, que fez do nefasto comércio de entorpecentes seu meio de vida, o que afasta a pretensão de reconhecimento da “fictio juris” do crime continuado. Aliás, a “perseveratio in crimine” é de todo incompatível com a pretensão aqui deduzida, antes lhe pesando como impedimento à quase impunidade que pretende alcançar com o reconhecimento de crime único ou com a unificação das penas.



    Como bem observou a douta juíza na decisão recorrida: “Não se trata de crime único, pois os contextos foram diferentes. Observa-se que em um dos processos (PEC apenso - 0013275-04.2019) o sentenciado foi condenado como coautor, sendo a sentença "devidamente embasada e justificada pela prova colhida que descreveu com detalhes a dinâmica dos fatos, embora a negativa do réu" (fls. 424). No outro processo (PEC principal) a condenação atribuiu ao sentenciado a posição de autor principal de outro crime de tráfico em outro contexto. A sentença juntada às fls. 08/16 deste PEC principal descreve a conduta do artigo 33 atribuída isoladamente ao sentenciado, que guardava, sem autorização legal e para fins de tráfico diversas porções de substancias entorpecentes, assim como aparelhos e objetos destinados à preparação de drogas. A sentença juntada às fls. 08/27 do PEC apenso (0013275-04.2019) atribuiu ao sentenciado a coautoria do crime, identificando participações na compra de entorpecentes e no controle financeiro do grupo (fls.19). Portanto, não se trata de crime único, mas de circunstancias que isoladamente justificaram as respectivas condenações. Ademais, para que seja caracterizado o crime continuado é necessário o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos correspondem às circunstancias de tempo, lugar, maneira de execução previstas no artigo 71 do Código Penal. Entretanto, deve ser cumulado com o requisito subjetivo, que não está preenchido no caso. A respeito do primeiro requisito, "não há entre eles qualquer vínculo subjetivo esse consistente no aproveitamento por uma das condutas criminosas de situação e oportunidade criada por delito anterior, para que se construa uma aparência de desdobramento entre elas uma vez que o primeiro crime não foi ponto de partida do segundo, nem mesmo criou situação propicia à execução deste" (Trecho extraído do Agravo de Execução Penal nº 9003093-95.2019.8.26.0050 - São Paulo, 10/08/2020, TJSP). Execução penal Unificação de penas Continuidade delitiva Impossibilidade Ausência de requisitos objetivo e subjetivo Autonomia entre os crimes caracterizada Indeferimento bem justificado Recurso improvido. (Agravo de Execução Penal nº 9003093-95.2019.8.26.0050 - São Paulo, 10/08/2020, TJSP). Verifica-se no caso mera reiteração criminosa, ainda que em dias próximos. Ante o exposto, indefiro o pedido de reconhecimento de crime único e o de continuidade delitiva.” (fls. 33/34).” (e-doc. 2, p. 39-42).



    10. No ato apontado como coator, o STJ, referindo-se ao entendimento da instância antecedente, assentou que “não obstante as datas relativamente próximas, os delitos foram praticados em oportunidades distintas, embora reiteradas, com modus operandi que não foi coincidente, em especial, pelo concurso com agentes distintos” (e-doc. 19, e-doc. 3-4). 



    11. A conclusão não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual, apesar de o tráfico de drogas ser crime de ação múltipla, caso as condutas sejam praticadas sucessivamente, em contextos distintos e por meio de desígnios autônomos, inviável o reconhecimento de crime único. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PENA-BASE DA ASSOCIAÇÃO FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÁXIMO. ILEGALIDADE. QUATRO CONDENAÇÕES PELO DELITO DE TRÁFICO EM CONTINUIDADE DELITIVA. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADORA DE CRIME ÚNICO. 1. (....) 4. O delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) é clássico exemplo de crime de ação múltipla. Assim, caso o agente, no mesmo contexto fático e sucessivamente, pratique mais de uma ação típica, responderá por crime único, por força do princípio da alternatividade. Porém, caso os contextos de fato sejam diversos, há de incidir as regras do concurso de crimes. Doutrina. 5. No caso, está claramente demonstrado, pelas instâncias ordinárias, que houve a apreensão de quatro elevadas porções de drogas, tendo cada episódio criminoso personagens e contextos diversos, inclusive com prisões em flagrantes e apreensões em locais e datas distintas. Desse modo, torna-se inviável desconstituir essa base empírica, a fim de se concluir que os fatos se deram em contexto configurador de crime único. 6. Recurso ordinário provido, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base quanto ao delito de associação.”



    (RHC nº 109.267/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 02/06/2015, p. 16/06/2015; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. Correta a fixação da pena em virtude da boa aplicação de duas qualificadoras comprovadas. A alegação de conexão entre os delitos que correram na Justiça Estadual (Jundiaí) e na Justiça Federal (4ª Vara Federal no Estado de São Paulo) não pode ser analisada, uma vez que não foi objeto de decisão do STJ. Diante da independência do comportamento e de investigação do paciente e de outro réu preso em flagrante, não está configurada a existência de crime único ou crime continuado. Habeas corpus conhecido em parte e nela indeferido.”



    (HC nº 83.305/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. 19/12/2003, p. 19/03/2004; grifos nossos).



    12. No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: HC nº 138.060/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13/06/2018, p. 18/06/2018; e HC nº 211.480/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/02/2022, p. 08/02/2022.



    13. Tampouco assiste razão à defesa no tocante à continuidade delitiva, que apenas se configura quando presentes um elemento objetivo (condições semelhantes de tempo, lugar, modus operandi e outras) e outro de natureza subjetiva (unidade de desígnios, de modo que as ações subsequentes se revelem como desdobramento lógico das anteriores). Tendo as instâncias de origem assentado o não atendimento dos requisitos, na forma do art. 71 do Código Penal, alcançar conclusão diversa demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, consoante o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, ilustrado nos julgados a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. A instância ordinária apresentou fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 212.310-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 30/03/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Reiteração de pedido anterior. Continuidade delitiva. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘a mera reiteração de pedido que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus’ (HC 118.043-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 2. A jurisprudência do STF é no sentido de que a via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos ou para promover dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva (RHC 103.170, Rel. Min. Dias Toffoli). Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.002-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22/04/2022, p. 27/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE DA IMPETRAÇÃO POR CONFIGURADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AFERIÇÃO DE REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA OU AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS PARA SER AFERIDA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à pretensão de reconhecimento de nulidade por afronta ao art. 212 e também por não ter sido realizada a detração penal a insurgência deduzida no writ não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte resta inviabilizado pois configuraria supressão de instância. 2. Em razão da adoção da teoria mista pelas duas Turmas desta Corte, o reconhecimento ou afastamento da continuidade delitiva depende não só do preenchimento de critérios objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc.), como também de condição subjetiva (unidade de desígnios), a qual só pode ser aferida a partir do reexame de fatos e provas, o que não se admite em habeas corpus. Precedentes. 3. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 207.993-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/03/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. NECESSÁRIO REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento de crime continuado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 211.593-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; grifos nossos).



    14. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator