Tribunal: STF
Processo: RHC 226891
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 772.536/MG, submetido à relatoria do Ministro MESSOD AZULAY NETO.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 



    De acordo com a denúncia: 



    Infere-se dos inclusos autos de inquérito policial, que no dia 28 de maio de 2021, por volta de 20h40min, na Rua Antônio Bernardes, n. 97, Bairro Vila Lobato, nesta cidade, o denunciado Marcos Silva Andrade trazia consigo, para fins de mercancia, uma porção da droga cocaína e tinha em depósito, também para fins de comercialização, quarenta porções da mesma substância entorpecente e uma porção da droga cannabis sativa L., popularmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal. 



    Depreende-se ainda que nas mesmas circunstâncias de data, hora e local, os denunciados Marcos Silva Andrade e Marcus Vinicius, em coautoria, previamente ajustados e com identidade de desígnios, tinham em depósito, para fins de comércio, setenta e três porções do entorpecente cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    [...]



    Ao todo a droga maconha pesou 1,63g e a cocaína 57g. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo defensivo, para estabelecer a pena no patamar de 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTO IDÔNEO A AMPARAR O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Histórico de atos infracionais. Elemento idôneo a amparar o afastamento do privilégio. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie. In casu, há certidão nos autos a informar diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude por parte do adolescente, especialmente, o registro dos seguintes atos infracionais: i) um praticado em 19/01/2020 e com trânsito em julgado em 29/06/2021; e ii) outro com cumprimento de medida socioeducativa em 28/04/2021. Assim, considerando a data do fato criminoso – 28/05/2021 -, observa-se a presença do requisito necessário para afastar o tráfico privilegiado. 



    III – Ademais, qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o recorrente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organizações criminosas. 



    Requer, assim, seja aplicado o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no patamar máximo, com a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:



    Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis: 



    "Melhor sorte não assiste à defesa de Marcus Vinícius quanto ao pedido de reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos. 



    […] após detido exame dos autos, tenho como inadmissível a aplicação do benefício em questão em favor do recorrente, que embora seja tecnicamente primário, consoante informado pelos policiais militares, já era bastante conhecido no meio policial, desde a menoridade, fato que está corroborado pela CAM acostada em doc. 11, que evidencia que Marcus Vinicius registra diversas passagens pelo Juízo Infracional, inclusive, com imposição de medidas socioeducativas, revelando, pois, sua habitualidade na prática delitiva. 



    Ademais, perante a Autoridade Policial, Marcus Vinicius declarou que realizava a mercancia ilícita “há cerca de 1 ano”, reforçando a convicção de que não se tratava de um iniciante na vida criminosa. 



    Portanto, sendo os requisitos da norma cumulativos, não há como reconhecer em favor da acusada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06." (fls. 167-168, grifei). 



    [...] 



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o paciente atualmente com 19 anos já possuía diversas passagens pela Vara da Infância por atos infracionais, indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 



    A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    [...]



    Destaque-se que a certidão de fls. 77-80 informa, dentre diversas passagens pela Vara da Infância e Juventude por parte do adolescente, especialmente, o registro dos seguintes atos infracionais: i) praticado em 19/01/2020 e com trânsito em julgado em 29/06/2021; e ii) cumprimento de medida socioeducativa em 28/04/2021. Assim, considerando a data do fato criminoso – 28/05/2021-, observa-se a presença do requisito necessário para afastar o tráfico privilegiado. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do recorrente a atividades criminosas. Além da apreensão dos entorpecentes e de petrechos relacionados ao seu comércio (dezenas de microtubos vazios e vários saquinhos plásticos ‘zip lock’ vazios), o Tribunal estadual destacou que o acusado declarou que realizava a mercancia ilícita ‘há cerca de 1 ano’, reforçando a convicção de que não se tratava de um iniciante na vida criminosa. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, ficam prejudicados os pedidos de modificação do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o montante da pena não atende aos requisitos objetivos estabelecidos no Código Penal (arts. 33 e 44).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2023. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente