Tribunal: STF
Processo: HC 236212
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.425.671/SP, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para concluir pela absolvição, por ausência de prova para a condenação, como requer a parte agravante, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.



    2. No tocante ao reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tal questão trata-se de inovação recursal, uma vez que levantada apenas neste agravo regimental.



    3. Mesmo que superado tal óbice, o recurso não prosperaria. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. No presente caso, o agravante ostenta maus antecedentes, o que inviabiliza a incidência do benefício do tráfico privilegiado.



    4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 14).



    Nesta impetração, a defesa alega, em síntese, que: 



    “[...] o crime em tela tem como data dos fatos 23/10/2013, ou seja, o Agravante era primário, pois a condenação utilizada pelo Eminente Desembargador para não conceder o benefício de tráfico privilegiado, certidão de fls. 05 dos autos, somente transitou em julgado em 31/10/2014, ou seja, na data dos fatos aqui debatidos, o processo utilizado como maus antecedentes estava em andamento, logo, vai na contramão de decisões tanto do STJ quanto do STF”. (doc. eletrônico 1, p. 6).



    Ao final, requer:



    “[...] seja concedido o remédio constitucional através do presente HABEAS CORPUS, para sanar o constrangimento ilegal pela falta da aplicação da Lei 11.343/2006, artigo 33 parágrafo 4º, ou, subsidiariamente o reconhecimento da primariedade do paciente o qual não deve ter a pena agravada por reincidência, podendo ser beneficiado por uma regime menos gravoso ao qual possa trabalhar durante o dia, regime aberto.” (doc. eletrônico 1, p. 11).



     



    É o relatório. Decido.



    A Quinta Turma do STJ manteve a negativa de incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 expondo os seguintes fundamentos:



    “Prosseguindo, no tocante ao reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tal questão trata-se de inovação recursal, uma vez que levantada apenas neste agravo regimental.



    Mesmo que superado tal óbice, o recurso não prosperaria.



    Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    Dessa forma, a configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.269.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; EDcl nos EDcl nos EDcl no HC n. 803.261/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023; AgRg no HC n. 773.381/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023; AgRg no HC n. 748.105/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023; AgRg no HC n. 746.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.



    No presente caso, o agravante ostenta maus antecedentes, o que inviabiliza a incidência do benefício do tráfico privilegiado.” (doc. eletrônico 13, pp. 2-3). 



    Ainda, constam da ementa do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos do agravo regimental os seguintes esclarecimentos do Ministro-Relator do STJ: 



    “3. Salienta-se que a questão da condenação utilizada para configurar os maus antecedentes não ter transitado em julgado na época da sentença não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.



    4. Ademais, mesmo que superado tal óbice, a condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior ao crime ora julgado, configura mau antecedente e esbarra na vedação legal expressa contida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.” (doc. eletrônico 15). 



    De fato, existem julgados da Segunda Turma desta Suprema Corte no sentido de que a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 deve ser idônea, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas.



    Vejam-se:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/5/2018). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.



    II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018).



    Contudo, tanto em decisões mais recentes da Segunda Turma quanto em julgados da Primeira, a jurisprudência do STF tem orientado-se no sentido de que “[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado”. (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022). Nesse julgamento, aliás, ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.



    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões da Primeira Turma:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas.



    3. Ordem denegada.” (HC 132.423/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 18/8/2017).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Constitucional. Afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento na existência de ações penais em curso. Possibilidade. Precedente. Divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias no sentido do envolvimento do agravante com atividades criminosas. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento do réu com atividades criminosas, o qual justifica a aplicação ao caso do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC nº 132,423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).



    2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    3. Agravo regimental não provido.” (HC 190.946 AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/8/2021).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.



    2. Hipótese em que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente pelo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, comprovado a partir da respectiva certidão de antecedentes criminais. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva exigiria o revolvimento do material probatório da ação penal, procedimento inviável por meio da via processualmente restrita do habeas corpus.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 200.191 AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21/6/2021).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea.



    1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes.



    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.



    3. Recurso não provido.” (RHC 124.917/RS, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12/2/2021).



     Com essa mesma compreensão, menciono as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: ARE 1.324.182/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 21/6/2022; HC 205.792/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/2/2022; e RE 1.327.892/DF, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 2/6/2021.



    Posto isso, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator