Tribunal: STF
Processo: ARE 1455317
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-21
Data de publicação: 2023-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. (TRF4 5007424-37.2021.4.04.7206, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 10/05/2022)” (fl. 1, e-doc. 18).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República, ao argumento de que, “restando incontroverso que a ora Recorrente comercializa no varejo cigarros que sofreram incidência de PIS/COFINS em regime de substituição tributária em etapa anterior (sob responsabilidade do contribuinte ‘substituto’), e que, em razão da divergência entre o ‘fato gerador’ presumido e o ‘fato gerador’ efetivo, deve ser reconhecido o direito à restituição do valor do tributo pago a maior” (fl. 11, e-doc. 20).



    Sustenta que “a legitimidade ativa da Impetrante, ora Recorrente, advém, portanto, do fato de que é contribuinte de PIS/COFINS e, nos termos do artigo 150, § 7º da Constituição Federal, bem como a partir da inteligência do Tema 228 do Supremo Tribunal Federal, tem direito à restituição de valores pagos a maior no regime de substituição tributária. Em sendo assim, é parte legítima para discutir a questão em sede judicial” (fl. 12, e-doc. 20).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 24).



    No agravo, afirma que “a legitimidade ativa da Impetrante, ora Agravante, advém, portanto, do fato de que é contribuinte de PIS/COFINS e, nos termos do artigo 150, § 7º da Constituição Federal, bem como a partir da inteligência do Tema 228 do Supremo Tribunal Federal, tem direito à restituição de valores pagos a maior no regime de substituição tributária. Em sendo assim, é parte legítima para discutir a questão em sede judicial – e o fato de o preço ser previamente tabelado em nada muda essa hipótese” (fl. 11, e-doc. 26).



    Pede “seja dado total provimento ao presente Agravo – em juízo de retratação ou em sessão de julgamento –, para o fim de reformar em definitivo a r. decisão recorrida, admitindo-se o Recurso Extraordinário interposto, com seu consequente seguimento ao Egrégio Supremo Tribunal Federal. A propósito de remate, e por medida de cautela, se invariavelmente o entendimento deste Egrégio Tribunal for no sentido de manter, em votação unânime, a decisão ora agravada, requer-se seja ao menos evitada a imposição da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, vez que, na linha de entendimento jurisprudencial já sedimentado, o presente recurso traz aspectos relevantes no que toca à matéria aplicável ao caso em tela e, logo, não se configura como manifestamente inadmissível ou improcedente” (fl. 11, e-doc. 26).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “No julgamento do RE nº 596.832/RJ pela sistemática da repercussão geral (Tema nº 228), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que ‘É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida’. Considerando a ressalva, feita no voto do Ministro Alexandre de Moraes, de que o direito à restituição no caso de derivados do petróleo ficaria limitado ao período anterior à vigência da Medida Provisória nº 2.135-35/2011, quando instituído o regime monofásico de tributação para as refinarias de petróleo, a Secretaria da Receita Federal, por meio da Nota Cosit/Sutri/RFB nº 446, de 2020, e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do Parecer SEI nº 16182/2021/ME, manifestaram-se no sentido de que o direito remanesce para os setores econômicos nos quais a substituição tributária ainda é atualmente aplicada, ‘como motocicletas (art. 43 da MP 2.135- 35/2011), cigarros (art. 3º da Lei Complementar nº 70/1991) e Zona Franca de Manaus (art. 65 da Lei nº 11.196/2005)’. Evidentemente, esse reconhecimento de que se aplica a tese firmada pelo STF aos setores ainda submetidos ao regime de substituição tributária se deu apenas em tese, cabendo, em cada caso, examinar se a base de cálculo efetiva das operações foi de fato inferior à presumida, condição que consta expressamente da tese firmada no Tema nº 228 da Repercussão Geral (‘... se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida’). Ocorre que, no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado, salientando-se que o PIS/COFINS da venda de cigarros está sujeito ao regime de substituição tributária. Os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS/COFINS, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05. A base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10). Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. Enfim, o Tema 228 do STF não se aplica à hipótese dos autos. De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF. No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista. Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado” (fls. 6-7, e-doc. 18).



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.832, Tema 228, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de ser “devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (DJe 21.10.2020).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar a tese do paradigma de repercussão geral, pois o Tribunal de origem fundamentou o acórdão recorrido na legislação tributária e afastou a aplicação do Tema 228, ao fundamento de que “os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista” (fl. 7, e-doc. 18).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns. 11.196/2005 e 12.546/2011, e Decreto n. 7.212/2010). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E REELABORAÇÃO DO QUADRO FÁTICO DELINEADO. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.415.006-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1430774-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 25.7.2023). 



    Nesse sentido, também, as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos semelhantes ao presente: ARE n. 1.458.986, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 11.10.2023; ARE n. 1.460.082, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 11.10.2023; RE n. 1.449.859, de minha relatoria, DJe 19.9.2023; RE n. 1.4489.855, Relator o Ministro Cristiano Zenin, DJe 14.8.2023; e RE n. 1.435.320, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.5.2023.



    7. É vedado ao Poder Judiciário ou à administração tributária alterar a forma de incidência do tributo e estender benefício fiscal a determinado grupo de contribuintes com o fundamento de isonomia, sem expressa previsão legal. 



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEI N. 9.250/1995. AMPLIAÇÃO DO LIMITE PARA DEDUÇÕES DE GASTOS COM EDUCAÇÃO PELO JUDICIÁRIO: IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO DO RECURSO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.927/DF: DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.322.508-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2021).



    “TERCEIRO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ANTERIOR À LEI 13.137/2015. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.181.341-AgR-terceiro, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.3.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora