Tribunal: STF
Processo: RE 1455056
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA INFERIOR AO VALOR EFETIVO DA OPERAÇÃO. COBRANÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL.  RATIO DECIDENDI. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO, BENS DE USO E CONSUMO E BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE AUTUAÇÃO - CRÉDITO DE ICMS SOBRE AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO - ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO - LEI COMPLEMENTAR Nº 102/2000 - CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 155, § 2º XII, ‘E’ - PROVIMENTO PARCIAL DO APELO ESTADO DO PARANÁ E DO REEXAME NECESSÁRIO.



    As restrições impostas pela Lei complementar nº 102/2000, que deu nova redação aos artigos 20, § 5º, e 33 da Lei Complementar nº 87/96, relativamente à compensação dos créditos de ICMS resultantes da aquisição de bens destinados ao ativo fixo, de energia elétrica e de serviço de telecomunicação, não representam infração ao princípio constitucional da não conformidade deste imposto, tendo a própria Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, XII, ‘c’, delegado à lei complementar a regulamentação da matéria.



    Não oferecendo o registro do demonstrativo de crédito, quer pela impossibilidade ou dificuldade de sua demonstração, o contribuinte poderá apenas aplicar o percentual de 50% do seu crédito, independentemente de comprovação e registro no livro de entradas.



    TRIBUTÁRIO - ICMS - PRETENSÃO DE RECUPERAÇÃO DO ICMS PAGO POR ANTECIPAÇÃO - PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE NO SENTIDO DE CORRIGIR OS VALORES DO TRIBUTO RECOLHIDOS POR ANTECIPAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO FISCAL ESPECÍFICO - NÃO CABIMENTO.



    A eventual correção do valor do veículo, por alegada desvalorização da moeda, entre a data de entrada do veículo e de sua saída, depende de prévia autorização da Receita, até mesmo porque, segundo evidenciado, os veículos permaneciam no pátio da revenda por períodos inferiores a trinta dias.



    A irretroatividade é regra no direito tributário, inclusive de estrutura constitucional. Por exceção, somente se admite a aplicação retroativa nos casos previstos no artigo 116 do CTN, vale dizer, na hipótese de lei interpretativa ou nas situações em que exista supressão ou redução de penalidade fiscal.



    RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM ALTERAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA SINGULAR EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO; RECURSO DE BARIGUI VEÍCULOS LTDA CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 5º, LV; 150, § 7º; e 155, II e § 2º, I, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 201 de Repercussão Geral.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido com os seguintes fundamentos:



    “O entendimento exarado pelo acórdão da 1ª Câmara Cível coaduna-se perfeitamente com a tese firmada pelo RE 593.849/M6, no sentido de que se deve observar a base de cálculo real (montante efetivo da transação), ainda que se trate de substituição tributária.



    Não se admitiu a utilização de base de cálculo presumida, ao contrário, adotou-se apenas a base de cálculo real da operação e, a partir daí, definiu-se que nas operações efetivadas com preço a menor, o contribuinte deveria ser restituído, e nas operações efetivadas com preço a maior, o Estado poderia exigir a diferença.



    Embora a tese da Barigui Veículos, de que a norma do art. 150, § 7º, da CF é limitada à restituição para o contribuinte, não tenha sido amplamente debatida no RE 593.849/MG, pela leitura dos votos vencedores fica claro que se está admitindo também ao Estado que reclame a diferença havida nos casos de venda final a maior.



    De qualquer forma, a tese firmada no RE 593.849/MG e que constitui o Tema 201 refere-se apenas à base de cálculo real e não trata da possibilidade ou não do Estado exigir a diferença nas vendas a maior (art. 150, § 7º, da CF), o que é mais um motivo para que não haja retratação naquilo que foi julgado, eis que não há nenhum confronto com o referido Tema 201.”



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Ab initio, saliente-se que no julgamento do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 de Repercussão Geral), o Plenário desta Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/02/2019)



    Outrossim, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 593.849, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/4/2017, Tema 201 de Repercussão Geral, assentou que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, considerados os princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.



    De se ver que a ratio decidendi daquele precedente vinculante é integralmente aplicável à hipótese de cobrança de complementação do ICMS pago a menos nos casos em que o valor efetivo da operação for superior à base de cálculo presumida, vez que a vedação ao enriquecimento sem causa se aplica tanto ao Fisco quanto ao contribuinte.



    A doutrina de Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni em artigo específico sobre a questão da ratio decidendi é aplicável ao caso (ALVIM, Teresa Arruda e BARIONI, Rodrigo. Recursos Repetititvos: Tese Jurídica e Ratio Decidendi, in Revista de Processo, vol. 296/2019, p. 183 - 204, Out / 2019):



    Assim, se, de um lado, por razões ligadas à necessidade de obtenção de uma maior praticidade, são formuladas ‘teses jurídicas’, à luz das quais os casos, cujos procedimentos foram previamente sobrestados (porque tratam de questões jurídicas absolutamente idênticas às dos recursos afetados), não se pode dizer, por outro lado, que a vinculatividade do precedente (consistente neste recurso) se limite apenas àqueles processos sobrestados. Isso porque, uma vez formulada a tese e decidido o recurso afetado, a ratio decidendi desse acórdão será aplicável, também, a casos que não são absolutamente iguais aos do precedente, sob o ponto de vista fático, mas devem ser decididos à luz do mesmo princípio jurídico. Para cada um destes outros casos, há de ser feito exame analítico, com o fito de se descobrir a holding do precedente, de molde a identifica-la (ou não) com aquela que embasou a solução do precedente.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 10/1/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.” (ARE 1.347.930-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/4/2022)



    No que se refere à controvérsia a respeito do creditamento do ICMS incidente na aquisição de energia elétrica, serviços de telecomunicação, bens de uso e consumo e bens destinados ao ativo fixo da empresa, verifica-se que para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, providência incabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. No mesmo sentido, confiram-se:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.388.310-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 9/9/2022)



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Creditamento de ICMS. Não cumulatividade. Bens de uso, consumo e ativo fixo. Legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências. As minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 872.968-AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/11/2017)



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, TRANSPORTE INTERMUNICIPAL, TRANSPORTE INTERESTADUAL, FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO FIXO. UTILIZAÇÃO PELO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO: INVIABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE: INOCORRÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘a regra da não cumulatividade, conforme o estrito preceito contido do Texto Constitucional, não constitui razão suficiente para gerar crédito decorrente do consumo de serviços e de produtos onerados com o ICMS, mas desvinculados do processo de industrialização da mercadoria comercializada como atividade principal’ (AI-AgR 807.119, 2ª Turma, Min. Gilmar Mendes, Dje de 01/07/11). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 354.376-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/6/2013)



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente