Tribunal: STF
Processo: HC 234214
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 849.218/SP (e-doc. 6).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. V, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico interestadual de drogas) (e-doc. 9).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, fixando a pena-base no mínimo legal, sem repercussão, no entanto, na pena final (e-doc. 8). 



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no STJ, não conhecido pelo Ministro Relator, ao que se seguiu o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Aponta a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício. Diz que a quantidade de entorpecente isoladamente não é argumento idôneo para afastar a benesse. Argumenta que, caso aplicada a minorante do tráfico privilegiado, viabiliza-se a fixação do regime inicial de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante no patamar máximo e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição por pena restritiva de direitos. 



    É o relatório.



     Decido.



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    8. O Juízo de origem, na sentença, entendeu incabível a causa de diminuição ante indícios de dedicação do paciente a atividades delitivas: 



    “Por fim, analisando os autos, é incabível a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor dos acusados. 



    Conforme já assentou o C. Superior Tribunal de Justiça, a inserção no ordenamento jurídico da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) teve por escopo diferenciar aquele agente que não é dedicado à prática de ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de entorpecentes com maior potencialidade lesiva à sociedade, sendo que a aplicação da benesse não pode ocorrer de forma desmedida, mas somente em casos singulares, quando o agente preenche cumulativamente todos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena (REsp nº 1.380.741/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016).



    Nesse sentido, entendo que o benefício não foi pensado para situações como a retratada nos autos, em que os acusados estavam envolvidos com uma organização criminosa, uma vez que lhes foi confiada a responsabilidade de transportar expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, de valor elevado no mercado clandestino. Ressalta-se, ademais, que o acusado Pablo afirmou em solo judicial que foi aliciado por uma mulher de prenome ‘Amanda’ para realizar o transporte das drogas, a qual mediou a comunicação entre ele e o traficante, o qual foi responsável por carregar o veículo com os entorpecentes e orientar o transporte para entrega a outro indivíduo, o que caracteriza uma associação criminosa voltada para o tráfico interestadual, mediante a participação de, no mínimo, 03 (três) pessoas, além do corréu Valdeir, que atuou na empreitada criminosa como ‘batedor’. 



    Em razão de todo o acima exposto, ficou demonstrada e caracterizada a conduta dos réus pela prática do crime previsto no artigo 33, ‘caput’, cumulado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06.” (e-doc. 9, p. 12-13; grifos nossos).



    9. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, manteve os fundamentos veiculados na sentença. Confira-se:



    “Com efeito, colhe-se dos autos que, no dia 07 de janeiro de 2023, por volta das 10 horas, no Km 537 da Rodovia Marechal Rondon (SP 300), na cidade e comarca de Araçatuba, Pablo Henrique Castro dos Anjos e Valdeir Ribeiro dos Santos Júnior, previamente ajustados, transportavam 306 “tijolos” de “maconha” e 20 porções de “skank”, substâncias capazes de causarem dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar



    Segundo o apurado, policiais militares rodoviários, em operação de rotina, abordaram os veículos Ford/Ka, placas EWF 0871 (Araçatuba/SP), e o VW/Gol Special, placas HSD7A14, conduzidos, respectivamente, pelos apelantes Pablo e Valdeir. 



    No veículo conduzido pelo réu Pablo, os agentes da lei localizaram 306 “tijolos” de “maconha” e 20 porções de skank (mistura de “maconha” com “cocaína”) e apreenderam 02 telefones celulares, R$209,55 em dinheiro, um rádio comunicador e 04 bilhetes de pedágio. 



    No veículo VW/Gol, conduzido por Valdeir, os policiais apreenderam 02 telefones celulares, R$200,00 em dinheiro e 04 bilhetes de pedágio.



    (...)



    Mantenho a vedação de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a grande quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 306 tijolos de “maconha”, pesando 254.800 gramas e 20 porções de "skunk", pesando 4.500 gramas, o que demonstra a dedicação dos acusados ao tráfico de drogas, já que, como bem ponderou o MM. Juiz sentenciante: “(...) os acusados estavam envolvidos com uma organização criminosa, uma vez que lhes foi confiada a responsabilidade de transportar expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, de valor elevado no mercado clandestino. Ressalta-se, ademais, que o acusado Pablo afirmou em solo judicial que foi aliciado por uma mulher de prenome "Amanda" para realizar o transporte das drogas, a qual mediou a comunicação entre ele e o traficante, o qual foi responsável por carregar o veículo com os entorpecentes e orientar o transporte para entrega a outro indivíduo, o que caracteriza uma associação criminosa voltada para o tráfico interestadual, mediante a participação de, no mínimo, 03 (três) pessoas, além do corréu Valdeir, que atuou na empreitada criminosa como "batedor".” (fls. 415). Anoto que o referido redutor não poderia mesmo ser aplicado ao caso em tela, haja vista que tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso dos acusados Pablo e Valdeir. Desse modo, mantenho a vedação da benesse.” (e-doc. 8, p. 6-7 e 10; grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça confirmou o que assentado nas instâncias ordinárias:



    “Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a quantidade e diversidade de entorpecente apreendido – 306 tijolos de “maconha”, pesando 254.800 gramas e 20 porções de "skunk", pesando 4.500 gramas (e-STJ, fl. 26) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram na sua prisão em flagrante e no modus operandi do delito – com o corréu ficando responsável por carregar o veículo com os entorpecentes e orientar o transporte para entrega a outro indivíduo, o que caracteriza uma associação criminosa voltada para o tráfico interestadual, mediante a participação de, no mínimo, 03 (três) pessoas, além de o paciente ter atuado na empreitada criminosa como “batedor” (e-STJ fl. 26) –. Todas essas circunstâncias indicam além do profissionalismo da conduta, que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. 



    Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.” (e-doc. 6, p. 3; grifos nossos).  



    11. Os contornos do delito — transporte interestadual de elevada quantidade de droga (306 tijolos de maconha, pesando 254.800 gramas, e 20 porções de skunk, pesando 4.500 gramas), com apreensão de celulares para comunicação com os demais envolvidos, verificada divisão de tarefas (paciente como batedor e corréu como transportador do entorpecente) —, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficante ocasional ou de pequeno traficante, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão agravada. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 4. Não é caso de concessão da ordem de ofício. 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O entendimento do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    12. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    13. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator