Tribunal: STF
Processo: ARE 1459101
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-20
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA: NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA RG Nº 318. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - Pretensão de não inserção do Fator de Correção de Volume (FCV) na base de cálculo do ICMS-ST - Ato COTEPE nº 64/19 - Impossibilidade - Norma que não diz respeito à base de cálculo do imposto, mas apenas ao cálculo de volume do combustível - Ausência do direito líquido e certo - Ademais, via eleita inadequada - Súmula nº 266 do STF - Sentença mantida. 



    NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.” (e-doc. 11).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    3. Nas razões do recurso extraordinário, a recorrente alega violação aos arts. 5º, inc. LXIV, 145, § 1º, 150, incs. I, II e IV, da Constituição da República. Aduz, in verbis:



    “5.3. Ora, o caso dos autos trata de cobrança de tributação ilegalmente majorada por ato infralegal: in casu, o Ato Cotepe ICMS ao criar um fator de correção de volumes, não se ateve apenas a aspectos técnicos, foi mais além e findou por modificar e instituir novos parâmetros para a base de cálculo do ICMS-ST da gasolina A e do diesel – o que NÃO PODE ser feito através de ato infralegal. 



    5.4. Assim, o direito líquido e certo da Recorrente a não submissão a tal tributação restou claro, uma vez que a exigência instituída pelo Ato Cotepe ICMS (do 33/2015 ao 64/2019) altera a base de cálculo do ICMS-ST da Gasolina A e do Diesel, no entanto, o fazendo de forma indevida, pois, este fator de correção de volume multiplica a base de cálculo de tal tributo. 



    5.5. Demonstrou, então, a Recorrente que é notório que ato írrito não pode alterar elemento da regra-matriz de incidência da norma tributária, por patente afronta aos Princípios da Legalidade, Reserva Legal, da Capacidade Contributiva e do Não-confisco (artigos 145, §1º e 150, I, II e IV CF/88 e 97 CTN).” (e-doc. 19, p. 8).



    4. Em contrarrazões, a Fazenda do Estado de São Paulo pugna pelo não conhecimento do recurso ou, alternativamente, pelo seu desprovimento.



    É o relatório.



    Decido.



    5. Verifico que a segurança foi denegada, pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista os fundamentos a seguir transcritos:



    “(...) Desse modo, tendo a r. sentença recorrida analisado corretamente todos os pontos suscitados, desnecessária a reapreciação dos termos nela já dispostos, impondo-se a aplicação da norma acima mencionada. 



    Decidiu o MM. Juízo a quo, em brilhante decisão da lavra da Juíza DRA. ANA LUIZA VILLA NOVA, que:



    “A impetração está fundada basicamente na prática de ilegalidade, sob alegação de que há alteração da base de cálculo por norma infra legal. 



    Diz a impetrante que Convênio Confaz 61 alterou a Cláusula Nona do Convênio Confaz ICMS 110/07 para inserir o FCV Fator de Correção de Volume na base de cálculo das operações promovidas pelos sujeitos passivos, por substituição tributária, indicando que estes valores seriam estabelecidos por meio de Ato Cotepe, e, com isso, o Confaz emitiu o Ato Cotepe ICMS 33/15 (mantido atualmente pelo Ato Cotepe ICMS 64/19), com base na Cláusula Nona do Convênio 110/07 alterada pelo Convenio CONFAZ ICMS 61/15 estabelecendo temperaturas e fatores de correção de volumes para a Gasolina A e o Diesel, nos diversos Estados da Federação, ou seja, estabelecendo uma variação de temperatura presumida que altera/majora a base de cálculo do ICMS-ST de tais combustíveis, por meio de ato infra legal. 



    Alega que o Ato Cotepe ICMS 33/15 sofreu alterações em seus índices de FCV para alguns Estados da Federação, sendo revogado por Atos Cotepe ICMS anuais posteriores: 04/16, 75/2017, 61/2018 e 64/2019 (este vigente atualmente) que alteraram alguns índices para alguns Estados, de acordo com a modificação da temperatura. 



    É evidente que a base de cálculo do imposto é estabelecida por lei, e que esta portanto só pode ser modificada por lei, porém, na esteira dos fundamentos da decisão que analisou o pedido liminar, não se verifica ilegalidade, pois no caso em tela a base de cálculo é o preço do produto, porém, o que se estabelece por norma infra legal são critérios técnicos para aferir um dos componentes que integram o preço do tributo, no caso, o volume dos combustíveis pelo denominado 'Fator de Correção do Volume' (FTV) e não a base de cálculo propriamente dita, embora tal fator possa influenciar no preço, o qual pode variar de acordo com o apurado. 



    Além disso, verifica-se que a presente impetração é voltada contra lei em tese, pois a impetrante se insurge contra critérios estabelecidos por normas infra legais de natureza regulamentar, sem considerar qualquer situação concreta, o que mostra não se tratar de violação a direito líquido e certo baseado nos efeitos concretos destas normas que considera ilegais, situação que não tem o condão de caracterizar ato coator. 



    Destarte, não é possível reconhecer o direito da impetrante 'para que permaneça com o pagamento direto do ICMS-ST da gasolina A e do Diesel, sem os Fatores de Correção de Volume FCV incluídos em suas bases de cálculo (a exemplo dos instituídos/exigidos por Atos Cotepe ICMS 33/15, 75/17, 61/18, 64/2019 e alterações)" e "que a autoridade coatora oficie a Refinaria/Petrobrás para que não exija tais valores referentes ao ICMS-ST relativos aos FCV - Fatores de Correção de Volume incluídos nas bases de cálculo do ICMS-ST da Gasolina A e do Diesel', pois tal pretensão, voltada para toda e qualquer operação realizada ou que venha a ser realizada, inclusive futuras e incertas, tem nítido caráter normativo, o que é vedado, pois é necessário que seja analisada a situação concreta com as suas peculiaridades, sendo que eventual reconhecimento do direito é restrito à situação posta, do contrário, a impetrante obteria um salvo conduto para proceder da forma pretendida em todas as suas operações.



    (...)



    No caso dos autos, não há elementos de prova que indiquem claramente violação a direito líquido e certo ou, ainda, ilegalidade e abusividade na conduta da Administração. Ressalta-se que, na verdade, a conduta por parte da autoridade apontada como coatora não é apta a ensejar a impetração do mandamus, pois, conquanto possa ser considerada injusta ou prejudicial aos interesses do impetrante, a atitude da impetrada visa cumprir norma editada regularmente. Infere-se que não é possível, por meio da via estreita da ação mandamental, obter a declaração da ilegalidade de uma norma, como pretende o apelante. 



    Conclui-se, então, ser caso de manutenção integral da sentença prolatada pelo MM. Juízo a quo, pois o apelante não comprovou os fatos alegados em inicial, como lhe competia, nos termos do art. 373, I, do CPC, mostrando-se descabida sua pretensão. Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao apelo do impetrante.” (e-doc. 11, p. 4-8).



    6. Do acima transcrito, tem-se que a turma julgadora limitou-se à análise dos pressupostos de cabimento do mandado de segurança, matéria que não possui repercussão geral, como assentado pelo Supremo no julgamento do AI nº 800.074-RG/SP, Tema RG nº 318. Confiram a seguir:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.” 



    (AI nº 800.074-RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 14/10/2010, p. 06/12/2010).



    7. No mesmo sentido são os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Correção monetária e juros relativos ao crédito de ICMS. Possibilidade de cobrança por meio de mandado de segurança. 4. Requisitos de admissibilidade de mandado de segurança. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral. AI-RG 800.074 (tema 318). 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.“ 



    (ARE nº 1.217.875-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 08/10/2020; grifos nossos).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE MANDADO DE SEGURANÇA. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O Plenário Virtual desta Corte já se manifestou pela inexistência de repercussão geral da matéria atinente aos requisitos de admissibilidade de mandado de segurança. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.”



     (ARE nº 1.094.982-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Pimeira Turma, j. 13/04/2018, p. 25/04/2018; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REGÊNCIA DO CPC/1973. REQUISITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 318). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.“



     (ARE nº 930.846-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 28/10/2016, p. 17/11/2016).



    8. Ademais, da detida leitura do excerto do acórdão recorrido acima colacionado, constata-se que o colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fáticos-probatórios carreados aos autos, além da legislação infraconstitucional sobre a matéria.



    9. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário analisar a legislação infralegal — Atos Cotepe ICMS nº 33, de 2015, nº 75, de 2017, nº 61, de 2018, nº 64, de 2019, e alterações — e revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF: 



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” 



    10. Nesse sentido, cito o ARE nº 1.460.486/MG, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), j. 11/10/2023, p. 13/10/2023.



    11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF. Incabível a condenação em honorários advocatícios, por se tratar de mandado de segurança, deixo de aplicar o disposto no art. 85, § 11, do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator