Tribunal: STF
Processo: HC 226803
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-20
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 10.4.2023 por Suzana Almeida Antunes, advogada, em benefício de Julio Cesar Florentino, contra decisão do Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.11.2022, negou seguimento ao recurso extraordinário quanto aos incs. XXXV e XLVI, inadmitindo-o quanto aos incs. XL e XXXIX, todos do art. 5º da Constituição da República.



O caso



    2. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo ter sido o paciente condenado, em 19.9.2019, pela Primeira Vara Criminal da comarca de Sorocaba/SP pela prática do delito previsto no caput do art. 171 do Código Penal (estelionato) às penas de três anos, um mês e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e trinta dias-multa.



    3. Em 4.2.2021, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 0018858-29.2017.8.26.0602. Tem-se na ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO - Autoria e materialidade do delito demonstradas, bem como o dolo do réu - Prova suficiente para o decreto condenatório - Pena mitigada na primeira e na segunda fases do cálculo dosimétrico - Necessidade - Regime prisional fechado fixado com critério e corretamente - Recurso parcialmente provido” (fl. 2, e-doc. 5).



    4. A defesa interpôs recurso especial, desprovido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça. Interposto agravo regimental, a Quinta Turma, em 23.8.2022, por unanimidade, negou provimento ao recurso, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. § 5º DO ART. 171 DO CP. IRRETROATIVIDADE. TEMA N. 1138. SUSPENSÃO. DESNECESSIDADE. ART. 66 DO CP. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. A questão atinente à retroatividade do art. 171, § 5º do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, está afetada à Terceira Seção deste STJ para julgamento sob o rito dos repetitivos: ProAfR no REsp 1.923.354/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Terceira Seção, DJe 8/4/2022. Ficou decidida a desnecessidade de suspensão da tramitação dos processos. 



    2. Quanto à violação do art. 66 do CP, consta à e-STJ fls. 1.221/1.222 que ‘o douto defensor não indicou nenhuma circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, que pudesse servir de atenuante.’ A alteração dessa premissa não prescinde do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Sumula n. 7/STJ. 



    3. Embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante da aferição negativa das circunstâncias judiciais e da reincidência do recorrente. 



    4. Agravo regimental improvido” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça)



    5. Em 6.9.2022, a Quinta Turma rejeitou os embargos de declaração no agravo regimental, nestes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 



    1. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado. 



    2. Embargos declaratórios rejeitados”.



    6. A defesa interpôs recurso extraordinário. O Relator, Ministro Og Fernandes, em 21.11.2022, negou seguimento ao recurso quanto aos incs. XXXV e XLVI, e inadmitiu o recurso quanto aos incs. XL e XXXIX, todos do art. 5º da Constituição da República. 



    7. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega ser “necessário a representação da vítima para que seja dado prosseguimento a ação penal” (sic, fl. 2, e-doc. 1). 



    Assevera que “O § 5º do art. 171 do CP apresenta caráter híbrido (norma mista) e, além disso, é mais favorável ao autor do fato. Logo, tem caráter retroativo” (fl. 5, e-doc. 1).



    Enfatiza que “O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “À vista do exposto, requer: 



    - Concessão da medida liminar com a determinação imediata para que os autos sejam devolvidos ao ‘juízo a quo’ para proceder a intimação da vítima, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal” (fl. 10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O pedido apresentado pela defesa é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. Pelo que se tem nos autos, as instâncias antecedentes não se manifestaram sobre a pretensão da defesa de retroatividade do § 5º do art. 171 do Código Penal. Na apelação, foram pleiteadas absolvição, redução do quantum da pena e alteração do regime inicial de cumprimento de pena. No recurso extraordinário, foi suscitada afronta a dispositivos da Constituição da República.



    É firme a jurisprudência no sentido de ser inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Na mesma linha são estes julgados:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    10. Na espécie, não se comprova ilegalidade manifesta ou teratologia pela não intimação da vítima para oferecer representação.



    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal firmou entendimento de que o § 5º do art. 171 do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, tem aplicação retroativa aos crimes cometidos antes de sua vigência, desde que ainda não oferecida denúncia:



    “HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 (‘PACOTE ANTICRIME’). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a presente impetração. 



    2. Em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no § 5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira ‘condição de procedibilidade da ação penal’. 



    3. Inaplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. 



    4. A nova legislação não prevê a manifestação da vítima como condição de prosseguibilidade quando já oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 



    5. Inexistente, no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou teratologia apta a justificar a excepcional concessão de Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem” (HC n. 187.341, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 4.11.2020).



    11. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 180.421, Relator o Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma firmou orientação de que o § 5º do art. 171 do Código Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, tem aplicação retroativa aos crimes cometidos antes de sua vigência, ainda que já apresentada denúncia pelo Ministério Público. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes. 



    2. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 



    7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido ‘dá ampla, geral e irrestrita quitação’ ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo. 



    8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade” (HC n. 180.421-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.12.2021).



    12. Na espécie, não consta expressamente nos autos interesse manifesto da vítima na persecução penal, mas é de se anotar que prestou depoimento na audiência de instrução e julgamento realizada em 13.3.2019, como se extrai do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo. 



    Consta, ainda, na apelação (fl. 4, e-doc. 5), que a vítima registrou boletim de ocorrência, portanto, pelas poucas informações acostadas aos autos do presente habeas corpus, é inequívoco o seu interesse na persecução penal.



    13. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que a representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de formalidade, sendo inequívoca manifestação de interesse da vítima na apuração do fato criminoso. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Estelionato. Representação da vítima como condição de procedibilidade. Registro de boletim de ocorrência. Prescindibilidade de formalidade na representação pelo ofendido. Precedentes. Agravo ao qual se nega provimento. 



    1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte.



    2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    3. Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 221.236-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.2.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 220.209-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ESTELIONATO. REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA EFETUADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 206.126-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO QUE DISPENSA MAIORES FORMALIDADES. PRECEDENTES DO STF. DOCUMENTOS CONTANTES DOS AUTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA DEFLAGRAR A AÇÃO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…)



    II – O entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que ‘a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos’ (Inquérito 3.438/SP, Rel. Min. Rosa Weber). 



    III – A ocorrência policial lavrada a partir da prisão em flagrante dos acusados, os termos de depoimentos prestados pelas vítimas perante a autoridade policial e os exames de corpo de delito configuram-se documentos idôneos à deflagração da ação penal, para a qual são dispensadas maiores formalidades. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 182.231-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).



    Presente nos autos inequívoca manifestação de vontade do ofendido quanto ao interesse na persecução penal, formulada antes do início de vigência da Lei n. 13.964/2019, não merece guarida o pleito da impetrante de intimar a vítima para representar.



    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora