Tribunal: STF
Processo: Rcl 61278
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL FIXANDO O MÍNIMO DE 10% DOS CARGOS COMISSIONADOS A SERVIDORES EFETIVOS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.041.210-RG, TEMA 1.010. DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de liminar, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em 27.7.2023, contra a seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Processo n. 2253004-02.2021.8.26.0000/50003, pela qual teria sido desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG (Tema 1.010):



    “Agravo interno. Decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ligado a matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral Art. 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil Hipótese atinente ao Tema nº 1.010 do Supremo Tribunal Federal. Distinguishing não demonstrado Agravo interno não provido. 



    Inconformado com a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, pelo reconhecimento de anterior pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, em recursos submetidos ao regime da repercussão geral, na forma do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil, o Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo interpôs agravo interno. 



    Em síntese, alega o agravante que a hipótese não está em harmonia com a tese firmada em repercussão geral (Tema nº 1.010), pois entende que o percentual de 10% dos cargos comissionados se distancia sobremaneira da proporcionalidade e da razoabilidade que devem nortear o Poder Legislativo Municipal na sua fixação, por isso seria inconstitucional.



     É o relatório.



    (…) O agravante, contudo, não se desincumbiu a contento. Com efeito, in casu, o acórdão alvo de recurso enfrentou adequadamente as questões apresentadas e, com fundamentos claros e coerentes, concluiu, com relação ao percentual fixado para os cargos de provimento em comissão, que: ‘No caso concreto, segundo a Secretaria de Recursos Humanos da Municipalidade de Atibaia (fls. 4.318/4.319) há, no Município, um total de 2.952 (dois mil, novecentos e cinquenta e dois) colaboradores, sendo que servidores efetivos ocupam 19 cargos em comissão dos 153 (cento e cinquenta e três) possíveis. 



    A norma em questão prevê que, no mínimo, 10%(dez por cento) da ocupação desses cargos em comissão sejam feitas por servidores efetivos. 



    Tal parâmetro já vem sendo obedecido pela Municipalidade. 



    E a proporção não se mostra irrisória. 



    Comparando-se o Município de Atibaia, conforme dados do IBGE, com população estimada, em 2021, de 145.378 habitantes, destaca-se possuir população média similar a que os citados exemplos: Municípios de Campo Limpo Paulista 86.407 habitantes, Jaú 153.463 habitantes ou Marília 242.249 habitantes, em que reconhecida a constitucionalidade da reserva entre 5% e 10% dos cargos comissionados para servidores. 



    Impõe-se repetir não se estar apontando esse percentual como justo ou injusto, seara, ressalte-se, reservada ao Poder Legislativo a quem cabe estudar a realidade local e fixar o parâmetro exato. Examina-se aqui tão somente se ele implica ou não omissão quanto ao objeto constitucionalmente perseguido assegurar percentual mínimo suficiente a manter a estrutura do órgão ao qual esses cargos se destinam no âmbito da Administração do Município) o que, à luz dessas ponderações, atingiu-se.



      Daí, nesse ponto, não vislumbro inconstitucionalidade por omissão parcial do §5º do artigo 5º da Lei nº 846/21’ (fl. 4.446/4.447 dos autos principais). 



    O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, nos autos do RE nº 16.041.210, ao reconhecer a existência de repercussão geral que ensejou a edição do tema de número 1.010, fixou a tese de que [a] a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; [b] tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; [c] o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade coma necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; [d] as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. 



    Daí resulta que o caso tratado nestes autos está em harmonia com a referida tese e inexiste motivo que autorize diversa conclusão. Em outras palavras, o acórdão recorrido converge ao tratamento jurídico aplicado ao caso paradigma, ausentes argumentos efetivamente novos neste agravo interno, no qual se reiteram alegações já afastadas pelo Órgão Especial desta Corte. 



    Em suma, ausente demonstração do mencionado distinguishing, é plenamente cabível a incidência artigo 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil, com a negativa de seguimento ao referido recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao agravo interno” (fls. 46-47, e-doc. 3).



     2. O reclamante alega que “a decisão não está em consonância com o Tema 1.010 de repercussão geral no que toca ao percentual fixado em lei de 10% dos cargos comissionados a serem preenchidos por servidores ocupantes de cargo efetivo” (fl. 7).



    Argumenta que “o percentual de 10% aceito pelo Tribunal Paulista se distancia de sobremaneira da proporcionalidade e da razoabilidade que devem nortear o Poder Legislativo Municipal na sua fixação ” (fl. 8).



    Sustenta que, “uma vez que, do enunciado do Tema de Repercussão Geral n° 1.010, não se obtinha um encaixe perfeito e preciso para a questão debatida no recurso extraordinário, afigurou-se precipitada e irrefletida a decisão que buscou dar, de modo ilegítimo, um contorno mais definido para o enunciado tão-somente para impedir que a controvérsia levantada pelo recurso extraordinário fosse encaminhada e examinada pelo Supremo Tribunal Federal” (fl. 10).



    Requer a suspensão do processo.



    Pede “a procedência da presente reclamação para cassar a decisão da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do art. 992 do Código de Processo Civil e dar seguimento ao recurso extraordinário apresentado pelo Procurador-Geral de Justiça, a fim de que seja examinado e apreciado por este Supremo Tribunal Federal” (fl. 15).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao negar provimento ao agravo regimental, a autoridade reclamada teria desrespeitado o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG (Tema 1.010).



    5. Em 27.9.2018, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG, Tema 1.010, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal firmou a seguinte tese: “I - A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; II - Tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; III - O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; IV - As atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. É a ementa desse julgado:



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário” (DJe 22.5.2019).



    6. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que o percentual mínimo de 10% dos cargos comissionados destinados aos servidores efetivos estaria em harmonia com a tese fixada no Tema 1.010.



    Esta decisão desrespeita o assentado por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG (Tema 1.010). Nesse sentido, por exemplo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO: CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    (…) Reservar, do total dos cargos em comissão, apenas 10% (dez por cento) para os servidores ocupantes de cargos efetivos, não é dar a estes preferência, menos ainda atender o disposto constitucionalmente. Não se atende essa disposição os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para definir o quantitativo, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos emanados estatais. 



    11. Pelo exposto, dou parcial provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar o retorno deste processo ao Tribunal de origem, o qual, observadas as normas constitucionais, na esteira da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, deverá decidir como de direito a parte da decisão judicial relativa à fixação do percentual mínimo de dez por cento dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores ocupantes de cargos efetivos” (RE n. 1.369.849, de minha relatoria, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 3.5.2022).



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3° DA LEI 10.678/2016, DO ESTADO DA PARAÍBA, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 1° DO ART. 5° DA LEI ESTADUAL 10.432/2015. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DE 50% DOS CARGOS DE ASSESSOR III E IV DE PROCURADOR DE JUSTIÇA; E ASSESSOR V DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. QUEDA PARA CERCA DE 15% DO TOTAL DOS CARGOS COMISSIONADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAÍBA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ART. 37, CAPUT, II E V, DA CF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. I - A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político-administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser excepcionado em situações especialíssimas, apontadas no próprio Texto Magno, a exemplo do que ocorre com as contratações temporárias a que se refere o art. 37, IX, assim como com os cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, ambos da Constituição Federal. Precedentes. II - A Lei 10.432/2015, que instituiu o plano de cargos, carreiras e remuneração do quadro de serviços auxiliares do Ministério Público da Paraíba, levando a efeito o comando constante da segunda parte do inciso V, do art. 37 da CF, reservava, em sua redação original, 50% do total de cargos em comissão aos servidores de carreira, percentual a ser atingido paulatinamente, até o ano de 2024. III – No entanto, o art. 3° da Lei 10.678/2016 excluiu da reserva de 50% os cargos de Assessor III e IV de Procurador de Justiça e Assessor V de Promotor de Justiça, os quais, no universo de 397, totalizam 277 cargos. IV - Pela redação original da Lei 10.432/2015, 198 cargos comissionados teriam que ser preenchidos, até o ano de 2024, por servidores de carreira. Com a alteração promovida pela lei questionada, o número foi reduzido drasticamente para apenas 60, de modo que a reserva de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira caiu de 50% para pouco mais de 15%. V – Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e da impessoalidade. VII - O art. 3° da Lei estadual 10.678/2016 não pode fazer tábula rasa do art. 37, V, da Carta Magna, de maneira a reduzir o seu alcance, já que, nos termos da tese fixada no Tema 1.010 da Repercussão Geral, “o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar”, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para definir o quantitativo, a fim de extrair do dispositivo constitucional a máxima efetividade na realização de sua finalidade. VIII - Considerando a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, a fim de que esta decisão tenha eficácia após doze meses da publicação do acórdão do presente julgamento. IX - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3° da Lei 10.678/2016, do Estado da Paraíba” (ADI n. 5.559, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 1º.10.2021).



    “AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III - Agravo improvido” (RE n. 365.368, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 29.6.2007).



    “Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Processo n. 02182951-35.2017.8.26.0000.



      Em suas razões, o reclamante sustenta, em síntese, que o Tribunal reclamado usurpou a competência desta Corte ao negar seguimento ao recurso extraordinário interposto, porquanto, equivocadamente, aplicou ao caso a orientação firmada no RE-RG 1.041.210 (tema 1010), paradigma da repercussão geral.



      Relata que ingressou, na origem, com ação direta de inconstitucionalidade em face de dispositivos normativos do Município de Valinhos/SP, a qual foi julgada parcialmente procedente. O reclamante então interpôs recurso extraordinário contra o capítulo decisório que dispôs acerca da constitucionalidade do percentual de 10% de cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira na estrutura do Poder Executivo Municipal, fixado pelo art. 10 da Lei 5.629/2018, do Município de Valinhos/SP. 



      A Presidência do Tribunal paulista negou seguimento ao apelo por entender que a decisão atacada encontrava-se em consonância ao decidido por esta Corte no RE-RG 1.041.210 (tema 1010), paradigma da repercussão geral. O agravo que se seguiu também restou improvido. 



    (...) Contudo, como bem ressaltou a PGR, na análise do tema 1010 da RG, não foi explorada a questão referente ao percentual mínimo de cargos em comissão (reservados a servidores efetivos) necessário à concretização do princípio da proporcionalidade. 



      Portanto, o paradigma não pode servir para trancar recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade de lei municipal que fixa referido percentual em 10% (dez por cento).



      Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação para determinar que o Órgão reclamado realize novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, tendo em vista que a matéria não foi enfrentada no Tema 1010” (Rcl n. 40.752, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 18.12.2020).



    6. Pelo exposto, julgo procedente a reclamação, para cassar a decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Processo n. 2253004-02.2021.8.26.0000/50003 e determinar outra seja proferida, apreciando-se o mérito recursal com observância do decidido por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG, Tema 1.010.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora