Tribunal: STF
Processo: RE 1448760
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 280 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 750.566/RS:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’ 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar’ (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso em tela, os agentes policiais alegaram ter apreendido 4g (quatro gramas) de cocaína com um dos ora agravados, o que motivou o imediato ingresso ao domicílio do outro agravado, onde apreenderam mais 24g (vinte e quatro gramas) de crack, 85g (oitenta e cinco gramas) de cocaína e 71g (setenta e um gramas) de maconha. 4. Esta Sexta Turma tem diversos julgados no sentido de que a apreensão de drogas em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de mandado judicial para a invasão ao domicílio, porquanto o fato de o suspeito estar com restrição ambulatorial – ainda que momentaneamente, uma vez que detido em flagrante – afasta qualquer possibilidade de que esteja, naquele momento, causando risco à investigação. 5. No mesmo sentido, passo a colacionar excerto do voto vencido, em que o desembargador consigna que ‘o fato de os policiais abordarem um indivíduo na rua com pequena quantidade de entorpecentes, que teria indicado o endereço como ponto de venda de drogas, não é suficiente há legitimar o ingresso forçado em residência alheia. Havendo apenas suspeitas de que o lugar e utilizado como depósito de entorpecentes, dispõe a autoridade policial da faculdade de iniciar investigações, realizar campanas ou monitoramentos e representar pela autorização judicial para buscas’. 6. Por fim, nem há que se falar em autorização para o ingresso policial, porquanto ‘[o]s três policiais ouvidos foram unânimes ao dizer que não obtiveram autorização da acusada para entrar na residência. Gabriel informou que foi necessário derrubar a porta; Ademir referiu que pularam o muro da casa e tentaram entrar na residência, mas a acusada não quis deixar; e Jossieli disse que a ré negou-se a abrir a porta’. 7. Agravo regimental desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 64). 



    2. O recorrente alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado o inc. XI do art. 5º da Constituição da República, pela pretensa divergência com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616 (Tema 280 da repercussão geral).



    Argumenta que “houve fundadas razões para ingresso no domicílio, pois, segundo os elementos de convicção expressamente consignados pelas instâncias de origem, ‘dos depoimentos prestados pelos agentes de segurança pública, estes narraram, de forma uníssona, as circunstâncias da prisão. Referiram que, em patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, avistaram o acusado entregando entorpecentes a um veículo branco, momento em que realizaram a abordagem. Ato contínuo, apreenderam com o acusado porções de cocaína e certa quantia de dinheiro, momento em que informou que buscava os entorpecentes na casa de Franciele’” (fl. 6, e-doc. 67). 



    Sustenta que o “contexto fático anterior autoriza a diligência na residência, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça, pois presentes fundadas razões do cometimento de crime permanente” (fl. 6, e-doc. 67).



    Pede “seja admitido o presente Recurso Extraordinário e, ao final, seja integralmente provido, reformando-se o julgado recorrido no que respeita à declaração de ilicitude das provas, em conformidade com o anteriormente delineado” (fl. 10, e-doc. 67).



    3. Os recorridos apresentaram contrarrazões e pediram o não provimento do recurso extraordinário (e-doc. 77).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente. 



    5. Consta do processo que os recorridos foram denunciados pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul como incursos nas sanções do caput do art. 33 e do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.



    6. Ao proferir o acórdão objeto do presente recurso extraordinário, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Relator, que decidiu pela nulidade das provas produzidas, por concluir ter havido invasão de domicílio, e assentou a fragilidade dos elementos que conduziram à entrada no domicílio sem autorização judicial. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro:



    “Apreciando o tema, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal pacificaram a orientação de que, tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes nas modalidades ‘guardar’ ou ‘ter em depósito’ de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão em caso de flagrante delito (...)



    Sobre o tema, ainda, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’ (...)



    Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de ‘fundadas razões’ que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão. 



    Eis o excerto pertinente da denúncia (e-STJ fl. 508):



    Desde data não determinada no expediente policial até o dia 03 de maio de 2021, na via pública e na Rua Ferdinando Bedin, 518, na Cidade de Caxias do Sul, os denunciados associaram-se, de forma estável e permanente, para o cometimento do crime de tráfico de drogas.



    Para tanto, o denunciado JÚLIO CÉSAR exercia a venda direta do entorpecente ao usuário final e a denunciada FRANCIELE permanecia na residência, mantendo sob sua guarda a quantidade maior de entorpecentes, inclusive monitorando a aproximação de terceiros e Policiais ao local.



    No dia 03 de maio de 2021, por volta das 16h30min, Policiais Militares dirigiram-se ao local e visualizaram o denunciado JÚLIO CÉSAR procedendo à entrega de drogas para os ocupantes de um veículo HB20, cor branca, que fugiu com a aproximação da viatura da Brigada Militar.



    Durante revista pessoal, constatou-se que o denunciado JÚLIO CÉSAR trazia consigo 13 buchas de cocaína e o valor de R$ 147,00, dividido em notas menores.



    O denunciado apontou a residência situada na Rua Ferdinando Bedin, 518, como o local de armazenamento da droga, local onde a denunciada FRANCIELE se encontrava e foi flagrada arremessando uma sacola que continha no seu interior 220 porções de crack com peso aproximado de 24,30 gramas, 300 unidades de cocaína com peso aproximado de 89 gramas; e 22 porções de maconha com peso aproximado de 71,20 gramas.



    Na residência também foram encontrados 06 aparelhos de telefones celulares, sacos para embalar drogas e o valor de R$ 2.316,50, dividido em notas menores.



    As drogas foram apreendidas e encaminhadas para perícia. 



    A quantidade de drogas apreendidas poderia ser fracionada em 313 porções de cocaína, 220 porções de crack e 22 porções de maconha e render aos denunciados o valor total de R$ 8.900,00, conforme auto de avaliação econômica da droga juntado aos autos.



    No caso em exame, verifica-se violação do art. 157 do Código de Processo Penal, observado que o ingresso forçado na casa onde foram apreendidas as drogas não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência apoiou-se somente em apreensão de drogas em posse de corréu, o que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas (...)



    Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte, a apreensão de drogas em posse de indivíduo não justifica a entrada em qualquer domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial (...)



    Ademais, andou bem o voto divergente no Tribunal a quo, cujo teor passo a colacionar e adoto como acréscimo nas razões de decidir (e-STJ fls. 549/555). 



    No caso, entendo que a prova obtida pelo ingresso na residência é nula, por violação de domicílio. 



    Destaco que e preciso haver percepção ‘ex ante’ da situação de flagrância. Este é o núcleo da minha posição. Significa dizer que não é a apreensão de drogas [posterior] que convalidará a abusiva entrada [anterior] na casa alheia (...)



    No caso em apreço, os policiais estavam em patrulhamento quando visualizaram o acusado entregando algo para o motorista de um veículo (panorama duvidoso). Abordado, em revista pessoal localizaram 13 buchas de cocaína. Ele teria informado o endereço da acusada Franciele como o local de armazenamento/fornecimento dos entorpecentes. Na sequência, os policiais foram à casa e cercaram o imóvel, momento em que o policial Ademir teria avistado a acusada arremessando uma bolsa pela janela. Então, pularam o muro pegaram a bolsa na qual havia drogas e arrombaram a porta da residência.



    Os três policiais ouvidos foram unânimes ao dizer que não obtiveram autorização da acusada para entrar na residência. Gabriel informou que foi necessário derrubar a porta; Ademir referiu que pularam o muro da casa e tentaram entrar na residência, mas a acusada não quis deixar; e Jossieli disse que a ré negou-se a abrir a porta.



      Destaco que o fato de os policiais abordarem um indivíduo na rua com pequena quantidade de entorpecentes, que teria indicado o endereço como ponto de venda de drogas, não é suficiente há legitimar o ingresso forçado em residência alheia. Havendo apenas suspeitas de que o lugar e utilizado como depósito de entorpecentes, dispõe a autoridade policial da faculdade de iniciar investigações, realizar campanas ou monitoramentos e representar pela autorização judicial para buscas.



    No caso, no entanto, os policiais optaram por cercar o imóvel, conduta sequer bem esclarecida nos autos, não se tratando propriamente de campana, portanto. Medida que, sem dúvida, ultrapassa a mera investigação, adotada em hipóteses de certeza de flagrante e como meio de deter e prender o suspeito.



    Se a intenção era questionar e pedir autorização para o ingresso, se obtida, difícil crer que alguém tentaria escapar, o que estaria a justificar o cerco; se desautorizada, e mesmo assim adentrassem na moradia, configurada estaria a violação do domicílio, pois ausente flagrante a justificar a invasão.



    Além disso, a crer nas declarações dos policiais, a ré, ao que parece, ao perceber os policiais, teria jogado a bolsa com as drogas no próprio pátio, que era cercado, pois consta que um policial pulou o muro para pegar a bolsa. Depois disso, ainda arrombaram a porta.



    A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio abrange o pátio delimitado por muros. Neste sentido: 



    ‘[...] 4. Se o agente público não pode. sem o prévio consentimento do proprietário, ingressar durante o dia sem mandado judicia! em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, com muito mais razão esse raciocínio permite concluir que o espaço que circunda a residência de um cidadão, é delimitado por muros e contém portão também constitui uma extensão de sua casa e está abrangido na proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF. art. 5 o. XI) /.../ 6. A entrada dos policiais em terreno residencial delimitado por cerca, sem mandado judicial, sem consentimento de morador e sem fundadas razões para crer que ali ocorria crime, constitui ilegal violação de domicilio e contamina as provas recolhidas na busca e apreensão realizada no local [...]’ (AgRg no HC 683522 /GO, Quinta Turma, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. Em 26/10/2021).



    Expostos tais parâmetros e fundamentada a análise do caso em exame, concluo que, demonstrado que os policiais ingressaram na residência da ré, sem mandado judicial e não evidenciada por meio hígido permissão para tanto - não perceptível situação de flagrante maculada está a legalidade do ato, o que vicia as apreensões e, por consequência, afeta, no contexto dos autos, o reconhecimento da materialidade da prova daí obtida.



    Permanece, assim, a prova da materialidade decorrente da apreensão na via pública, referente ao acusado: 13 buchas de cocaína, pesando 4,20g (...)



    Em que pese a posse do entorpecente, não verifico comprovação da destinação comercial. Os policiais informaram que avistaram o acusado trocando entorpecentes com um motorista, razão pela qual realizaram a abordagem. Não há dúvida acerca da credibilidade dos depoimentos dos policiais; conquanto as narrativas demonstrem as circunstâncias da abordagem e da apreensão, não servem para comprovar, acima da dúvida, que o acusado estava realizando a venda e não adquirindo o entorpecente para seu consumo próprio, como referiu em seu depoimento.



    Embora dois policiais tenham dito ter visto o réu entregando algo, todos relataram que estavam atrás de um caminhão e que o réu não podia vê-los, de modo que o panorama deixa dúvida sobre a dinâmica do fato.



    O que se tem, portanto, é a apreensão de pequena quantidade de cocaína (4,2g) na posse do réu, quantidade esta compatível com o porte para consumo pessoal. Ainda, o acusado é primário, morador de rua e dependente químico, informando ter feito tratamento para dependência por duas vezes.



    Desse modo, a conclusão, a partir da prova judicializada, é que há dúvida sobre a prática da traficância por parte do acusado, devendo, portanto, ser aplicado, no ponto, o princípio do in dubio pro reo.



    Inexistente prova segura do tráfico, admitindo-se o porte para uso próprio, incide a regra processual do artigo 383, § 2 o, do Código de Processo Penal, e os autos devem ser remetidos ao juízo competente.



    Recurso do Ministério Público.



    Além de não comprovada a materialidade do delito de tráfico de drogas, não se verifica outros elementos a demonstrar vínculo associativo para comercialização de drogas, tampouco estabilidade, entre os réus. Há tão somente elementos indiciários, os quais não são suficientes para a condenação (...)



    Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso ministerial, dar provimento ao recurso da ré e parcial provimento ao apelo do réu, para reconhecer a ilicitude da prova decorrente da apreensão na residência da ré, por violação de domicílio, absolvendo a acusada do delito de tráfico de drogas com base no artigo 386, II, do CPP, bem como desclassificando a conduta do réu para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 e remetendo os autos ao Juizado Especial Criminal. Expeça-se alvará de soltura para o réu, se por outro motivo não estiver preso.



    Portanto, é de se reconhecer a ilegalidade da invasão de domicílio, com a consequente anulação de todas as provas lá colhidas, bem como as derivadas.



    Observado o reconhecimento da nulidade, estão prejudicadas as demais alegações trazidas na impetração.



    Ante o exposto, concedo a ordem para anular todas as provas obtidas nos ingressos em domicílio, bem como as delas decorrentes, e proceder à absolvição da paciente Franciele Amaral, bem como à desclassificação da conduta do paciente Júlio César Bettu para a do art. 28 da Lei de Drogas, nos termos do voto vencido na origem” (fls. 2-16, e-doc. 39). 



    7. É incontroverso neste processo, portanto, sem necessidade de reexame de fatos e provas a atrair a incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal, que os policiais ingressaram na residência da recorrida sem mandado. Tendo ingressado no imóvel da recorrida, Franciele Amaral, por encontrarem pequena quantidade de entorpecentes (4,2 gramas de cocaína) na posse do recorrido, Julio Cesar Bettu, em revista pessoal e pela pretensa indicação do endereço alheio como ponto de venda de drogas, os policiais encontraram drogas ilícitas na residência. Comprova-se, portanto, que a entrada dos policias no domicílio de Franciele Amaral deu-se, como afirmado nas instâncias antecedentes, de modo forçado e sem o consentimento da recorrida, ausentes fundadas razões que indicassem a ocorrência de situação de flagrante. 



    Como posto no julgado recorrido, contrariara-se o decidido no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (DJe 10.5.2016). O julgado recorrido conforma-se ao decidido neste Supremo Tribunal, nada havendo a prover.



    8. Para rever esse entendimento e eventualmente concluir pela existência dos requisitos que legitimaram o acesso ao domicílio sem prévio mandado judicial, seria necessária a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.246.283-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO AGRAVADA VIOLOU O ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. MERA IRRESIGNAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.175.278-AgR-segundo, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.2.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616- AgR/RO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos – o que é vedado pela Súmula 279/STF – e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.281.760-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 2.10.2020).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Inviolabilidade de domicílio. Ilicitude de provas. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.197.962-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.6.2019). 



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente. 



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de agosto de 2023. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora