Tribunal: STF
Processo: RE 1442495
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, interposto pelo Estado de Goiás contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



    “ DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA JURÍDICA C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE DO ICMS AO MUNICÍPIO. BENEFÍCIOS FISCAIS. PROGRAMAS FOMENTAR, PRODUZIR E PROTEGE. DA INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 705.423/SE. REGIME DE PRECATÓRIOS AFASTADO. NATUREZA TRIBUTÁRIA DO CRÉDITO. REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS. I. É incabível ao Estado dispor de parte da receita tributária do ICMS pertencente por direito ao Município, mesmo sendo com o objetivo de incentivo fiscal, sob pena de desrespeito à independência dos entes federados e à autonomia financeira municipal, bem como de inobservância ao sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. II. Em que pese o Estado detenha a competência tributária no que se refere ao imposto em questão, este não possui superioridade hierárquica em relação aos entes municipais no que tange à participação de cada entidade no produto de arrecadação do imposto. III. A quota das receitas oriundas dos programas de incentivo fiscal FOMENTAR, PRODUZIR deve ser repassada ao Município com observância da totalidade do imposto recebido, e não apenas sobre os 30% que entraram de imediato nos cofres públicos, isso porque o restante é pago em forma de financiamento. IV. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal ao caso em comento Não se aplica o decidido no RE 705.423, Tema 653 da Repercussão Geral, tendo em vista que se trata de tributos distintos, regulamentados por dispositivos constitucionais específicos. V. O repasse das diferenças do ICMS provenientes dos programas estaduais FOMENTAR e PRODUZIR deve ocorrer de forma direta, não sujeita ao regime de precatórios, porquanto não se pode impôr ao ente municipal tal ônus quando, na verdade, tinha direito ao repasse integral de sua parte do imposto desde o início, por força de norma constitucional. VI. Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal externado no julgado do RE 870.947/SE, bem como do Superior Tribunal de Justiça (Tema 950), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, oriunda de relação jurídico-tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes após a liquidação, devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Assim, os juros de mora, calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês (art. 10 da Lei Complementar n. 63/1990), incidirão a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula nº 188 do STJ, e a correção monetária, pelo IGP-DI, a partir da data em que cada quota deveria ter sido repassada, conforme previsto no art. 168 do Código Tributário Estadual (Lei n. 11.651/91) 1ª RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E IMPROVIDO. 2ª APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS”.



    Alega o recorrente ter havido violação dos arts. 102, caput; 158, IV; e 160 da Constituição Federal.



    Relata que discute-se, nos autos, saber ser o Estado de Goiás deve repassar ao Município a parcela de 25%, de acordo com seu índice de participação dos municípios (IPM), calculados sobre o montante do ICMS sem a exclusão dos valores retidos em proveito dos programas estaduais de incentivos fiscais denominados FOMENTAR e PRODUZIR.



    Entende que o presente caso não se enquadra na orientação firmada no RE nº 572.762/SC, Tema nº 42. Destaca que, “no Estado de Goiás as parcelas incentivadas do FOMENTAR e PRODUZIR, não ingressam no tesouro”.



    Discorre sobre o julgamento do Tema nº 653, RE nº 703.426/SE, no qual teria a Corte proclamado a competência da União e dos estados para instituir tributos bem como conceder incentivos e isenções, ainda que sobre tributos partilhados.



    Sustenta que “’produto da arrecadação’ é o montante do imposto recolhido aos cofres públicos, sem considerar o que poderia ser arrecadado, não houvesse os incentivos” e que inexiste direito de participação a uma arrecadação potencial máxima.



    Afirma ser necessária a observância do regime de precatórios.



    Pede que o recurso extraordinário seja provido, declarando-se a legitimidade da exclusão das parcelas relativas aos programas FOMENTAR e PRODUZIR da base de cálculo do repasse de 25% do ICMS ao município recorrido. Subsidiariamente, pede que eventual valor devido pelo Estado de Goiás seja pago pelo regime de precatório.



    Decido.



    Merece prosperar a irresignação.



    Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 653, RE nº 705.423/SE, assentou ser constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao IR e IPI por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.



    Tal entendimento também se aplica no que diz respeito aos benefícios ficais relativos ao ICMS ensejadores de verdadeira renúncia fiscal, os quais afetam a própria arrecadação.



    Cumpre realçar que essa orientação não se confunde com a tese fixada para o Tema nº 42 (RE nº 572.762/SC): “[a] retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias”. É que, nesse caso, o ICMS havia sido efetivamente arrecadado, não tendo o benefício fiscal em discussão provocado verdadeira renúncia fiscal.



    Essa distinção foi bem explicitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento da STA nº 681/PB (DJe de 5/12/12):



    “Para boa compreensão do precedente [RE nº 572.762/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski], é imprescindível ter em mente os diversos fenômenos normativos aglutinados na classe dos ‘benefícios fiscais’. Se o ‘benefício fiscal’ consistir em alteração da regra-matriz de incidência do tributo, de forma a reduzir seu critério quantitativo (base de cálculo ou alíquota) ou sua hipótese de incidência, a arrecadação efetiva também é diminuída. 



    Em princípio, essa diminuição é constitucional e legal, pois os municípios não têm expectativa legítima à arrecadação potencial máxima, nem dispõem de meios para compelir os estados-membros e o Distrito Federal a absterem-se de conceder benefícios fiscais. 



    Resumidamente, a Constituição assegura ao município uma parcela do produto arrecadado com a cobrança do ICMS, e não uma parte do produto que poderia ter sido arrecadado se não houvesse benefícios fiscais. 



    Complementarmente, se o benefício fiscal incide após a arrecadação, essa diminuição não pode prejudicar a expectativa dos municípios. Tal era a hipótese do Prodec, examinada no precedente indicado” (grifo nosso).



    Especificamente em relação aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, a Corte concluiu no julgamento do Tema nº 1.172, RE nº 1.288.634/GO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, ser inaplicável a orientação firmada no citado Tema nº 42, ressaltando a ausência de efetivo ingresso da parcela incentiva por esses programas nos cofres públicos. Na ocasião, o Tribunal fixou a seguinte tese: 



    “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS - a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás - não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais”.



    O julgado foi assim ementado: 



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 5. Fixação da tese: ‘Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.’ 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”.



    Na apreciação dos embargos de declaração opostos em face desse julgado, o Tribunal Pleno consignou que as decisões judiciais ainda em curso não deveriam ser ressalvadas da tese. De outro giro, assentou, a título de modulação dos efeitos, que deveriam ser preservados: (i) os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário; e (ii) os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso.



    Eis a ementa do acórdão em que a Corte acolheu em parte os referidos embargos de declaração:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário. 2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos”.



    Como se nota, o Tribunal a quo divergiu das orientações firmadas pela Corte no julgamento do Tema nº 1.172, razão pela qual merece reforma o acórdão ora recorrido.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da tese fixada para o Tema nº 1.172, assentar a legitimidade da exclusão das parcelas relativas aos programas FOMENTAR e PRODUZIR da base de cálculo do repasse de 25% do ICMS ao município recorrido, devendo ser observada a modulação de efeitos estabelecida no julgamento do referido tema.



    Em relação aos honorários, considerando a complexidade da causa, deverão eles ser fixados em liquidação (nesse sentido: AI nº 493.401/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 27/10/06).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente