Tribunal: STF
Processo: HC 228238
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Jhonatan Soriano Melnic e Alisson Roberto Melnic Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 (JHONATAN e ALISSON) E ART. 329, DO CÓDIGO PENAL (ALISSON). CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXISTÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA. PRESENÇA DE PROVA JUDICIALIZADA. INVIÁVEL REFORMA DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIRMADO NA ORIGEM. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIÁVEL. APENADOS NÃO ADMITIRAM ATOS CONFIGURADORES DO TIPO CRIMINAL DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SÚMULA N. 630/STJ. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA IMPOSTA A JHONATAN. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. MONTANTE DA PENA DEFINITIVA COMBINADO COM A REINCIDÊNCIA. PERDIMENTO DE BENS. QUESTÃO QUE NÃO DEVE SER EXAMINADA NO REMÉDIO CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - A condenação de ambos os agravantes pelo delito de tráfico de entorpecentes se fundou nos depoimentos dos policiais condutores do flagrante, ROBSON DE REZENDE SILVA e LUIZ FERNANDO DA MOTTA, prestados na fase inquisitória, e ratificados sob contraditório judicial. Anotaram as testemunhas que foi encontrado material entorpecente com os agravantes em quantidade não irrelevante, petrechos de embalagem e uma faca para fracionamento; que a apreensão foi precedida de informação anônima especificada, apontando a mercancia ilícita dos agravantes; e que foi encontrada parte da droga escondida sob um monte de folhas (fl. 66). Os julgadores da origem ponderaram o fato de que nenhum dos agravantes exercia qualquer atividade remunerada compatível com a compra, para consumo próprio, do montante de droga que armazenavam. Há prova judicializada para respaldar a condenação, não havendo que falar em nulidade. 



    - O debate relativo à suficiência do acervo probatório não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do writ. Ademais, o pleito de desclassificação para o tipo criminal do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, demandaria aprofundado e inviável reexame fáticoprobatório. 



    - Relativamente ao delito de resistência, há prova oral judicializada de que o agravante ALISSON teria a intenção deliberada de se opor mediante violência, como de fato o fez, com socos e pontapés, à execução do ato legal consistente na sua prisão em flagrante pelo policial LUIZ FERNANDO (fl. 73). Inviável a reforma do quadro fático-probatório pressuposta pela pretendida absolvição do agravante. 



    - A reprimenda do agravante JHONATAN foi elevada em 1/2 sobre a pena-base em razão de sua reincidência, a qual possui natureza múltipla (pelo menos outras quatro condenações definitivas - fl. 74). Não há ilegalidade no tópico. - Os agravantes não admitiram atos configuradores do tipo criminal de tráfico de entorpecentes ou a intenção de praticar a mercancia ilícita, tendo alegado, em juízo, que a droga que possuíam se destinava ao seu consumo pessoal (fl. 77). Dessa forma, não fazem jus à atenuante genérica da confissão espontânea, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior. Súmula n. 630/STJ. 



    - A reincidência de JHONATAN combinada com a sua pena definitiva, que não ultrapassa 8 anos de reclusão, justifica a manutenção do regime prisional inicial fechado e impossibilita a substituição da prisão por sanções alternativas, em conformidade com a previsão do art. 33, § 2.º, alínea 'a', e art. 44, inciso II, todos do Código Penal. 



    - "O pedido de restituição de bens apreendidos refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017.). 



    - Agravo regimental desprovido.



    (HC 800.468 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, a parte impetrante pleiteia, em síntese: 



    “I. No mérito, requer a realização do correto enquadramento jurídico dos fatos considerados pelas Instâncias Ordinárias, absolvendo-se o Recorrente e, subsidiariamente, a desclassificação do tipo penal imputado do art. 33 para o art. 28 da lei em comento, pois em consonância com as provas carreadas nos autos; 



    II. Subsidiariamente, caso não seja o entendimento pela desclassificação ao art. 28, que seja a conduta amoldada ao art. 33, §3º, ambos da lei 11.343/06, visto que a droga apreendida seria destinada ao consumo entre os réus, que são primos e possuem convívio; 



    III. Requer a realização do correto enquadramento jurídico dos fatos considerados pelas Instâncias Ordinárias, com supedâneo nas disposições contidas no artigo 386, incisos II e III, do Código de Processo Penal, deve o Recorrente ALISSON ser absolvido em relação ao crime previsto no art. 329 do CP, pela ausência da comprovação da materialidade do crime, já que não houve a demonstração do dolo relacionado à oposição de resistência ao ato legal; 



    IV. Requer seja dado provimento ao presente recurso, para que seja alterado o v.acórdão, e nos termos do art. 65, III, d, do CP, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea;



    V. Considerando a afronta ao §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 requer seja aplicada a fração máxima da causa de diminuição de pena, diminuindo-se a pena do Recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses; 



    VI. Considerando a afronta ao 61, I, do CP, requer seja aplicada a fração mínima da reincidência penal, agravando a pena em no máximo 1/6, em obediência o devido processo legal, e princípios da proporcionalidade e razoabilidade 



    VII. Verificada a contrariedade dos fundamentos utilizados no v.acórdão com o que é disposto na Lei Federal, conclui-se que o decisório merece reparos para que seja fixado o regime inicial do Recorrente no ABERTO ou SEMIABERTO, em obediência ao art. 33, §2º, alínea “b” e “c”, do Código Penal; 



    VIII. Caso mantidas as condenações, requer-se a substituição da pena privativa de liberdade para convertê-la em uma ou mais restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal, sendo incompatível a imposição da mais gravosa das penas com os fatos narrados na exordial acusatória, em estrita observância ao princípio da individualização da pena; 



    IX. Diante da afronta aos artigos 60 e 63, da Lei 11.343/06, deve ser modificado o v.acórdão para que seja restituídos os aparelhos celulares apreendidos, em que houve a decretação do perdimento;”.



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Inicialmente, quantos ao pleitos de “V. Considerando a afronta ao §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 requer seja aplicada a fração máxima da causa de diminuição de pena” e “VIII. Caso mantidas as condenações, requer-se a substituição da pena privativa de liberdade para convertê-la em uma ou mais restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Pena”, observa-se que, embora reiterados nesta impetração, tais pedidos já foram acolhidos pelo ato dito coator, restando, assim, prejudicados nesses pontos.



    De outro lado, quanto aos pleitos de absolvição ou desclassificação das condutas, para o eventual acolhimento das teses defensiva - seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias de origem, o que é inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 101.806 AgR, ministro Luiz Fux; HC 146.291 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 198.223 AgR, ministro Edson Fachin; HC 206.798 AgR, ministro Roberto Barroso):



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE PORTE PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.



    I – O pleito do recorrente de desclassificação do crime de tráfico para o uso próprio não pode ser acolhido nesta via, em razão da necessidade de reexame dos fatos e provas da causa, o que não se admite em habeas corpus. 



    II – Além disso, as instâncias ordinárias assentaram que a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estavam devidamente comprovadas pelos elementos probatórios produzidos na instrução criminal, de modo que não há falar em insuficiência de prova da traficância.



     III – Recurso desprovido.



    (RHC 109.071, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Absolvição ou desclassificação do delito para o de porte de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06) ou para o de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Agravo regimental não provido. 



    1. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma soberana, que o paciente incidiu na prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), mostra-se inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus para que se chegue a conclusão diversa da do juízo de origem.



    2. Agravo regimental não provido.



    (HC 204.792 AgR, ministro Dias Toffoli - grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 210.304 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Ademais, conforme exposto pelo Superior Tribunal de Justiça, é inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea ao crime de tráfico de drogas, quando os acusados, em interrogatório judicial, alegam que a destinação da droga apreendida era para uso próprio – é o entendimento de ambas as turmas dessa Suprema Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FATO DIVERSO. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006 AgR, de minha relatoria). 



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    3. Inviável o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea ao delito de tráfico de drogas, quando o réu, em interrogatório judicial, confessa a destinação da droga apreendida para uso próprio. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC 149.410 AgR, ministra Rosa Weber – grifei)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, “D”, DO CP). NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE CONFESSA FATO DIVERSO. ORDEM DENEGADA. 



    1. O paciente admitiu fato diverso do qual restou evidenciado pelos elementos de prova, de modo que não cabe, agora, em sede habeas corpus, proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao seu relato o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.



    2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “a atenuante da confissão espontânea, para efeito de redução da pena, não é aplicável se o réu denunciado e condenado por tráfico de drogas confessa apenas que portava o entorpecente para uso próprio” (RHC 113.681, ministro Luiz Fux).



    3. Ordem denegada.”



    (HC 122.292, ministro Teori Zavascki – grifei)



    Ainda, conforme apontado pelo Superior Tribunal de Justiça “A reincidência de JHONATAN combinada com a sua pena definitiva, que não ultrapassa 8 anos de reclusão, justifica a manutenção do regime prisional inicial fechado”.



    Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, que reconhece a reincidência como motivo suficiente para a fixação do regime inicial fechado (RHC 134.829, ministro Ricardo Lewandowski; HC 127.010 AgR, ministro Luiz Fux; HC 117.717, Ministro Gilmar Mendes):



    PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – FIXAÇÃO. Ante o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em se tratando de recorrente reincidente, cuja pena tenha sido fixada entre 4 e 8 anos, mostra-se viável o regime fechado.



    (RHC 146.318, ministro Marco Aurélio)



    Ademais, é importante anotar, por fim, no que se refere ao pedido subsidiário, que este Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR, Ministra Rosa Weber).



    No caso dos autos, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao manter a exasperação da pena em 1/2 (metade) na segunda fase da dosimetria, assim se manifestou “A reprimenda do agravante JHONATAN foi elevada em 1/2 sobre a pena-base em razão de sua reincidência, a qual possui natureza múltipla (pelo menos outras quatro condenações definitivas - fl. 74)”.



    Registre-se, que essa fundamentação encontra-se em consonância com a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, que em caso fronteiriço assim já decidiu:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 



    [...]



    2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram “a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores” pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado.



    [...]



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    (HC 169.738 AgR, ministro Alexandre de Moraes)



    Finalmente, conforme bem explicitado pelo ato dito coator "O pedido de restituição de bens apreendidos refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial".



    Desse modo, não há flagrante ilegalidade passível de correção na presente via.



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 22 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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