Tribunal: STF
Processo: HC 228553
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-26
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 739.067, in verbis:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELA CORTE ESTADUAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DO CADERNO DE ANOTAÇÕES COMO ELEMENTO DE PROVA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, NOS MOLDES EM QUE SUSCITADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. No caso, além da variedade de drogas e da não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado – elementos insuficientes, por si sós, para comprovar a sua dedicação à atividade criminosa –, foi declinado fundamento autônomo e idôneo para afastar a incidência da minorante, consistente na apreensão de caderno com anotações do tráfico. 



    2. Não tendo as instâncias ordinárias discorrido sobre as conclusões da perícia no caderno utilizado como prova, a tese não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 



    3. Não é possível desconstituir a conclusão da Corte local sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa (notadamente pelo fato de ter sido apreendido juntamente com os entorpecentes, em seu quarto, caderno de anotações da prática delitiva e diversos petrechos) e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 



    4. Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “três galões, dois vazios e um cheio, contendo 20 litros de substância volátil, posteriormente identificada como Cloreto De Metileno/Diclorometano, além de 28,1 gramas de Metilenodioximetanfetamina (MDMA), sacos plásticos contendo pequenos frascos plásticos e suas respectivas tampas, 19 invólucros com cristais transparentes e invólucros plásticos, cada um contendo, respectivamente, 15 comprimidos de cor azul, 15 comprimidos de cor preta, 16 comprimidos de cor rosa e 12 comprimidos de cor verde, identificados como 'ecstasy' e derivados”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, redimensionando a reprimenda para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem apenas para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.



    Contra esse decisum, a defesa interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    No presente mandamus, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n º 11.343/2006.



    Alega que “a quantidade/variedade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante todo exposto, requer 



    A concessão da ordem liminar, para que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo com a fixação de regime ABERTO;



    Que ao final seja concedida definitivamente a ordem de Habeas Corpus, na forma do art. 5º inciso LXVIII CF e art. 647 e seguintes do CPP, bem como na decisão jurisprudencial acima citada, com a finalidade de que seja reconhecida e aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo com a fixação de regime aberto.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    "[...] Com relação ao redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, verifica-se que foi afastado pelo Tribunal a quo mediante os seguintes fundamentos (fls. 40-42; sem grifos no original): 



    [...]



    Como se vê, além da variedade de drogas e da não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado – elementos insuficientes, por si sós, para comprovar a sua dedicação à atividade criminosa –, foi declinado fundamento autônomo e idôneo para afastar a incidência da minorante, consistente na apreensão de caderno com anotações do tráfico (fls. 46-55). 



    Nesse ponto, em que pese a Defesa tenha arguido a inidoneidade do caderno de anotações como elemento de prova, verifico que nenhuma das decisões juntadas aos autos pela Parte Impetrante (sentença e acórdão) discorre sobre as conclusões da perícia realizada no caderno. 



    Sendo assim, concluo que a tese defensiva, nos moldes em que suscitada, não comporta conhecimento por duas razões. Primeiramente, porque, como dito, a matéria relativa à perícia não foi apreciada pelo Tribunal a quo (e sequer há notícia de apreciação pelo Juízo de primeiro grau), de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.



    E, além disso, não é possível desconstituir a conclusão da Corte local sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa (notadamente pelo fato de ter sido apreendido juntamente com os entorpecentes, em seu quarto, caderno de anotações da prática delitiva e diversos petrechos) e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    [...]



    Inalterado o quantum da pena reclusiva imposta ao Agravante, encontra-se prejudicado o pedido de abrandamento do regime prisional inicial. 



    Na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental."  



    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demanda incursionamento na moldura fática delineada nos autos, inadmitido na via estreita do habeas corpus. 



    A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quo destacado que “além da variedade de drogas e da não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado – elementos insuficientes, por si sós, para comprovar a sua dedicação à atividade criminosa –, foi declinado fundamento autônomo e idôneo para afastar a incidência da minorante, consistente na apreensão de caderno com anotações do tráfico”. 



    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)  



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022)  



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    De outro lado, cumpre ressaltar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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