Tribunal: STF
Processo: HC 230130
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. CONSUMAÇÃO DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA: LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. ENUNCIADO Nº 24 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA VERIFICADA AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.220.950/SP.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e ao pagamento de 48 dias-multa, pela prática do crime do art. 337-A, incs. I e II, c/c o art. 29, ambos do Código Penal (sonegação de contribuição previdenciária).



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento às apelações da defesa e do Ministério Público. Ao recurso da defesa, para reconhecer a atipicidade com relação aos fatos ocorridos entre os anos de 1996 e 2000, mantida a materialidade em relação aos fatos ocorridos no período de janeiro a dezembro de 2001, bem como reduzir a pena-base para o mínimo legal e o patamar relativo à continuidade. Ao da acusação, para reconhecer a agravante da reincidência. Redimensionou a sanção para 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mantida a substituição, com pagamento de 20 dias-multa.



    4. Contra o acórdão, formalizou-se recurso especial, inadmitido na na origem. Agravo interposto foi direcionado ao STJ, tendo o Relator dele conhecido para negar provimento ao recurso especial. Seguiu-se o citado agravo, do qual resultou o ato ora impugnado. A condenação transitou em julgado em 02/08/2023.



    5. Neste habeas corpus, formulado em 07/07/2023, a Defensoria Pública da União aponta constrangimento ilegal ante o reconhecimento da agravante da reincidência na data da constituição definitiva do crédito tributário, ocorrida em 2013, no tocante a crime praticado em 2001. Afirma violado o disposto nos arts. 4º e 63, ambos do Código Penal.



    6. Postula, em âmbito liminar e no mérito, a cassação do acórdão recorrido, com o afastamento da agravante da reincidência.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Conforme a jurisprudência desta Suprema Corte, a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    9. Com relação ao afastamento da agravante da reincidência, confira-se o que assentado pelo STJ:



    “O acórdão recorrido, na parte que interessa, está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 1243-1244; sem grifos no original):



    "[...] Conforme certidão juntada aos autos (ID 152007339, p. 74), o réu foi condenado nessa ação penal, pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 7.492/86, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária no valor de 40 salários mínimos e multa no valor de 20 dias-multa). Houve interposição de recursos pelas partes, aos quais foi negado provimento, tendo o acórdão transitado em julgado para a acusação e para o réu em 20.12.2007. Consta que foi expedida guia de recolhimento para execução da pena em 14.02.2008. 



    Em consulta ao sítio eletrônico da Justiça Federal, verificou-se que, em 10.06.2008, os autos da Execução Penal nº 0002191-36.2008.4.03.6105 foram remetidos ao Juízo Estadual da Comarca de Jundiaí (SP), considerado o competente para a execução da pena. Assim, nessa data, a pena ainda não havia sido extinta. 



    Considerando-se as datas da constituição definitiva dos créditos tributários que dão origem ao crime de sonegação de contribuição previdenciária de que se trata nestes autos (em 2013) e o teor do art. 64, I, do Código Penal, que estabelece, para efeito de reincidência, que não prevalece a condenação anterior apenas se entre a data do cumprimento (ou extinção) da pena tiver decorrido tempo superior a 5 (cinco) anos, reconheço a circunstância agravante da reincidência. Assim, agravo a pena na fração mínima de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) diasmulta, visto que não há circunstâncias atenuantes." 



    Como se vê, o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e com a Súmula Vinculante n. 24/STF, segundo as quais "os crimes previstos no art. 1.º da Lei n. 8.137/1990 somente se tipificam com a constituição definitiva do crédito tributário. Na hipótese, como a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 2011, a condenação pretérita (ocorrida em 2008) pode ser considerada para fins de reincidência." (AgRg no AREsp n. 1.268.981/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018). (...)”. (e-doc. 14, p. 89-90; grifos acrescidos).



    10. Entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “[n]ão se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” (HC nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 10/12/2003, p. 13/05/2005). No mesmo sentido: 



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRIBUTÁRIO. CRIME DE SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. 1º DA LEI 8.137/1990). NATUREZA JURÍDICA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto "tributo" é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal.”



    (HC nº 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, j. 02/03/2004, p. 23/04/2004; grifos acrescidos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24/STF), que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Precedentes. Regimental ao qual se nega provimento. 1. Segundo o entendimento da Corte, “a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição” (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante nº 24 da Corte. 2. É ilógico permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo do que a sua real finalidade, que é, segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC nº 81.611/DF, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/05). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 126.072-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 02/02/2016, p. 09/03/2016; grifos acrescidos).



    11. No caso, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, verificada a constituição definitiva do crédito tributário em 2011, a condenação anterior pelo crime ocorrida em 2008 pode ser considerada para fins de reincidência.



    12. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator