Tribunal: STF
Processo: ARE 1450479
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “Estelionatos - Apelação - Falta de condição da ação, por ausência de representação - Inocorrência - Irretroatividade da norma prevista no §5º, do artigo 171, do Código Penal - Rejeição da matéria preliminar - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento das práticas delitivas, em continuidade delitiva - Absolvição - Impossibilidade - Pena motivadamente dosada, necessária para reprovação e prevenção do crime - Sentença mantida Recurso desprovido.” (doc. eletrônico 19, p. 2)



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação do art. 5º, XL, da mesma Carta (doc. eletrônico 22). 



    É o relatório.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Inicialmente, analiso a necessidade de representação da vítima necessária para a deflagração da ação penal pelo crime de estelionato, nos termos da alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019. 



    No julgamento do HC 180.421 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6/12/2021, o Ministro Gilmar Mendes proferiu as seguintes conclusões lançadas no seu voto-vista:



    “1. A norma que versa sobre ação penal tem natureza mista, ou seja, material e processual, por acarretar reflexos em ambas as esferas.



    2. A norma de natureza mista retroage em benefício do réu, devendo ser aplicada a investigações e processos em andamento, ainda que iniciados em momento anterior à sua vigência.



    3. Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada na interpretação de modificações semelhantes anteriormente realizadas pela Lei 9.099/95, a norma inserida no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019 (necessidade de representação da pessoa ofendida no crime de estelionato) deve ser aplicada a processos em curso, ou seja, ainda não transitados em julgado quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19.



    Em analogia ao art. 91 da Lei 9.099/95, deve-se intimar a pessoa ofendida para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência. 



    Contudo, em cada caso concreto, deve-se analisar se houve manifestação da vítima que possa ser considerada para fins de representação, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, afastando-se a necessidade de maiores formalidades para tal ato. 



    Diante do exposto, acompanho o Relator em seu voto reajustado para negar provimento ao agravo regimental e deferir o pedido incidental de modo a determinar ao Juízo de origem que intime o ofendido para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência.” (p. 15-16 do voto-vista; grifos no original)



    Destaco, também, o acórdão proferido no ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14/3/2022, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP).



    8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.” (grifei)



    Todavia, colhe-se do voto condutor recorrido:



    “Ademais, a manifestação de vontade externada perante a autoridade policial, ao registrar-se os respectivos boletins de ocorrência, é suficiente para caracterizar a demonstração inequívoca de que as vítimas têm interesse na persecução penal.” (doc. eletrônico 19, pp. 3 e 4)



    Assim, conforme os autos, houve inequívoca manifestação de vontade da vítima, perante o juízo de origem. 



     Ademais, cito os seguintes precedentes sobre a matéria acima: 



    “ AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SEGUNDA TURMA QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. I - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Segunda Turma que orienta a matéria em questão. II - A inovação trazida pela Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal para pública condicionada à representação, “[...] é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado” (ARE 1.249.156/SP-AgR-ED, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma). III - Agravo a que se nega provimento.” (HC 215.010 AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/6/2022)  



    ”AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO OFENDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato. 3. Descabe o reconhecimento imediato da decadência, sem prévia intimação do ofendido a se manifestar sobre o interesse em representar contra o acusado. 4. Agravo interno desprovido.” (HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2/6/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 3. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário, consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 6. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). 7. A decisão agravada encontra-se em harmonia com a atual jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de modo que os autos devem baixar ao Juízo de origem para que se proceda à intimação da vítima para manifestar eventual interesse em dar prosseguimento à marcha processual penal. Precedente. 8. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.385.977/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/7/2022)



    Outrossim, no que concerne à pretensão do ora recorrente no sentido do reconhecimento e declaração imediatos da decadência, verifica-se o contido no acórdão proferido no HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2/6/2022, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO OFENDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal.



    2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato.



    3. Descabe o reconhecimento imediato da decadência, sem prévia intimação do ofendido a se manifestar sobre o interesse em representar contra o acusado.



    4. Agravo interno desprovido.” (grifei)



    Por fim , para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Lesão corporal de natureza grave. Violência praticada no âmbito das relações domésticas contra a mulher. Art. 129, § 2º, inciso I, na forma dos §§ 9º e 10, todos do Código Penal. 4. Incidência, no caso, do art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC. Temas 339 e 660 da sistemática da repercussão geral da questão constitucional. 5. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.166.621 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12/1/2022



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636/STF. QUADRILHA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. FRAUDE E DISPENSA A LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa indireta à Constituição Federal. II – Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG (Tema 339 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. III – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inviável o recurso extraordinário com alegação de contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo tribunal de origem (Súmula 636/STF). IV – Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/11/2022)



    Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



    Ministro CRISTIANO ZANIN



    Relator