Tribunal: STF
Processo: ARE 1065232
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo, em face de acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (e-Doc. 3):  



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DEVOLUÇÃO DO FEITO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. RETOMADA DO JULGAMENTO. ARTIGO 32 DA LEI 4.357/1964, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.051/2004. DISTRIBUIÇÃO DE BONIFICAÇÕES OU LUCROS A SÓCIOS. PESSOA JURÍDICA EM DÉBITO, NÃO GARANTIDO. MULTA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 



    1. O artigo 32 da Lei 4.357/1964, com a redação dada pela Lei 11.051/2004, não previu medida de coação direta para o pagamento de tributo, como bloqueio e retenção de bonificações ou participação nos lucros, que configurariam atos executivos ou cautelares para tal efeito. A técnica legislativa consistiu em instituir norma de proibição de dada conduta (distribuir bonificações aos acionistas, ou dar e atribuir participação nos lucros a sócios ou quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos), prevendo multa, em caso de descumprimento, calculada sobre 50% do valor distribuído, dado ou atribuído, mas limitado a 50% do valor do débito não garantido pela pessoa jurídica. 



    2. Não procede a alegação de não-recepção do artigo 32, caput e alíneas a e b, da Lei 4.357/1964, primeiro, porque a preferência em favor do crédito público, prevendo pagamento de um em detrimento do pagamento do outro, não poderia tal medida ser reputada inconstitucional, dentro da inteligência constitucional dos valores estabelecidos pela Constituição que, mesmo ao adotar o regime da livre iniciativa e da propriedade privada, não excluem a exigência de seu exercício segundo princípios de responsabilidade e função social, nada sendo mais representativo de tal comprometimento do que o cumprimento de deveres e obrigações tributárias. 



    3. Em segundo lugar, situando corretamente a questão jurídica, cabe reiterar que a norma, em exame, não exigiu o próprio pagamento do tributo pelo contribuinte, mas apenas a oferta de garantia para os débitos fiscais, medida que se revela proporcional e razoável à vista da natureza jurídica do crédito focado e protegido. O contribuinte é instado a adotar postura responsável na administração financeira, com reserva de meios e recursos, ou garantia para satisfação oportuna do crédito tributário, antes de distribuir bonificações e lucros. 



    4. Em terceiro lugar, a previsão legal não permite concluir que se trate de garantia para débito fiscal em qualquer situação, mas apenas para aqueles cuja exigibilidade fiscal não tenha sido suspensa, por outro modo, dirigindo a tutela para situações específicas, de forma adequada, razoável e proporcional. 



    5. Em quarto lugar porque se a pessoa jurídica não possui meios ou disposição para a mera garantia do débito fiscal, dentro do alcance que resulta da norma no contexto exposto, resta evidente que a proteção do crédito tributário tem todo o sentido, pertinência e adequação, enquanto medida razoável e proporcional na tutela protetiva estabelecida pelo legislador que - cabe. reiterar - não impõe o pagamento, nem torna nula a distribuição, dação ou atribuição de bonificação ou participação de lucros, mas apenas sujeita à sanção pecuniária o descumprimento da regra de proteção do crédito tributário. 



    6. Por fim, não se trata de impor exigência ou sanção a outro, que não os responsáveis pela obrigação principal ou acessória, pois tanto o dever de fazer, como a sujeição à multa pela violação da norma, são dirigidas à pessoa jurídica e seus administradores (incisos I e 11 do § 1° do artigo 32 da Lei 4.357/1964, com a redação dada pela Lei 11.051/2004), sem afetar o recebimento de bonificações e lucros, que não são retidos nem tornados indisponíveis pelo Fisco, em prejuízo dos acionistas, sócios, quotistas, administradores e muito menos de empregados ou trabalhadores, cuja participação nos lucros, aliás, não restou atingida por tal preceito legal. 



    7. Não há previsão legal de apreensão ou bloqueio de tais recursos da pessoa jurídica destinados a terceiros (bonificações e lucros), e ~ão são punidos, com multa, por tal recebimento, os acionistas, sócios e quotistas. Ainda que o inciso 11 do § lº do artigo 32 da Lei 4.357/1964, com a redação dada pela Lei 11.051/2004, refira-se à imposição de multa a "diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas", tais pessoas não são terceiros na prática da infração, já que, como administradores, concorrem para a decisão, tomada pela pessoa jurídica, de não garantir o crédito tributário com violação, pois, da disposição legal e com a percepção, ao mesmo tempo, de vantagem própria, na condição de beneficiários da distribuição de tais lucros, o que, de forma adequada e proporcional, justifica a previsão legal de sua responsabilidade patrimonial. 



    8. É clara a distinção existente entre as situações versadas nas súmulas (Súmulas 70, 323 e 547/STF), e a disciplinada no preceito legal, ora impugnado, que apenas cuida da prévia garantia, na forma da legislação tributária, de débito fiscal, exigível, como se extrai da intelecção normativa, para a distribuição de bonificações e atribuição de participação nos lucros da pessoa jurídica. 



    9. Não se trata, tampouco, de norma que enseje a violação dos valores sociais do trabalho e livre iniciativa (artigo 1°, IV, CF); isonomia (artigos 5°, caput, e 7°, XXXII, CF); livre exercício] de qualquer trabalho, ofício ou profissão (artigo 5°, XIII, CF); direito de propriedade com sua função social (artigo 5°, XXII, CF); pessoalidade da pena (artigo 5°, XLV, CF); presunção de não culpabilidade (artigo 5°, LVII, CF); devido processo legal (artigo 5°, LIV, CF); participação nos lucros (artigo 7°, XI, CF); e livre iniciativa e livre concorrência (artigo 170, caput, incisos 11 e IV, CF).



     10. Apelação e remessa oficial providas.”  



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 4).



    No recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os artigos 1°, caput, incisos III e IV, 3°, inciso II, 5°, caput, e incisos XVII, XXII, XIII, XXXV, XLV, XLVI, L1V, LV, LVII, 7°, incisos XI e XXXII, 37, caput, 150, inciso IV, inciso 170, caput, e incisos II, III e IV e parágrafo único da Constituição Federal.



    Aduz, ainda, que “o art. 32 da Lei nº 4.357/64 jamais poderia ser recepcionado, e menos ainda ressuscitado pelo art. 17 da lei ordinária nº 11.051/04.”



    A matéria em exame nestes autos está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.161/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, que tem como objeto a análise da constitucionalidade do artigo 32 da Lei n° 4.357/64, com a redação dada pelo artigo 17 da Lei n° 11.051/04.



    Logo, tendo em vista que o resultado do julgamento da referida ação direta poderá influenciar no julgamento do presente caso, determino a devolução dos autos à origem, para que se aguarde o julgamento da ADI nº 5.161/DF.



    Nesse sentido, veja-se o entendimento proferido no RE nº 1.364.578, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 8/9/2022:



    “3. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    (…) confirmo o reconhecimento de ofício e incidental da inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez em comento ser calculada de acordo com as regras vigentes anteriormente à EC n. 103/2019, nos termos da sentença (fl. 4, edoc. 7)



    Está pendente de análise neste Supremo Tribunal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279, Relator o Ministro Roberto Barroso, cujo objeto, dentre outros dispositivos, é a validade constitucional do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019:



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores PT contra dispositivos da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, que altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposições transitórias.



    2. O requerente aduz, em síntese, a inconstitucionalidade formal dos arts. 1º (na parte em que altera o art. 40, § 22, da CF/1988); 19, § 1º, I, alíneas a, b e c; 20, inciso IV; e 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019, assim redigidos: (…) (DJe 19.12.2019).



    O pedido formulado naquela ação é para suspender a eficácia dos trechos impugnados, constantes dos arts. 1º (na parte em que altera o art. 40, § 22, da CF/1988); 19, § 1º, I, alíneas a, b e c; 20, inciso IV; e 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 (DJe 19.12.2019).



    Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279 poderá afetar a conclusão adotada pela Turma Recursal de origem, pois, ao reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III, da EC n. 103/2019, por ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade , a Segunda Turma Recursal de Santa Catarina determinou que, após o trânsito em julgado dessa declaração de inconstitucionalidade, seja alterada a Renda Mensal Individual RMI com pagamento dos valores retroativos.



    (...)



    No mesmo sentido também as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário n. 995.900, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 7.11.2017; e no Recurso Extraordinário n. 1.390.185, de minha relatoria, DJe 11.7.2022. 4. 



    Pelo exposto, determino a devolução dos autos à Segunda Turma Recursal de Santa Catarina para que aguarde o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.279 e, após o julgamento do paradigma, exerça eventual juízo de retratação e, se for o caso, retornem os autos a este Supremo Tribunal para apreciação do recurso extraordinário”. 



    Também neste mesmo sentido, a decisão monocrática proferida no RE nº 1.400.964/SC, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 10/10/2 e o RE 1.019.757/RS, DJe de 8/3/2023, de minha relatoria.



    Pelo exposto, afasto o sobrestamento do feito nesta Corte e determino a devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o julgamento da ADI nº 5.161/DF, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado da referida ação direta. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de março de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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