Tribunal: STF
Processo: HC 220574
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por André Luiz Santana Lima em favor de Marilza Teixeira Cavalcante contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.958.538/RJ, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRESENÇA DE VETORIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 14, p. 2)



    Foram interpostos embargos de declaração ao acórdão, ambos rejeitados. (eDOCs 15 e 16) 



    O impetrante narra (eDOC 1) que a paciente foi condenada pela prática do crime do art. 312, § 1º, do Código Penal. Em primeira instância, a pena foi de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas; em segunda instância, de 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto; por fim o STJ fixou-a em 3 anos, 4 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, que restou definitiva.



    Afirma que “negar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sendo mantido o regime prisional inicial semiaberto, exclusivamente pela ‘existência de circunstância judicial desfavorável e da gravidade da ação ilícita praticada’, consoante entendimento do i. Ministro do STJ, sem que houvesse qualquer menção específica às condições pessoais da paciente, o que, a nosso ver, data vênia, não se afigurava razoável”. (p. 6)



    Declara que a paciente é primária, tem bons antecedentes e está com 61 anos, recebendo aposentadoria do INSS. (p. 6)



    Alega, em síntese, que as condições subjetivas da paciente determinariam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja abrandado o regime inicial e deferida a substituição.



    É o relatório.



    Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça deixou de proceder à substituição pois “a existência da vetorial desfavorável e a gravidade da ação ilícita tornam a substituição não recomendável”. Veja-se a ementa da decisão do STJ:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PECULATO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRESENÇA DE VETORIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica de forma idônea a fixação de regime inicial mais gravoso que o previsto em razão do quantum de pena estabelecido. Precedente. 2. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi invocada nas razões do recurso especial, o que caracteriza inovação recursal. 3. Agravo regimental não provido (eDOC 14, p. 7)



    Colho da sentença a especificação desses elementos:



    “Conforme a Denúncia, os Réus fazem parte de um grupo criminoso que durante certo tempo desviou a quantia de R$ 110.00,00 das contas-poupança dos clientes José Roberto dos Santos Deveza e Maria Antônia Bretas Deveza mantidas na Caixa Econômica Federal - CEF. O golpe foi executado ao Réu ser empregado da CEF do Réu na época dos fatos, onde atuava no guichê n. 3 da agência Guanabara, localizada na Av. Rio Branco n. 39, no Centro do Rio de Janeiro, onde os saques eram efetuados. O esquema foi finalmente descoberto quando a primeira Ré foi presa em flagrante, em 21/10/2011, logo após tentar, sem sucesso, sacar a quantia de R$ 25.000,00 exatamente no caixa onde o segundo Acusado estava trabalhando. Nessa ocasião, ela se apresentou ao corréu com a senha ‘quero fazer uma reserva’, que, ao tempo em que a identificava como integrante da associação criminosa, também era o sinal para ele realizar o saque na conta-poupança. O delito só não se consumou porque o tesoureiro da agência bancária já havia sido alertado acerca da contestação de saques efetuados anteriormente na mesma conta-poupança nos meses de julho, agosto e setembro de 2011. Por cada uma dessas três participações no delito, Marilza Teixeira Cavalcante recebia a quantia de R$ 1.000,00 assim que entregava o restante do dinheiro a Eros Miranda Tavares. O bando é formado, ainda, por outras duas pessoas não identificadas. Uma delas, provavelmente chamada Marta, é referida pela primeira Ré como a comparsa que a inseriu no esquema criminoso. E tem -se conhecimento do quarto comparsa em razão de, no último evento, um homem ter entrado na agência bancária e, ao se aproximar da Acusada, ter-lhe dito que ela precisava sair dali imediatamente, pois ‘sua avó’ estaria ‘lá embaixo passando mal’”. (eDOC 3, p. 1)



    “CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, embora o dano patrimonial seja uma das circunstâncias elementares que entram na composição do crime de peculato-furto, o volume de dinheiro subtraído à CEF e aos respectivos clientes titulares da conta poupança surrupiada representa uma significativa consequência do crime quando excede níveis ordinários. No caso em tela, o valor total do prejuízo monta a quantia de R$ 110 mil, e se não inviabiliza os negócios da CEF, representa cerca de 60% do patrimônio investido pelos poupadores também vitimizados pela ação delituosa, devendo, por isso, ser considerado negativamente para efeito de maior reprovação penal”. (eDOC 4, p. 4)



    Efetivamente, a jurisprudência desta Corte entende que a existência de circunstância desfavorável autoriza o agravamento do regime e impede a substituição da pena privativa de liberdade, o que não configura bis in idem. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Direito Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Violação à suspensão ou proibição de obter-se habilitação para conduzir veículo automotor. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal. Precedentes. 2. As instâncias de origem indeferiram a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, com apoio em aspectos objetivos da causa, em especial porque a medida não seria “socialmente recomendável”, nos exatos termos do art. 44 do CP. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 3. Sem prejuízo disso, em se tratando de paciente condenado a 8 meses e 5 dias à pena de detenção, tem-se por suficiente e adequada a fixação do regime prisional aberto. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime prisional aberto”. (HC 148.009, rel. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.6.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 3. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte nos maus antecedentes e na reincidência do Paciente, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 210.460 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.3.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. II – No caso sob exame, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal – CP foi devidamente apreciado, assentando-se não ser a substituição da pena a medida socialmente recomendável na hipótese, tendo em vista que a condenação anterior por crime de disparo de arma de fogo não foi suficiente para impedir o paciente de prática de novo delito. III – Em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 198.882,  rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2021)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de julho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente