Tribunal: STF
Processo: HC 228202
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-19
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 814158/CE, indeferiu liminarmente a impetração com base na Súmula 691 do STF (eDOC 6).



    Busca-se, liminarmente, a concessão de prisão domiciliar humanitária, tendo em vista que a paciente possui enfermidades graves e é mãe de uma criança também portadora de enfermidades.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Na espécie, o pedido de prisão domiciliar por razões humanitárias ainda não foi analisado pelas instâncias ordinárias. Desse modo, quanto ao ponto, não merece reproche a decisão do STJ, que não conheceu da matéria em razão do enunciado da referida súmula.  



    3. Não obstante, embora a condenação tenha transitado em julgado e a dosimetria da pena não tenha sido impugnada neste writ, verifico ilegalidade flagrante a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    3.1. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau condenou a paciente pelo delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto (eDOC 4, p. 74).  



    Na sequência, o TJCE deu provimento ao apelo ministerial para condená-la pelo delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, à pena de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Todavia, quanto à dosimetria deste crime, a Corte considerou inidôneos os fundamentos relativos às circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, motivo e consequências do crime, tal como apontado no recurso defensivo, mas manteve a pena-base no mesmo patamar. Vejamos os fundamentos do acórdão (eDOC 4, p. 85/91 - grifei):  



    (...)



    O princípio da individualização da pena impõe que haja estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ele aplicada, permitindo que a finalidade da pena seja alcançada, isto é, a prevenção e a repressão dos delitos. 



    Nesse passo, as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e da individualização da pena.



    Por outro lado, é certo que, por ocasião da fixação da pena-base, é admitida uma certa discricionariedade ao Magistrado, de modo que cabe a esta Corte aquilatar apenas se a exasperação porventura aplicada obedeceu aos ditames legais e ao princípio da proporcionalidade: “A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido. (…)” (STJ, REsp 1720483/RN, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/05/2018). 



    Oportuno esclarecer que o Juízo ad quem, no julgamento da apelação, não está vinculado aos critérios adotados pelo juiz a quo nas várias fases de fixação da pena, sendo-lhe vedado, tão-somente, agravar a sanção final para não incidir em reformatio in pejus. É nesse sentido a Súmula 55 desta Corte, conforme a qual “o Tribunal não está adstrito aos fundamentos utilizados na sentença para fixar a pena do réu, podendo reanalisar as provas colhidas e apresentar novas justificativas, desde que idôneas, para atenuar ou manter a pena ou o regime fixados, em recurso exclusivo da defesa, em observância ao amplo efeito devolutivo da apelação”.



    Outrossim, por ser recurso exclusivo da defesa, tornam-se desnecessárias a apreciação e a reavaliação de quesitos já considerados favoráveis ao réu, uma vez que, ainda que estejam erroneamente avaliados, são insuscetíveis de reforma, em observância ao princípio da non reformatio in pejus.



     Ao realizar a dosimetria da pena, a magistrada de origem fundamentou a decisão da seguinte forma (fls. 158/160): (destaques no original) 



    "(...) Atenta, pois, às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal e ao disposto no artigo 42 da Lei n° 11.343/2006, passo a dosimetria da pena, verificando e anotando o seguinte: 



    Culpabilidade: desfavorável; a agente tinha plena consciência do caráter ilícito do fato, é imputável e era-lhe exigível conduta diversa; 



    Antecedentes: neutros; malgrado a ré possua outros registros criminais da mesma natureza deste, ela é tecnicamente primária, consoante certidão juntada na pág. 145; 



    Conduta social: neutra, não há informação confiável sobre a conduta da ré na esfera social; 



    Personalidade: desfavorável; revelou dissimulação, frouxidão de caráter e indolência para atividades lícitas; 



    Motivos do crime: desfavorável; identificável com o desejo de obtenção de renda fácil; 



    Circunstâncias do crime: desfavorável; guardava drogas em sua própria residência onde habitava com filhos, inclusive um adolescente e uma criança; 



    Consequências do crime: desfavorável; danosas para a sociedade, seja pela imposição da escravidão do vício, seja pelo rol de outros crimes que o tráfico de drogas estimula e fomenta; 



    Da análise das circunstâncias judiciais, percebe-se que a maioria prejudica a acusada, ademais foram apreendidas duas espécies de substância entorpecente em considerável quantidade, razão pela qual entendo como necessário e suficiente à reprovação e a prevenção da prática delituosa fixar a pena base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa. 



    Na segunda fase da dosimetria da pena, não há atenuante nem agravante genérica, não aumentando e nem diminuindo a reprimenda básica, pelo que nesta fase a pena permanece em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.



     Na terceira fase da dosimetria da pena, ausente causa especial de diminuição ou aumento, torno a pena, concreta e definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa. 



    Analisando a situação econômica da ré que não ostenta qualificação profissional, fulcrada nas diretrizes estabelecidas pelo artigo 49, § I° e artigo 60, do Código Penal, fixo no patamar mínimo o valor do dia multa como equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. 



    Atenta ao teor do art. 387, § 2°, do CPP, há que se reconhecer a detração do período de prisão cautelar entre os dias 30/06/2018 e a data de hoje - 08/01/2019, que importa em 6 (seis) meses e 09 (nove) dias, restando pendente de cumprimento 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão. 



    Considerando a expressa disposição constante no CPB, art. 33, § 2°, alínea b, e que a condenada não é reincidente e o montante da pena aplicada não excede a 8 (oito) anos, o regime inicial de cumprimento será o semiaberto. 



    Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e da suspensão condicional da pena. 



    Tendo em vista o montante da pena aplicada e os requisitos subjetivos da sentenciada, não se faz possível a substituição nem a suspensão da pena. (...)"



     Pois bem.



    QUANTO AO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06:



     Na primeira fase, a magistrada primeva exasperou a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa ao negativar 5 (cinco) circunstâncias judiciais, quais sejam: CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS DO CRIME, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME e CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 



    Entretanto, verifico que dentre as 5 (cinco) circunstâncias judiciais negativadas, 4 (quatro) delas tiveram fundamentações inidôneas, devendo referidas fundamentações serem decotadas e neutralizadas as correspondentes circunstâncias judiciais, senão vejamos:



    A) Circunstância judicial CULPABILIDADE (fl. 158)



    (...)



    Nesse contexto, percebe-se que a juíza sentenciante aparentemente confundiu o juízo de reprovação da conduta (culpabilidade prevista nas circunstâncias judiciais) com a culpabilidade que integra o tipo penal, o que enseja a modificação da pena, como já decidiu o STJ:



    (...)



    Destarte, decoto a fundamentação esposada pela magistrada primeva e NEUTRALIZO a circunstância judicial CULPABILIDADE. 



    B) Circunstância judicial PERSONALIDADE (fl. 158):



    (...)



    No tocante à "PERSONALIDADE DO AGENTE", os argumentos utilizados pela juíza a quo se revelaram inidôneos para valorar tal quesito, porquanto foram motivados, quase que exclusivamente, por simples impressões subjetivas da julgadora acerca do comportamento da ré por ocasião de seu interrogatório, as quais, a meu ver, não têm o condão de fornecer elementos relevantes, consistentes e confiáveis para uma análise abalizada da personalidade da ré. 



    Outrossim, não restou demonstrado nos autos que a ré possuiria "indolência para atividades lícitas", ao contrário, a prova colhida na audiência de instrução e julgamento através das testemunhas de defesa (José Alves, Cícero Vítor e Francinaide), conforme se vê às fls. 154/155, são robustas e coerentes no sentido de indicar que a acusada fazia e vendia quentinhas, salgados e bolos na ocasião em que referidas testemunhas foram clientes/fregueses da ré. 



    Destarte, decoto a fundamentação esposada pela magistrada primeva e NEUTRALIZO a circunstância judicial PERSONALIDADE. 



    C) Circunstância judicial MOTIVOS DO CRIME (fl. 158):



    (...)



    Verifica-se que a fundamentação suso colacionada é inidônea, pois o desejo de obter renda fácil é vetor inerente ao tipo penal referente ao tráfico de drogas, não podendo, portanto, ser utilizado como justificativa para a exasperação da basilar.



    (...)



    Destarte, decoto a fundamentação esposada pela magistrada primeva e NEUTRALIZO a circunstância judicial MOTIVOS DO CRIME. 



    D) Circunstância judicial CONSEQUÊNCIAS DO CRIME (fl. 158):



    (...)



    Assim sendo, entendo que as consequências do crime de tráfico de drogas, embora danosas sociedade, tal como afirmou a magistrada a quo, também são inerentes ao aludido delito, motivo pelo qual também esta circunstância judicial deve ser valorada como neutra. 



    Destarte, decoto a fundamentação esposada pela magistrada primeva e NEUTRALIZO a circunstância judicial CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 



    Por outro lado, entendo que foi idônea a fundamentação utilizada para negativar a circunstância judicial CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, haja vista que o fato da ré "guardar drogas em sua própria residência, onde habitava com filhos, inclusive um adolescente e uma criança", justificam a exasperação da pena-base.



    Outrossim, apesar da neutralização de quatro circunstâncias judiciais, verifica-se que a grande quantidade de drogas apreendidas, ou seja, quase três quilos de CRACK e quase três quilos de COCAÍNA, bem como a natureza mais nefasta das referidas drogas, que são amplamente conhecidas por serem mais viciantes e propagadora de efeitos mais nefastos para usuários e sociedade em geral, entendo que a pena-base deve ser mantida no patamar de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. 



    Na segunda fase, à míngua de agravantes ou atenuantes, mantenho inalteradas as penas fixadas na fase anterior, ou seja, 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.



     Na terceira fase, inexistindo majorantes ou minorantes, mantenho a pena definitiva no patamar de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na ocasião do fato delituoso. 



    Ressalte-se que a ré não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado em razão de possuir evidente dedicação à criminalidade, não preenchendo, assim, um dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Vejamos, portanto, histórico criminal maculado da ré, conforme pesquisa realizada através do SAJPG, que indica sua dedicação ao crime:



    (...)



    Destarte, resta mantida a pena fixada pela magistrada primeva, pelo crime de tráfico de drogas, no patamar de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na ocasião do fato delituoso.  



    Como se vê, o Tribunal decotou quatro circunstâncias judiciais e atribuiu um maior incremento na pena-base em decorrência das remanescentes (circunstâncias do delito, bem como quantidade e natureza da droga apreendida). 



    Nesse contexto, verifico que a Corte incorreu em clara violação ao princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Tal vedação, corolária do contraditório e da ampla defesa, decorre de expressa previsão legal, constante do artigo 617 do Código de Processo Penal, que prescreve que, no âmbito dos órgãos recursais, “não poderá ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.” .  



    Sobre a proibição da reformatio in pejus como decorrência da ampla defesa, cito doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira, que ainda aponta para o risco de se tolher o exercício do direito de questionar os julgados em um sistema recursal em que não haja a proibição da reformatio in pejus:  



    O que vem expresso no art. 617 do CPP, relativamente ao recurso de apelação é também aplicável a todas as modalidades de impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio in pejus. 



    Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração prejudicial à situação do recorrente. […]



    Há várias maneiras de se pretender justificar a adoção do princípio. A nosso juízo, todas elas podem ser resumidas em um única: a vedação da reformatio in pejus outra coisa não seria que uma das manifestações da ampla defesa. 



    Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição, como conteúdo da ampla defesa, deve abranger também a garantia da  vedação da reformatio in pejus.O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibiçãodo exercício do direito de questionamento dos julgados.(Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 669) (grifei).  



    Ademais, esse postulado, ao materializar a personalidade dos recursos, impede que a parte recorrente sofra prejuízos de qualquer natureza, seja quantitativo, seja qualitativo. A esse respeito:  



    “O princípio da personalidade dos recursos significa que: a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs, não aproveitando a parte que não recorre; e, como via de consequência, que b) quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da outra parte.” (GRINOVER. Ada Pellegrini e outros. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 43, grifei)  



    É nesse contexto que a pena fixada não é único balizador do título condenatório, de modo que outras circunstâncias devem ser consideradas para a verificação da reformatio in pejus. Confiram-se precedentes desta Corte nessa linha:  



    Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria. Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência. Recurso provido. (RHC 189695 AgR, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 03.11.2021)  



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.” (HC 129333, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250  DIVULG 11-12-2015  PUBLIC 14-12-2015)  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. I - Resta configurada a reformatio in pejus, quando o Tribunal, em julgamento de recurso de apelação exclusivo da defesa, reconhece circunstância judicial desfavorável não considerada na sentença de primeiro grau, ainda que tenha reduzido o quantum total da pena imposta ao paciente. II - Não há mero redimensionamento de circunstância judicial desfavorável para o reconhecimento de outra, quando, na apelação, o Tribunal inova, levando em consideração fato não reconhecido na sentença proferida em primeira instância. III - Ordem concedida.” (HC 98307, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24.03.2010).  



    “Processual penal e constitucional. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. Competência do Supremo Tribunal para julgar habeas corpus: CF, art. 102, I, ‘d’ e ‘i’. Rol taxativo.[...] 3. Deveras, a consideração, no acórdão do recurso de apelação da defesa, de circunstâncias não consideradas na sentença para agravar a situação do réu consubstancia inequívoca reformatio in pejus, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 105768, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 01/06/2011; HC 103213, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 01-02-2011; HC 98307, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 23/04/2010; e HC 93778, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008. [...]” (HC 108183, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 17- 10-2012 PUBLIC 18-10-2012)  



    Dessa forma, no caso em exame, o Tribunal de 2º Grau deveria analisar a dosimetria da pena no ponto em que foi objeto do recurso pela defesa, respeitando os seus limites, não lhe sendo dado conhecer da matéria “de ofício” e em prejuízo da parte recorrente, conforme se verificou na hipótese em que atribuiu maior reprovação às circunstâncias judiciais remanescentes e, em razão disso, manteve o patamar de aumento da pena-base, apesar de ter constatado ilegalidade na valoração de quatro circunstâncias judiciais.   



    Com efeito, embora a Corte local tenha acolhido o pedido de afastamento das circunstâncias judiciais, promoveu agravamento substancial da situação da paciente em ponto não impugnado pela defesa ou pela acusação em grau recursal. Esse atuar resultou em prejuízo à ré – e em benefício órgão da acusação, que não recorreu quanto a essa matéria, o que consubstancia indubitável reformatio in pejus.  



    Nesse particular, há que ser reconhecida a ilegalidade na decisão emanada pela Corte de origem. 



    Assim, as circunstâncias judiciais decotadas da pena-base devem repercutir no quantum fixado, sendo incabível a valoração mais rigorosa das circunstâncias judiciais remanescentes pelo Tribunal, dado o limite cognitivo do órgão ad quem.  



    3.2. No tocante ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, não observo fundamento hábil a negar o benefício à paciente.



    Na espécie, a Magistrada justificou o seu afastamento nestes termos (eDOC 4, p. 73): 



    Outrossim, anoto que, diante das vultosas quantidades das drogas e valores em dinheiro apreendidos e por ostentar três registros criminais por fato da mesma natureza, consoante certidão de pág. 145, a ré não faz jus à causa especial de diminuição de pena por tráfico privilegiado.



Igualmente concluiu o Tribunal local (eDOC 4, p. 91):



    Ressalte-se que a ré não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado em razão de possuir evidente dedicação à criminalidade, não preenchendo, assim, um dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas



    Vejamos, portanto, histórico criminal maculado da ré, conforme pesquisa realizada através do SAJPG, que indica sua dedicação ao crime:



    (...)



    Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram que a paciente se dedica a atividades criminosas em razão de ações penais em curso e das circunstâncias do flagrante (apreensão de 2.898g de crack e 1.798g de cocaína, apetrechos e vultuosa quantia em dinheiro).  



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que a paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto também que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais,o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:  



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)  



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    4. À vista dos argumentos aduzidos, refaço a dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas nos seguintes termos:



    Na primeira fase, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) meses de reclusão em razão das circunstâncias judiciais mantidas pelo Tribunal local.



    Na segunda fase, não há atenuante nem agravante. Logo, a pena permanece em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses.



    Na terceira fase da dosimetria da pena, aplico a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa.



      5. Considerando o concurso material de crimes (art. 69 do CP), a nova pena do crime de tráfico soma-se à pena do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (três anos, quatro meses e quinze dias de reclusão e vinte dias-multa), totalizando a reprimenda de 5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime semiaberto (art. 33, §2º, “b”, do CP), e 214 dias-multa.



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) fixar a pena-base do crime de tráfico de drogas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses; b) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual máximo de  2/3 (dois terços); c) tornar definitiva a pena do crime de tráfico em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 dias-multa; d) considerando o somatório das penas em razão do concurso material de crimes (5 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão e 214 dias-multa), estabelecer o regime inicial semiaberto, com base no art. 33, §2º, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJCE e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.  



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 19 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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