Tribunal: STF
Processo: RE 1418002
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 8, p. 2):



    “TRIBUTÁRIO ICMS PRETENSÃO DE AFASTAR A EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO DOS ESTABELECIMENTOS DA AUTORA POSSIBILIDADE TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5.469 E DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287.019 AÇÃO IMPROCEDENTE RECURSO PROVIDO.” 



    Os embargos declaratórios foram rejeitados (eDOC 13).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais sustenta a inaplicabilidade do Tema 1093 da sistemática da repercussão geral ao presente caso em virtude de se tratar de controvérsia envolvendo consumidor final contribuinte de ICMS.



    Aduz-se, que (eDOC 15, p. 11):



    “Pois bem, como trazido acima, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o leading case do Tema 1.093, Recurso Extraordinário nº 1.287.019, em conjunto com a ADI 5469, embora tenha estabelecido a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe aedição de lei complementar veiculando normas gerais", teve como pressuposto às operações e prestações destinadas a consumidor final não-contribuinte. 



    Vejam nobres julgadores que o precedente invocado pressupõe que a mercadoria seja destinada a consumidor final não contribuinte, o que não se revela no presente caso.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    Conforme apontado pela parte recorrente, verifica-se que o entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.



    Nesse sentido, o juízo singular se manifestou (eDOC 2, p. 2-):



    “No caso em debate, estamos diante do distinguish, considerando que o Tema 1093 do e. Supremo Tribunal Federal não foi revogado, porém, não pode ser aqui aplicado. 



    É que o autor reconhece que é contribuinte habitual de ICMS (fls. 05, primeiro parágrafo do capítulo "FATOS") e o Tema nº 1093, julgado em pelo C. Supremo Tribunal Federal em 24/02/2021, destina-se exclusivamente às situações de consumidor final não contribuinte, mormente porque a norma analisada – Convênio ICMS 93/20151 – disciplina a cobrança do DIFAL nesse caso (não contribuinte):



    (...)



    Tampouco se aplica a decisão proferida pela Corte Suprema nos autos da ADI nº 5.469/DF, decidida conjuntamente com o Tema, eis que lá também se analisou a validade de normas do Convênio ICMS 93/2015:



    (...)



    Então e porque o autor é o destinatário final dos produtos, porém, é contribuinte, não há que se aplicar os paradigmas ou decisões vinculantes.”



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1351076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 29.04.22)



    Confira-se, ainda com as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.398.293, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 30.09.22; RE n. 1.417.984, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 14.02.23.



    Ante o exposto, nos termos do art. 932, V, do CPC e art. 21, §1º, RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e restaurar a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.



    Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente