Tribunal: STF
Processo: RE 1425901
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO, ASSEGURANDO À EMPRESA IMPETRANTE, ORA REQUERIDA, O DIREITO DE CREDITAMENTO DO ICMS DECORRENTE DAS AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO QUE TENHAM GOZADO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS DE ORIGEM SEM APROVAÇÃO DO CONFAZ, NÃO APROPRIADOS EM RAZÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 29 DA LEI ESTADUAL N. 10.297/96 E NOS ARTIGOS 35-A E 35-B DO RICMS-SC. PREFACIAL DE IMPROPRIEDADE DA RESCISÓRIA AFASTADA. PLEITO FUNDAMENTADO NA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. ART. 966, INCISO V, DO CPC. TEMA 490 DO STF. MODULAÇÃO CONFERIDA À TESE FIRMADA PELO SUPREMO QUE NÃO SE APLICA ÀS SITUAÇÕES TRIBUTÁRIAS CONSTITUÍDAS ANTERIORMENTE À DECISÃO DO TEMA 490, DESDE QUE NÃO TENHA HAVIDO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE DE CRÉDITO CONFERIDO, POR EQUIDADE, AO CONTRIBUINTE QUE TEM DIREITO A COMPENSÁ-LO, COMO SE O TIVESSE FEITO, ASSISTINDO-LHE O DIREITO DE RECUPERAR OS VALORES QUE NÃO FORAM APROVEITADOS, EM RAZÃO DA LIMITAÇÃO IMPOSTA, NOS ÚLTIMOS 5(CINCO) ANOS E DE FAZER O MESMO ATÉ O MOMENTO EM QUE PASSA A VIGORAR A TESE FIXADA NO PRECEDENTE VINCULATIVO. TESE ENCAMPADA EM PRECEDENTES DA CORTE. INEXISTÊNCIA DO ALEGADO PONTO DE DIVERGÊNCIA DO JULGADO COM A EXEGESE CONSOLIDADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO (…)”. (eDOC 480, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 155, § 2º, inciso XII, g, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a decisão ora recorrida contém dois pontos controvertidos, uma quanto ao alcance da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE-RG 628075/RS (Tema 490), paradigma da repercussão geral, outra quanto ao fato de permitir o creditamento em hipótese vedada pela legislação estadual, editada em conformidade com a Constituição Federal. 



    Alega-se que o acórdão impugnado conferiu interpretação extensiva à modulação do referido tema, uma vez que ela pretendeu evitar que os estados, de ofício, determinassem aos contribuintes o estorno proporcional dos créditos utilizados, retroativamente aos últimos cinco anos. Assevera-se que, no paradigma da repercussão geral, a decisão não autorizou ao contribuinte recorrente a manter o crédito irregularmente apropriado.  



    Argumenta-se que, e em momento algum, a Suprema Corte decidiu pela manutenção dos créditos glosados, nem permitiu que quem não tivesse se creditado pudesse fazê-lo. De outro modo, assentou que, se o Estado realizou o lançamento tributário, este não está alcançado pela modulação e, se não realizou o lançamento, somente poderá fazê-lo em relação a fatos geradores posteriores a decisão. 



    Alega-se que o princípio da não cumulatividade, operacionalizado através do sistema de compensação, tem por objetivo evitar a cumulação do imposto pago nas diversas fases de circulação da mercadoria, evitando a incidência de ICMS sobre o ICMS pago nas operações anteriores. Aduz-se que, todavia, somente o imposto efetivamente cobrado nas operações anteriores pode ser compensado. 



    Afirma-se que a Constituição Federal não admite criar créditos fictícios para compensar débitos do imposto, mas que somente o montante cobrado, o imposto efetivamente incidente na operação ou prestação é que pode ser compensado. 



    Aponta-se que estados que concedem isenção e crédito presumido à revelia do CONFAZ desrespeitam os termos da Lei Complementar 24/1975, causando prejuízo e desequilíbrio às finanças dos demais estados e do Distrito Federal, em violação do princípio federativo. 



    Inicialmente, a Vice-Presidência determinou a remessa dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem para exercer eventual juízo de retratação relativamente ao Tema 490 (eDOC 506). Entretanto, o Tribunal a quo não exerceu o juízo de retratação, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA QUE PROVEU PARCIALMENTE O APELO, ASSEGURANDO À EMPRESA IMPETRANTE, ORA REQUERIDA, O DIREITO DE CREDITAMENTO DO ICMS DECORRENTE DAS AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO QUE TENHAM GOZADO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS CONCEDIDOS PELOS ESTADOS DE ORIGEM SEM APROVAÇÃO DO CONFAZ, NÃO APROPRIADOS EM RAZÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 29 DA LEI ESTADUAL N. 10.297/96 E NOS ARTIGOS 35-A E 35-B DO RICMS-SC. PREFACIAL DE IMPROPRIEDADE DA RESCISÓRIA AFASTADA. PLEITO FUNDAMENTADO NA SUPOSTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. ART. 966, INCISO V, DO CPC. TEMA 490 DO STF. MODULAÇÃO CONFERIDA À TESE FIRMADA PELO SUPREMO QUE NÃO SE APLICA ÀS SITUAÇÕES TRIBUTÁRIAS CONSTITUÍDAS ANTERIORMENTE À DECISÃO DO TEMA 490, DESDE QUE NÃO TENHA HAVIDO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DIREITO DE DE CRÉDITO CONFERIDO, POR EQUIDADE, AO CONTRIBUINTE QUE TEM DIREITO A COMPENSÁ-LO, COMO SE O TIVESSE FEITO, ASSISTINDO-LHE O DIREITO DE RECUPERAR OS VALORES QUE NÃO FORAM APROVEITADOS, EM RAZÃO DA LIMITAÇÃO IMPOSTA, NOS ÚLTIMOS 5(CINCO) ANOS E DE FAZER O MESMO ATÉ O MOMENTO EM QUE PASSA A VIGORAR A TESE FIXADA NO PRECEDENTE VINCULATIVO. TESE ENCAMPADA EM PRECEDENTES DA CORTE. INEXISTÊNCIA DO ALEGADO PONTO DE DIVERGÊNCIA DO JULGADO COM A EXEGESE CONSOLIDADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. MANUTENÇÃO DO ARESTO”. (eDOC 522, p. 1). 



    Nesses termos, a Segunda Vice-Presidência daquela Corte realizou novo exame de admissibilidade (eDOC 545) e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.



    É o relatório.



    Decido.



    Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no RE-RG 628.075, Tema 490, tratou do creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal.



    Na oportunidade do julgamento de mérito, esta Corte assentou a tese de que o “estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Eis a ementa desse julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)”. (RE 628.075, Rel. EDSON FACHIN, Rel. p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 1º.10.2020)



    Com efeito, o Pleno desta Corte negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.



    Além disso, conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário, para que ficassem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderia proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão.



    Nesse contexto, em nome da segurança jurídica, foram mantidas as glosas de crédito de ICMS relativos aos atos de constituição do crédito tributário iniciados antes do julgamento do RE-RG 628.075. Por outro lado, no caso de inércia das autoridades fiscais, o estorno dos créditos de ICMS somente seria possível após a decisão do leading case. 



    Assim, com relação à modulação de efeitos, transcrevo o que consignei ao rejeitar os embargos de declaração opostos contra a decisão do Pleno: 



    “Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.” 



    Não obstante, na hipótese, verifico que o tribunal de origem, no tocante à modulação dos efeitos do julgado paradigma, assentou o seguinte:



    “Em síntese, a conclusão engendrada no acórdão em exame é no sentido de que a modulação conferida à tese firmada pelo Supremo não se aplica às situações tributárias constituídas anteriormente à decisão do Tema 490, desde que não tenha havido lançamento tributário; e por questão de equidade o contribuinte que não tiver escriturado os créditos, deve ter direito a compensá-los, como se o tivesse feito, de sorte que lhe assiste o direito de recuperar os valores que não foram aproveitados, em razão da limitação imposta pelo réu, nos últimos 5(cinco) anos e de fazer o mesmo até o momento em que passa a vigorar a tese fixada no precedente vinculativo”. (eDOC 480, p. 9 – grifou-se)



    Depreende-se assim que consignou a inaplicabilidade da modulação de efeitos do tema 490, por equidade, ao contribuinte que não tiver escriturado os créditos, assentando o direito a compensá-los, como se o tivesse feito.



     Nesses termos, verifico que o acórdão recorrido, ao permitir referida compensação de créditos, diverge da jurisprudência firmada pelo Supremo no precedente citado.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, no sentido de aplicar a modulação dos efeitos do tema 490 à hipótese. 



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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