Tribunal: STF
Processo: HC 235896
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Michel Correia dos Santos, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 815.405/GO, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi inicialmente condenado às penas de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 749 (setecentos e quarenta e nove) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.



    O TJGO negou provimento à apelação interposta pela defesa.



    Na sequência, impetrou-se habeas corpus no STJ para que fosse aplicada a fração de 1/6 da pena mínima em abstrato para cada circunstância judicial sopesada negativamente na primeira fase e, na segunda parte da dosimetria da pena aplicada a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal compensando-a com a agravante da reincidência e, por conseguinte a alteração do regime prisional para o semiaberto" 



    A ordem de habeas corpus foi parcialmente concedida pelo Ministro Relator, que redimensionou as penas do paciente para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta dias-multa), mantidos os demais termos da condenação.



    Sustenta a defesa, em síntese, que faria jus à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois preenchidos os requisitos, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e direito ao regime semiaberto.



    Requer ao final,



    “seja concedida a ordem liminarmente, para com o fim de que seja aplicado o regime mais brando de execução, uma vez que a reincidência não pode, isoladamente, justificar a fixação do regime mais gravoso de execução e, na segunda parte da dosimetria da pena o reconhecimento da aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal compensando com a agravante da reincidência e, por conseguinte o redimensionamento da pena e, no mérito sua confirmação”



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido (doc. 11):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 630/STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - Quanto à alegação de que "caberia ao sentenciante, utilizar a reincidência apenas na segunda fase e, não para negar o tráfico privilegiado”, trata-se de tese não veiculada originariamente no âmbito do habeas corpus, o que é vedado por essa Corte Superior, por configurar indevida inovação recursal. Precedentes. 



    III – Descabida, no presente caso, a incidência da atenuante da confissão, porquanto o aresto vergastado assentou que o paciente negou o tráfico de drogas, permanecendo em silêncio na delegacia e admitindo, em sede judicial, apenas que as drogas apreendidas eram destinadas ao seu consumo próprio, consoante dicção da Súmula n. 630 desta Corte Superior, a qual prevê que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 



    IV –In casu, não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, em razão não apenas da reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, mas também das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 



    Agravo regimental desprovido.” (doc.11)



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, a decisão emanada daquela Corte encontra-se suficientemente motivada, restando justificado o convencimento formado. 



    No tocante à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Ministro Messod Azulay consignou, no voto condutor do acordão, 



    “Quanto à alegação de que "caberia ao sentenciante, utilizar a reincidência apenas na segunda fase e, não para negar o tráfico privilegiado”, trata-se de tese não veiculada originariamente no âmbito do habeas corpus, o que é vedado por essa Corte Superior, por configurar indevida inovação recursal. Precedentes.”



    Como visto a questão atinente ao tráfico privilegiado não foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Ainda que assim não fosse, consta da sentença (doc. 5) que o Juízo considerou a existência de duas condenações com trânsito em julgado, utilizando uma delas como maus antecedentes e a outra à título de reincidência. Logo, seria inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado sob o argumento do preenchimento dos requisitos legais.



    Quanto à confissão espontânea, assentou:



    “Descabida, no presente caso, a incidência da atenuante da confissão, porquanto o aresto vergastado assentou que o paciente negou o tráfico de drogas, permanecendo em silêncio na delegacia e admitindo, em sede judicial, apenas que as drogas apreendidas eram destinadas ao seu consumo próprio, consoante dicção da Súmula n. 630 desta Corte Superior, a qual prevê que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio"



    Logo, tem-se fundamentação harmonizada com entendimento da Corte. Confira-se:



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. O RECONHECIMENTO DA AUTORIA DE FATO TÍPICO DIVERSO NÃO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENDIDA REVISÃO DE FRAÇÃO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas ou desclassificação para os crimes previstos no art. 28 ou no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 e absolvição quanto ao delito de resistência –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Não incide a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”) quando o agente reconhece a autoria de fato típico diverso. 3. É imprópria, na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória, a revisão da fração aplicada na dosimetria. 4. A reincidência e a quantidade de pena aplicada justificam a imposição do regime fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 5. O habeas corpus não é instrumento hábil a buscar restituição de bem apreendido, em razão da ausência de violação direta à liberdade de locomoção. 6. Agravo interno desprovido” (HC 228238 AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2023).



    Relativamente à imposição do regime fechado, o Ministro Messod Azulay fez ver:



    “In casu, não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, em razão não apenas da reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, mas também das circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes”.



    Tendo em vista a pena definitiva - 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão - associada à circunstância judicial desfavorável e à reincidência, não surge ilegalidade na fixação do regime fechado. A esse respeito, destaco:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REPROVABILIDADE DA CONDUTA: PONTO NÃO APRECIADO PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 3. A ausência de análise pelas instâncias antecedentes de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas per saltum por esta Suprema Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 222849 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 22-05-2023, DJe-15-06-2023)”



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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