Tribunal: STF
Processo: ARE 1453853
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Colégio Recursal Central da Capital do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 9, p. 2):



    “SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL REGIDO PELA LEI MUNICIPAL N. 16.122/2015. REGIME DE SUBSÍDIO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL NOTURNO. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO COMPATÍVEL COM O REGIME DE SUBSÍDIOS. JULGAMENTO EM CONFORMIDADE AO PUIL N. 0000203-59.2022.8.26.9000. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS - RECURSO NÃO PROVIDO.” 



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 12, p. 2).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, aponta-se violação ao artigo 39, § 4º, do Texto Constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 14, p. 5-6):



    “Ao ingressar na carreira, o servidor da área da Saúde remunerado por subsídio, está ciente de que pode vir a exercer suas atribuições previstas no anexo II da Lei M. 16.122/15 em período noturno, uma vez que tal como a segurança pública, tratada no aresto acima transcrito [ADI 5404], a área da saúde exige tal comprometimento e atuação 24h por dia e 7 dias por semana, sendo inerente ao cargo o exercício das funções no período noturno.



    Desta feita, o exercício de suas atribuições/funções no período noturno não é excepcionalidade e, com a adoção do Regime de Subsídio, eventuais parcelas anteriormente pagas, que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades que são inerentes ao exercício do cargo tais como o adicional noturno, ora discutido, foram incorporadas à parcela única paga a título de subsídio.



    Logo, o pagamento do adicional noturno aos servidores da saúde em regime de subsídio para o exercício de funções inerentes ao cargo que ocupam configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Judiciário, o que é vedado pela mencionada súmula vinculante 37.”



    A Presidência da Turma Recursal do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese a Súmula 280 do STF (eDOC 16).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso inominado, confirmou a sentença que condenou o Município de São Paulo ao pagamento do adicional noturno a servidor público municipal - Técnica em enfermagem - remunerado por subsídio, nestes termos (eDOC 9, p. 3-4):



    “A Lei Municipal nº 16.122/2015 alterou o regime jurídico dos empregados públicos do Quadro da Saúde da Prefeitura do Município de São Paulo, de forma que os servidores passaram a ser estatutários sob o regime jurídico de subsídio.



    A instituição do regime de subsídio pela Lei Municipal nº16.119/2015 não obsta o pagamento do adicional noturno.



    De fato, não se nega que os trabalhadores têm, frente à Constituição (art. 7º, IX), o direito ao recebimento do pagamento correlato às horas noturna sem valor superior ao da hora normal.



    E tal direito, então, é extensivo aos servidores públicos estatutários, conforme disposição do art. 39, § 3º, da Constituição Federal.



    A possibilidade de pagamento por meio de subsídio aos servidores públicos é prevista na Constituição Federal, art. 39, § 4º e 8º.



    Destarte, ainda que o legislador constitucional tenha estabelecido o pagamento do subsídio por meio de parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, o § 3º do art. 39, da CF, garante aos servidores ocupantes de cargo público uma série de direitos consignados no art. 7º, da Carta Magna, entre os quais se destacam o décimo terceiro salário (inciso VIII), a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX), a remuneração do serviço extraordinário superior à do normal (inciso XVI), o terço constitucional de férias (inciso XVII).



    Nesse contexto, de forma a trazer compatibilidade entre esses dispositivos e garantir o respeito à unidade da Constituição, de rigor entender o subsídio como uma parcela única que obsta o pagamento de outros acréscimos remuneratórios decorrentes do trabalho normal do servidor, sem prejuízo do adimplemento de outras parcelas que tenham fundamento diverso, tais como as de caráter não permanente, transitórias/eventuais e as indenizatórias, elencadas no próprio texto constitucional” (Nesse sentido confira-se o teor do julgamento na Apelação Cível 1039857-13.2019.8.26.0053; j. em 27.08.2020).



    Além disso, sobre o tema estabelece o Estatuto do Servidor Municipal, Lei Municipal nº 8.989/1979: “Art. 99. Será concedida gratificação ao funcionário:II - pela prestação de serviço noturno - Art. 104 - Pelo serviço noturno, prestado das 22 às 6horas, os funcionários do Quadro de Cargos de Natureza Operacional terão o valor da respectiva hora trabalho acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)”.



    Portanto, para os servidores públicos do Município de São Paulo, há previsão legal para o pagamento de adicional noturno.



    Não se olvide, outrossim, que decidiu o Pretório Excelso que eventual ausência de previsão local legal infraconstitucional não se presta para obstar o direito constitucionalmente assegurado: “O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Os §§3º e 4º do art. 39 convivem harmonicamente...” (ADI 4.079/ES, Min. Roberto Barroso, j.26.02.15;



    A própria Lei nº 16.122, em seu art. 13, traz a compatibilidade do pagamento de determinados adicionais, de caráter não permanente, transitórios ou eventuais e indenizatórios, com o regime de subsídio.



    Assim, ainda que o adicional noturno não tenha constado expressamente do Anexo IV da mencionada lei, é certo que se trata de verba com feição constitucional e de natureza não permanente e eventual, devida apenas enquanto perdurar a situação de escala do autor para o período noturno. O pagamento, pois, é devido.



    Destarte, além do pagamento do subsídio, a legislação municipal permite a percepção pelo agente público de vantagens não permanentes, transitórias, eventuais e indenizatórias.



    Enfim, fazendo-se a interpretação extensiva do Anexo IV da referida lei municipal, deve ser admitida a possibilidade de pagamento de adicional noturno na presente hipótese, porque se trata de vantagem eventual e de caráter proptem laborem, além de direito fundamental assegurado constitucionalmente (artigos 7°, IX, e 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal).



    Além disso, o direito dos servidores públicos ao recebimento de adicional noturno está previsto no artigo 104 da Lei Municipal 8.989/19792 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Paulo) que estabelece o pagamento dessa vantagem no valor de vinte e cinco por cento (25%) sobre os vencimentos.”



    Depreende-se dos fundamentos que constam no acórdão recorrido, que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que concerne ao recebimento do adicional noturno ser compatível com o regime de subsídio, demandaria o exame da Lei local, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. Nesse sentido:



     “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO COM SUBSÍDIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DIREITO LOCAL (LEIS ESTADUAIS N. 6.772/2006 E 5.247/1991) ENUNCIADOS N. 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A análise da matéria referente à existência de compatibilidade da concessão dos adicionais com a percepção do subsídio exige o reexame dos fatos e a análise da legislação local, o que encontra óbice nos enunciados n. 279 e 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso extraordinário com agravo desprovido.” (ARE 1.343.695-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 17.12.2021).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.126.128-AgR, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 21.10.2020).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 15.8.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO REMUNERADO POR SUBSÍDIO. RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRA. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, quanto à possibilidade de pagamento ou não das horas extras e do adicional noturno para os servidores que recebam remuneração por subsídio, seria necessário o exame de legislação infra, além do reexame de de fatos e provas. Incidência da Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 11, do CPC, e aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (RE 951.925-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 19.12.2016).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente