Tribunal: STF
Processo: Pet 11093
Classe: Pet
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS. REQUERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO PARCIALMENTE DEFERIDO PARA AGUARDAR A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.072.485.



Relatório



    1. Petição, com requerimento de medida liminar, apresentada em 21.3.2023, pelo Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. contra a União. Pretende-se obter efeito suspensivo a recurso extraordinário com agravo Proc. n. 1.072.485).



O caso



    2. Em 7.8.2013, Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. impetrou o Mandado de Segurança n. 0003532-46.2013.4.03.6130 contra o Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em Osasco/SP com o objetivo de ”assegurar à Impetrante o direito de não incluir os valores relativos a (i) horas-extras e seu respectivo adicional; (ii) adicional de trabalho noturno; (iii) adicional de insalubridade; (iv) adicional de periculosidade; (v) décimo terceiro salário; (vi) adicional de transferência (vii) prêmios e gratificações não habituais; (viii) auxílio-doença (ix) auxílio-acidente, 
(x) salário-maternidade; (xi) férias; (xii) terço constitucional; e (xiii) aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário e sobre os demais rendimentos do trabalho, por ser manifestamente ilegal e inconstitucional sua exigência” (fl. 39, doc. 6).



    Em 19.9.2013, o juízo da Segunda Vara Federal da Trigésima Subseção Judiciária de Osasco/SP deferiu, em parte, a medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao auxílio-acidente, ao auxílio-doença, às férias indenizadas, ao terço constitucional de férias e ao aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições previdenciárias (fl. 297, e-doc. 4). 



    Em 28.2.2014, o juízo da Segunda Vara Federal da Trigésima Subseção Judiciária de Osasco/SP deferiu, em parte, a ordem de segurança para “declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre: (i) 15 (quinze) dias anteriores à concessão do auxílio-doença ou auxílio-acidente, (ii), férias indenizadas (xii) terço constitucional de férias e (xiii) aviso prévio indenizado” (fl. 369, e-doc. 4). 



    Ao examinar as apelações interpostas por Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. e pela União, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região a eles negou provimento, nos termos seguintes:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS INDENIZADAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO MATERNIDADE, HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, PRÊMIOS, GRATIFICAÇÕES E 13° SALÁRIO. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado sobre aviso prévio indenizado, férias indenizadas e auxílio-doença ou auxílioacidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. II - É devida a contribuição sobre os valores relativos às férias gozadas, salário maternidade, horas extras e respectivo adicional, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, prêmios, gratificações e 13" salário, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. III - Recursos e reexame necessário desprovidos” (fls. 216-219, doc. 4). 



    Essa decisão foi objeto de embargos de declaração, opostos pela União, parcialmente acolhidos nos seguintes termos:



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 
I - Omissão alegada em questão referente a pretendida falta de interesse de agir da impetrante em relação à contribuição previdenciária sobre férias indenizadas que se reconhece e nos embargos se supre. II - No mais, recursos e remessa oficial julgados sem omissões nem contradições, na linha de fundamentos que, segundo o entendimento exposto, presidem as questões. III - A omissão que justifica a declaração da decisão por via dos embargos não diz respeito à falta de menção explícita de dispositivos legais e constitucionais ou de exaustiva apreciação, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamentos. IV - A declaração do julgado pelo motivo de contradição apenas se justifica se há discrepância nas operações lógicas desenvolvidas na decisão, se há dissonância interna e não suposta antinomia entre Acórdão e dispositivos legais ou constitucionais ou precedentes jurisprudenciais que a parte invoca em seu favor. V - Os embargos declaratórios não são meio de impugnação destinado a obter a reforma do julgado ou rediscussão de questões já decididas, não se devendo confundir omissão, contradição ou obscuridade com inconformismo diante do resultado ou fundamentação do julgamento. VI - Embargos parcialmente acolhidos, sem alteração no resultado do julgamento” (fl. 127, e-doc. 5).



    Contra essa decisão Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. interpôs recurso especial (fls. 37-55, e-doc. 5) e recurso extraordinário (fls. 60-78, 
e-doc. 5). A União interpôs recurso extraordinário (fls. 133-165, e-doc. 5).



    Em 3.10.2017, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região determinou “o sobrestamento do feito, até o julgamento final do Recurso Extraordinário nº 576.967, vinculado ao tema nº 72 de repercussão geral” (fl. 226, e-doc. 5).



    3. Em 2.6.2021, com o julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 576.967 e 1.072.485, representativos do Tema 72 e 985 da repercussão geral, a Desembargadora Consuelo Yoshida, Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, determinou o encaminhamento dos autos do processo à Segunda Turma daquele Tribunal para reexame da matéria (fl. 232, e-doc. 5).



    Em 15.10.2021, Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. requereu “o adiamento do julgamento deste processo, com a sua retirada de pauta e, inclusive, eventual sobrestamento até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR (Tema 985), uma vez que poderá haver a modulação dos efeitos da decisão” (fl. 237, e-doc. 5), o que foi indeferido (fl. 241, e-doc. 5).



    Em 9.11.2021, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região decidiu:



    “PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. I - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1040, II, do CPC. II- Adicional de 1/3 constitucional de férias que deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 1072485/PR na sistemática de repercussão geral. Precedente da Corte. III - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral. Precedente da Corte. IV - Recursos e remessa oficial parcialmente providos” (fl. 254, 
e-doc. 5).



    Essa decisão foi objeto de embargos de declaração (fl. 260, doc. 5), rejeitados (fl. 285, e-doc. 5), recurso especial e recurso extraordinário 
(fl. 295-319 e 335-359, e-doc. 5).



    4. Em 10.10.2022, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região “nego[u] seguimento à pretensão da parte recorrente em relação ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional de trabalho noturno, adicional periculosidade, horas extras e respectivo adicional (temas nºs 687, 688 e 689 de Recurso Repetitivo), e não o admit[iu] em relação às demais questões[,] nego[u] seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à controvérsia envolvendo a definição da natureza de verbas com vistas à composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias [e] nego[u] seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba terço constitucional de férias (tema 
nº 985 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos” (fls. 446-460, e-doc. 5). 



    Contra essa decisão foram interpostos agravo com fundamento no art. 1.042 e agravos internos com fundamento no art. 1.030, ambos do Código de Processo Civil (fls. 463-503, e-doc. 5).



    5. Em 9.3.2023, o Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da Terceira Região negou provimento aos agravos internos no recurso especial e no recurso extraordinário (fls. 522-554, e-doc. 5).



    Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão estão pendentes de julgamento (fl. 560, doc. 5).



    6. Com a presente petição, pretende-se a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido pelo Tribunal de origem.



    O requerente alega que “a probabilidade de provimento do recurso reside na alta possibilidade de modulação de efeitos no RE 1.072.485/PR, que fixou a tese aplicada no juízo de retratação, pois: a. O julgamento dos Embargos de Declaração em que se discute a modulação de efeitos foi iniciado via Plenário Virtual, com a manifestação de 05 (cinco) Ministros de forma favorável aos contribuintes, para que se atribua eficácia ‘ex nunc’ à tese fixada; b. Caso esse entendimento se confirme, o Requerente será beneficiado, já que protocolou a ação originária em 2013. c. Ainda, corrobora a probabilidade de ocorrência da modulação o fato de que (...) o julgamento do RE 1.072.485 modificou totalmente a jurisprudência pacífica existente a respeito do tema, que guiou os contribuintes ao longo dos últimos anos” (fl. 5, doc. 1).



    Afirma haver risco de dano irreparável, se não vier a ser atribuído efeito suspensivo ao seu recurso, pois “o Requerente, valendo-se da jurisprudência pacífica mencionada e do v. acórdão favorável proferido anteriormente nestes autos, não recolheu a contribuição previdenciária sobre terço de férias, com a justa expectativa e confiança de que a jurisprudência vinculante seria estável (art. 926 do CPC); b. O art. 63, § 2º, da Lei n. 9.430/96 exige o pagamento em 30 (trinta) dias, a partir da publicação da decisão que reverteu a suspensão da exigibilidade anterior, sob pena da incidência de multa; c. Tais valores, dentro do cenário atual, prejudicarão gravemente a situação financeira do Requerente (…) e [c]aso (...) recolha integralmente os valores exigidos dentro do prazo de (30) dias e o STF posteriormente module os efeitos no leading case, o Requerente ficará obrigado a ajuizar nova demanda objetivando a restituição dos valores pagos indevidamente” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que “o julgamento dos Embargos de Declaração [no Recurso Extraordinário n. 1.072.485] foi iniciado via Plenário Virtual, com a manifestação de 05 (cinco) Ministros de forma favorável aos contribuintes, para que se atribua eficácia ‘ex nunc’ à tese fixada[, uma vez] que existia uma jurisprudência consolidada a respeito do tema, em todos os tribunais do país, 
[o] que induziu o comportamento dos contribuintes por mais de 10 (dez) anos” (fls. 6-7).



    Pondera que “os Embargos de Declaração provavelmente serão providos, para que sejam modulados os efeitos da tese fixada [no Tema 985]; e (...) em sendo acolhidos para fins de modulação de efeitos, certamente o resultado será favorável ao Requerente (…) não ha[vendo] dúvidas da alta probabilidade de provimento do recurso extraordinário do Requerente (…) [Assim, conclui ser] evidente que há probabilidade de êxito do recurso extraordinário interposto, sendo que não se pode admitir a aplicação imediata do precedente do STF, (…) sob pena de inequívoca violação à segurança jurídica” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Acrescenta que, “desde a publicação do acórdão do juízo de retratação[,] o Requerente está na iminência de sofrer a cobrança de todo o valor do tributo de forma retroativa, com multa, inscrição em dívida e ajuizamento da Execução Fiscal (...) [sendo] evidente que esses valores prejudicarão gravemente a situação financeira do Requerente” (fl. 11, e-doc. 1).



    Requer “seja atribuído efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário e aos Embargos de declaração interpostos no Processo n. 0003532-46.2013.4.03.6130, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, nos termos do art. 151, IV do Código Tributário Nacional, até o trânsito em julgado do recurso paradigma – RE n. 1.072.485/PR, Tema 985 de Repercussão Geral“ (fl. 12, doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    7. Pretende-se, com esta petição, obter efeito suspensivo a recurso extraordinário inadmitido pelo Tribunal de origem.



    8. Este Supremo Tribunal assentou ser medida excepcional o cabimento de ação cautelar incidental em recurso extraordinário, somente justificável se houver, cumulativamente, a) plausibilidade na argumentação do recurso extraordinário; b) demonstração de que a manutenção dos efeitos da decisão recorrida causará danos irreparáveis ou de difícil reparação ao recorrente; c) evidente prejuízo à efetividade da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO RECURSO. ART. 995, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. A concessão de efeito suspensivo a recurso pela via judicial (ope judicis) é medida excepcional, que só pode ser deferida se presentes os requisitos de existência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC/2015). 2. In casu, a ausência da probabilidade de provimento do recurso ao qual se refere o presente pleito impõe a manutenção da decisão agravada. 3. Agravo interno DESPROVIDO” (Pet n. 7.219-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.10.2017).



    “A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do ‘periculum in mora’. Precedentes” (AC n. 2.798-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 13.4.2011).



    9. Na espécie, demonstra-se excepcionalidade a justificar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário inadmitido pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.



    Em 31.8.2020, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema 985 da repercussão geral, este Supremo Tribunal fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (RE n. 1.072.485, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 2.10.2020).



    Em 26.3.2021, pelo Plenário Virtual, este Supremo Tribunal iniciou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, pelos quais se pretende seja ela modulada para surtir seus efeitos apenas a partir daquele julgamento.



    Em 7.4.2021, após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanhando o Relator, que rejeitava os embargos de declaração, e do meu voto e dos Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Rosa Weber acompanhando o voto divergente proferido pelo Ministro Roberto Barroso, que dava “parcial provimento aos embargos de declaração opostos, e propunh[a] a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”, o recurso foi retirado do Plenário Virtual em razão de pedido de destaque do Ministro Luiz Fux. 



    Em casos análogos ao presente, este Supremo Tribunal atribuiu efeito suspensivo a recurso extraordinário para suspender os efeitos do acórdão recorrido até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema 985 da repercussão geral:



    “Agravo regimental em petição. Medida cautelar. Concessão de efeito suspensivo a recurso. Recurso extraordinário não admitido. Recurso de agravo em curso na instância de origem. Requisitos de excepcionalidade presentes. Tema nº 985 da Repercussão Geral. Embargos de declaração pendentes. Pretensão de atribuição de efeitos prospectivos. 1. Configurada situação excepcionalíssima, é de se admitir a atribuição de efeito suspensivo, sob pena de negativa de jurisdição, já que presentes, simultaneamente, os requisitos de manifesta situação de verossimilhança e de risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. Nego provimento ao agravo regimental” (Pet n. 10.522-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.2.2023).



    “AÇÃO CAUTELAR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. QUESTÃO QUE ERA CONSIDERADA INFRACONSTITUCIONAL E PACIFICADA FAVORAVELMENTE AO AUTOR NA ORIGEM E NO STJ. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. AÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE. 1. Plausibilidade jurídica nas alegações da parte Autora da ação cautelar demonstrada. 2. Verifica-se que a questão era atribuída pelo próprio STF para julgamento final pelo STJ como matéria infraconstitucional, que já tinha sedimentado orientação favorável ao autor da ação cautelar. 3. Orientação alterada após quase uma década em feito submetido a repercussão geral que aguarda julgamento de pedido de modulação de efeitos, em que a quase maioria dos Ministros já se pronunciaram favoravelmente a atribuição de efeitos prospectivos que alcançariam a pretensão na forma buscada no recurso extraordinário. 4. Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação constado a partir da iminência da aplicação de multa fiscal em feito que se mostra favorável ao contribuinte. 5. O indeferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário pela Corte de origem e a demora na análise da admissibilidade do recurso extraordinário demonstram a excepcionalidade no presente feito com aptidão para propiciar a análise da medida acauteladora pleiteada. 6. Confirmada a medida cautelar concedida na Pet 10.156, julgo prejudicado o respectivo agravo regimental interposto. 7. Ação cautelar procedente” (AC n. 4.463, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 28.7.2022).



    Na mesma linha, são precedentes as seguintes decisões monocráticas: Pet n. 11.045, de minha relatoria, DJe 9.3.2023, 
e Pet n. 10.156, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.2.2022.



    10. Na espécie, a apreciação do pleito aqui apresentado restringe-se à excepcionalidade qualificada e que se comprova, a justificar a aplicação do entendimento deste Supremo Tribunal quanto à condição incomum e necessária que se impõe para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário com agravo.



    Eventual modulação dos efeitos do acórdão prolatado no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, paradigma do Tema 985 da repercussão geral, poderá, em tese, conferir os contornos jurídicos esclarecedores da situação processual do requerente.



    Evidenciam-se, assim, riscos na demora da resposta judicial e a plausibilidade do direito alegado pelo autor.



    11. Pelo exposto, defiro, em parte, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário com agravo, para suspender a eficácia do acórdão recorrido e determinar o sobrestamento do processo na origem apenas até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário n. 1.072.485, Tema 985 da repercussão geral.



    Comunique-se ao Tribunal de origem com urgência.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de março de 2023. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora