Tribunal: STF
Processo: RE 1425970
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Plásticos Itália Ltda. formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSL. BASE DE CÁLCULO. LUCRO REAL. BENEFÍCIOS DE ICMS. 



    1. O STJ entendeu que a inclusão dos créditos presumidos na apuração do lucro real das empresas violaria o pacto federativo (STJ, 1ª Seção, RESP 1517492/PR, nov/17). 



    2. Esse precedente não se aplica a outros benefícios de ICMS, como isenções, reduções de base de cálculo e diferimentos. A eficácia desses benefícios não resta afetada pela tributação do lucro. 



    3. Deve-se obedecer o regramento imposto pela LC 160/17 que, a partir de então, os submete ao regime das subvenções para investimento.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 1º; 150, VI, “a”; 153, III; e 195, I, “c”, da Constituição Federal. 



    Sustenta o afastamento de indevida tributação de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados da Federação.



    Assevera que o acórdão recorrido deixou de aplicar o posicionamento firmado nos autos dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.517.492/PR, julgados pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao entendimento de que esse precedente não se aplicaria aos demais benefícios de ICMS. 



    Afirma que, independentemente da modalidade de renúncia fiscal, benefícios fiscais estaduais não podem ser computados no cálculo do lucro real, para fins de aferição da base de cálculo do IRPJ ou da CSLL.



    Pugna pela exclusão do valor dos benefícios e incentivos fiscais estaduais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, argumentando que sua pretensão não se relaciona com as exigências do art. 30 da Lei n. 12.973/14 ou com as alterações efetivadas pela LC n. 160/2017.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem — a partir de interpretação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de legislação infraconstitucional — manteve a sentença, ao concluir que a recorrente não fazia jus à exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do lucro real tributável, para fins de apuração de IRPJ e de CSLL. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Da incidência de IRPJ e CSL sobre os benefícios fiscais de ICMS. 



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    A questão envolve a repercussão dos benefícios fiscais de ICMS na base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro.



    2.1 A contar da vigência da LC 160/2017, a matéria tem tratamento legal que submete os benefícios fiscais de ICMS ao regime jurídico das subvenções para investimento estabelecido pelo art. 30 da Lei 12.973/14, como passaram a ser considerados, com seus requisitos e condições.



    Com a vigência da LC 160/2017, não há como se pretender para os diversos benefícios de ICMS, incluindo os créditos presumidos, o reconhecimento à exclusão universal e incondicionada para fins de apuração do lucro.



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    A razoabilidade dos requisitos trazidos pelo art. 30 da Lei 12.973/14 é facilmente explicada. 



    Na hipótese de se tratar de benefícios para investimento, resguarda-se todo o montante do benefício de modo que possa ser integralmente destinado à expansão incentivada, sem que haja a necessidade de pagamento de tributo sobre o acréscimo patrimonial que disso advirá para a pessoa jurídica. A concessão do benefício relativamente à tributação do lucro real favorece as pessoas jurídicas e seus sócios ou acionistas, sem dúvida, mas para que o fim público legitimador do incentivo se realize. Há justificativa, fundada no interesse de promoção do desenvolvimento, legitimando tal benefício que envolve a tributação do lucro real.



    Já no caso dos benefícios para custeio ou que simplesmente visem à redução da carga tributária a ser suportada pelo consumidor, como regra, não cumprirão os requisitos do art. 30 da Lei 12.973/14, de modo que não atrairão o benefício fiscal quanto à tributação do lucro. E isso porque a finalidade dos benefícios de ICMS não é aumentar o lucro das empresas, e sim, mediante a redução do custo tributário do próprio ICMS, facilitar a manutenção das suas atividades ou reduzir a dimensão do tributo transferido ao consumidor final, tornando as mercadorias mais acessíveis, não havendo por que transformá-los, de modo amplo e automático, em benefícios de IRPJ e de CSL, o que, inclusive, acabaria por deslegitimá-los.



    Concluir que todo e qualquer benefício de ICMS teria de ser convertido, automaticamente, em benefício de IRPJ e de CSL não faria sentido. A tributação federal não restringe os efeitos da renúncia fiscal estadual, que são produzidos antes da apuração do lucro ou resultado das pessoas jurídicas.



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    2.2. Quanto ao período anterior à vigência da LC 160/2017, vejamos se há fundamento para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL.



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    Em matéria de tributação do lucro, não é possível olhar tão-somente para as receitas; é preciso atentar para as despesas igualmente. Não se pode ficar na foto, no recorte estático, isolado, de determinado lançamento contábil; é preciso ter em conta todo o filme, a dinâmica da apuração do lucro, que é resultado. O fato gerador lucro, diga-se, é complexo. 



    Os benefícios fiscais, por sua vez, estão no plano da extrafiscalidade. Configuram gastos tributários para investimentos ou custeio dos beneficiários ou para a desoneração dos produtos com vista à redução do custo tributário em prol do consumidor. 



    Os créditos presumidos de ICMS somam-se aos créditos básicos de tal imposto de modo a compensarem, total ou parcialmente, o ICMS devido. Não há que se falar em incidência de IRPJ ou de CSL sobre o crédito presumido, pois essa incidência direta inexiste. O crédito presumido de ICMS é utilizado para compensação com débitos de ICMS, de modo que crédito e débito se anulam na conta de resultados. Por certo que os créditos presumidos de ICMS podem repercutir no resultado das empresas, mas pelo viés da redução dos custos do ICMS devido, que compensam. 



    Não há razão para se autorizar uma operação a posteriori de exclusão do crédito presumido por ocasião da apuração do lucro real, o que asseguraria à pessoa jurídica um patamar de lucro não tributável quando, em verdade, a finalidade dos benefícios não é aumentar o lucro das empresas, mas viabilizar investimentos ou atividades que sejam do interesse público ou mesmo, reduzir o custo e, ato contínuo, o preço dos produtos, tornando-os mais acessíveis ao consumidor final.



    Os benefícios fiscais distintos do crédito presumido, consistentes em isenções e reduções de base de cálculo, reduções de alíquota e diferimento, diga-se, não estão abrangidos por nenhum precedente do STJ, tampouco equivalem ao crédito presumido. Tais benefícios diversos operam diretamente na redução do tributo devido em determinada competência. A eficácia do benefício é automática e não resta afetada pela tributação do lucro. Este TRF4, aliás, já se pronunciou, sob o rito do art. 942 do CPC, negando o direito à exclusão de tais benefícios por ocasião da determinação do lucro das pessoas jurídicas (...).



    Note-se que não decorre da natureza dos benefícios fiscais de crédito presumido, tampouco de isenção, redução de base de cálculo ou de alíquota e diferimento o direito a qualquer exclusão da sua expressão econômica da base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro. Até a vigência da LC 160/2017, portanto, não haveria qualquer direito a ser reconhecido. 



    No caso concreto, envolvendo a impetração apenas de redução de base de cálculo, impõe-se a manutenção da sentença.



    Divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto à repercussão dos benefícios fiscais de ICMS na base de cálculo dos tributos federais sobre o lucro — demandaria reanálise da legislação infraconstitucional. Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. Nesse sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



     (RE 1.190.729 AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe 20/9/2019)



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional. 



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



     (RE 1.203.686 AgR, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe 5/3/2020)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LUCRO PRESUMIDO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REVISÃO DO TEMA 957 DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.



    (ARE 1.334.697 AgR-segundo-ED, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 10/12/2021)



    Em situação análoga, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.052.277, Tema n. 957/RG, aplicou os efeitos da ausência de repercussão geral à discussão quanto à inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em razão do caráter infraconstitucional da controvérsia. Na oportunidade, foi firmada a seguinte tese:



    A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional.



    Considerado o precedente, descabe o enfrentamento do tema. 



    Para além disso, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário. O Tribunal regional não declarou a inconstitucionalidade de nenhum dispositivo legal. Da leitura do acórdão, verifica-se que, no exercício da atividade jurisdicional, o Colegiado de origem decidiu a questão à luz da legislação de regência e nos termos de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não havendo campo de acesso pela via extraordinária.



    Por fim, saliento que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial por compreender que a matéria foi decidida na origem sobre a ótica constitucional. Rememoro, quanto ao tópico, o decidido por esta Corte no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20/5/2022)



    Uma vez consolidada a jurisprudência do Supremo no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia, entendo aplicável o art. 1.033 do CPC, a fim de determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que a matéria seja analisada sob a ótica infraconstitucional.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, e, considerada a ofensa reflexa à Constituição da República, por pressupor a reinterpretação de legislação infraconstitucional, determino a remessa dos autos ao STJ, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil, a fim de que analise, como recurso especial, o debate quanto à possibilidade de exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL do valor dos benefícios e incentivos fiscais, a título de ICMS, apurados no lucro real.



    4. Tratando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    5. Publique-se.



Brasília, 8 de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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