Tribunal: STF
Processo: HC 233813
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO: HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÍNIMA DE UM SEXTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 11.10.2021, por Daniel Madeira dos Santos e outro, advogados, em benefício de Gabriel Secco da Silva, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 2.10.2023, não conheceu do Habeas Corpus n. 837.355/SP.



O caso



    2. O paciente foi condenado à pena de cinco anos de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ser flagrado com mais de 1kg de maconha e 853,62g de cocaína (doc. 4).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou parcialmente procedente o recurso de apelação da defesa para, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 na fração mínima de um sexto, reduzir a pena do réu para quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (doc. 2).



    4. Buscando a aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 837.355/SP, tendo o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, em 2.10.2023, não conhecido da impetração, nos termos seguintes:



    “(...)



    O Tribunal de origem fixou a minorante do tráfico privilegiado, na fração mínima, nos seguintes termos: 



    ‘II A acusação é de que, no dia 22.06.2020, por volta das 16h20m, na residência situada na Avenida Paulista, nº 777, Jardim Nova Iorque, na Cidade e Comarca de Araçatuba, Wander Luiz Ribeiro Borges Secco e Gabriel Secco da Silva, previamente ajustados e conscientes da ação em comum, sem autorização e em desacordo com determinação legal, tinham em depósito, para comercialização ilícita, 853,62g de cocaína e 1.041,43g de maconha, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica. [...] 



    Quanto ao corréu Gabriel, as penas foram as mínimas, mas sua primariedade recomenda a concessão do privilégio, não existindo prova nos autos de que participe de organização criminosa ou de que se dedique a atividades criminosas. 



    Em face da grande quantidade de entorpecentes apreendida, o índice de redução será o mínimo, ou seja, um sexto, o que traz as penas para quatro anos e dois meses de reclusão e 416 dias-multa. 



    O regime prisional, em face de sua primariedade e quantidade da pena privativa de liberdade será alterado para o semiaberto. 



    II Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de Wander Luiz Ribeiro Borges Secco e dá-se parcial provimento ao recurso de Gabriel Secco da Silva para reduzir suas penas para quatro anos e dois meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa no valor unitário mínimo.’ (e-STJ, fls. 10-15; sem grifos no original) 



    A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 



    No caso, observa-se que a escolha da fração de 1/6 fundou-se, notadamente, na quantidade de drogas apreendidas – 853,62g de cocaína e 1.041,43g de maconha –, consoante autoriza a jurisprudência desta Corte. 



    Dessa forma, tendo sido apresentado fundamento válido para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese. Nesse sentido: (...)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 



    Publique-se. Intimem-se” (doc. 6).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes insistem na aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado na fração máxima de dois terços, com a consequente alteração do regime prisional para o inicial aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Afirmam haver “constrangimento ilegal, porque, mesmo se tratando de réu primário, de bons antecedentes, e pela não expressiva quantidade de entorpecente 1041,43 grama(s) de maconha em 17 porções e 853,62 grama(s) de cocaína em uma porção, o paciente faria jus a aplicação máxima do redutor, com fixação de regime inicial como sendo o aberto sem prejuízo da substituição da pena por medidas restritivas de direitos”.



     



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “3.1. A concessão de MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS tendo em vista a presença dos requisitos necessários à concessão de medida liminar em habeas corpus, quais sejam: o periculum in mora (probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento).



    3.2. A concessão da ordem em definitivo para que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 na fração máxima, com fixação de regime aberto sem prejuízo da substituição da pena”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhece do Habeas Corpus n. 837.355/SP. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    Há, ainda, outros óbices processuais ao prosseguimento da impetração.



    8. Tem-se no acórdão impugnado que a condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020)”.



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: 
HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; 
HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, estes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    9. Ainda quanto ao cabimento da presente impetração, terceiro óbice impede a pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e o reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes para a fixação da pena-base. 



    10. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; 
HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, 
DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.5.2007).



    Também no Habeas Corpus n. 57.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, julgado por esta Segunda Turma, DJe 24.8.2018: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.



    11. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, 
“a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, 
DJ 22.5.2014). 



    12. Pelos documentos juntados e considerando as circunstâncias do caso, não há excepcionalidade que patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a concessão da ordem de ofício.



    13. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante enquanto guardava um tijolo de cocaína de 853,62g, um tijolo de maconha de 1.041,43g, além de R$ 1.150,00 (mil cento e cinquenta reais), “uma balança de precisão (com resquícios de cocaína e maconha – fls. 20/22) e um rolo de plástico filme” (doc. 4). 



    14. A sentença condenatória valorou negativamente as circunstâncias judiciais do paciente, aplicando a pena-base acima do mínimo legal e negando o direito ao redutor do tráfico privilegiado. Extrai-se da dosimetria da pena aplicada:



    “Corréu Gabriel: Na primeira fase de fixação da pena, considerando a quantidade expressiva de drogas apreendidas (853,62 gramas de cocaína e 1.041,43 gramas de maconha), nos termos do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo a 
pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. 



    Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão (réu Gabriel), retornando a pena ao mínimo legal de 5 anos e pagamento de 500 dias-multa. Na terceira fase, causas de aumento ou de diminuição de pena, nada há para ser considerado. 



    Ressalto que não há incidência da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, porque os elementos probatórios constantes dos autos demonstram que o réu dedicava-se ao crime de tráfico de drogas, haja vista que os policiais civis relataram que havia informação de que os réus praticavam o crime de tráfico de droga no bairro Guanabara. 



    Além disso, a apreensão de balança de precisão (com resquícios de cocaína e maconha – laudo de fls.20/22), bem como pela variedade de droga e grande quantidade, são elementos que evidenciam a dedicação ao crime, razão pela qual não pode ser aplicado o redutor. Portanto, torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o corréu Gabriel” (doc. 4).



    O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença condenatória para reconhecer a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-o em sua fração mínima, considerada a quantidade de entorpecente:



    “(...) 



    Quanto ao corréu Gabriel, as penas foram as mínimas, mas sua primariedade recomenda a concessão do privilégio, não existindo prova nos autos de que participe de organização criminosa ou de que se dedique a atividades criminosas. 



    Em face da grande quantidade de entorpecentes apreendida, o índice de redução será o mínimo, ou seja, um sexto, o que traz as penas para quatro anos e dois meses de reclusão e 416 dias-multa. 



    O regime prisional, em face de sua primariedade e quantidade da pena privativa de liberdade será alterado para o semiaberto” (doc. 2). 



    15. Não se comprova abuso de poder ou ilegalidade na definição da fração de redução aplicada ao benefício do tráfico privilegiado.



    Este Supremo Tribunal tem entendimento pacificado de que o “magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC n. 99.440/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma). 



    16. Percebe-se que as instâncias antecedentes, consideradas as circunstâncias do caso, em especial a variedade e a quantidade de entorpecente apreendido (quase 1kg de cocaína e mais de 1kg de maconha), assentaram a impossibilidade de aplicar-se a pretendida fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado. Nesse mesmo sentido: o Habeas Corpus n. 165.442, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 5.12.2018, e o Habeas Corpus n. 188.829, de minha relatoria, DJe 27.7.2020, cuja ementa registra:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL MÍNIMO DE 1/6 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. 



    Em caso semelhante, decidiu este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 198.770, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12.3.2021, que “o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto”. E, ainda, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC n. 94.645/MT, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008). 



    17. No convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar mínimo, não se evidenciando ilegalidade na decisão, muito menos circunstância a justificar a redução no grau máximo, como pretendido pelos impetrantes. Confiram-se, nesse mesmo sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 
3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 133.480-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2019). 



    “É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal ‘no sentido de que ‘[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13)” (RHC n. 133.974, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 3.3.2017). 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33 C/C  
ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. (...) ORDEM DENEGADA. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski)” (HC n. 114.181, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 7.8.2013). 



    18. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    19. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora