Tribunal: STF
Processo: ARE 1426818
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDO PELO STF. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO LOCALIZADOS NESTE ESTADO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/96. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. DEFINIÇÃO DO TEMA 1.093 PELO STF. EFEITOS PROSPECTIVOS DO JULGADO, A CONTAR DE 2022. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. 



    Conforme julgamento do STF no RE nº 1.287.019, com Repercussão Geral reconhecida, "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). Modulação dos efeitos para determinar que "a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)", "ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso." 



    Recentemente foi publicado o acórdão dos embargos de declaração opostos na ADI 5469, esclarecendo que, "ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento". 



    A ratio decidendi relativa à modulação foi garantir a segurança jurídica dos Estados, evitando-se a declaração de nulidade de atos de cobrança do tributo até então tidos como válidos, e uma consequente enxurrada de ações ajuizadas pleiteando a restituição de valores pagos a título de diferencial de alíquota, diferindo para o exercício de 2022 a produção de seus efeitos. 



    APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. PREJUDICADA A APELAÇÃO DA IMPETRANTE.” (e-doc. 30, p. 8; grifos no original). 



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 36).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega que o acórdão combatido negou vigência aos arts. 5º, inc. XXXVI, 37 e 93, inc. IX, da Constituição da República. Isso porque (i) carece de fundamentação o acórdão recorrido, (ii) o acórdão do RE nº 1.287.019-RG/DF (Tema RG nº 1.093) somente pode produzir efeitos "a partir do momento em que se dá publicidade aos seus termos" e (iii) "para fins de aplicação do entendimento do E. STF às ações judiciais em curso, deve ser considerada, como marco temporal, a conclusão do julgamento, que se dá através da formalização e respectiva publicação da ata de julgamento no Diário Oficial". Pugna, enfim, pela reforma do acórdão recorrido para que “não seja obrigada ao recolhimento do ICMS Difal em operações direcionadas a consumidor final não contribuinte do imposto.” (e-doc. 38).



    4. Na origem, a Vice-Presidência do TJRS, ao realizar o juízo primeiro de admissibilidade, assim se manifestou: “Ante o exposto, (I) NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário tendo em vista o RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF) e o AI 791.292 QO-RG/PE (TEMA 339/STF) e (II) NÃO ADMITO o recurso quanto às demais questões” (e-doc. 46). 



    5. Em seguida, a parte interpôs o agravo (art. 1.042 do CPC), em que combate, exclusivamente, a inadmissão do recurso extraordinário fundamentada na ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais indicados como violados. Afirma que opôs embargos de declaração contra o acórdão recorrido, mencionando expressamente os arts. 5 e 37 da Constituição (e-doc. 50, p. 4).



    É o relatório.



    Decido.   



    6. De início, observo que, diferentemente do que assentado na decisão que inadmitiu o recurso extraordinário em virtude da ausência de prequestionamento dos art. 5º, inc. XXXVI, a recorrente opôs embargos de declaração contra o acórdão em que alega a violação aos referidos dispositivos constitucionais (e-doc. 32, p. 6), o que atrai o 1.025. 



    7. Ademais, conforme assentado na decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (e-doc. 46), observa-se que os arts. 5º, inc. XXXVI e 37, indicados como violados, nas razões do recurso extraordinário, não foram objeto de prequestionamento. Não constaram, como fundamento de decidir, e, apesar de terem sido opostos embargos de declaração, referidas normas não foram abordadas com a finalidade de suscitar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria, agora versada no recurso extraordinário (e-doc. 38). Incide, nesse ponto, o enunciado nº 282 da Súmula do STF.



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal [ou constitucional] suscitada.”



     8. Desse modo, observo que não ficou configurada ofensa direta à Constituição da República. É inquestionável o fato de que, para apreciar os fundamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos. Extraio, ainda, do voto condutor do acórdão recorrido trecho que ressalta os aspectos fático-probatórios que conduziram aquele julgamento, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:



    “(...) Como já adiantei, vai reformada a sentença, havendo de ser feita alteração quanto à data de modulação dos efeitos da decisão, que, conforme definido recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, considerou como 'em curso' somente as ações ajuizadas até a data do julgamento, ocorrido em 24 de fevereiro de 2021.



    (...)



    O mandado de segurança, por sua vez, foi impetrado no dia 02/03/2021, não se tratando, portanto, de ação judicial em curso, considerando que o STF julgou em 24/02/2021 o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, referente ao Tema nº 1.093. 



    Então, por não se tratar de ação em curso, e assim não atingida pela ressalva aposta na modulação dos efeitos do julgamento do STF, impõe-se a denegação da segurança. 



    Ressalto que o objetivo da modulação foi garantir a segurança jurídica dos Estados, evitando-se a declaração de nulidade de atos de cobrança do tributo até então tidos como válidos, e uma consequente enxurrada de ações ajuizadas pleiteando a restituição de valores pagos a título de diferencial de alíquota - caso, pois, da demanda em apreciação -, diferindo para o exercício de 2022 a produção de seus efeitos. 



    Deixo registrado que, prevendo a EC nº 87/95 nova forma de distribuição do imposto sobre a circulação de mercadorias em questão, não podem os Estados voltar a adotar a sistemática anterior, o que gera um vácuo normativo em relação às operações que serão realizadas no ano de 2021, com uma possível queda na arrecadação. 



    Apesar disso, é importante ressaltar que, ao reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do tributo sem previsão de suas diretrizes gerais em Lei Complementar, o Poder Judiciário reveste-se de legislador negativo, descabendo, especialmente às instâncias inferiores, determinar como se dará a exigência do tributo nesse período.



    (...)



    A prevalecer o entendimento do Estado, enquanto não houver lei complementar sobre a matéria restaria justificada a cobrança do tributo ainda que de forma inconstitucional, o que não parece razoável. 



    Sobrevindo a norma exigida ainda em 2021, os Estados poderão a partir de então realizar a cobrança. Há, inclusive, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 em tramitação no Senado Federal, que possui como objetivo disciplinar "a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte." 



    Assim, no presente caso, por ser inaplicável à impetrante a ressalva atinente às "ações judiciais em curso", o entendimento relativo à inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas teria eficácia em relação a ela apenas a contar do próximo exercício financeiro e caso não seja editada lei complementar que discipline o regime. 



    Assim, por qualquer ângulo que se examine a pretensão, não merece prosperar a insurgência vertida no mandamus, sendo denegada a ordem, com o que fica prejudicado o apelo da empresa que pretendia maior extensão à compensação dos valores de diferencial de alíquota de ICMS. 



    Denegada a segurança, fica ao encargo da impetrante o pagamento das custas e despesas processuais. Sem honorários, ante a aplicação do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. 



    Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do Estado, ficando prejudicado o apelo da impetrante.” (e-doc. 30, p. 2 e 6-7; grifos acrescidos).



    9. Mesmo que assim não fosse, melhor sorte não assistiria à parte recorrente, porque o acórdão ora recorrido, além de adequadamente fundamentado, está em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal.



    10. Verifico que, ao fim e ao cabo, a parte recorrente apresenta irresignação em face dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema RG nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF. Conforme anotado pelo Tribunal de origem, no presente momento, a meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.



    11. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundando à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada no dia 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”  



    12. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quantas às ações em curso, pois, ao seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”. 



    13. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:



    “A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada. 



    Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados. 



    Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.”



    14. No caso dos autos, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 02/03/2021. Portanto, o acórdão recorrido revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    15. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (grifos nossos).



    16. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.



     17. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).  



    Publique-se.  



    Brasília, 3 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator