Tribunal: STF
Processo: ARE 1462074
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão de Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ementado nos seguintes termos:  



    “RECURSO INOMINADO. POLICIAL CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUE EXERCE A ATIVIDADE PROFISSIONAL EM REGIME DE PLANTÃO E REVEZAMENTO. REQUERIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. IRDR Nº 0073573-37.2021.8.19.0000. SUSPENSÃO DAS DEMANDAS EM CURSO. SENTENÇA PROFERIDA DURANTE O PERÍODO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. NULIDADE QUE RECONHECE. INTELIGÊNCIA DO ART. 314 DO CPC. RECURSO PROVIDO, PARA ANULAR A SENTENÇA, POR ERROR IN PROCEDENDO.” (eDOC 12 – ID: 48f3c87c)



    Opostos embargos de declaração pelo ora recorrido, estes foram providos como se infere da seguinte Súmula:



    “Acordam os Juízes que compõem a Segunda Turma Recursal Fazendária, por unanimidade, conhecer e dar provimento aos embargos de declaração, tendo em vista que ‘apesar da semelhança da questão enfrentada, não cabe o sobrestamento do feito em razão da decisão no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0073573-37.2021.8.19.00001, pois este se refere, especificamente, à Polícia Civil, da qual não faz parte o cargo ocupado pela autora, de ‘Inspetor de Segurança e Administração Penitenciária’. Afinal, somente a partir da Lei Estadual do Rio de Janeiro nº 206/2022 o referido cargo atingiu o status de Policial; porém, como integrante da Polícia Penal e não da Polícia Civil’ (TJRJ, Apelação Cível nº 0147110-63.2021.8.19.0001, Rel. Des. Regina Lúcia Passos), de maneira que o voto de fls. 171/175 é nulo, por apreciação de questão diversa da que é discutida nos presentes autos e, em especial caráter infringente, dada a nulidade da decisão embargada, voto no sentido de conhecer do recurso inominado e negar-lhe provimento, para manter a sentença prolatada por seus próprios fundamentos, valendo esta súmula como acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95, aplicada tal norma aos Juizados Fazendários, por força do disposto no art. 27 da Lei nº 12.153/2009. Sem custas processuais, face a isenção legal. Fica o recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO condenado ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em dez por cento sobre o valor da condenação”. (eDOC 15, ID: 5787bd32)  



    No recurso extraordinário (eDOC 17, ID: dce93165), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, inciso LV, 37, inciso X, 39º, §§ 3º e 4º, 93, inciso IX, e 144, § 9º do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, o recorrente alega, preliminarmente, que o acórdão recorrido não teria enfrentado os relevantes argumentos do recorrente, os quais certamente influenciariam no julgamento do mérito, em clara inobservância aos artigos 489, § 1º, incisos IV e VI e 493, todos do Código de Processo Civil em vigor.



    Em relação ao mérito, sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5404, assentou o entendimento de que o trabalho noturno faz parte da jornada ordinária da carreira dos policiais e seu pagamento está vedado pelo regime de subsídio previsto no § 9º do artigo 144 c/c o § 4º do artigo 39, ambos da CRFB.



    Além disso, afirma que toda e qualquer vantagem pecuniária depende de lei formal que a institua, de acordo com o art. 37, X, da Constituição da República, não havendo, nos diplomas estaduais qualquer dispositivo que trate da percepção de adicional noturno.



    Assevera que o vencimento-base da categoria funcional de Inspetor de Segurança e Administração Penitenciária, hoje designada Policial Penal, já contempla gratificação destinada a compensar o labor noturno conforme previsão no Decreto nº 37.909/2005, com alteração conferida pelo Decreto nº 40.992/2007.



    Cita também as Leis estaduais nº 5.348/2008 e nº 5.768/2010, que fixam o vencimento-base dos Policiais Penais, e já contemplam GEE criada especificamente para compensar o trabalho em escala, o que naturalmente engloba o labor noturno, constituindo parcela evidentemente compensatória, não havendo que se falar em concessão de adicional noturno, sob pena de representar verdadeiro bis in idem.



    Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo, na forma do parágrafo único do artigo 995 do CPC, e o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido.



    Em contrarrazões, o recorrido argumenta que o caso dos autos não possui repercussão geral, e que não há óbice para que o adicional noturno seja deferido, tendo em vista a existência de norma regendo a matéria, e, por se tratar de verba de natureza indenizatória, concedida em razão do maior desgaste sofrido pelo trabalhador, independentemente de a atividade ter sido ou não desempenhada em sistema de plantão ou revezamento. Nesse sentido, cita o teor da Sumular 213 do STF. 



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso merece prosperar. 



    Inicialmente, registro que, recentemente, foi julgada a ADI 5.404, Rel. Min. Roberto Barroso, no bojo da qual se apreciou a constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 11.358/2006, que vedam o recebimento de adicional noturno e serviço extraordinário dos agentes integrantes da carreira de Policial Rodoviário Federal.



    Na ação de controle concentrado mencionada, assentou-se que o regime de subsídio não impede o pagamento de adicionais, desde que não remunerem atividades inerentes ao cargo público. Confira-se, a propósito a ementa do julgado:  



    “Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal. Subsídio. Percepção de Adicionais. Procedência parcial. 1. Ação direta contra os arts. 1º, VII, 5º, caput, X, XI e XII, e 7º, caput, todos da Lei federal nº 11.358, de 19.10.2006, que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Alegação de violação à isonomia e aos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos. 2. O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor. 3. O legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo. 4. O deferimento de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, o que afronta a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37). 5. Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única (ADI 5.114). 6. Pedido parcialmente procedente. Tese: ‘O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única’.” (ADI 5404, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 9.3.2023, grifo nosso)  



    No voto condutor, foram realizadas as seguintes considerações sobre a influência da natureza das atividades exercidas pelos servidores públicos no direito ao recebimento do adicional noturno em acréscimo ao subsídio:  



    “(...) aos servidores que percebem subsídio, permite-se o pagamento de valores adicionais que retribuam o exercício de atividades excepcionais e eventuais. 



    8. Em relação às funções dos integrantes da carreira policial da Polícia Rodoviária Federal, assim prevê a Constituição Federal: 



    Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: 



    (...) 



    II - polícia rodoviária federal; 



    (...) 



    § 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)



    9. Em conformidade com a norma constitucional, a Lei nº 9.654, de 2.8.1998, ao criar a carreira de Policial Rodoviário Federal prevê as seguintes atividades: 



    ¨Art. 2º-A. A partir de 1o de janeiro de 2013, a Carreira de que trata esta Lei, composta do cargo de Policial Rodoviário Federal, de nível superior, passa a ser estruturada nas seguintes classes: Terceira, Segunda, Primeira e Especial, na forma do Anexo I-A, observada a correlação disposta no Anexo II-A. (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012) 



    § 1º As atribuições gerais das classes do cargo de Policial Rodoviário Federal são as seguintes: (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012) 



    I - Classe Especial: atividades de natureza policial e administrativa, envolvendo direção, planejamento, coordenação, supervisão, controle e avaliação administrativa e operacional, coordenação e direção das atividades de corregedoria, inteligência e ensino, bem como a articulação e o intercâmbio com outras organizações e corporações policiais, em âmbito nacional e internacional, além das atribuições da Primeira Classe; (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012) 



    II - Primeira Classe: atividades de natureza policial, envolvendo planejamento, coordenação, capacitação, controle e execução administrativa e operacional, bem como articulação e intercâmbio com outras organizações policiais, em âmbito nacional, além das atribuições da Segunda Classe; (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012) 



    III - Segunda Classe: atividades de natureza policial envolvendo a execução e controle administrativo e operacional das atividades inerentes ao cargo, além das atribuições da Terceira Classe; e (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012) 



    IV - Terceira Classe: atividades de natureza policial envolvendo a fiscalização, patrulhamento e policiamento ostensivo, atendimento e socorro às vítimas de acidentes rodoviários e demais atribuições relacionadas com a área operacional do Departamento de Polícia Rodoviária Federal. (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012) 



    § 2º As atribuições específicas de cada uma das classes referidas no § 1o serão estabelecidas em ato dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Justiça. (Incluído pela Lei nº 12.775, de 2012)¨



    10. Cita-se, ainda, quadro previsto no Anexo IX do Edital nº 1 [1] , de 18.01.2021, do Concurso Público para o provimento de vagas de Policial Rodoviário Federal, que descreve o rol das atividades inerentes ao cargo. Nota-se que as atividades operacionais são executadas por meio de plantões de 6, 12 e 24 horas para exercício de atividades ‘[s]ob sol ou chuva, dia ou noite’. Assim, ao ingressar na carreira, os policiais estão cientes de que podem vir a exercer tais atribuições na forma descrita no edital, inclusive em período noturno.



    (...)



    11. Portanto, as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades que são inerentes ao exercício do cargo de Policial Rodoviário Federal foram incorporadas à parcela única paga a título de subsídio. Como afirmado, o art. 39, § 4º, da Constituição veda enfaticamente o acréscimo de qualquer espécie remuneratória ou de vantagens pessoais decorrentes do exercício regular do cargo. Nesse contexto, o deferimento, na presente ação direta de inconstitucionalidade, de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário. Tal entendimento afrontaria a Constituição Federal, bem como a jurisprudência pacífica e dominante deste Supremo Tribunal Federal, que veda o aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, com base no princípio da isonomia, na equiparação salarial e na extensão do alcance de vantagens pecuniárias previstas em norma infraconstitucional” (grifo nosso)  



    Assim, a orientação desta Corte constitucional fixou-se no sentido de que o regime de subsídios é incompatível com a percepção de adicionais que remunerem atividades inerentes ao cargo público.



    Pois bem.



    Na espécie, o acórdão recorrido manteve a sentença que concedeu o adicional noturno ao recorrido, a qual possui os seguintes fundamentos:  



    “Cinge-se a controvérsia no suposto direito do demandante de receber adicional por trabalho noturno em regime de plantão. 



    O direito ao adicional noturno dos servidores públicos encontra-se previsto no artigo 7 IX c/c 39 parágrafo 3º, da Constituição da República. 



    Cuida-se, à evidência, de norma de eficácia plena e aplicação imediata, por envolver direito social do trabalhador, motivo pelo qual desnecessária regulamentação infraconstitucional, conforme o disposto no artigo 5°, §1°, da CRFB/1988. 



    Ademais, há expressa previsão no artigo 83 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, conforme se transcreve: 



    ´Art. 83. Aos servidores públicos civis ficam assegurados, além de outros que a lei estabelecer, os seguintes direitos: (...) V - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (...);´ 



    Ressalte-se, ainda, que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, julgou o Mandado de Injunção n° 0062421-36.2014.8.19.0000, decidido pela aplicação das normas do adicional noturno previsto na CLT aos servidores que desempenham suas funções em horário noturno, conforme ementa abaixo transcrita: 



    ´MANDADO DE INJUNÇÃO. ENTIDADE DE CLASSE. OMISSÃO LEGISLATIVA REFERENTE AO ADICIONAL NOTURNO. REGIME DE PLANTÃO. CABIMENTO. Mandado de Injunção impetrado pelo Sindicato dos Enfermeiros do Estado do Rio de Janeiro - SINDENFRJ em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro e do Exmo. Sr. Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, a fim de ser reconhecida omissão legislativa referente à regulamentação das normas constitucionais quanto à fixação, em favor dos servidores públicos da área de enfermagem, de adicional noturno em valor superior à remuneração do trabalho diurno. PRELIMINARES: Rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade ativa ad causam, de inépcia da inicial e de falta de interesse processual. Os documentos que instruem a petição inicial comprovam que o Sindicato impetrante encontrase regularmente constituído para fins de defesa e representação dos direitos de todos os Enfermeiros no Estado do Rio de Janeiro. A petição inicial é suficientemente clara, tanto que as autoridades impetradas e a PGE não tiveram nenhuma dificuldade em apresentar resistência à pretensão autoral. A prestação jurisdicional pretendida se apresenta útil e necessária a viabilizar o efetivo exercício do direito constitucionalmente garantido. Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do 2º impetrado, porquanto as leis que disponham sobre servidores públicos do Estado são de iniciativa privativa do Governador do Estado. MÉRITO: O direito ao adicional noturno tem previsão na Carta Magna, nos artigos, 7º, IX, e 39, § 3º, bem como no art. 83, V, da Constituição Estadual. Em se tratando de norma de eficácia plena, a omissão legislativa não pode inviabilizar a aplicação dos direitos sociais. O atual entendimento do e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de atribuir-se ao mandado de injunção uma natureza mandamental e não simplesmente declaratória. Ausência de violação ao princípio da separação dos Poderes, ante a supremacia das normas constitucionais fundamentais. O fato de o trabalho dos enfermeiros estaduais ser exercido em regime de plantão não afasta o direito ao adicional noturno. Jurisprudência do STJ. Ante a ausência de previsão legislativa, adota-se o percentual de 20% previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, até que a legislação estadual discipline o tema. Precedente deste e. Órgão Especial. Concessão da ordem. (Mandado de Injunção nº 0062421-36.2014.8.19.0000 - Relator: Des. Ricardo Rodrigues Cardozo - Órgão Especial TJRJ). 



    Assim, procedente o pedido do autor de implantação de adicional noturno de 20% sobre as horas de trabalho desempenhadas entre 22:00 h e 05:00h, nos termos da CLT até o advento de regulação própria pelo Estado do Rio de Janeiro.” (eDOC 2 – ID: c741a1ac)



    Assim, verifica-se que a ratio decidendi construída no acórdão impugnado se orienta no sentido de admitir amplamente a compatibilidade do regime de subsídio com o recebimento de adicional noturno, com fundamento na ausência de norma estadual específica a regulamentar o benefício e a garantia prevista em norma constitucional do pagamento de tal verba a todos os servidores públicos.



    Todavia, conforme já assentado anteriormente, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é admitida a percepção de adicionais no regime de subsídios, desde que não remunerem atividades inerentes ao cargo público. 



    Dito isso, conclui-se que o acórdão do Tribunal de origem destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao menos no que se refere aos seus fundamentos, especialmente na análise da natureza das atividades do cargo em questão, para justificar o recebimento do adicional noturno.



    Nesses termos, a verificação da pertinência ou não do direito ao recebimento do citado adicional pelo recorrido, demandará a análise, pela Turma Recursal de origem, das atividades inerentes ao cargo, bem como da legislação de regência da categoria funcional, à luz do que decidido no julgamento da ADI 5.404. 



    Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados: ARE 1440244, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 20.9.2023; ARE 1.443.540, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 24.8.2023; ARE 1.445.468, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17.8.2023; ARE 1.440.086, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 8.8.2023; ARE 1.441.639, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3.8.2023.



    Por fim, em relação ao pedido de efeito suspensivo, não vislumbro os requisitos necessários a sua concessão, os quais estão resumidos no seguinte precedente:



    “AGRAVO INTERNO EM PETIÇÃO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INELEGIBILIDADE FUNCIONAL DECORRENTE DE SUBSTITUIÇÃO DA CHEFIA DO EXECUTIVO. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E PERIGO NA DEMORA. 1. A atribuição de efeito suspensivo reclama (i) instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal; (ii) viabilidade processual do recurso extraordinário; (iii) plausibilidade jurídica da postulação de direito material; e (iv) demonstração objetiva da situação configuradora do periculum in mora. 2. O reconhecimento de repercussão geral sobre o tema da (in) elegibilidade ante a substituição, por curto período, na chefia do Poder Executivo reforça a plausibilidade jurídica da postulação e justifica a atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário. 3. Em juízo de cognição sumária, caracteriza situação de perigo de dano a iminente adoção de providências para a realização de eleições suplementares. 4. Agravo interno desprovido”. (Pet 9981 AgR, Relator (a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2023, grifo nosso)



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para cassar o acórdão recorrido e determinar o rejulgamento do recurso inominado, levando-se em consideração o entendimento firmado no julgamento da ADI 5.404.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente