Tribunal: STF
Processo: RE 1415056
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-24
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. Recolhimento de ICMS. Sistema de substituição tributária. Base de cálculo estimada maior do que a real. Pretensão de dispensa de formalidades para restituição do excesso tributado. Alegação de afronta ao art. 150, §7°, da CF. Inocorrência. Norma constitucional que apenas prevê a restituição imediata quando, pago o tributo por antecipação, não se realizar o fato gerador. Legislação estadual que, ao instituir benesse mais ampla do que a constitucional, pode sujeitar o contribuinte à observância de formalidades, para ver restituído o valor excedido (art. 66-B, II, da Lei Estadual n° 6.374/89). Precedentes do E. STJ. Recurso desprovido.” (pág. 2 do documento eletrônico 9).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa ao art. 150, § 7°, da mesma Carta. 



    Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com base no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015. Todavia, o referido órgão manteve o seu entendimento, bem como consignou que



    “[...] não há falar em restituição dos recolhimentos em relação ao período anterior ao julgamento do RE n° 593.849/MG, já que o julgado modulou os efeitos da decisão, estabelecendo efeitos ‘pro futuro’. A propósito:



    [...]



    Nesse contexto, o Comunicado CAT 14/2018 normatizou a modulação fixada, respeitando como marco temporal a data da fixação do Tema 201, datado de 19.10.2016:



    ‘Considerando o disposto nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777;



    Considerando que é competência da PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e do interpretação das normas, tanto no Administração Direta como na Indireta, conforme artigo 3°, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual 1.270/2015;



    Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B , II, da Lei 6.374/1989, julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3°, deve ser aplicado pela Administração. Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/1989, será admitido pedido referente a período posterior a 19.10.2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento’.” (págs. 9-10 do documento eletrônico 61).



    Por oportuno, colaciono a ementa do acórdão do aludido juízo de adequação:



    “APELAÇÃO. JUÍZO NEGATIVO DE READEQUAÇÃO.



    TRIBUTÁRIO. ICMS. Substituição tributária. Pessoa Jurídica que atua na revenda de combustíveis e recolhe o imposto na forma do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Possibilidade de restituição do valor pago a maior expressamente reconhecido pela legislação tributária estadual. Restituição negada em razão do descumprimento da legislação infralegal que exige a formulação de requerimento administrativo, o que impede que o Judiciário conceda a tutela jurisdicional. Matéria de fundo que não tem relação com a matéria debatida no Tema n. 201 (RE nº 593.849/MG) pelo Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade de alterar a decisão colegiada em relação ao fundamento adotado e que não faz parte da tese firmada em sede de repercussão geral. Manutenção da decisão colegiada. 



    ACÓRDÃO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDICOS FUNDAMENTOS.” (pág. 4 do documento eletrônico 61).



    Na decisão de admissibilidade, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio nos arts. 1.030, I, a e b, e 1.035, § 8°, do Código de Processo Civil/2015, negou seguimento ao recurso extraordinário no tocante ao exame da controvérsia envolvendo os Temas 201 e 1.060 da Repercussão Geral. Com relação à questão da aplicação da modulação dos efeitos fixada no julgamento do RE 593.849-RG/MG, o apelo extremo foi admitido com base no seguinte fundamento:



    “Quanto à aplicação ou não da modulação dos efeitos do julgamento do mérito do RE nº 593.849/MG, Tema 201/STF, para os casos do Estado de São Paulo, admito o recurso extraordinário de fls. 297-319.



    Subam os autos ao Col. Supremo Tribunal Federal.” (pág. 6 do documento eletrônico 66).



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal merece parcial acolhida. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese:



    “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”



    Confira-se, por oportuno, a ementa do citado processo paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.



    4. O modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (grifei).



    Na ocasião do mencionado julgamento, esta Corte, seguindo a proposta de modulação realizada pelo Ministro Edson Fachin, entendeu pela necessidade de modular os efeitos da decisão de modo a alcançar apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. A propósito, destaco o seguinte trecho do voto condutor:



    “[...] o precedente que aqui se elabora deva orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido, realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo.”



    Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração (RE 593.849-ED-segundos/MG), o Plenário deste Tribunal esclareceu que a



    “[...] tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.”



    Nesse contexto, verifico que a orientação firmada no Tema 201 da Repercussão Geral aplica-se aos litígios judiciais pendentes submetidos ao regime da repercussão geral, bem como aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir da publicação da ata de julgamento em 27/10/2016. 



    No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 2003, devendo, portanto, submeter-se à modulação realizada no RE 593.849-RG/MG, tendo em vista que o ajuizamento ocorreu antes da publicação da ata de julgamento do processo paradigma (27/10/2016), caracterizando-se como litígio judicial pendente na referida data. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, indico o julgamento do RE 1.365.836-AgR/RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja ementa transcrevo a seguir:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS/ST. RE nº 593.849/MG-RG (Tema nº 201). Modulação dos efeitos. Termo inicial. Data de publicação da ata de julgamento. Ressalva das ações pendentes. Aplicação ao caso dos autos.



    1. O Plenário da Corte, no julgamento de embargos de declaração, esclareceu que o marco inicial para a produção dos efeitos jurídicos do que assentado no julgamento do Tema nº 201 se daria a partir da publicação da tese ou da súmula da decisão. Nesse sentido, o novo entendimento de ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida somente se aplicaria para os fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito da repercussão geral, ressalvadas as ações pendentes.



    2. No caso, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 24 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da ata de julgamento (27/10/16) do RE nº 593.843, caracterizando-se como pendente, na referida data.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (grifei).



    No mesmo sentido, cito as seguintes decisões: RE 1.221.686/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RE 339.400/PR, Rel. Min. Dias Toffoli; e RE 1.235.961-ED/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia.



    Desse modo, observo que o Tribunal de origem, ao limitar o direito do contribuinte à restituição da diferença do ICMS pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, aos fatos geradores ocorridos após 19 de outubro de 2016, divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.



    Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe parcial provimento para reconhecer que a modulação dos efeitos fixada no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Tema 201 da Repercussão Geral) aplica-se ao caso dos autos por se tratar de processo judicial pendente na data da publicação da ata de julgamento do referido processo paradigma (27/10/2016). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de março de 2023. 



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator