Tribunal: STF
Processo: HC 233604
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim, redigida:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de FELIPE DE PAULA GONZALES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, ‘a fim de i) absolver os acusados do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e ii) reduzir a pena imposta a SILVIA CRISTINA DOS SANTOS ROCHA DE PAULA pela prática do crime de tráfico de drogas para 05 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.’



    Neste writ, alega a defesa, em suma, que ‘[s]ão ilícitos, no nosso sentir, os elementos informativos colhidos em desfavor do paciente ante a violação indevida da sua intimidade pela Polícia no momento da abordagem, à míngua de indicação de motivos justos e elementos concretos nos termos do art. 240, § 2°, 244, todos do Código Penal.’ (e-STJ, fl. 6)



    Assevera que ‘os policiais não observaram, na espécie, a cadeia de custódia para preservação dos materiais ditos ilícitos e de interesse tanto da defesa como da acusação em possível ação penal dali advinda, nos termos do art. 158-A, do CPP, o que reforça a ilicitude da operação que estamos a sustentar." (e-STJ, fl. 8)



    Aduz que ‘é caso de reconhecimento da NULIDADE da entrevista policial na forma de interrogatório, sem que ao paciente fosse informado sobre o direito constitucional ao silêncio.’ (e-STJ, fl. 12)



    Sustenta que o réu faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, tendo em vista que é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa.



    Aponta, ainda, a possibilidade de fixação do regime inicial semiaberto ou aberto, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Requer a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pede o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial semiaberto ou aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.



    As teses de nulidade suscitadas pela defesa (ilicitude da abordagem policial sem que houvesse fundada suspeita; quebra de cadeira de custódia; e entrevista policial na forma de interrogatório, sem que ao paciente fosse informado sobre o direito constitucional ao silêncio) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 345.592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017; HC 279.802/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014).



    [...]



    Quanto ao pedido de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, também, não assiste razão à defesa.



    No ponto o Juiz sentenciante assim entendeu:



    ‘DA DOSIMETRIA DA PENA



    1. FELIPE DE PAULA GONZALES



    Na fixação da pena, antes, sempre atento às circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e respeitado o sistema trifásico, observo que o réu ostenta bons antecedentes, por isso fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, para o crime de tráfico ilícito de entorpecente. Não há que se falar no redutor previsto no art. 33, parágrafo quarto, já que, pelas diligências policiais colhidas na instrução, houve dedicação do réu ao tráfico (mesmo que eventualmente seja para sustentar seu vício), desde tenra idade; e, 03 anos de reclusão e 700 dias-multa, para o crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecente.



    À míngua de causas legais ou especiais, a autorizar novas modificações, torno definitivas as penas até aqui encontradas.



    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena cabe aqui uma observação.



    [...]



    Anoto, por oportuno, que a fixação de regime mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não merecem acolhida, pois o delito é assemelhado aos hediondos, bem como existe vedação legal expressa nesse sentido (art. 44, da Lei 11.343/06).’ (e-STJ, fls. 494-495; sem grifos no original)



    O Tribunal de origem manteve afastado o tráfico privilegiado em acórdão assim fundamentado:



    ‘Depreende-se dos autos que, no dia 02 de novembro de 2020, por volta das 16h, na Rua Nassif Miguel, nº 3738, Bairro Pozzobom, na cidade e comarca de Votuporanga, FELIPE DE PAULA GONZALES e SILVIA CRISTINA DOS SANTOS ROCHA DE PAULA, agindo de maneira associada entre si, tinham em depósito e guardavam, para fins de tráfico, 22 porções de crack, e além disso FELIPE trazia consigo, para os mesmos fins, 01 porção de crack, todas elas com peso líquido total de 2,2g, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    [...]



    FELIPE Inicialmente, a pena-base foi fixada no piso legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.



    Na derradeira etapa dosimétrica, inviável a concessão do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque, ainda que não exista comprovação efetiva de que SILVIA e FELIPE estivessem permanentemente associados, ficou evidenciado que FELIPE vinha se dedicando às atividades ilícitas, pelo teor das conversas extraídas de seu aparelho celular (fls. 169/173). Ademais, quando se sua qualificação, FELPE afirmou-se desempregado, de modo a não possuir nenhuma fonte de renda lícita.



    Impossível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, eis que não preenchido o requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal (pena superior a 04 anos).’ (e-STJ, fls. 599-600; sem grifos no original)



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    In casu, observa-se que as instâncias ordinárias não reconheceram a minorante, por entenderem que as conversas extraídas do celular do réu revelam que ele se dedicava ao tráfico de drogas.



    Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    [...]



    Por outro lado, o regime prisional merece alteração. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo tecnicamente primário o agente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e a reparação do delito, nos termos do art. 33 do Código Penal.



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.” (doc. eletrônico 8, pp. 30-34; grifos no original).



    Nesta impetração, busca-se que:



    “Seja reconhecida a figura privilegiadora do tipo penal (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).



    Por conseguinte, que a dosimetria da pena seja reformada para o fim da justa e proporcional aplicação da pena, à luz dos postulados constitucionalmente consagrados, bem como o fim específico do cumprimento da pena: a ressocialização, conforme supracitado, reduzindo-a.



    Por fim, requer a aplicação de regime de pena mais brando.” (doc. eletrônico 1, p. 8).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



     Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).



    Finalmente, por dever de ofício, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir, em consequência, a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    Posto isso, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator