Tribunal: STF
Processo: ARE 1385329
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-07
Data de publicação: 2023-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. DESCABIMENTO.



    Não tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo do IPI o valor relativo ao ICMS. Precedentes do STJ e desta Corte. ” (e-doc. 71, p. 1).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (e-doc. 89). 



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação ao art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, pugnando pela reforma do acórdão recorrido. Discorre que não cabe à lei tributária alterar definições, conceitos e nem o alcance dos institutos tributários definidos constitucionalmente. Por essa razão, afirma que o Fisco ampliou a definição de “valor de operação” para fins de cálculo do IPI, sendo, portanto, inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Aduz, ainda, que é cabível ao presente caso a aplicação análoga ao Tema RG nº 69, que trata de exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse prisma, requer o reconhecimento da inconstitucionalidade dessa cobrança, assegurando-se a exclusão do imposto no momento da apuração, além da compensação dos valores pagos com ICMS inserido na base de cálculo, referente ao lapso temporal não prescrito. (e-doc. 99, p. 8-9 e 12).



     



    É o relatório. 



    Decido. 



    4. De plano, entendo não incidir, na espécie, a ratio consubstanciada no Tema RG nº 69, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. In casu, o tributo em referência é o Imposto sobre Produtos Industrializados, ou seja, espécie tributária distinta das contribuições sociais referenciadas, com particularidades estipuladas na Constituição da República e na legislação infraconstitucional.



    5. Sendo assim, a meu ver, a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base, exclusivamente, na interpretação de normas infraconstitucionais de regência, especialmente o Código Tributário Nacional, a Lei n.º 4.502, de 1964, e o Decreto nº 7.212, de 2010, tornando apenas indireta eventual ofensa à Constituição da República. Nesse sentido, colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “(...) Pretende a impetrante excluir o ICMS da base de cálculo do IPI, sustentando que o valor da operação não deve incluir os referidos tributos. 



    Prevem os artigos 46 e 47 do CTN, que tratam do IPI: 



    Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: 



    I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; 



    II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; 



    III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. 



    Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. 



    Art. 47. A base de cálculo do imposto é: 



    I - no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante:



    a) do imposto sobre a importação; 



    b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; 



    c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis; 



    II - no caso do inciso II do artigo anterior: 



    a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; 



    b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente; 



    III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação. (negritos nossos) 



    Por sua vez, a Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina: 



    Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável: 



(…) 



    II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial. 



    E preconiza o Decreto n.° 7.212, de 15 de junho de 2010 (Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – RIPI/2010): 



    Art. 190. Salvo disposição em contrário deste Regulamento, constitui valor tributável: 



    I - dos produtos de procedência estrangeira: 



    a) o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo dos tributos aduaneiros, por ocasião do despacho de importação, acrescido do montante desses tributos e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso I, alínea “b”); e 



    b) o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento equiparado a industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 18); ou 



    II - dos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, inciso II, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15). 



    §1º O valor da operação referido na alínea “b” do inciso I e no inciso II compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário (Lei nº 4.502, de 1964, art. 14, § 1º, Decreto-Lei nº 1.593, de 1977, art. 27, e Lei nº 7.798, de 1989, art. 15). 



    É descabida, no caso, a simples aplicação do posicionamento firmado no RE 574.706 - Tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), quando em discussão tributo diverso, que possui, inclusive, base de cálculo distinta. 



    Com efeito, em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta. Não se julga uma tese abstrata, o que configuraria, até mesmo, hipótese de "função consultiva prospectiva". 



    O ordenamento jurídico não é composto de "teses". Ele congrega o conjunto das relações jurídicas produzidas a partir da incidência da legislação vigente. A veiculação de teses, súmulas ou enunciados não substitui o direito vigente, muito menos acima dele deve pairar. 



    O entendimento do STJ é no sentido de que é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, uma vez que, por ser tributo calculado por dentro do valor da operação, nele já está inserido.



    (...) 



    Não vejo motivos, portanto, para modificar o entendimento adotado pelo julgador monocrático, razão pela qual resta integralmente confirmada a sentença de primeiro grau.” (e-doc. 71, p. 3-5; grifos nossos).



    6. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo e eventual ofensa à Constituição da República, seria necessário apreciar a legislação infraconstitucional de regência, notadamente o Código Tributário Nacional, a Lei nº 4.502, de 1964, e o Decreto nº 7.212, de 2010, o que é inviável no campo extraordinário.



    7. Nessa linha, destaco seguintes precedentes de ambas as Turmas do Pretório Excelso:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. CONTRÓVERSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal de origem, a partir da análise da legislação infraconstitucional pertinente, entendeu pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. Dissentir de tal entendimento demandaria o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.278.006-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O recurso extraordinário contém alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, pois a análise da exclusão do valor  referente ao  ICMS, da base de cálculo do IPI, demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, análise inviável nesta sede recursal. II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 915.828-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/08/2017, p. 31/08/2017; grifos nossos).



    8. Com o mesmo entendimento, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.416.906/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 06/02/2023, p.08/02/2023; ARE nº 1.344.983/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21/09/2021, p. 22/09/2021; ARE nº 1.077.128/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/10/2017, p. 30/10/2027; e ARE nº 1.190.627/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27/09/2019, p. 1º/10/2019.



    9. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios na origem, à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, inaplicável o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de abril de 2023. 



Ministro ANDRÉ MENDONÇA 



Relator