Tribunal: STF
Processo: HC 216840
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-11
Data de publicação: 2023-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 746.121/MG.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática, por duas vezes, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo de primeira instância absolveu-o de um dos delitos e desclassificou a conduta referente ao segundo para a prevista no art. 28 da citada Lei (porte de droga para consumo pessoal), impondo a pena de advertência sobre os efeitos das drogas.



    3. Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu-lhe provimento, condenando o paciente a 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, por entender configurado o delito de tráfico de drogas.



    4. Contra o acórdão, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes apontam o acerto da sentença, argumentando que a conduta do paciente se amolda à descrita no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Sustentam que, embora o paciente ostente três condenações definitivas, pode ser considerado “tecnicamente primário”, em razão do tempo decorrido. Afirmam ser cabível, caso não se entenda pela desclassificação postulada, o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado.



     



    6. Pretendem o restabelecimento da sentença e, subsidiariamente, a observância da referida causa de diminuição.



    7. Consulta ao site do Superior Tribunal de Justiça revelou o trânsito em julgado do acórdão condenatório, ocorrido em 02/03/2022 (AREsp nº 2.046.672/MG).



    É o relatório.



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    9. A par desse aspecto, observa-se que a condenação transitou em julgado em 02/03/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 18/06/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    11. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, teve como comprovadas a materialidade e a autoria delitivas relativas ao tráfico de drogas, nos seguintes termos:



    “Merece acolhida a pretensão ministerial.



    Com efeito, a materialidade do tráfico de drogas restou devidamente comprovada por meio dos autos de apreensão de fis. 12 e 232, laudos de constatação preliminar de fls. 13/14 e 235, e laudos toxicológicos definitivos de fls. 424/425 e 485. 



    As autorias também são induvidosas.



(...)



    Por sua vez, o apelado negou a autoria dos dois fatos, afirmando se tratar de simples usuário de drogas (fls. 07 e 219):



(...)



    No entanto, nota-se que tanto na fase policial quanto em juízo, as testemunhas elucidaram a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e as autorias imputadas aos apelados, em relação aos dois fatos narrados na denúncia (fls. 02107, 2141218 e 4721473). 



(...)



    Ademais, nota-se que, em juízo, através do sistema audiovisual (CD à fl. 473), os policiais confirmaram os depoimentos extrajudiciais, em relação aos dois fatos narrados na denúncia. 



    Com efeito, a testemunha Hélio Martins afirmou, em juízo (fl. 473), que participou das duas ocorrências; que quanto à primeira ocorrência a polícia militar de Alterosa foi informada, mediante denúncia anônima, de que os denunciados tinham ido em Alterosa comprar a droga para revender em Areado, e, imediatamente, acionaram a polícia militar de Areado; que foram informados que eles estavam em uma moto; que a guarnição do depoente conseguiu abordá-los quando estavam quase chegando em suas residências. Disse ainda que enquanto realizaram busca pessoal em Wellingson, Aline se mostrou muito nervosa, afirmando que queria ir ao banheiro, em atitude que levantou suspeitas. Então conduziram a denunciada Aline até o hospital para que uma mulher pudesse realizar busca pessoal em Aline, que não encontraram nada. Que na volta, o policial Marcos resolveu dar uma geral no porta-malas da viatura e localizou a pedra de crack; que gostaria de frisar que antes de sair para trabalhar os policiais conferem todo o material e inclusive o carro e essa droga não estava lá, sendo que a denunciada a única pessoa a ser conduzida naquela viatura no dia dos fatos. Asseverou que a denunciada foi conduzida na viatura Fiat/Uno, no banco de trás, atrás do motorista; e que referido veículo não tem tampa de vedação no porta-malas. Afirmou que o denunciado é conhecido como Piolho na comunidade; que quando foram abordados, ele conduzia a moto e ela estava na garupa; que confirma o inteiro teor de seu depoimento policial que lhe foi lido; que Aline não chegou a ser revistada no hospital. Quanto ao segundo fato, disse que deu apoio quando outra guarnição já havia abordado a usuária Tamara. Afirmou ainda que quando Wellingson ainda estava preso, uma pessoa que não queria se comprometer chegou até o depoente e afirmou que Welligson estava falando em matar Tamara, porque X9 tem que morrer; que há denúncias de que o denunciado é chefe do tráfico e que alicia crianças para vender drogas para ele, principalmente à noite; que o nível de vida dos denunciados é totalmente incompatível com a realidade socioeconômica deles; que sabe que o denunciado é aposentado; que nunca o viu trabalhando. 



    Já a testemunha Marcos Paula Aparecido, ouvida em Juízo (CD à fl. 473), asseverou que o motorista da viatura, antes de sair para a escala de serviço, tem que fazer manutenção do veículo, conferindo materiais de trabalho que ficam no porta-malas. Disse ainda que, abordados os denunciados, resolveu levar a denunciada até o hospital para que uma profissional feminina fizesse a busca pessoal; porém ninguém no hospital se dispôs a realizar o procedimento. No retorno do hospital para o local onde ocorreu a abordagem, o depoente viu que ela jogou algo para trás, no porta-malas; que o porta-malas não tem o tampão; que ficou calado e chegando no local, pediu para eles aguardarem, abriu o porta-malas e encontrou facilmente a pedra. Que a droga estava embrulhada em saquinho plástico; que foi a operação com o Cabo Rodrigues de Alterosa que recebeu a informação lá que eles adquiriram a droga e então montaram a operação em Areado. Relatou que quando abordaram os acusados, eles estavam trafegando com a motocicleta dentro da cidade de Areado; que Wellingson conduzia o veículo e ela estava na garupa. Disse que confirma o inteiro teor de seu depoimento policial que lhe foi lido; que quanto aos fatos envolvendo a usuária Tamara apenas deu apoio; que viu Aline jogando a droga para trás, pelo retrovisor da viatura. 



    Por sua vez, a testemunha Valdemir Teodoro Barbosa do Lago, em juízo, afirmou que receberam uma denúncia informando que Piolho e Aline estavam numa moto Yamaha, de cor azul e que eles buscariam drogas na casa de um traficante chamado "Marquinho"; que acionaram o policiamento de Areado e repassaram as informações e posteriormente ficaram sabendo que a abordagem foi feita em Areado. 



    A testemunha Edvaldo Nogueira Fernandes afirmou, em juízo, que conhece os denunciados; que participou da abordagem de Tamara; que receberam denúncia via 190, informando que ‘Tamara estava num veículo Gol, próximo à praça Antônio Pio Martins e eu a vi saindo da casa do Piolho- denunciado, com droga’; que Tamara foi abordada no veículo Gol e a droga foi apreendida na fresta do estofamento, entre o encosto e assento do banco do veículo. Que na ocasião, Tamara afirmou ter comprado a droga de Piolho, na casa dele, poucos minutos antes. Disse ainda que há inúmeras denúncias de que os acusados sejam traficantes nessa cidade de Areado; que o modo de vida dos denunciados é incompatível com a situação socioeconômica deles; que o denunciado não trabalha; que ele tem uma casa razoável, mas que era pior antes dele começar a traficar; que cada vez que o vê ele está num carro diferente. Confirmou o inteiro teor de seu depoimento policial que lhe foi lido. Além disso, identificou nos documentos acostados às fls. 239v, o bar e a residência de Piolho e na página 240 a distância entre a casa de Piolho e o bar, onde o veículo em que Tamara foi abordada estava estacionado. Disse que no pavimento térreo da residência dos denunciados tem instalações de um salão de beleza, mas só fica fechado; que é vizinho dos denunciados, que sua casa dista da casa deles uns duzentos metros. 



    A testemunha Eduardo Solar, ouvida em Juízo, confirmou o relato policial e disse que Tamara foi abordada no interior do veículo Gol, tendo afirmado que adquiriu a droga de Piolho. 



    Já se pacificou na Jurisprudência o entendimento de que os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação.



    Logo, não resta a menor dúvida da prática do crime narrado na denúncia (tráfico ilícito de entorpecentes, artigo 33, da Lei 11.343106), não podendo falar-se em absolvição ou em desclassificação das condutas para o uso de drogas (art. 28, da Lei 11.343106). 



    (...)



    No caso em análise, nota-se que os acusados foram presos em flagrante delito, após serem surpreendidos transportando uma pedra de crack, com peso aproximado de 11,82g, que, fracionada, renderia mais de 50 pedras da droga. Nota-se que a substância entorpecente foi arrecadada quando estava sendo transportada, logo após ser adquirida; motivo pelo qual estaria em seu estado bruto, sem fracionamento. 



    Em outro momento, após o primeiro fato, o denunciado Wellingson vendeu 06 (seis) pedras de crack, pesando cerca de 1,23g, para a usuária de drogas Tamara, sendo ela abordada pela polícia logo após a aquisição da droga.



    Além disso, o denunciado Wellingson já é conhecido no meio policial pela prática de tráfico de drogas. Nota-se que os policiais afirmaram haver várias denúncias acerca do tráfico de drogas pelo acusado.” (e-doc. 1, p. 39-48; grifos nossos).



    12. Após a regular tramitação do processo nas instâncias ordinárias, às quais compete o amplo exame de fatos e provas, ficaram comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, com base, especialmente, na prisão em flagrante do paciente, na quantidade de droga apreendida (11,82 gramas de crack em uma ação policial e 1,26 gramas do mesmo entorpecente em outra) e nos depoimentos testemunhais prestados em Juízo. 



    13. Sendo assim, mostra-se inviável dissentir da conclusão adotada sem o reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas, dos quais destaco, por exemplo: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. Nessa linha, confira-se ainda:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    14. No que diz respeito à causa de diminuição, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    15. Na hipótese dos autos, o reconhecimento dos maus antecedentes (e-doc. 1, p. 49-50) é suficiente para inviabilizar a concessão da benesse, conforme orientação pacífica no âmbito desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes.(...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).  



    16. Convém salientar, sobre esse ponto, que o Plenário desta Corte, no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020 — Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral —, definiu tese estabelecendo que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.  



    17. Assim, não procede o argumento de que, uma vez ultrapassado o período depurador de 5 anos, as condenações anteriores do paciente não poderiam configurar maus antecedentes. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 150. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. Tese firmada no julgamento do tema de repercussão geral 150 – RE 593.818. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 207.471-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL). JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. No julgamento do RE 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, sessão virtual de 07.8.2020 a 17.8.2020, esta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator’. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior, considerada a circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 217.201-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    18. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator