Tribunal: STF
Processo: Rcl 62500
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos autos da reclamação trabalhista n.º 1000023-14.2021.5.02.0065.



    Alega-se afronta ao decidido na ADPF 324, ADC 48, ADI 3961 e ao Tema 725 da repercussão geral.



    Na origem cuida-se de ação proposta visando o reconhecimento de vínculo empregatício.



    Afirma-se que o caso é de contrato de prestação de serviços por pessoa jurídica, mas apesar da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, a sentença concluiu pela procedência do pleito.



    Interposto o recurso ordinário, quanto ao ponto controvertido, decidiu a autoridade reclamada (eDoc 23, p 5 a 9):



    “(...) Vínculo de Emprego/Rescisão Negam as rés o liame de emprego nos moldes celetistas, alegando que a relação havida com o autor foi estatutária - diretor estatutário de sociedade anônima -, atuando como mandatário das empresas, com autonomia e liberdade; que sua empresa foi constituída muito tempo antes da prestação de serviços, razão pela qual nega qualquer fraude ou coação nesse sentido. Caso assim não seja entendido, alegam que a rescisão decorreu do abandono por parte do autor, razão pela qual não prospera a condenação em verbas rescisórias decorrentes do despedimento imotivado. Ademais, entendem que as férias foram integralmente fruídas, fato confessado pelo próprio autor, não havendo falar em condenação também quanto a essa questão. Em defesa, as reclamadas não negaram o período indicado pelo reclamante, mas apontaram condição jurídica diversa, pois, de 27.05.2015 e 30.03.2017, ele foi eleito Diretor Estatutário, tendo havido alteração do regime jurídico e, a partir daí, passou a prestar serviços por meio de sua empresa CAB Representações. Sempre que se cogita o reconhecimento de vínculo empregatício, é mister examinar os aspectos relevantes da relação jurídica havida entre as partes, com base nos dados disponíveis. Em que pese ser do autor ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito e do réu aquelas que comprovem os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito obreiro, por inteligência do art. 818 da CLT, atualmente a distribuição do ônus de prova é dinâmica e, com isso, o ônus recairá sobre aquele que tem melhores condições de produzí-la. Salienta-se, por oportuno, que o contrato de trabalho é um "contrato realidade" e como tal admite-se sua existência apesar de muitas vezes rotulado diferentemente, por ser possível sua constituição até mesmo contra a intenção das partes, desde que preenchidos os requisitos essenciais à sua configuração, da forma como estabelecidos nos arts. 2º e 3º da CLT, combinados. A prestação de serviços sob a forma de emprego, com subordinação jurídica do empregado ao empregador, é a modalidade normal de trabalho em nossa sociedade e, considerando-se que o normal se presume e o excepcional se prova, incumbe às demandadas, que admitem ter se beneficiado das atividades desenvolvidas pelo obreiro, mas alegam forma de contrato excludente aos moldes trabalhistas,fazer a prova dessa circunstância. Atenta-se, no exame de cada caso submetido ao critério do Poder Judiciário, às condições personalíssimas do interessado no reconhecimento do vínculo empregatício, o que abrange seu nível intelectual e sua capacidade de entendimento das consequências dos atos reiteradamente praticados ao longo do período em que perdurou a relação examinada e apresentada como questão prejudicial de mérito. As demandadas, conforme muito bem analisado pela r. decisão recorrida, não apresentaram contrato firmado com a empresa CAB Representações, nem as notas fiscais decorrentes da prestação desses serviços. Em que pese o demandante ter confirmado que possuía procuração que o autorizava a desempenhar a gestão dos negócios, esse fato, de forma genérica e isolada, por si só, não induz à conclusão de que efetivamente não atuou como empregado. Ademais, os instrumentos de mandato apresentados com a defesa outorgaram ao autor, pessoa física, poder de atuar de forma conjunta com o Sr. Gustavo Silva de Oliveira (Coordenador Financeiros da ré), mandato que teve início somente em 17.10.2017, o que afasta totalmente a tese de prestação de serviços por pessoa jurídica. Ainda que assim não fosse, deve-se afastar, desde logo, a tese de que a contração de profissional como pessoa jurídica seria válida pela manifestação de vontade do reclamante. De acordo com ele, no Direito do Trabalho vigora o Princípio da Indisponibilidade. É dizer, ainda que o trabalhador tenha externado a vontade de alterar a forma de sua prestação de serviço, querendo-se despojar de suas vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica, não haveria qualquer viabilidade técnica disso ocorrer. São inválidas quer a renúncia, quer a transação que importe prejuízo ao trabalhador, devendo a análise ser fundada casuisticamente e sempre de acordo com o Princípio da Primazia da Realidade. Não trouxeram as rés, ainda, prova quanto aos poderes mandatários do autor como seu representante Diretor Estatutário em período anterior.



    (...)



    Ademais, as próprias trocas de mensagens eletrônicas entre as partes, trazidas com a contestação, dão fortes indícios de subordinação e de que o autor não detinha exclusividade no poder de decisão. Patente a unicidade contratual e a condição de empregado do reclamante, com base na análise das provas e em respeito ao Princípio da Verdade Real. Relativamente à forma de rescisão, as desavenças entre as partes restaram devidamente comprovadas, sendo certo que o reclamante teria declarado, segundo relatos do Coordenador Gustavo, em depoimento, que admitiu numa dessas discussões que se eu não receber eu não trabalho, evidenciando sua intenção de rescindir o contrato de trabalho, o que, de todo, já restara demonstrado por outras provas documentais (mensagens eletrônicas trocadas entre as partes e carta apresentada pelo reclamante à Sra. Cris). Deixou, no entanto, de formular pedido quanto à rescisão indireta em razão da falta de pagamento de salários, confirmando de forma mais precisa sua intenção de deixar de laborar para as reclamadas. Porém, é certo que o demandante manifestou perante as demandadas sua intenção de rescindir o contrato, ainda que não de maneira formal. Aqui também se aplica o Princípio da Primazia da Realidade, razão pela qual não há falar em abandono de emprego, como defende a ora recorrente. Não havendo nenhuma prova no processo quanto ao pagamento das rescisórias daí decorrentes, irretocável a r. decisão.”



    Defende a legalidade da terceirização conforme julgamento da ADPF 324 e ratificada na ADC 48 e ADI 3961. Alega que o ato reclamado, “ao desconsiderar contrato regularmente firmado com objeto lícito, entre partes capazes, prestador de serviços autônomo, hiperssuficiente e com alto grau de discernimento, a r. decisão reclamada se insurgiu contra a autoridade das decisões proferidas pela Suprema Corte” (eDoc 1, p. 9).



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo na origem e, no mérito, a cassação da decisão reclamada ou ”alternativamente, o deferimento de liminar para suspender os efeitos da r. decisão impugnada e paralisar o andamento da ação trabalhista n. 1000023-14.2021.5.02.0065 e do cumprimento provisório de sentença n. 1000235-64.2023.5.02.0065, até o julgamento final de procedência da presente reclamação, quando deverá ser cassada a r. decisão reclamada. “ (eDoc 1, p. 19).



    Dispenso às informações da autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RI/STF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 958.252, paradigma do Tema 725 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636)



    Ora, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em inadmitir a reclamação antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. E por esgotamento de instância, como bem elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso ao Supremo Tribunal Federal.



    Isso significa, noutras palavras, que, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.



    Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral).



    No caso dos autos, extrai-se do relato da parte reclamante, a ausência do esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o processo de origem encontra-se em regular tramitação sem sequer ter havido a interposição de recurso extraordinário, quadro que inviabiliza a pretensão reclamatória ante a ausência de atendimento da norma do art. 988, § 5º, II, do CPC. Nesse sentido:



    "AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO DO TRABALHO. HORA EXTRA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO ARE 1.121.633 – TEMA-RG 1.046. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, do CPC deve ser lido de modo a englobar todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, inclusive com a interposição de recurso extraordinário e eventual agravo interno contra a decisão que nega seu seguimento. Precedentes. 2. In casu, sobressai da narrativa do reclamante e do acompanhamento processual da demanda nos sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho que não houve o devido esgotamento das instâncias recursais, na forma preconizada pela jurisprudência do STF, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho ainda não analisou recurso e revista interposto. 3. A admissão de reclamação fundada na alegação de inobservância de tese fixada sob a sistemática da repercussão geral quando se mostravam cabíveis, ainda, recursos disponíveis no sistema processual implicaria deturpação do caráter eminentemente excepcional da via estreita da reclamação constitucional, o que não se admite. 4. Agravo a que se nega provimento." (Rcl 58.380-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24.04.2023)



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    Prossigo no exame da reclamação, porque também fundada em suposta ofensa a outros paradigmas.



    É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 324, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe de 9.9.2019, declarou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. Na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:  



     



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.  



     2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que também em 30.08.2018, teve o mérito julgado, sendo fixada o seguinte:



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".



    Nos casos de minha relatoria até agora examinados proferi diversas decisões negando seguimento a reclamações que versavam sobre hipóteses semelhantes à retratada nestes autos, em todas, concluindo pela inexistência da necessária aderência estrita. Confiram-se, dentre outras, as seguintes: Rcl 55786, DJe 5.10.2022; Rcl 55806, DJe 17.10.2022; Rcl 59222, DJe 27.4.2023; Rcl 59612, DJe 15.5.223; Rcl 61266, DJe 8.8.2023; e Rcl 61442, DJe 14.8.2023. 



    E assim decidi por entender que as diversas situações trazidas a exame deste Tribunal pela via estreita da Reclamação Constitucional, tais como vínculos trabalhistas eventualmente reconhecidos entre escritórios de advocacia, franquias, empresas diversas, ainda que passíveis de discussão, nem sempre guardam a estrita aderência com os paradigmas invocados, requisito imprescindível à cognoscibilidade dessa espécie de ação.



    Com efeito, permaneço convicto de que a reclamação não guarda a necessária aderência aos paradigmas de confronto nas hipóteses em que a autoridade reclamada, ao manter a decisão que reconhece o vínculo do obreiro diretamente com a reclamada, tenha fundamentado seu entendimento não na ilicitude do instituto contratual escolhido, por se inserir a atividade contratada no âmbito da atividade meio ou fim do rol de atividades desenvolvidas pela contratante, mas na constatação, a partir do exame do conjunto fático-probatório dos autos, de que o contrato realizado não preencheu os requisitos formais exigidos pela norma de regência. Ou, ainda, quando tenha resultado de fraude ou dissimulação, a fim de mascarar a relação de emprego, considerado o princípio da realidade fática, reputando presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, nos termos do art. 3º da CLT, dentre outras hipóteses semelhantes.



    Constatei, contudo, que em recentes julgamentos, o entendimento por fim defendido deixou de ser acolhido pelos meus pares, prevalecendo aquele apresentado pelo Ministro Dias Toffoli, pela existência de aderência estrita da temática suscitada e aquela objeto do julgamento da ADPF 324 e a tese do Tema 725. Menciono, a título de exemplo, o julgamento das seguintes reclamações, de minha relatoria, e em que fui vencido: Rcl 57057 AgR; Rcl 59.842 AgR; Rcl 53558 AgR; Rcl 53899 AgR; Rcl 57917 AgR; Rcl 57974.



    Há, ainda, precedentes da Primeira Turma deste Tribunal nos quais o julgado na ADPF nº 324 e a tese do Tema nº 725 da RG justificaram a procedência da reclamação para afirmar a licitude do fenômeno da contratação de pessoa jurídica unipessoal para prestação de serviço a empresa tomadora de serviço, destacando-se não somente a compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho assentada nos precedentes obrigatórios, mas também a ausência de condição de vulnerabilidade na opção pelo contrato firmado na relação jurídica estabelecida que justifique a proteção estatal por meio do Poder Judiciário. 



    Menciono, nesse sentido, Rcl nº 58.301-AgR-segundo, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 3/5/23; Rcl nº 56.285-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 30/3/23. 



    Percebe-se portanto, à luz dos precedentes citados, que o novo entendimento adotado pela Segunda Turma harmoniza-se com o tem sido decidido relativamente à mesma matéria no âmbito da Primeira Turma. 



    Assim, prestando deferência à colegialidade, passo a adotar o entendimento que vem sendo amplamente aceito por esta Segunda Turma.  



     Nos termos do art. 926 do CPC, ressalvo o meu entendimento pessoal e, na linha dos já citados acórdãos de ambas as Turmas desta Corte, constato a existência de ofensa ao que decidido nos paradigmas invocados, dada a natureza comercial do contrato, mesmo que na lide se questione a existência de vínculo empregatício fundado no art. 114 da Constituição Federal ou nos arts. 2º e 3º da CLT.



    Por tais razões, nos termos do art. 21, § 1º, e 161, parágrafo único do RISTF, julgo  procedente  a  reclamação, para cassar a decisão impugnada nos autos do Processo 1000023-14.2021.5.02.0065 e determinar outra seja proferida em conformidade com os paradigmas invocados.   



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade reclamada para juntada nos autos originais e ciência da parte beneficiária.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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