Tribunal: STF
Processo: ARE 1461713
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF. LUCROS APURADOS E DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS. REMESSA AO EXTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDONA FONTE (IRRF). LUCROS APURADOS EM 1993. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS A SÓCIO ESTRANGEIRO OCORRIDA APENAS EM 1995. 1. Conforme a legislação em vigor em 1993, momento da apuração dos lucros pela empresa brasileira, os dividendos porventura distribuídos a sócio situado na Holanda não estavam sujeitos ao IRRF, por força do Decreto n. 355/91, que promulgou a Convenção contra a Bitributação Brasil -Holanda. 2. Todavia, a apuração de lucros pela pessoa jurídica brasileira é fato gerador do IR devido por ela própria, o qual não se confunde com o IR retido na fonte e devido pela sócia holandesa quando do recebimento dos dividendos. 3. O fato gerador do IRRF devido pelo sócio é exatamente a aquisição da disponibilidade econômica e jurídica sobre o dividendo, o que, tratando-se de sociedade anônima, só ocorre no momento em que realizada a distribuição. Precedente do STF. 4. Como a distribuição dos dividendos ocorreu em 1995, aplica-se à hipótese a Lei n. 8.383/91 c/c a Lei n. 8.849/94, as quais previam validamente a incidência do IRRF, calculado à alíquota de 15%, sobre o pagamento de dividendos por empresa brasileira a sócio situado no Brasil e no exterior, a teor do artigo 756 do RIR/94. 4. Por não ter embasamento legal, o Ato Declaratório Normativo COSIT n. 3/94 não é capaz de eximir o contribuinte do recolhimento de tributo devido, excluindo apenas a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo (artigo 100, inciso 1 e parágrafo único, do CTN). 6. Embargos infringentes conhecidos e providos para negar provimento à apelação” (fls. 17-18, e-doc. 30).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 36).



    2. No recurso extraordinário, as agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. XXXIV, os incs. XXXV e LV e o § 2º do art. 5º e os incs. I e II e als. a e b do inc. III do art. 150 da Constituição da República.



    Alegam que os “acórdãos recorridos seriam nulos por deixarem de se manifestar sobre os dispositivos constitucionais e legais arguidos pelas Recorrentes durante todo processo e supostamente omitidos nos julgamentos dos embargos infringentes e dos embargos de declaração interpostos nestes autos” (fl. 13, e-doc. 41).



    Sustentam que “o pagamento do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre os lucros apurados em 1993 remetidos a pessoa jurídica domiciliada na Holanda é flagrantemente inconstitucional na medida em que, naquele ano de 1993, as empresas brasileiras não estavam sujeitas à incidência do IRRF sobre os seus lucros e essa mesma situação deveria ser aplicada às empresas domiciliadas na Holanda com subsidiária localizada em território brasileiro por força do acordo para evitar a bitributação firmado entre o Brasil e a Holanda” (fl. 16, e-doc. 41).



    Argumentam que, “se a Lei nº 8.849/1994 somente entrou em vigor a partir de janeiro/1994, não restam dúvidas de que não pode ser aplicada sobre os resultados apurados em 1993 sob pena de violação ao princípio constitucional da irretroatividade tributária e ao princípio da anterioridade” (fl. 20, e-doc. 41).



    Ressaltam que “esse pagamento indevido ou a maior que o devido (indébito), correspondente ao IRRF incidente sobre os lucros apurados em 1993remetidos ao exterior, deverá ser recuperado em pecúnia ou compensado, após o trânsito em julgado da presente demanda, contra parcelas vincendas de quaisquer tributos federais, conforme expressamente autorizam o artigo 100 da Constituição Federal e os artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e ainda, de acordo com a Instrução Normativa SRFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012” (fl. 24, e-doc. 41).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de insuficiência da preliminar de repercussão geral (e-doc. 50).



    No agravo contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, as agravantes afirmam que “o despacho ora agravado deve ser reformado por esta E. Corte tendo em vista que o recurso extraordinário em questão demonstrou claramente a existência de repercussão geral do tema em discussão, além de ressaltar também as diversas ofensas a dispositivos da Constituição Federal (inexistência de ofensa à legislação infraconstitucional)” (fl. 3, e-doc. 52). 



    Pedem o conhecimento e “provimento ao presente Agravo para reformar o despacho agravado e determinar o processamento do seu Recurso Extraordinário, tendo em vista que as Agravantes demonstraram claramente a existência de repercussão geral naquele recurso, principalmente, porque o Plenário deste E. STF está atualmente julgando a matéria (RE nº 460.320, Rel. Min. Gilmar Mendes, que aguarda pedido de vistas do Min. Dias Toffoli, conf. notícia extraída do site desta Corte em anexo) e, segundo o artigo 327 do RISTE, sempre estará presente a repercussão geral quando matéria estiver sendo revista ou analisada pelo Tribunal, como ocorre no presente caso” (fl. 8, e-doc. 52).



    Analisados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada, pois, no recurso extraordinário, as agravantes apresentaram formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral. 



    A superação desse óbice, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão das agravantes.



    5. O Tribunal de origem assentou:



    “A empresa brasileira SWEDISH MATCH DO BRASIL S.A. apurou no exercício de 1993 os lucros mais tarde distribuídos à sócia-controladora holandesa. No momento da apuração dos lucros, estavam em vigor o Decreto n. 355/91 e a Lei n. 8.383/91. O Decreto n. 355/91, de 03.12.1991, promulgou a Convenção contra a Bitributação celebrada entre o Brasil e os Países Baixos (ora referida como ‘Convenção Brasil-Holanda’), a qual contempla. em seu artigo 24. a seguinte cláusula de não discriminação: (...) Por sua vez, a Lei n. 8.383. se 30.12.1991. com eficácia a partir de 01.01.1992. previa, em seu artigo 75. que não deveria incidir IRRF sobre os lucros (dividendos) distribuídos a pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no Brasil; ao passo em que, no artigo 77, determinava a incidência do mencionado imposto quando tais rendimentos fossem percebidos por pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no estrangeiro. Clara está. portanto, a diferença de tratamento dispensada pelos dispositivos, em dissonância às normas veiculadas pelo artigo 24 da Convenção. Tratando-se de conflito real ou aparente entre a legislação interna e os tratados e convenções internacionais, definiu o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do leading case representado pelo RE n. 80.004/SE. que as normas contidas nesses diplomas internacionais situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Ou seja. não é o critério hierárquico que deve resolver as antinomias entre elas, mas sim o critério cronológico ou o da especialidade, conforme o caso. (...) Em matéria tributária, é preciso observar também o artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). segundo o qual ‘os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha’. A leitura do artigo que mais se coaduna à Constituição Federal, bem assim ao entendimento do STF acima referido, é a de que as normas contidas em tais atos, quando forem mais especiais (especialidade). prevalecem sobre as normas internas. sendo indiferente o fato de a norma interna ser anterior ou posterior ao diploma internacional. Assim, não há dúvida de que, por ser norma especial, a contida na Convenção contra a Bitributação Brasil-Holanda excepciona a norma geral da Lei n. 8.383/91. nada obstante ser a ela anterior, razão pela qual as remessas de dividendos a sócios localizados na Holanda, ocorridas à época de sua vigência, não estavam sujeitas ao recolhimento do IRRF. Por outro lado, à época da distribuição dos lucros (dividendos) da empresa 1110 brasileira (SWEDISH MATCH DO BRASIL S.A.) para a sua sócia-controladora situada na Holanda (SWEDISH MATCH OVERSEAS B.V.), ocorrida em fevereiro de 1995. os textos normativos pertinentes em vigor eram a Lei n. 8.849/94; o Decreto n. 1.041/94 - RIR/94; e o Ato Declaratório Normativo n. 03/94. COSIT. Com o advento da Lei n. 8.849, de 28.01.1994. fruto da conversão da Medida Provisória n. 402/93, os dividendos, bonificações em dinheiro. lucros e outros interesses. quando creditados a pessoas jurídicas, residentes ou domiciliadas no Brasil. passam a sujeitar-se à incidência do IRRF à alíquota de quinze por cento, no teor literal do artigo 2º. Isso significa que o tratamento anti-isonômico entre o sócio pessoa jurídica situado no Brasil e aquele situado no exterior, até então existente e combatido pelas cláusulas de não -discriminação contidas nas Convenções contra a Bitributação (a exemplo do artigo 24da Convenção Brasil -Holanda) deixa de existir. Logo. a regra do artigo 756 do RIR/94. que encontra base legal no artigo 77 da Lei n. 8.383/91, adquire plena eficácia: (...). Embora a Lei n. 8.849/94 não fizesse qualquer menção expressa sobre a manutenção do regramento a ela anterior no que toca aos lucros auferidos em períodos pretéritos, mas cuja distribuição verificou-se já sob a sua vigência, o Ato Declaratório Normativo n. 03, de 12.01.1994, COSIT, ainda em referência à MP n. 402/93, previu que: (...). Em primeiro lugar. é preciso esclarecer qual é o fato gerador do IRRF. O artigo43 do CTN estabelece que o fato gerador do IR lato sensu é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos: e de proventos de qualquer natureza. É assente entre os tributaristas que a disponibilidade econômica ocorre no momento em que a renda efetivamente está na posse do contribuinte. Por sua vez, a disponibilidade jurídica se dá quando, embora não tendo ainda a posse dos recursos, o titular já detém o poder de adquiri-la, mediante a tomada de iniciativa ou prática de ato que esteja no seu arbítrio. Especificamente quanto ao IRRF, dispõe o artigo 100 do Decreto -Lei n. 5.844/43 que a retenção do imposto. de responsabilidade da fonte de origem dos rendimentos. deve ser efetuada quando do pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega dos valores ao beneficiário. Na distribuição de dividendos da pessoa jurídica que aufere lucros a seus sócios, é fácil perceber que há duas situações envolvidas que precisam ser devidamente diferenciadas, pois ambas podem se submeter a incidências distintas do IR (embora. atualmente, a Lei n. 9.249/95 preveja, em seu artigo 10, que o imposto não incidirá sobre a distribuição de lucros ou dividendos). Uma dessas situações consiste na apuração do lucro pela própria pessoa jurídica, decorrente do exercício de suas atividades, isto é. a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica sobre a renda por parte daquela que depois será a ‘fonte’. Neste momento, os rendimentos, denominados tecnicamente de "lucros", permanecem na titularidade da empresa que os auferiu, e sobre eles a pessoa jurídica deve recolher o seu próprio IR. Situação diversa e independente ocorre quando um sócio da pessoa jurídica, no caso específico, o acionista de uma sociedade anônima, recebe os dividendos por ela distribuídos, dividendos estes que se originaram do lucro então apurado. Note-se que somente quando o lucro é distribuído é que o rendimento se desloca do patrimônio da sociedade para odo sócio. Essa remessa de dividendos é apta a deflagrar outra incidência do IR, diferente da primeira, em que o contribuinte do imposto é o sócio. Embora, como dito. desde 01.01.1996 os lucros e dividendos distribuídos estejam isentos, na forma do artigo 10 da Lei nº 9.249/95, a legislação anterior (Leis nºs 8.383/91 e 8.849/94) previa que seriam tributados e que a fonte pagadora seria a responsável pela retenção e recolhimento do IRRF. à alíquota de 15% (quinze por cento). (...) Considerando que o lucro apurado pela sociedade integra o patrimônio dela própria e não o do sócio, o STF, por unanimidade, considerou o ILL incompatível com o conceito constitucional de renda (artigo 153, inciso III, da CRFB/88) e com o artigo 43 do CTN, no que se refere aos acionistas de sociedades anônimas. posto que nelas a distribuição de dividendos é condicionada à manifestação da assembleia-geral. conforme a Lei n. 6.404/76, artigo 132. Já no caso dos sócios -quotistas, entendeu o STF que só há disponibilidade jurídica da renda quando o contrato social garanta a distribuição de lucros aos sócios independentemente de qualquer deliberação social. (...) O que evidencia que a incidência do IRRF sobre os dividendos distribuídos à empresa holandesa não pode ser regida pela legislação vigente no momento em que a empresa brasileira, simplesmente, apurou seus lucros. E que não se trata de aplicar retroativamente a Lei n. 8.849/94 (em violação aos princípios da irretroatividade e da anterioridade tributária, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas a e h, da CRFB/88), e sim de aplicá-la a fatos geradores ocorridos quando já estava em vigor. Por fim, entendo que o fato de o Ato Declaratório Normativo n. 3/94 dispor que a sistemática de tributação prevista no artigo 2° da Lei n. 8.849/94 só teria aplicação aos lucros apurados pela pessoa jurídica a partir 01.01.1994, não altera a conclusão exposta. Isso porque, consoante mencionado, a própria Lei n. 8.849/94 nada dispõe a esse respeito e apenas a lei, e não ato infralegal, poderia ressalvar a aplicação do regramento anterior para os resultados formados até 31.12.1993, sob pena de violação do princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da CRFB/88, e no artigo 97 do CTN” (fls. 6-13, e-doc. 30).



    A apreciação da pretensão recursal demandaria o necessário reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “Recursos extraordinários. Direito Tributário. Convenção entre o Brasil e a Suécia para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda (Decreto nº 77.053/76). Imposto de renda retido na fonte. Isenção. Dividendos distribuídos por empresas nacionais sediadas no Brasil a sociedade da Suécia residente naquele país. Empate no julgamento do apelo extremo interposto pela União. Proclamação de solução contrária à pretendida pela recorrente (art. 146 do RISTF). 1. Trata-se de controvérsia, tendo presente a Convenção entre o Brasil e a Suécia para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Impostos sobre a Renda (Decreto nº 77.053/76), acerca da isenção, garantida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), do imposto de renda retido na fonte incidente sobre dividendos distribuídos por empresas nacionais sediadas no Brasil a sociedade da Suécia residente naquele país, todas citadas nos autos. Verificação de empate no julgamento do recurso extraordinário da União interposto contra acórdão do STJ. 2. No que se refere à condição jurídica dos tratados internacionais em face de normas de direito interno, os principais entendimentos dos Ministros integrantes da corrente a favor do provimento de tal recurso podem ser sintetizados do seguinte modo: de um lado, defendeu-se que (i) tratados internacionais são espécies normativas infraconstitucionais distintas e autônomas, as quais não se confundem com normas federais, tais como decretos-legislativos, decretos executivos, medidas provisórias, leis ordinárias ou leis complementares e (ii) a Carta Federal não respalda o paradigma dualista; de outro lado, alegou-se existir paridade normativa entre atos internacionais e leis infraconstitucionais de direito interno, resolvendo-se as antinomias entre essas normas pelo critério cronológico ou da especialidade e ressalvando-se os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos. Argumentou-se, também, que o art. 98 do CTN, de modo legítimo, atribui precedência aos tratados ou convenções internacionais em matéria tributária e estabelece, em virtude do critério da especialidade, a suspensão provisória da eficácia e da aplicabilidade do ordenamento positivo interno. O entendimento sobre a alegada afronta ao princípio da isonomia é de que o acórdão recorrido confundiu o critério de conexão nacionalidade com o de residência, estendendo a todos os súditos suecos residentes no exterior benefícios fiscais apenas concedidos aos residentes no Brasil. 3. A argumentação da corrente contra o provimento do apelo extremo da União pode ser resumida da seguinte maneira: para se ultrapassar o entendimento da Corte Superior, a qual consignou ter aquela convenção vedado a dupla tributação e a distinção entre nacionais e residentes, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente, o que não é permitido em sede de recurso extraordinário. 4. Os Ministros julgaram prejudicado, por unanimidade, o recurso extraordinário interposto pela Volvo do Brasil Veículos LTDA e outros contra o acórdão do TRF-4. Foi negado provimento ao recurso extraordinário da União em razão do empate na votação, nos termos do art. 146 do RISTF” (RE n. 460.320, Redator para o Acórdão o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 6.10.2020).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TELECOMUNICAÇÕES. OPERAÇÕES DE TRÁFEGO SAINTE. TRATADO DE MELBOURNE E DECRETO N. 67/1998. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Dissentir das conclusões do Tribunal de origem demandaria o exame da legislação de regência, de natureza infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido” (RE n. 1.227.591-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.4.2022).



    Nesse mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas proferidas nos: RE n. 999.076, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 10.10.2023; RE n. 1.414.518, Relator o Ministro André Mendonça, DJe 29.6.2023; e ARE n. 1.456.152, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.9.2023.



    Nada há a prover quanto às alegações das agravantes. 



    6. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora