Tribunal: STF
Processo: ARE 1460944
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, o qual foi assim ementado:  



    “CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. ÓLEO HIDRÁULICO. ÓLEO LUBRIFICANTE. EXIGIBILIDADE DA CDA. MULTA. 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS. 



    1. Apesar de o Decreto n. 8950/2016, que aprovou a TIPI, assim como o Convênio ICMS n. 110/2007, instituído no âmbito do CONFAZ, com base na LC n. 87/96, do qual o DF é signatário, pautarem a classificação dos produtos pela NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, “não se pode tomar como certo que a alteração da TIPI, tenha efeito imediato sobre a classificação dada pelo Convênio, na medida em que são impostos com regimes e legislação de regência diversos”, como acertadamente ponderou o juízo a quo. 1.1. Levando-se em consideração a norma de regramento do ICMS para a presente hipótese, mais precisamente o Convênio n. 110/2007, bem como ter a perita atestado que “Segundo informações do fabricante, o produto apresenta, em sua composição, aproximadamente 85% de óleo mineral, derivado de petróleo. (...)”, não há se falar em inexigibilidade da CDA. 



    2. No que diz respeito ao valor máximo das multas punitivas, o STF tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR/SP). 



    3. Descabe o arbitramento dos honorários por equidade, quando não se trata de inestimável ou irrisório proveito econômico tampouco o valor da causa é baixo. Sendo ambas as partes igualmente sucumbentes, necessária a respectiva condenação em honorários sobre o valor atualizado da causa.



    4. Diante da sucumbência recursal, devem os honorários advocatícios serem majorados nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 



    5. Recursos conhecidos e não providos”  



    Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.



    No recurso extraordinário, aduz a parte recorrente ter havido violação dos artigos 5º, LIV e LV; 93, IX; 150, IV; e 155, § 2º, x, “b”, todos da Constituição Federal.



    Preliminarmente, requer a nulidade do acórdão dos embargos de declaração, vez que não sanadas as omissões suscitadas no tocante à análise das provas.



    No mais, sustenta que o acórdão violou o disposto no artigo 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal. Assevera que o referido dispositivo é expresso no sentido de que “a imunidade somente alcança as operações que destinem a outros Estados lubrificantes derivados de petróleo”, e que, no presente caso, “as operações autuadas envolvem óleo hidráulico e não lubrificantes, razão pela qual não estavam sujeitas à referida imunidade” e, por conseguinte, submetidas ao recolhimento do ICMS no próprio Estado de origem.



    No mais, alega que a multa aplicada é ilegal e abusiva, violando o princípio do não-confisco.



    Na decisão de admissibilidade, a Vice-Presidência do Tribunal de origem inadmitiu o apelo no que toca à afronta aos artigos 155, § 2º, X, “b”; e 150, IV, da CF/88 (princípio do não-confisco) e negou seguimento quanto aos artigos 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, com base nos Temas 339 e 660 da repercussão geral.



    Decido.



    Inicialmente, destaco que o Tribunal de Origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu, com apoio no laudo pericial e na legislação tributária, que o produto indicado na demanda consiste em óleo lubrificante. Para superar o entendimento da Corte a quo e acolher a pretensão recursal, no sentido de que as operações teriam envolvido óleo hidráulico e não lubrificante, seria necessário reexaminar a causa à luz do contexto probatório dos autos e a legislação infraconstitucional de regência, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF.



    Nesse sentido:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS. Natureza da operação. Imunidade nas operações interestaduais com combustíveis. Revolvimento do acervo probatório e da legislação local. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática de minha relatoria, que negou seguimento ao recurso extraordinário do contribuinte. O acórdão recorrido afirma que o fato jurídico que o Estado do Rio de Janeiro pretende tributar por ICMS é a operação interna de compra de óleo básico da refinaria, e não a operação interestadual de venda de lubrificantes. A agravante, por sua vez, defende a não incidência do ICMS-Interno com base na imunidade nas remessas interestaduais com combustíveis (art. 155, §2º, X, b). 2. O Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que a autuação se referiu apenas à aquisição de óleo básico dentro do Estado do Rio de Janeiro. Não havendo qualquer comprovação de eventual remessa interestadual desse óleo básico adquirido no mercado interno, inaplicável a referida imunidade tributária. 3. A controvérsia não foi decidida com base na interpretação de dispositivos da Constituição. A solução do caso concreto foi construída exclusivamente com apoio no acervo fático-probatório e na análise da legislação local (Resolução SEF 2900/98), havendo, ainda, necessidade de verificação da vigência das normas estaduais durante o período de ocorrência das operações objetos da impetração do mandado de segurança, matéria de clara índole infraconstitucional. 4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e entender que as mercadorias foram remetidas a outro Estado, como pretende a agravante, seria indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e dos fatos, providência vedada em sede de recurso extraordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% sobre o valor da causa, conforme art. 557, §2º, do CPC/1973” (RE nº 642.564/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe de 27/10/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ARTIGO 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 749.431/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 9/10/09).



    Quanto ao artigo 150, IV, da Constituição Federal, observo que, de regra, as multas tributárias são graduadas de acordo com a intensidade da conduta ilícita e as violações constitucionais a esse dispositivo, se existentes, costumam estar ligadas às circunstâncias específicas de cada caso, nem sempre bem retratadas, o que levou a jurisprudência da Corte a se firmar no sentido da incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Todavia, mais recentemente, observo que a Corte tem procurado objetivar a discussão ao reconhecer repercussão geral ao tema atinente aos limites da multa fiscal, tendo em vista a vedação de confisco de que trata o art. 150, IV, da Constituição. 



    Foi dessa perspectiva que o Tribunal entendeu como razoável a multa moratória de 20% do valor do tributo, como se viu no julgamento do Tema nº 214, RE nº 582.461/SP, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/8/11.



    Nos autos do RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Luiz Fux, a Corte examinará o Tema nº 816, consistente nos limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.



    No RE nº 736.090/SC, Rel. Min. Luiz Fux, o Tema nº 863 será discutido, o qual trata da questão relativa aos limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.



    Anote-se também que no RE nº 640.452/RO, Tema nº 487, Rel. Min. Roberto Barroso, o Plenário discutirá se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (multa isolada) possui, ou não, caráter confiscatório.



    Mais recentemente, no RE nº 1.335.293/SP, Tema nº 1.195, Rel. Min. Nunes Marques, a Corte reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% do tributo devido.



    Assim, considerando a necessidade da definição sobre tais percentuais frente ao princípio do não confisco, entendo ser o caso de se aguardar o julgamento final dos referidos precedentes vinculantes.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário em relação ao artigo 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal e, quanto ao princípio do não-confisco, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que seja aplicada a sistemática da repercussão geral no tocante ao alegado efeito confiscatório da multa aplicada na origem (Temas 214, 816, 863, 487 e 1.195).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente