Tribunal: STF
Processo: HC 224943
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-17
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de decisão monocrática que, em juízo de retratação, deixou de conhecer do HC 735.982/SP (eDOC 3, pp. 316-319).



    Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, bem como o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas com violação de domicílio, com o trancamento da ação penal; subsidiariamente, a fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo interno ou regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    Por outro lado, a Corte compreende ainda que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que deixou de conhecer da impetração, sem ter manejado irresignação interna ou regimental, além de funcionar como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no caso concreto.



    Na espécie, o Juízo singular assim fundamentou o afastamento da minorante legal do crime de tráfico de drogas (eDOC 2, pp. 236-237):



    Na terceira fase, reputo descabida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que o agente foi apanhado num cenário de desempenho profissionalizado do tráfico, de posse de quase meio quilo de maconha, a indicar fizesse disso o seu meio de vida, ainda que em concomitância com eventuais atividades lícitas. Aliás, inobstante tecnicamente primário, e isso porque atingira a maioridade há pouco, tais circunstâncias patenteiam que Gustavo faz disso, mesmo, o seu meio de vida, conforme vinham suspeitando os guardas, e isso desde os tempos da infância infracional, no qual apresentou recorrentes incidências, assim pormenorizadas, apenas e tão somente as relacionadas ao tráfico e que resultaram imposição de medida, absolvido que foi no feito certificado às fls. 169/71. Pois bem, em fevereiro de 2016, remissão (fls. 172/6); em dezembro de 2016, apanhado custodiando crack e maconha, liberdade assistida (fls. 173/6) e, por fim, em janeiro de 2018, custodiando cocaína e maconha, quase cinco dezenas ao todo, internação (fls. 164/8). Conforme se observa, um crescendo infracional, não contido sequer pela internação que, segundo ele, durou mais de seis meses. Não é, portanto, neófito na traficância, seja pelo passado menorista, seja pela quantidade de maconha que trazia consigo, e isso desautoriza a aplicação da benesse, sujeita à apreciação do julgador nas circunstâncias do caso concreto, haja vista a utilização do verbo "poderá". E compete a esse mesmo julgador analisar o caso sob as luzes do art. 42, da mesma Lei de Drogas, ou seja, enfocando de modo preponderante, no caso, a quantidade e natureza da substância e o passado recente, indicativo de personalidade e conduta social desvirtuadas. Deve ser respeitada a política do desencarceramento, uma vez legislada e integrada na interpretação dos Tribunais Superiores, todavia, há que se proteger, igualmente, a sociedade, uma vez que segurança e saúde públicas também são princípios constitucionais, de modo que, a particularidade do caso não permite seja o acusado agraciado com tais medidas, recentemente alterados por este magistrado os critérios de aplicação do próprio redutor de molde a compatibilizar a intenção dos Tribunais Superiores e do legislador infraconstitucional (refiro-me ao art. 112, § 5º, da Lei 7.210/84, na redação dada pela Lei 13.964/19), de repressão menos severa ao chamado traficante de "primeira viagem", com a necessidade de apenar adequadamente aquele que coloca em sério risco o meio social. Mais a mais, respeitosa jurisprudência admite a consideração do passado infracional a título de afastamento do redutor.



    O TJSP negou provimento ao apelo defensivo, tendo aludido à existência de registros da prática de atos infracionais pelo paciente e a quantidade de drogas apreendida em seu poder, reputada expressiva (eDOC 3, pp. 109-110):



    Na terceira fase, não era mesmo hipótese de reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme postulado pelo apelante GUSTAVO, pois a grande quantidade de entorpecente apreendida (quase meio quilo de maconha) indica que não se tratava de tráfico eventual, mas sim que fazia do comércio espúrio seu meio de vida. 



    Além disso, GUSTAVO, embora tecnicamente primário, apresenta ocorrências de tráfico de entorpecentes desde a adolescência, certificadas a fls. 164/168 e 172/176, o que demonstra de forma inequívoca sua reiterada atuação na atividade criminosa. 



    É certo que o benefício não é um direito subjetivo do réu, tratando-se apenas de mera faculdade do juiz sentenciante que, na dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. 



    No presente caso, o recorrente, com a atividade de traficante, causou um mal irreparável à sociedade, uma vez que muitos adolescentes, provavelmente, foram por ele jogados no inferno de uma vida de usuário de drogas. Além disso, não é possível desconsiderar que um crime como o tráfico de drogas abre as portas para inúmeros outros delitos. 



    A aplicação do redutor não se mostra adequada, pois a quantidade de entorpecentes também demonstra a personalidade distorcida do acusado que, nem sequer se preocupava com o mal que iria causar aos seus semelhantes, vendendo maconha. Logo, não era mesmo caso de concessão do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.



    Por fim, o STJ, ainda que com alguma oscilação interna, manteve incólume a reprimenda nos termos em que fixada pelas instâncias antecedentes (eDOC 3, p. 318):



    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea por parte do Tribunal de origem para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o paciente atualmente com 20 anos já possuía passagens pela Vara da Infância por atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, eis que demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 



    A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie.



    Contudo, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior incidência em atos infracionais, bem como na expressiva quantidade de drogas.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido, colaciono a ementa do acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    Na mesma linha, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, atinente à quantidade de drogas, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto. 



    Tal modo de proceder não se alinha à jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJSP refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, deixo de conhecer do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena de GUSTAVO BONAZZA MENEZES nos autos do processo 1501244-25.2020.8.26.0571, bem como para que proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao TJSP, a fim de que dê cumprimento a esta decisão.



    Oficie-se ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 17 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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