Tribunal: STF
Processo: ARE 1463740
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO INC. XLVI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo interposto por Diego de Paula Mendes Machado contra inadmissão do recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0013461-07.2014.8.19.0014):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE MENOR. ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CONDENAÇÃO DE APENAS UM DOS DENUNCIADOS E PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SIMPLES E NA FORMA PRIVILEGIADA. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDOS: 1) CONDENAÇÃO DA CORRÉ NOS TERMOS DO PEDIDO CONTIDO NA INICIAL ACUSATÓRIA; 2) DISTANCIAMENTO DA PENA-BASE DO SEU MÍNIMO LEGAL; 3) RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE MENOR; 4) AFASTAMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO; 5) RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O FECHADO; 6) CASSAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. 



    I. Preliminar de nulidade da instrução criminal. Rejeição. A retirada dos réus da sala de audiências durante a inquirição de testemunha de defesa, adolescente, que, inclusive, figura nos autos como partícipe do delito, encontra amparo no artigo 217 do Código de Processo Penal e não invalida a instrução, mormente no caso dos autos , em que a defesa não se insurgiu, no momento oportuno, contra tal providência e tampouco demonstrou qualquer prejuízo aos réus.



    II. Mérito. Materialidade do delito devidamente positivada nos autos pela prova pericial produzida. Apreensão de 430,1g (quatrocentos e trinta gramas e um decigrama) de Cannabis sativa L., substância popularmente conhecida como maconha, distribuídos em 6 (seis) invólucros de plástico transparente do tipo sacolé e 19 (dezenove) invólucros de plástico transparente do tipo filme PVC. Autoria comprovada apenas na pessoa do primeiro denunciado. Pretensão absolutória, assim, que se afasta, como também a pretensão punitiva estatal deduzida em face da corré absolvida na primeira instância. Policiais militares, em diligência para localizar os autores de um crime de roubo, dirigiram-se ao local dos fatos e observaram que algumas pessoas, no alto de uma residência, ao avistarem a viatura policial, empreenderam fuga, inclusive pulando os muros do citado imóvel. Imediatamente perseguidos, foram capturados os denunciados e uma adolescente. No interior da residência nada foi encontrado, mas na parte superior os policiais encontraram 2 (duas) balanças de precisão e vários pedaços de maconha. No corredor e ainda no quintal da casa ao lado, por onde o primeiro denunciado fugira, foi encontrado o resto do entorpecente apreendido. Depoimento de policiais. Validade como meio de prova. Incidência do verbete 70 das Súmulas deste Tribunal. Prova não infirmada pela defesa. Provas robustas da prática do tráfico ilícito de entorpecentes apenas pelo segundo apelante nos seus núcleos guardar e ter em depósito, notadamente pela grande quantidade e forma de acondicionamento da droga arrecadada na casa de propriedade da sua mãe, incompatível com eventual posse para consumo pessoal, e ainda pela apreensão de 2 (duas) balanças de precisão, objeto comumente utilizado no tráfico de drogas. Por sua vez, o conjunto probatório é deficiente sobre a coautoria da corré e o envolvimento da menor na prática delitiva, visto que inexistem provas de que elas frequentassem o local em data anterior ao crime e, conforme noticiado por um dos policiais, no momento do flagrante, o segundo apelante ainda teria afirmado que elas não estavam envolvidas com a traficância. Acresça-se, ainda, que o simples fato de a corré ter tentado se esconder não é capaz de demonstrar com segurança a sua participação no delito em exame, pois corresponde apenas a um instinto natural de autopreservação, visto que todos que ali estavam, certamente por terem ciência de que havia drogas no local, fugiram quando da chegada dos policiais, devendo incidir em seu favor, assim, o princípio in dubio pro reo. Manutenção da condenação do segundo apelante, como também da absolvição da segunda apelada. 



    III. Dosimetria.



    III.1. Pena-base que merece ser exasperada em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.



    III.2. Causa especial de aumento de pena relativa ao envolvimento de menor que não se aplica ao caso, haja vista a ausência de provas seguras de que a menor apreendida estivesse envolvida no delito em voga. Ademais, malgrado o verbo contido no tipo derivado ‘envolver’ consistir em trazer o(a) menor para o cenário das drogas, sob qualquer pretexto, necessário se faz, para fins de incidência da aludida majorante, sob pena de se incorrer em responsabilidade penal objetiva, que o agente tenha pleno conhecimento de que se trata de adolescente, o que não restou provado nos autos, pois, de acordo com o relatado por todos os envolvidos, a menor era conhecida apenas da corré, tendo sido por esta levada à casa do primeiro denunciado, que até então não a conhecida.



    III.3. Tráfico privilegiado. Pedido de afastamento que merece ser acolhido. Requisitos cumulativos de primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração em organização criminosa não preenchidos. A apreensão de 2 (duas) balanças de precisão e a existência de um local destinado com exclusividade à endolação de drogas são indicativos precisos de que o primeiro denunciado se dedica com habitualidade à venda ilícita de entorpecentes, não se tratando de fato isolado ou esporádico.



    IV. Regime prisional. Recrudescimento para o inicialmente fechado, na forma do artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal. Regime mais gravoso que se apresenta como o único compatível com o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis de fixação da pena-base, como também com a constatação de dedicação permanente ao tráfico de drogas, a ensejar maior rigor no cumprimento da pena.



    V. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Cassação que se impõe, diante do quantitativo final de pena alcançado. Óbice legal. Artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso do Ministério Público ao qual se dá parcial provimento. Recurso defensivo desprovido” (fls. 1-5, e-doc. 24).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 27). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 636 deste Supremo Tribunal (e-doc. 32).



    O agravante anota que “interpôs Recurso Extraordinário em que sustentou a ocorrência de violações ao princípio constitucional da individualização da pena pelo Tribunal a quo, ao tratar da dosimetria da pena, em especial: a) Inconstitucionalidade da majoração da pena-base com base exclusiva na quantidade de entorpecentes; b) Inconstitucionalidade da fixação do regime inicial fechado de forma abstrata” (fl. 2, e-doc. 35). 



    Afirma que “as violações ao princípio da individualização da pena apontadas são diretas, porquanto o que se advoga no Recurso Extraordinário é que a quantidade de entorpecentes, por si só, não pode arrimar aumento da pena-base” (fl. 2, e-doc. 35).



    Acrescenta que “a operação do Tribunal a quo quanto à fixação de regime, transgride as Súmulas nº 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, de sorte que é evidente a afronta direta à Constituição da República” (fl. 2, e-doc. 35).



    Alega não haver que “se cogitar de necessidade de revolvimento fático-probatório, haja vista que não se discute em nenhuma das linhas do Extraordinário matéria probatória. Ao revés, as teses ali deduzidas, conforme se percebe pela simples leitura de seus títulos, são eminentemente jurídicas, não envolvendo sequer base de fato” (fl. 2, e-doc. 35).



    Pede “o conhecimento e provimento do presente Agravo a fim de que seja admitido e, ao final, provido o Recurso Extraordinário a este subjacente” (fl. 3, e-doc. 35).



    O Ministério Público do Rio de Janeiro apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso extraordinário com agravo (e-doc. 38).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. O exame da pretensão do agravante, no sentido da revisão da dosimetria da pena e de mitigação do regime prisional fixado, exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO À LUZ DA MOLDURA FÁTICA DOS AUTOS. REINCIDÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861- AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020.



    2. Agravo interno DESPROVIDO” (ARE n. 1.341.000-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Presidente, Plenário, DJe 28.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.245.190-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    6. A apreciação do pleito recursal exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Regime inicial de cumprimento da pena. Reincidência. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Agravo regimental não provido. 



    1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição.



    2. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandarem exame prévio da legislação infraconstitucional.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.364.207-AgR-Segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.6.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. EVASÃO DE DIVISAS. SUPOSTA IDENTIDADE DOS FATOS QUE LEVARAM À CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NAS JUSTIÇAS BRASILEIRA E ESTADUNIDENSE. ALEGADO BIS IN IDEM. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA REFLEXA. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência do STF, é inadmissível irresignação excepcional na hipótese em que o desate da controvérsia desafiar a prévia análise da legislação infraconstitucional, caso em que a ofensa ao texto constitucional, se efetivamente existente, seria meramente reflexa.



    2. O recurso extraordinário não comporta reexame de fatos e provas, forte no enunciado da Súmula 279 do STF.



    3. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.239.380-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.6.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    7. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora