Tribunal: STF
Processo: ARE 1441597
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos (eDOC 118):



    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 23, p. 5):



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. APROPRIAÇÃO INTEGRAL DE CRÉDITOS. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. TEMA 490, STF. JUÍZO DE RETRATAÇAO. CABIMENTO. Tendo o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria — Tema 490, definido, no julgamento do RE 628.075/RS, que "o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade", descabe reconhecer qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na vedação ao creditamento integral de benefício fiscal concedido pelo Estado de origem sem autorização do CONFAZ, ou seja, em desatenção aos termos do artigo 155, § 2°, XII, "g", CF/88 e da Lei Complementar n° 24/75. APELAÇÃO DESPROVIDA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”



    No extraordinário, interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 1º, 5º, caput, XXXVI e LIV, 37, 150, II, 152, 155, § 2º, I, II e X, e 170, IV, da Constituição Federal, para, ao final, requerer seja conhecido e provimento o presente recurso (eDOC 25, p. 23):



    “(i) para que se lhe dê provimento para a reforma do acórdão recorrido, a fim de que, reconhecendo-se a violação aos dispositivos constitucionais indicados, seja reconhecido o direito pleiteado, nos do quanto vindicado à exordial, declarando-se, assim, o direito da empresa se creditar dos valores (12%) de ICMS a que tem direito, considerando todas suas aquisições de mercadorias que efetivou de outros Estados da Federação, inclusive desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, seja pelas razões expostas no item 111.2.1, seja pela argumentação delineada no item 111.2.2. 



    (II) Subsidiariamente, para que se promova a cassação, caso se entenda pelo não preenchimento do requisito do prequestionamento, do v. acórdão recorrido, haja vista o vício de motivação existente (art. 5°, caput, LIV, LV e 93, IX, da Constituição Federal) “



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Inicialmente, no tocante à alegação de ofensa ao inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, verifico que Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339, referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação, e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Além disso, no que diz respeito à ofensa ao art. 5º, XXXLI, LIV e LV, da Constituição, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013, Tema 660, o Plenário desta Corte assentou que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Carta da República, como no caso dos autos.



    Quanto a questão de fundo, a controvérsia discutida nos autos cinge-se ao Tema 490 da repercussão geral, cujo o recurso paradigma é o RE 628.075, redator para o acórdão o Min. Gilmar Mendes, no qual o Tribunal, por maioria, fixou a tese de que:



    “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”



    No que diz respeito à modulação dos efeitos do entendimento da Corte no referido julgamento, é de se observar que a medida pretendeu conferir estabilidade as relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino e não os de origem. É o que se extrai do seguinte trecho do voto do redator do acórdão:



    “Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.” (destacado)



    Nesse contexto, uma vez que os lançamentos tributários discutidos nos autos já tinham sido lançados pelo Estado de destino antes do julgamento do paradigma, é de se aplicar a exceção que afasta a modulação dos efeitos.



    Por fim, no que se refere a alegação de violação aos princípios da isonomia, da livre concorrência da boa-fé, da moralidade, da razoabilidade e da segurança jurídica, em razão do superveniência da Lei Complementar 160/2017, observe-se o que a Corte de origem decidiu ao julgar embargos de declaração no que suscitou esse tema (eDOC 24, p. 40-41):



    “Tampouco se infere omissão quanto à aplicação do artigo 5°, LC n° 160/17 e Convênio CONFAZ 190/17, ou, ainda, à alegação de violação ao princípio da isonomia. 



    Trata-se de legislação superveniente ao próprio julgado submetido à retratação, por isso não suscitada, tampouco debatida no autos. 



    E tendo os autos retornado para exame da conformidade do acórdão já prolatado por este Tribunal com o entendimento adotado pelo STF no Tema 490, com a finalidade de eventual juízo de retratação, cumpria a este Juízo unicamente examinar a conformidade do acórdão anteriormente proferido com a tese fixada pela Suprema Corte, observado limites das teses então debatidas, de modo que descabe cogitar de omissão decisória no ponto. 



    Nesse contexto, houve análise da temática submetida à exame, não incorrendo julgado nos supostos vícios apontados na aclaratória.



    A divergência com o entendimento adotado pela decisão recorrida desafia outra via recursal, não se prestando os embargos de declaração para rediscutir o que foi decidido e seus motivos decisórios.”



    Nesse contexto, para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido, quanto a impossibilidade processual para analisar essa matéria, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).” 



    A parte embargante sustenta a existência de omissão, obscuridade e erro material na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 122, p. 3-7):



    “Conforme referido na exposição fática supra, os vícios da decisão ora embargada, que afrontam, inclusive, o Princípio da Congruência (arts. 2º, 141, 490 e 492 do CPC), e que devem ser sanados, estão contidos na seguinte passagem:



    “[...] Nesse contexto, uma vez que os lançamentos tributários discutidos nos autos já tinham sido lançados pelo Estado de destino antes do julgamento do paradigma, é de se aplicar a exceção que afasta a modulação dos efeitos. [...]”



    O julgamento de mérito do Tema 490/STF4 (RE 628075) ocorreu em 18/08/2020, e a lide em tela, apesar de ajuizada em 18/03/2009, nunca referiu ter havido lançamento de crédito tributário contra a Embargante – por não existir –, pairando então no trecho acima colacionado a indiscutível omissão e obscuridade, devido ao fato de o Julgador não ter, com todo o respeito, relevado o contido no processo, incorrendo em erro material ao aduzir “fatos” estranhos aos autos, sendo que, o ponto em questão é um verdadeiro definidor da aplicação, ou não, da modulação dos efeitos do Tema 490, com repercussão direta no julgamento de mérito a ser realizado nesta via recursal extraordinária. Portanto, considerando que não houve o lançamento mencionado, o caso então é de acolhimento dos aclaratórios, com possíveis efeitos infringentes.



    (...)



    Ressalta-se, ainda, conforme exposição fática trazida desde a exordial, que não houve lançamento de crédito tributário no presente caso, mas sim adjudicação de créditos de ICMS a menor e ingresso de ação antes do julgamento do paradigma para discutir o tema.



    (...)



    Logo, seguindo a linha de raciocínio contida no Recurso Extraordinário e recursos seguintes, a ora peticionante busca com a presente ação alcançar o mesmo direito concedido aos contribuintes que se creditaram integralmente do ICMS destacado em nota fiscal, independentemente de benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem, e que tiveram tais créditos convalidados pelo artigo 5º da LC 160/17, com o que se estará prestigiando o PRINCÍPIO DA ISONOMIA, sendo esse o raciocínio lógico para o presente caso após serem sanados os vícios, tendo em vista a ausência de lançamento anterior ao julgamento paradigma.



    Salienta-se, mais uma vez, que o fato de a Embargante não ter adjudicado os créditos integrais à época, conjugado ao fato de que os créditos adjudicados “irregularmente” foram convalidados pela LC 160/17 e Convênio CONFAZ 190/17, é a razão ensejadora da lide, com fulcro na necessária ISONOMIA entre os contribuintes, nos termos dos artigos 5º, caput, e 150, II, da Constituição Federal.”



    A parte embargada manifestou-se pela manutenção da decisão embargada (eDOC 126).



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, nos termos do art. 1.024, §2º, do CPC/15, “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.



    In casu, verifico que assiste razão em parte a Embargante quanto ao vício apontado, visto que está incorreta a afirmação contida na decisão embargada, no sentido de que “(...) os lançamentos tributários discutidos nos autos já tinham sido lançados pelo estado de destino antes do julgamento do paradigma (...)”.



    Com efeito, conforme se extrai dos autos, trata-se de mandado de segurança visando afastar “(...) a glosa parcial dos créditos de ICMS dos produtos que a impetrante adquire de outros Estados da Federação, mesmo que estes Estados sejam concessores de benefícios fiscais às empresas fornecedoras de matéria-prima (...)” (eDOC 2, p. 14).



    Ressalte-se, no entanto, que esse erro em nada altera ou afasta os fundamentos que levaram ao não provimento do recurso. É que, conforme posto na decisão embargada, a modulação definida no julgamento do Tema 490 pretendeu conferir estabilidade às relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino.



    No caso dos autos, feita a correção indicada pelo embargante, não havia necessidade de lançamento pelo estado de destino, porque a glosa do crédito em razão do benefício não autorizado pelo CONFAZ foi realizada pela contribuinte nos termos da legislação do estado de destino e em conformidade com o definido no paradigma da repercussão geral.



    Assim, com maior razão, é de se aplicar a exceção que afasta a modulação, para que fiquem resguardados todos os efeitos das relações tributárias já constituídas.



    Dessa forma, só caberia a aplicação da modulação dos efeitos no caso concreto se, lançado integralmente o crédito de ICMS pelo contribuinte, o estado de destino não realização a cobrança do estorno proporcional decorrente do benefício não autorizado pelo CONFAZ, antes do julgamento do paradigma.



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 21, § 2º, do RISTF e 1.024, § 2º, do CPC, acolho parcialmente os embargos de declaração apenas para corrigir esta informação constante das razões da decisão embargada, quanto a inexistência de lançamento tributário, mantendo-se, no mais, a decisão embargada.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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