Tribunal: STF
Processo: ADI 6785
Classe: ADI
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: o Procurador-Geral da República propõe ação direta a fim de que este Tribunal declare a inconstitucionalidade do art. 3º, VI e parágrafo único, da Lei 12.869, e 2013, a fim de se reconhecer que as renovações contratuais ali mencionadas só são autorizadas às permissões lotéricas que tiverem sido precedidas de licitação e para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 5º-A e 5º-B da mesma norma, acrescidos pela Lei 13.177, de 2015. As normas têm o seguinte teor:



    “Art. 3º Os editais de licitação e os contratos firmados pela outorgante com os permissionários referidos no  caput   do art. 1º observarão, obrigatoriamente, as seguintes diretrizes operacionais e critérios de remuneração:



    (...)



    VI - os contratos de permissão serão firmados pelo prazo de 20 (vinte) anos, com renovação automática por idêntico período, ressalvadas a rescisão ou a declaração de caducidade fundada em comprovado descumprimento das cláusulas contratuais, ou a extinção, nas situações previstas em lei.



    Parágrafo único. Em caso de permissão de serviços lotéricos, o prazo de renovação referido no inciso VI deste artigo contar-se-á a partir do término do prazo de permissão, independentemente do termo inicial desta.



    (...)



    Art. 5º-A São válidas as outorgas de permissão lotérica e seus aditivos contratuais celebrados até 15 de outubro de 2013 perante a Caixa Econômica Federal, por meio de termos de responsabilidade e compromisso, que concederam prazo de permissão adicional de duzentos e quarenta meses, aos quais serão aplicadas as renovações automáticas previstas no inciso VI e parágrafo único do art. 3º.



    Parágrafo único. Não se aplica o disposto no  caput   quando tiver havido rescisão contratual por comprovado descumprimento das cláusulas contratuais pelo permissionário lotérico.



    Art. 5º-B Aplica-se a renovação automática prevista no art. 5º-A às demais permissões lotéricas celebradas até a data de publicação desta Lei após a data final de vigência, inclusive quando decorrente de renovação automática prevista no respectivo contrato.”



    Segundo o PGR, a partir da edição da norma sob exame, os contratos de permissão lotéricos firmados sem licitação prévia foram considerados válidos e prorrogados pelo prazo de duzentos e quarenta meses, apesar de o Tribunal de Contas da União tê-los declarados irregulares.



    Afirma que “a alteração da Lei 12.869/2013 efetivada pela Lei 13.177/2015 teve por objetivo validar e prorrogar permissões lotéricas irregulares, excluindo-as da exigibilidade de prévia licitação. Além disso, teria visado a esclarecer o sentido do parágrafo único do art. 3º daquela norma, de modo a permitir as prorrogações de permissões lotéricas cujos aditivos ao termo de responsabilidade e compromisso foram celebrados em 1999” (eDOC 1, p. 14).



    Para o PGR, a norma viola os arts. 37, XXI, e 175 da Constituição, porque a prestação de serviços públicos deve ser sempre precedida de licitação.



    O Presidente da República acolheu o parecer da Consultoria-Geral da União, defendendo serem inconstitucionais os dispositivos atacados. No ponto, afirmou que a Lei de fato admite prorrogações contratuais de delegação de serviços públicos sem o atendimento da exigência de licitação prévia presente no art. 175 da Constituição Federal.



    O Senado Federal manifestou-se pela improcedência da ação (eDOC 30):



    “ADI 6785. Declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, VI e parágrafo único, e dos arts. 5º-A e do art. 5º-B da Lei 12.869, de 15.10.2013, estes últimos acrescidos pela Lei 13.177, de 22.10.2015, que dispõem sobre o regime de permissão dos serviços lotéricos, sob o argumento de que tais dispositivos normativos violam o art. 37, caput, e XXI (princípios da impessoalidade, da moralidade e da exigibilidade de licitação para contratação com a administração pública), e 175, parágrafo único, I (caráter especial dos contratos de concessão e permissão e de sua prorrogação), da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988). 



    1- A impugnação relativa à inconstitucionalidade sustenta-se em suposta violação ao princípio constitucional da licitação, por meio de uma interpretação literal do dispositivo constitucional, a qual em regra não demonstra ser a mais adequada. No que toca ao princípio — unidade — e ao método — sistemático — de hermenêutica constitucional, qualquer discussão sobre licitação, ainda que fundada no art. 175, deve passar, necessariamente, pela redação do art. 37, XXI, da Constituição Federal, que prevê expressamente a possibilidade de a legislação ressalvar determinados casos da regra de contratação mediante processo de licitação pública. Lido em descompasso com o art. 37, XXI da Constituição, o art. 175 levaria à conclusão de que é absoluto o dever de licitar no âmbito da outorga de serviço público. Se assim fosse, a Administração Pública nunca poderia fazer uma concessão sem licitação pública. 



    2- Aplicando-se a interpretação sistemática, torna-se imprescindível examinar o tema sob o ângulo art. 37, XXI da Constituição, segundo o qual o dever de licitar é a regra, “ressalvados os casos previstos na legislação”. É com base nessa ressalva que diversas leis – a Lei nº 8.666/1993 (“Lei de Licitações”), a Lei 13.303/2016 (“Lei das Empresas Estatais”) e, recentemente, a Lei 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações”), por exemplo – previram hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade de licitação), não se tendo notícia de que essas leis tenham sido declaradas inconstitucionais por ofensa ao art. 175 da Constituição. 



    3- A exigência de licitação, conforme previsto no art. 175 da Constituição, não incide sobre a hipótese específica dos autos. Conformação legislativa de um regime de transição. Ainda que assim não fosse, não há dúvidas de que as regras previstas nos arts. art. 3º, VI e parágrafo único, e os arts. 5º-A e 5º-B da Lei 12.869, de 15.10.2013 estão em linha com a disposição do art. 175 c/c art. 37, XXI da CRFB/1988, representando forma legítima de excepcionar a exigência constitucional, conforme possibilitado pelo próprio constituinte originário como meio de preservar interesses públicos legítimos, tal qual a continuidade do serviço público. Há precedentes do STF nesse sentido. 



    4. Pela improcedência do pedido.”



    No mesmo sentido, ainda, a manifestação da Câmara dos Deputados.



    O Advogado-Geral da União manifestou-se pela improcedência da ação (eDOC 36):



    “Administrativo. Artigos 3º, inciso VI e parágrafo único; 5º-A e 5º-B da Lei nº 12.869/2013, que dispõem sobre o regime de permissão de serviços lotéricos. Alegação de afronta aos artigos 37, caput e inciso XXI; 175, parágrafo único e inciso I, da Constituição de 1988. Mérito. Nada obstante o processo licitatório configure regra para a delegação de serviços públicos a particulares, a referida exigência pode ser excepcionada pela legislação, consoante a autorização contida no artigo 37, inciso XXI, do texto constitucional. Princípio da unidade da Constituição, que impõe a leitura conjugada dos artigos 37, inciso XXI; e 175, caput, da Lei Maior. A opção de instituir regime de transição quanto aos contratos existentes e consolidados há anos, com o objetivo de também lhes possibilitar a renovação automática pelo prazo estabelecido em lei, encontra-se no espaço de conformação legislativa e tem por objetivo prestigiar os princípios da continuidade do serviço público e da segurança jurídica. Manifestação pela improcedência do pedido formulado pelo requerente.”



    O PGR, por fim, reiterou as razões que o levaram a requerer a declaração de inconstitucionalidade.



    Foram admitido como amici curiae a Associação Nacional dos Lotéricos, Correspondentes Bancários e Empresários Ligados a Jogos – ALSPI e a Federação Brasileira das Empresas Lotéricas – FEBRALOT.



    É, em síntese, o relatório.



    A presente ação direta perdeu seu objeto.



    A Emenda Constitucional n. 129, de 5 de julho de 2023, incluiu o art. 123 no ADCT da Constituição Federal que prevê:



    "Todos os termos de credenciamentos, contratos, aditivos e outras formas de ajuste de permissão lotérica, em vigor, indistintamente, na data de publicação deste dispositivo, destinados a viabilizar a venda de serviços lotéricos, disciplinados em lei ou em outros instrumentos de alcance específico, terão assegurado prazo de vigência adicional, contado do término do prazo do instrumento vigente, independentemente da data de seu termo inicial." 



    A alteração da norma constitucional modifica substancialmente o parâmetro de controle, e, na linha da jurisprudência desta Corte, enseja a perda do objeto da ação direta. Confira-se:



    “A modificação de dispositivo em face do qual se argumenta a inconstitucionalidade enseja a perda de objeto da ação, a menos que remanesça o núcleo essencial do comando examinado, o que aqui não se verifica.”



    (ADI 2941, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-263 DIVULG 20-11-2017 PUBLIC 21-11-2017)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 4º da Lei 9.868/99, julgo prejudicada a presente ação direta.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente