Tribunal: STF
Processo: ARE 1423885
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravos em Recursos Extraordinários interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual negou provimento às Apelações e manteve a sentença que condenou os recorrentes à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 833 dias-multa, em razão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 85, fl. 2):



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - Preliminar de nulidade da interceptação telefônica aventada por Leonardo - Inocorrência - Decisões que determinaram a quebra do sigilo telefônico e interceptações telefônica (bem como das sucessivas prorrogações) devidamente fundamentadas em procedimento investigativo procedido pelo GAECO - Legitimidade do Ministério Público para investigar reconhecida pelo STF em sede de repercussão geral - Condenação de Leonardo que não se lastreou unicamente na interceptação, mas em elementos probatórios que corroboraram a traficância por ele perpetrada com os demais corréus - Cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de realização de exame toxicológico na corré Mariana - Desacolhimento - Ausência de indícios de que a agente era inimputável pela dependência química - MÉRITO Pretendida absolvição ou desclassificação - Impossibilidade - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Validade das palavras dos agentes públicos - Destinação a terceiros inquestionável - Condenação irreparável - Pleito de redução da pena - Inadmissibilidade – Circunstâncias judiciais negativas que fundamentaram a exasperação das básicas de todos os acusados - Inaplicabilidade do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 - Não preenchimento dos requisitos legais - Réus que se dedicavam às atividades criminosas - Pena de multa fixada proporcionalmente à sanção corpórea - Condição econômica sopesada na fixação do valor do dia-multa, aqui, no mínimo legal - Regime fechado mantido - “Quantum” de pena corporal aplicada que impede a suspensão ou a substituição - Decreto prisional adequadamente fundamentado - Preliminares rejeitadas e recursos desprovidos”.



    Opostos Embargos de Declaração por ambos os recorrentes (Vols. 88 e 90), foram rejeitados (Vol. 99).



    Nos Recursos Extraordinários (Vol. 110-113; e Vol. 124-127), ambos interpostos com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, os réus, MARIANA ANTONIO e LUIZ PAULO SOLANO LIMA, alegam a repercussão geral e prequestionamento da matéria. Sustentam que o acórdão recorrido violou os artigos 5º, LVI, e 93, IX, da CF/1988, “pois desrespeita norma constitucional, que preconiza a formalidade dos atos processuais, a fundamentação nas decisões, e ainda veda a utilização de prova ilegal” (Vol. 111, fl. 10 e Vol. 125, fl. 8).



    Em suas razões recursais, a primeira recorrente alega que não foi presa em flagrante e nem indiciada, motivo pelo qual entende que não há razão para a apreensão de seu celular pela autoridade policial, “alias, apreensão realizada sem o devido processo legal, pois os policiais disseram que não conhecia a Recorrente dos meios policiais, não havia investigação anterior, enfim, o Delegado de Policia não entendeu estarem presentes indícios mínimos de autoria de crime, portanto a apreensão do aparelho celular se deu de maneira ilegal, tratando-se de prova indiscutivelmente ilícita” (Vol. 111, fls. 14-15). 



    Afirma que “na decisão da autoridade coatora, houve menção de que perpetrou-se ‘manobra’, ‘nulidade de algibeira’ dos atuais procuradores apenas e tão somente porque buscam assegurar o Direito da Paciente, e proporcionar a melhor defesa que a capacidade jurídica poderia proporcionar. O simples exercício das funções profissionais, na condição de procurador da Paciente, não pode servir como embasamento de pecha de causídico que engedra ardilosamente ‘manobra’ ‘que guarda na algibeira provas’, isso porque, executou os serviços profissionais inerentes à profissão de advogado e nessa condição de Procurador da Paciente, agiu dentro dos limites legais e exclusiva dedicação a Paciente” (Vol. 111, fl. 15). Assim, conclui que a nulidade da apreensão do celular poderia ter sido reconhecida pelo Tribunal de origem.



    Pondera que não há nos autos provas de que cometeu o delito de tráfico de drogas, bem como que “o subjetivismo com relação à análise de mensagens, conversas no celular da Recorrente, de fatos que não à ligam à prática desses crimes, não podem ser considerados” (Vol. 112, fl. 9).



    Quanto à violação ao art. 93, IX, da CF/1988, ressalta que o Juízo de origem fundamentou o aumento da pena “com base apenas na culpabilidade em razão da quantidade do entorpecente adquirido” (Vol. 112, fl. 13), qual seja, 240 g de maconha. Assim, defende que “a pena-base da Recorrente deve pautar-se no mínimo legal, eis que as circunstâncias judiciais estampadas no Artigo 59, do Código Penal, são altamente favoráveis à Recorrente” (Vol. 112, fl. 14).



    Sustenta, ainda, fundamentação deficiente quanto ao “afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista na lei de drogas” prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como quanto à fixação do regime fechado (Vol. 112, fl. 18), pois “inexiste prova nos autos, que evidenciasse que a Recorrente se dedica a atividade criminosa” (Vol. 112, fl. 21).



    Por fim, alega violação ao art. 93, IX, da CF/1988, vez que a manutenção do regime fechado foi feita com base no artigo 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, o que viola a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que é vedado “regime prisional baseado apenas na hediondez do crime” (Vol. 113, fl. 13).



    Quanto ao RE de LUIZ PAULO SOLANO LIMA, reitera os argumentos apresentados pela primeira recorrente e acrescenta que confessou espontaneamente na delegacia “ser o proprietário e portador do entorpecente encontrado e apreendido pelos policias” (Vol. 124, fl. 4), bem como que a droga era para consumo próprio (Vol. 124, fl. 6).



    Defende também a nulidade da apreensão do celular da corré MARIANA, o que evidencia a ilicitude da prova, pois “a quebra de sigilo telefônico da corré, porém repita-se não investigada, nem mesmo indiciada, ocorreu sem fundamentação legal, carecendo e contrariando norma constitucional” (Vol. 125, fl. 18).



    Sustenta não haver nos autos provas de que o réu comercializava a substância entorpecente, de forma que deve ser absolvido pelo crime de tráfico de drogas ou, subsidiariamente, deve haver a desclassificação para o uso pessoal - art. 28 da Lei de Drogas (Vol. 126, fl. 7). 



    Afirma que o acórdão recorrido, com base em fundamentação rasa (art. 93, IX/1988), manteve o “aumento da pena-base, com base apenas na culpabilidade em razão da quantidade do entorpecente apreendido e considerado maus antecedentes para o recorrente, que é tecnicamente primário” (Vol. 126, fl. 8).



    Destaca, ainda, que há deficiência na fundamentação (art. 93, IX, da CF/1988), “ante a negativa de vigência a norma penal, disposta no artigo 65, inciso III "d", pela não aplicação da diminuição da pena pela atenuante em face da confissão é de ser reconhecida nesta Corte” (Vol. 126, fl. 14).



    Realça que o acórdão, em violação ao art. 93, IX, da CF/1988, deixou de aplicar o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/2006, a despeito de o réu preencher todos os requisitos. Deixou, ainda, de substituir a pena por restritiva de direitos, bem como manteve regime fechado com fundamento em lei inconstitucional – art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90 (Vol. 126, fl. 14).



    O Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento a ambos os Recursos Extraordinários aplicando as teses fixadas por esta CORTE nos Temas 182 e 339 da repercussão geral. Quanto ao mais, inadmitiu os recursos argumentando que (a) a fundamentação é deficiente, de forma que incide o óbice da Súmula 284 do STF; e (b) solução diversa demanda a análise da legislação infraconstitucional, bem como dos fatos e provas constantes dos autos (Vol. 138 e 140).



    Nos Agravos (Vol. 144; e Vol. 148), os agravantes alegam usurpação da competência do STF para analisar a existência de repercussão geral da matéria, refutando, no mais, todos os fundamentos da decisão agravada, além de reiteraram todos os argumentos dos recursos extraordinários, relativamente à violação aos artigos 5°, LVI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal.



    O STJ deu provimento parcial aos Recursos Especiais interpostos concomitantemente aos presentes apelos extremos, reduzindo as penas dos recorrentes para 6 anos, 1 mês e 10 dias, ao fundamento de que “as instâncias ordinárias entenderam que cada uma das três circunstâncias judiciais por elas negativadas era capaz de elevar a pena-base apenas em 1 ano, 1 mês e 10 dias (totalizando 3 anos e 3 meses de elevação pelas três). Assim, uma vez mantida apenas uma circunstância desfavorável – a culpabilidade, deve haver redução proporcional da sanção aplicada na 1ª fase” (Vol. 156, fl. 9 e Vol. 157, fl. 12).



    É o relatório. Decido. 



     



    Dada a similitude fática das razões recursais, passo à análise conjunta dos recursos.



    De início, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de Agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Ministro Min. CELSO DE MELLO, se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, com relação à incidência das teses firmadas no Tema 182 (A questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009); e no Tema 339 (O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas), ambos desta SUPREMA CORTE, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    Por outro lado, no que se refere à alegada nulidade das provas que fundamentaram a condenação dos recorrentes, o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas constantes dos autos, concluiu que os réus praticavam o crime de tráfico de drogas não apenas com base nas conversas pelo whatsapp, mas também pelas razões abaixo transcristas (Vol. 85, fls. 11-20):



    “Não obstante tais versões, os fatos restaram comprovados conforme narrados na denúncia. O policial militar Wagner Sanches relatou que estavam em patrulhamento, quando receberam a informação de que um veículo transportava drogas. Passaram a diligenciar e identificaram o carro mencionado. Fecharam a via com a viatura e ordenaram que desembarcassem, porém não foram obedecidos. Mariana jogou o automóvel pela calçada e tentou atropelar o depoente, que efetuou dois disparos contra o pneu dianteiro. Os agentes, contudo, conseguiram fugir, e se iniciou a perseguição, durante a qual viram o passageiro do carro arremessar o invólucro contendo as drogas. Conseguiram realizar a abordagem em razão do desgaste dos pneus que inviabilizou a fuga, sendo necessário o uso de força moderada para retirar os dois do carro. Mariana era quem dirigia o veículo e Luiz Paulo ocupava o banco do passageiro; no banco de trás, havia duas crianças. Luiz Paulo gritou para a mulher se desfazer do celular, a qual entrou em luta corporal com o policial Emerson, chegando a rolar pela via pública. Ao retornarem pelo caminho da fuga, localizaram 05 invólucros de drogas nos locais indicados por Mariana. Na delegacia, Luiz Paulo tentou eximir Mariana. Já conhecia Luiz Paulo pelo envolvimento com o tráfico (fls. 1.753/1.754).



    Não divergiu o depoimento do policial Emerson Luiz Mesquita. Este acrescentou que o carro que Mariana dirigia era todo “insulfilmado”, inclusive o para-brisa, e que foi jogado por ela contra a viatura, mesmo com as crianças dentro. Após a abordagem, o depoente entrou em luta corporal com Mariana, pois esta tentava apagar mensagens do celular. Informalmente, Mariana disse que adquiriu drogas de “Leo Mancha”. Ela sabia que eram drogas, porque as mensagens estavam todas no celular dela (fls. 1.753/1.754).



    [...]



    Ora, a identificação de Leonardo, no presente feito, somente foi possível pela interceptação do diálogo entre ele e o corréu Luiz Paulo que transacionaram drogas no dia 24.06.2017 e após a prisão do próprio Luiz Paulo e de Mariana, já que o efetivo policial não conseguiu realizar a abordagem conjunta de todos os envolvidos. Daí sobreveio o aditamento à denúncia para que Leonardo também passasse a figurar no polo passivo desta ação penal.



    [...]



    Mais sintomático, ainda, é o dialogo interceptado entre Leonardo e Luiz Paulo no dia 24.06.2017, às 19h13, combinando o local de encontro para pegar droga (aqui, em linguagem cifrada tida como “moeda”). Às 19h37, quando Luiz Paulo chega à FATEC, Leonardo diz que está “pegando as drogas” (que estavam escondidas). Tudo conforme consta a fls. 181.



    [...]



    De igual modo, restou comprovado que Mariana não só tinha plena ciência do tráfico perpetrado por Luiz Paulo, como também o praticava, inclusive, com contatos dentro de presídios. 



    É certo que não foram interceptadas ligações entre Mariana e Leonardo, todavia o celular de propriedade de Mariana foi devidamente apreendido e periciado. 



    E, não obstante Luiz Paulo utilizasse o aparelho de Mariana, em várias dessas conversas é possível identificar que a interlocutora era a própria Mariana, por exemplo, ao conversar com sua mãe e, sobretudo, se referir ao próprio Luiz Paulo, segundo se nota em inúmeros diálogos travados por meio do aplicativo WhatsApp.



    [...]



    Ademais, a atitude totalmente destemperada de Mariana de fugir da abordagem policial pela calçada, inclusive, tentando atropelar um dos agentes públicos, é indicativo bastante de que tinha conhecimento da droga adquirida por Luiz Paulo momentos antes e não pelo simples fato de as crianças não estarem sentadas em cadeiras adequadas no carro. 



    Não bastasse, o desespero de Luiz Paulo para que Mariana apagasse mensagens do celular, ordem prontamente obedecida por ela que até entrou em luta corporal com um dos policiais, é autoexplicativo diante das inúmeras mensagens alusivas ao tráfico de drogas. 



    Somam-se a isso fotos retratando Luiz Paulo e Mariana com drogas, cartas manuscritas relacionadas à negociação de drogas e recibos de depósito de dinheiro (fls. 334/342).



    [...]



    Vale lembrar que, ainda que os réus consumissem entorpecentes, tal situação, de forma alguma, excluiria a possibilidade de que também se dedicassem a comercializá-los, sendo, portanto, a análise das provas colhidas determinante da real destinação das substâncias ilícitas. 



    No caso em apreço, restou claro, ante o cabedal probatório acima analisado, que as drogas apreendidas reservavam-se a terceiros”.



    Verifica-se, assim, que a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE NA SENTENÇA CONDENATÓRIA: INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 222571 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 24/2/2023).



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime de associação para o tráfico (arts. 14 c/c o art. 18, incisos I e II, da Lei nº 6.368/76). Artigo 93, inciso IX, da CF. Afronta. Não ocorrência. Ausência. Artigo 5º, inciso LVI, da CF Prequestionamento. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Interceptação telefônica. Nulidade. Não ocorrência. Único meio de se apurar o fato criminoso. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada no caso mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. 2. É inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. Na hipótese em disputa nos autos, é inviável chegar-se a conclusão diversa daquela da instância de origem, acolhendo-se a pretensão deduzida pelo recorrente, sem detida análise dos fatos e das provas dos autos, bem como da legislação infraconstitucional utilizada na fundamentação do acórdão recorrido. 4. É “lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso” (HC nº 105.527/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/5/11). 5. Agravo regimental não provido” (ARE 1316722 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe. 22/02/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AOS AGRAVOS EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente