Tribunal: STF
Processo: ARE 1439994
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (eDOC 13, p. 1-2):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. SUSPENSÃO POR FORÇA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 628.075/RS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADAS. INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS. USO DE CRÉDITO DE ICMS ORIUNDO DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ALÍQUOTA DE 12%. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.



    Afasta-se a alegada necessidade de suspensão do feito em face da repercussão reconhecida no RE nº 628.075/RS, posto que no presente feito, discute-se a impossibilidade de limitação de crédito fiscal em função do Convênio CONFAZ nº 89/2005, que dispõe sobre a concessão de redução na base de cálculo do ICMS devido nas saídas de carne e demais produtos comestíveis, e por meio do qual o Estado da Bahia pretende legitimar a restrição do crédito da impetrante a 7%, em ofensa ao princípio da não cumulatividade e contrariando também o disposto na Resolução nº 22/1989 do Senado Federal, que busca equilibrar a tributação no país e estabelece alíquota de 12% para o ICMS nas operações interestaduais, ao passo que o RE nº 628.072/RS, cuida da exigência de tributo dispensado na origem, mediante negativa do crédito dos destinatários de mercadorias e serviços, como sanção prevista no art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975.



    Quanto a alegada preliminar de inadequação da via eleita, por se tratar de writ contra ato normativo em tese, o que é vedado pela Súmula 266 do STF, a mesma deve ser afastada, posto que, em verdade, no presente caso, a parte autora instruiu devidamente o processo com prova documental pré-constituída do seu direito, insurgindo-se contra a ato estatal de efeito concreto (Notificação Fiscal nº 210313.0049/18-4).



    No que diz respeito a alegada ilegitimidade passiva do impetrado, afasto-a, posto que é o responsável hierarquicamente pelos atos de cobrança dos inspetores fazendários, tendo o poder de revê-los.



    Nos termos do artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) é um tributo não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.



    Deve ser assegurado ao impetrante o direito de utilização do seu crédito fiscal de ICMS de 12% nas aquisições interestaduais e o direito de não ser mais autuada por este motivo, afinal o documento fiscal emitido por estabelecimento situado em outro Estado gera presunção de incidência da exação na operação anterior, impondo a compensação entre as operações de débito e crédito, em perfeita observância ao princípio da não-cumulatividade insculpido na Constituição Federal e impedindo ao Estado, no caso o da Bahia, glosar os créditos lançados.”



    No extraordinário, interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 146, III, a, e 155, II e § 2º, XII, g, da da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 16, p. 13-15):



    “No presente caso, o que ocorreu de fato é que os Estados do Espírito Santo, Goiás, Pernambuco, Paraíba e Minas Gerais, nas suas respectivas legislações/Regulamentos do ICMS, concederam benefícios fiscais unilaterais e sem amparo em qualquer convênio ou protocolo celebrados e ratificados pelos demais Entes Federados e pelo Distrito Federal no CONFAZ. A norma que determina a ratificação de benefícios tributários de ICMS através de convênio (CONFAZ) teve por objetivo evitar guerra fiscal entre os Estados e propiciar um tratamento isonômico dos mesmos.



    Com a concessão de benefícios fiscais fora do âmbito da CONFAZ, os Estados ora citados criaram uma situação de privilégio não previsto na Constituição Federal, nem menos na legislação infraconstitucional, atraindo investimentos de forma ilegal e indevida. Esta situação, por ser absurda, já foi afastada pelo e. STF, no julgamento da ADIN 2548, assim ementada:



    (...)



    Nestas situações postas (benefícios fiscais de ICMS conferidos sem a aprovação pelo CONFAZ), o tributo, apesar de lançado em nota, deixam de ser arrecadados pelo Estado de Origem (faz as vezes de um tributo fictício), e, por isto, quando da entrada da mercadoria no Estado da Bahia, não há que se falar em credito de ICMS, uma vez que jamais foi pago no Estado de saída da mercadoria. Importante trazer a baila o entendimento da Ministra Eliana Calmon do STJ sobre o tema, que, em duas oportunidades (REsp 925.794/MG e AgR no Ag 1.243.62/MG), manifestou no sentido de não ser vedada a restrição ao creditamento de ICMS nas hipóteses de concessão de beneficio fiscal de forma indevida.



    (...)



    Desta forma, tal restrição de modo algum ofende a regra e o princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, II §2º I da CF/88 ou art. 19 da Lei Complementar 87/96, como alegado pela Recorrida, pois de uma ilegalidade não se podem derivar direitos. Inclusive, norma semelhante à impugnada (Resolução nº 3.166/2001) já foi declarada constitucional em decisão monocrática do e. STJ. Vejam:”



     



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    A controvérsia discutida nos autos cinge-se ao Tema 490 da repercussão geral, cujo o recurso paradigma é o RE 628.075, redator para o acórdão o Min. Gilmar Mendes, no qual o Tribunal, por maioria, fixou a tese de que:



    “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”



    No que diz respeito à modulação dos efeitos do entendimento da Corte no referido julgamento, é de se observar que a medida pretendeu conferir estabilidade as relações jurídicos tributárias já constituídas pelo estado de destino e não os de origem. É o que se extrai do seguinte trecho do voto do redator do acórdão:



    “Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.” (destacado)



    Nesse contexto, uma vez que os lançamentos tributários discutidos nos autos já tinham sido lançados pelo Estado de destino antes do julgamento do paradigma, é de se aplicar a exceção que afasta a modulação dos efeitos. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para denegar a segurança pleiteada.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas judiciais ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente