Tribunal: STF
Processo: HC 215341
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Rogério Simonetti Marinho, apontado como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no RHC nº 150.090/RN, Relatora a Ministra Laurita Vaz. 



    Narram os autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 312, caput, do Código Penal, combinado com o art. 69 do Código Penal, porque, no biênio de 2005/2006, na condição de então Presidente da Câmara dos Vereadores de Natal, teria desviado 



    “recursos públicos em proveito próprio e alheio, o que supostamente fez mediante o emprego de esquema fraudulento de indicações e/ou nomeações de nomes de pessoas para integrarem a folha de pagamento da Câmara Municipal, sendo que tais pessoas nomeadas negaram ser ou ter sido, a qualquer tempo, servidores daquele Órgão Municipal ou mesmo terem percebido as remunerações decorrentes dos cargos para os quais foram nomeados.” 



    Neste writ a defesa sustenta, em síntese, a inépcia da denúncia, por inexistência de descrição detalhada dos fatos, bem como ausência de justa causa para a ação penal, pela não indicação dos elementos exigidos à persecução criminal, mormente pela circunstância de que os fatos versados nos autos não configurariam fato típico descrito pela legislação penal.



    Ao final, requer



    “o conhecimento deste Habeas Corpus, ou sua concessão por ofício, para a deferimento de medida liminar, em decisão monocrática, para determinar à 7ª Vara Criminal da Comarca de Natal, Rio Grande do Norte, a imediata suspensão da tramitação da ação penal nº 0107254- 70.2018.8.20.0000, até o julgamento final desta impetração. 



    Após o cumprimento das formalidades atinentes à espécie, com o colhimento de informações da autoridade coatora e audiência da Procuradoria Geral da República –, requer a concessão da ordem de habeas corpus para determinar o trancamento da ação penal em todos os seus termos, ante a inépcia, ausência de justa causa por inexistência de elementos mínimos e a atipicidade que acometem a denúncia.”



    Em 17/5/22, deferi o pedido de liminar e solicitei informações ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Natal, que foram prontamente prestadas.



    Ouvida a douta PGR, manifestou-se pelo não conhecimento da ordem e, caso conhecida, pela sua denegação, em parecer da lavra da ilustre Vice-Procuradora-Geral da República Lindôra Maria Araujo.



    Foi protocolado pedido de extensão em habeas corpus em favor de Dickson Ricardo Nasser dos Santos que havia sido autuado como HC nº 219.783/RN, no entanto a Presidência deste STF determinou o cancelamento da distribuição e da autuação do processo, com a consequente juntada da Petição STF 68.360/2022 e encaminhamento a este Relator.



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE SOBRE A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO, EM REGRA, INVIÁVEL NA VIA ELEITA. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. "O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos (i) de manifesta atipicidade da conduta; (ii) de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente; ou (iii) de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas " (HC 170.355 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2019, DJe 30/05/2019), o que não é a hipótese dos autos. 



    2. A denúncia narra o suposto conluio delitivo descoberto na Câmara de Vereadores de Natal e, em seguida, traz a individualização da conduta do Acusado, apresentando os elementos para a tipificação do crime em tese e demonstra o envolvimento do Recorrente com os fatos delituosos, permitindo-lhe, sem nenhuma dificuldade, ter ciência da conduta ilícita que lhe foi imputada, de modo a garantir o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. 



    3. A peça acusatória relata que o Acusado, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal, teria realizado um "ajuste " com os demais parlamentares, para inclusão na folha de pagamentos do órgão de pessoas "que não exerciam, efetivamente, qualquer atividade pública, concorrendo, assim, para que terceiros ou eles próprios enriquecessem ilicitamente às custas do erário". Narra a denúncia que o Recorrente teria indicado "servidores fantasmas" para cargos comissionados, os quais, apesar de nomeados e remunerados, negaram possuir ou ter mantido vínculo funcional com a Câmara Municipal. Uma das nomeadas, inclusive, teria trabalhado para uma clínica particular de propriedade do Denunciado, a qual prestava atendimento médico gratuito a pessoas carentes cadastradas (eleitores). As condutas descritas na denúncia, em princípio, indicam o suposto modus operandi do peculato-desvio. 



    4. Não há falar em falta de justa causa para a persecução penal, tampouco atipicidade, porque há nos autos diversos elementos indiciários da suposta participação do Recorrente no esquema espúrio investigado, a saber: a) os relatos dos funcionários nomeados; b) a lista encontrada fortuitamente correlacionando os servidores nomeados para cargo em comissão com o respectivo "padrinho" e c) os documentos funcionais relativos ao pagamento dos salários. Portanto, é inegável que o conjunto probatório angariado perante o Juízo processante é suficiente para o início da ação penal, cujo reexame aprofundado é vedado na via do habeas corpus . 



    5. Recurso desprovido.”



    Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ. 



    Assim como ressaltei na decisão em que deferi o pedido liminar, tenho que o caso é de concessão da ordem.



    Com efeito, impressiona a conclusão a que chegou o desembargador Saraiva Sobrinho, após o exame vertical dos autos realizado no Tribunal local. Verbis:



    “(...) ainda que o agente político, na condição de Presidente da Câmara Municipal de Natal à época (período de 2005 a 2007) haja indicado pessoas para o exercício de cargo comissionado, não se extrai dos autos elementos outros a apontar retenção e desfruto (mediato ou imediato) de quaisquer remunerações, tampouco o liame subjetivo entre os envolvidos no propósito de destinação de numerário em seu proveito ou de terceiro”.



    De fato, deve-se examinar com cautela as deduções de que haveria um "conluio" entre o paciente e outros vereadores para a nomeação de funcionários fantasmas, realizadas a partir da apreensão de uma lista de nomes de servidores nomeados para cargos comissionados e respectivas indicações, ainda mais sem que se tenha notícia, ao menos por ora, de qualquer outro elemento de prova que possa embasar a acusação desse suposto "conluio" entre o paciente e os demais vereadores investigados no intuito de se locupletarem de dinheiro público (dolo específico). 



    Como é de conhecimento geral, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). 



    Tais exigências se fundamentam na necessidade de se precisarem, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador. 



    A verificação acerca da narrativa de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa) revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade da ação penal. 



    No entanto, não parece haver lastro suficiente para a imputação contida na denúncia no sentido de que:



    “(...) a responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal, à época de cada nomeação, pelo provimento dos respectivos cargos, sendo evidente que as irregularidades eram patrocinadas a partir de um ajuste entre o presidente e os demais parlamentares, cada um com sua cota de cargos para práticas ilícitas, enquanto os próprios presidentes tinham suas ‘reservas de cargos’ nos setores administrativos da Câmara de Vereadores de Natal, consoante acima relatado”



    Assim, em princípio, para se validar tal enredo, seria necessário lançar mão de conjecturas, ilações ou presunções, metodologia intelectual que, como é sabido, não deve ser utilizada no âmbito penal, em que as imputações devem estar devidamente individualizadas a partir de um lastro mínimo de provas para que seja oferecida ao réu a possibilidade de se defender. 



    De acordo com Afrânio Silva Jardim, a justa causa constitui



    “(...) um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado. Tal arrimo de prova nos é fornecido pelo inquérito policial ou pelas peças de informação, que devem acompanhar a acusação penal (arts. 12, 39, § 5º, e 46, § 1º, do Cód. Proc. Penal” (Direito Processual Penal. 9. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 93). 



    Prossegue o eminente processualista: 



    “Desta forma, torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal” (op. cit., p. 97). 



    Assim, não basta que a denúncia, formalmente, 



    “(...) impute ao réu uma conduta típica, ilícita e culpável. Isto satisfaz o aspecto formal da peça acusatória, mas para o regular exercício da ação pública se exige que os fatos ali narrados tenham alguma ressonância na prova do inquérito ou constante das peças de informação. Em outras palavras, a acusação não pode resultar de um ato de fé ou de adivinhação do autor da ação penal (…)” (Afrânio Silva Jardim, op. cit., p. 98). 



    Maria Thereza Rocha de Assis Moura, em clássica obra a respeito da justa causa, aduz que, 



    “(...) para que alguém seja acusado em juízo, faz-se imprescindível que a ocorrência do fato típico esteja evidenciada; que haja, no mínimo, probabilidade (e não mera possibilidade) de que o sujeito incriminado seja seu autor e um mínimo de culpabilidade” (Justa causa para a ação penal– doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 222). 



    Segundo a ilustre autora, 



    “[p]rova induvidosa da ocorrência de um fato delituoso, na hipótese, e prova ou indícios de autoria, apurados em inquérito policial ou nas peças de informação que acompanham a acusação: é neste binômio que, para esta postura, consiste o fundamento tido como indispensável para a acusação, sem o qual inexiste justa causa para a instauração do processo criminal” (op. cit., p. 241)



    (…) 



    “Em síntese, a justa causa para o recebimento da acusação não sobressai apenas de seus elementos formais, mas, mormente, de sua fidelidade à prova que demonstre a legitimidade da imputação. Segue-se que a necessidade de existência de justa causa funciona como mecanismo para impedir, em hipótese, a ocorrência de imputação infundada, temerária, leviana, caluniosa e profundamente imoral” (op. cit., p. 247).



    Na lição de Gustavo Badaró: 



    “Em razão do caráter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado já significa uma grave ‘pena’ imposta ao indivíduo, não é possível admitir denúncias absolutamente temerárias, desconectadas dos elementos concretos de investigação que tenham sido colhidos na fase pré-processual. Aliás, uma das finalidades do inquérito policial é, justamente, fornecer ao acusador os elementos probatórios necessários para embasar a denúncia” (Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevier, 2012. p. 105). 



    Assim, como ressalta Fernando da Costa Tourinho Filho, 



    "[p]ara que seja possível o exercício do direito de ação penal, é indispensável que haja, nos autos do inquérito, ou nas peças de informação, ou na representação, elementos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios, mais ou menos razoáveis, de que o seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção" (Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1, p. 445). 



    Na linha desses posicionamentos doutrinários, o Supremo Tribunal Federal, no HC 73.371/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 4/10/96, assentou que 



    “[o] Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu ‘nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação’ (RF 150/393, Rel. Min. OROZIMBO NONATO)”. 



    Exige-se, assim, “a demonstração – fundada em elementos probatórios mínimos e lícitos – da realidade material do evento delituoso e da existência de indícios de sua possível autoria” (Inq. 3.507/MG, Plenário, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/6/14). 



    Na espécie, os elementos de informação que instruem a denúncia parecem não ser suficientes para lastrear a imputação nela deduzida no sentido de que haveria um conluio entre os vereados e o Presidente da Câmara. 



    Com efeito, deve-se consignar que se exige suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação com a demonstração da existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e indícios razoáveis de autoria. (INQ 3.719, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 30.10.2014). 



    Ademais, ressalto que, na minha concepção, não se pode, inferir, do simples fato de o paciente nomear servidores, que tivesse havido um conluio ou que tivesse se beneficiado, devendo a denúncia indicar o necessário dolo exigido para a tipificação da infração imputada ao paciente pelo Parquet. 



    A questão não é inédita nesta Suprema Corte, devendo-se citar caso recentíssimo em que o Ministro Nunes Marques deixou consignado o seguinte: 



    “Não se admite como justa causa para a instauração da ação penal contra o paciente o simples fato de ser ele ´patrono de Escola de Samba´, empregador ou exempregador de um ou alguns dos demais acusados, sem que estejam minimamente identificados o nexo de causalidade entre a conduta a ele imputada e o dano causado e, ainda, o liame subjetivo entre o autor e o fato supostamente criminoso, sob pena de indevida aplicação da responsabilidade penal objetiva.” (HC 205.000, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 28/4/22). 



    No mesmo sentido, vide outro precedente da Segunda Turma, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes: 



    “Habeas Corpus. Direito penal e processual penal. Denúncia genérica. Responsabilidade penal objetiva. Inépcia. Acusação não descreve, de forma minimamente satisfatória, os elementos do tipo penal que imputa ao paciente. Narrativa manifestamente precária no que diz respeito à necessária individualização da conduta do paciente para que se possa verificar sua autoria e, consequentemente, a devida subsunção de seu comportamento ao mencionado tipo penal em termos objetivos e subjetivos. Respeito ao contraditório e ao direito à comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada (art. 8.2.b, CADH). Ordem concedida para trancar o processo penal.” (HC nº 182.458- AgR/DF, Segunda Turma, Red. p. o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/11/21) 



    Por outro lado, deve-se ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu que “as condutas descritas na denúncia, em princípio, indicam o suposto modus operandi do peculato-desvio”. 



    E especificamente com relação ao paciente indica que “uma das nomeadas, inclusive, teria trabalhado para uma clínica particular de propriedade do Denunciado, a qual prestava atendimento médico gratuito a pessoas carentes cadastradas (eleitores). As condutas descritas na denúncia, em princípio, indicam o suposto modus operandi do peculato-desvio.” 



    Contudo, em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal já teve o ensejo de assentar que somente é típico do crime de peculato o desvio de dinheiro público para pagamento de empregado privado, mas não o uso de mão de obra pública no interesse particular, como parece ser a hipótese dos autos. 



    De fato, a utilização, em proveito próprio ou alheio, dos serviços executados por quem é remunerado pelos cofres públicos não se configura em desvio ou apropriação de bem móvel e tal conduta não poderia ser inserida na descrição do tipo do art. 312, justamente por não envolver o desvio de dinheiro público. 



    Nesse sentido, vide a lição de Cezar Roberto Bitencourt: 



    “Não se equipara a coisa móvel, por outro lado, a prestação de serviço de um funcionário a outro; fruir o funcionário do serviço de outro não constitui esse crime.” (Tratado de direito penal. v. 5. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 13). 



    Diante desse quadro, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do Regimento Interno, concedo a ordem para trancar a Ação Penal nº 0107254-70.2018.8.20.0000, em trâmite na 7ª Vara Criminal da Comarca de Natal, em relação ao ora paciente, prejudicado o pedido de suspensão da referida ação em relação a Dickson Ricardo Nasser dos Santos (Petição STF nº 68.360/2022).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente