Tribunal: STF
Processo: ARE 1428340
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-10
Data de publicação: 2023-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:  



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática assim fundamentada:  



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, no ponto em que não aplicada a sistemática da repercussão geral (evento 162, fls. 25-27).



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO. DE INDÉBITO. CERCEAMENTO. DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIDE. LIMITES OBJETIVOS. OBSERVADOS. LICENCIAMENTO. SOFTWARE. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PERSONALIZADO. INCIDÊNCIA. ISS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL.



    I. Não se configura cerceamento ao direito de defesa quando instada a parte à especificação de provas, informa não ter outras a produzir, o que atrai a preclusão da insurgência. 



    II. Constitui-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado teça considerações acerca de inexistência de provas, não é dever do Juízo requisitar documentos ou determinar a realização de perícia, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra. 



    III. Não ocorre extrapolação aos limites objetivos da lide, quando o julgamento ocorre nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configuram qualquer vício.



    IV. A natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software não é de contrato de locação, não se aplicando à espécie a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.



    V - Consoante precedentes do STJ e do STF, o licenciamento de software de forma personalizada, atentando-se à adequação dirigida a cada cliente, de forma individual, consubstancia-se em prestação de serviço, sobre a qual incide o ISS.



    VI - Se o serviço de transferência de licença ocorre no Distrito Federal incide o ISS, sendo irrelevante que a licença tenha sido concedido por organismo estrangeiro ou que a prestação tenha sido iniciada no exterior.



    VII - Apelação da autora desprovida, recurso do requerido provido para majorar a verba honorária. Unânime.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, LIV e V, e 156, III, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “Não merece acolhimento a preliminar de cerceamento de defesa, porquanto quando instada a empresa apelante à especificação de provas (fl. 391), informou não ter outras a produzir (fl. 395), o que atrai a preclusão da insurgência.



    Ademais, configura-se ônus da parte apresentar os fatos constitutivos de seu direito. Dessa forma, ainda que o Magistrado tenha tecido considerações acerca da ausência da documentação técnica dos programas de computação da espécie, incluindo-se as opções de personalização e os contratos firmados com os usuários finais, não é dever do Sentenciante requisitar tais documentos, quando é possível o deslinde da controvérsia no estado em que se encontra.



    Tampouco houve extrapolação dos limites objetivos da lide, pois o julgamento se deu nos exatos termos do pedido. Questões debatidas no corpo do julgado, de forma incidental não configura qualquer vício.



    Rejeito as questões preliminares suscitadas.



    Defende a recorrente a aplicação da Súmula Vinculante n 31 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis, pois considera que a natureza jurídica dos contratos de licenciamento de software é de contrato de locação, porquanto não poderia ser enquadrado como compra e venda, por ausência de transferência de propriedade, e tampouco como doação.



    Todavia, a relação entre a empresa apelante e seus consumidores não pode ser comparada a locação equiparando-se sim à venda de direito de uso ou à prestação de um serviço, conceito este que não se vincula, necessariamente, a uma obrigação de fazer, assim como acontece com a presente operação, a qual não precisa estar relacionada diretamente a m esforço humano. (STJ Resp 814.075/MG Rel. Min. Luiz Fux Primeira Turma DJe de 02.04.2008).



    (...)



    Por derradeiro, entende a recorrente que a cobrança imposta pelo réu excede à sua competência tributária territorial, uma vez que a operação de licenciamento é realizada no exterior e que ao determinar a incidência do ISS sobre os serviços provenientes ou iniciados no exterior, a Lei Complementar 116/2003 e a Lei Complementar do Distrito Federal n 687/2003 extrapolam o aspecto espacial da regra prevista no art. 156 da Constituição Federal.



    Todavia, a questão foi bem dirimida pelo Juiz a quo, nos seguintes termos:



    ‘o serviço prestado pela autora, como enfatizado na petição inicial, é de intermediação entre o desenvolvedor do programa e o usuário final. Ora, a atividade que cabe à autora na transferência da licença é desempenhada na área geográfica do Distrito Federal, onde mantém sede, sendo irrelevante que a licença negociada tenha sido concedida por entidade estrangeira.



    Mesmo que a cessão dos direitos não exclusivos de uso seja efetuada diretamente entre o desenvolvedor e o usuário final, o art. 1º, par. 1º, da Lei Complementar 116/03 prevê a incidência do ISS sobre os serviços cuja prestação tenha se iniciado no exterior, razão pela qual não se verifica ilegalidade neste aspecto.



    Consoante o art. 153, par. 3º, inc. II, da Constituição Federal, é vedada a instituição do ISS sobre serviços exportados, mas não há expressa vedação à tributação de serviços cujo início provenha do exterior. Nem tampouco se diga que o fato gerador ocorreu fora do território nacional, pois a operação de licenciamento intermediada pela autora configura serviço prestado no Brasil’.”



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (RE nº 1.194.433-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/3/20).



    Recurso extraordinário com agravo. ITBI. Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITBI fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. (ARE nº 1.122.122-Ausência de RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/5/18).



    Recurso extraordinário com agravo. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Base de cálculo. Princípio da legalidade. Súmula nº 636/STF. Interpretação da legislação local. Súmula nº 280/STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo aplicada ao ITCMD fundada na interpretação da legislação local, no Código Tributário Nacional e no princípio da legalidade. (ARE nº 1.162.883-Ausência de RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 9/11/18).



    Recurso extraordinário. Tributário. Créditos presumidos de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ausência de repercussão geral. (RE nº 1.052.277-Ausência de RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 29/8/17)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea “c” do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.  



    2. A parte embargante sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/1973, e por isso, deve ser afastada a majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015.  



    3. Assiste razão à parte embargante. Conforme a jurisprudência desta Corte, a majoração de honorários prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015 é aplicável apenas aos recursos interpostos contra decisões publicadas a partir de 18.03.2016, data da entrada em vigor do novo diploma processual. Nesse sentido, confira-se:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CABIMENTO. 1. O agravo interno não trouxe argumentos aptos a determinar a reforma da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (CPC/2015, art. 85, § 11)” (ARE 1.005.685-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.08.2017, grifos nossos).



    4. No caso em tela, o acórdão recorrido foi publicado em 30.01.2013 (doc. 26), devendo, portanto, ser afastada a possibilidade de majoração dos honorários nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.  



    5. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para afastar a majoração da verba honorária sem, contudo, alterar a parte dispositiva da decisão embargada.  



    Publique-se.



    Brasília, 10 de dezembro de 2023.  



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente