Tribunal: STF
Processo: ARE 1423942
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao agravo em execução interposto pela ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 22, p. 1-7) assim ementado:



    “Agravo em Execução - Progressão de regime prisional - Cálculo de penas - Decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de pena, para que fosse adotado o lapso temporal inferior a 40% do resgate da pena para fins de progressão de regime prisional - Recurso buscando a reforma da decisão, alegando que, com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o crime de tráfico de drogas deixou de ser considerado equiparado a hediondo – Impossibilidade - Previsão expressa do artigo 112, §5º, da LEP (com redação dada pela Lei nº 13.964/2019), no sentido de que apenas o crime de tráfico dito ‘privilegiado’ não é considerado hediondo ou equiparado para fins de progressão - Tratando-se de sentenciada primária, condenada por incursão no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, correta a aplicação da fração de 40%, nos termos do artigo 112, inciso V, da LEP. 



    Recurso desprovido.” (eDOC 22, p. 2) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pela ora recorrente (eDOC 61, p. 1-9).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 40, p. 1-15), no qual se alegou ofensa ao art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. Defendeu-se, em síntese, a retificação do “CÁLCULO DE PENAS, PARA QUE SEJA aplicada a lei penal mais benéfica, uma vez que, com a nova redação da Lei nº 13.964, de 2019 (PACOTE ANTICRIME) – fora REVOGADO o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão, e dessa forma, ATUALMENTE NÃO HÁ NENHUM DISPOSITIVO NORMATIVO QUE DETERMINE QUE O TRÁFICO DE DROGAS SEJA HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME PENAL” (eDOC 40, p. 15; grifos originais). 



    A recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 29, p. 1-16).



    O Presidente da Seção de Direito Criminal do TJ/SP não admitiu os citados recursos (eDOC 76, p. 1-2; eDOC 77, p. 1-3). 



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 82, p. 1-11) e do AREsp (eDOC 80, p. 1-7).



    A Presidente do STJ não conheceu do AREsp 2.267.246/SP (eDOC 103, p. 1-2). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 108, p. 1).



    Registre-se que o presente feito foi a mim distribuído por prevenção ao HC 208.792/SP (certidão; eDOC 110, p. 1).



    É o relatório.



    Decido.



    A presente irresignação não merece prosperar, dado que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte.



    Assim, consoante asseverei ao julgar o HC 217.382 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 27.10.2022, cumpre esclarecer que a equiparação do delito de tráfico de entorpecente a crime hediondo encontra respaldo na previsão expressa do texto constitucional, em seu art. 5º, inciso XLIII: 



    “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”



    Ainda é importante assentar que os limites e as regras dessa equiparação, em termos de mandado de criminalização, devem ser estabelecidos pelo legislador, não podendo ser objeto de aplicação analógica pelo intérprete ou pela autoridade judicial.



    Nessa linha, o art. 2º, caput, da Lei 8.072/1990, conferiu o mesmo tratamento de crime hediondo ao crime de tráfico de drogas, ao estabelecer as mesmas regras no que se refere à insuscetibilidade de anistia, graça, indulto ou fiança.



    Da mesma forma, o § 1º do mencionado art. 2º também estatuiu a pena pelo crime de tráfico em regime inicialmente fechado, de maneira semelhante ao que ocorre com os demais delitos hediondos.



    A equiparação entre os regimes jurídicos também consta do § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que foi incluído na norma por intermédio da Lei 13.964/2019, e deixou claro o objetivo legislativo de não considerar como equiparado a hediondo apenas o tráfico de drogas na modalidade privilegiada, o que aliás encontra consonância com a jurisprudência desta Corte.



    Observe-se o teor do texto da lei:



    “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006.”



    No que se refere à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC 118.533/MS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o Plenário concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 16.9.2016).



    Ao julgar a situação específica das alterações promovidas pelo pacote anticrime, a jurisprudência das duas Turmas desta Corte tem mantido o entendimento da hediondez do delito de tráfico de entorpecentes previsto pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; para tanto, menciono: HC 215.771 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 5.9.2022; HC 214.741/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 5.5.2022; HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 21.6.2022; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 1º.7.2022; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.6.2022; HC 216.838 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.9.2022; ARE 1.390.299 AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022; HC 219.384 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.12.2022; ARE 1.413.097/RS, por mim relatado, DJe 14.12.2022; dentre outros.



    Assim, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 pela Lei 13.964/2019 não retirou o caráter hediondo do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, o qual encontra amparo nas regras acima estabelecidas pelo legislador, as quais já foram inclusive corroboradas pela jurisprudência desta Corte.



    É certo que há inúmeros casos de pequenos traficantes ou mulas que são punidos com pena elevada, circunstância agravada pela aplicação do regime mais gravoso dos crimes hediondos.



    Contudo, entendo que tais situações decorrem de uma não aplicação a tais casos da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), o que deve ser objeto de correção pelas vias próprias, e não por intermédio de uma medida de compensação em desacordo com as regras criadas pelo Poder Legislativo.



    Em suma, concluo que não houve a alegada exclusão da hediondez do delito de tráfico de drogas, na sua modalidade comum (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), a partir das alterações promovidas pelo pacote anticrime.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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