Tribunal: STF
Processo: HC 229880
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-30
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E REAFIRMADA EM REVISÃO CRIMINAL. QUANTUM DA PENA INALTERADO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 29.6.2023, por Felipe Mateus Bergonsi, advogado, em benefício de Alan Fonseca Lima, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 6.12.2023, negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão da Relatora, Ministra Laurita Vaz, que denegou a ordem no Habeas Corpus n. 730.713/SC



O caso



    2. Em 3.12.2018, o paciente foi condenado, juntamente com outros corréus, pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006) à pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, por ser flagrado com porções de maconha e crack, além de “2 (dois) rolos de papel filme (objetos usualmente utilizados para fracionar e embalar a droga) e 2 (dois) rádios comunicadores” (fls. 11-38, doc. 5).



    3. A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo a defesa, após o trânsito em julgado da condenação, ajuizado revisão criminal. A ação revisional foi parcialmente provida pelo Tribunal de origem, apenas para que fosse desconsiderada condenação penal anterior (cuja punibilidade havia sido extinta), sem que, contudo, houvesse reflexo na pena antes fixada, pois, em razão da menoridade, a pena intermediária já havia sido fixada no mínimo legal, tornando-se definitiva (fls. 31-40, doc. 9). Tem-se na ementa do julgado:



    “REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL. PLEITO PARA AFASTAMENTO DOS EFEITOS DE CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS AUTOS QUE ENSEJARAM O AUMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA PELOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E QUE IMPEDIU A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4, DO 
ART. 33, DA LEI DE DROGAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE EXCLUI OS EFEITOS PRIMÁRIOS E SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO. REAJUSTE DA PENA NÃO REALIZADO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA PORQUANTO A PENA RESTOU FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. EXCLUSÃO DOS EFEITOS DA ALUDIDA CONDENAÇÃO QUE ALTERA O CONTEXTO FÁTICO E PERMITE ANÁLISE DO PEDIDO REVISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO PEDIDO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (CRACK E MACONHA), APETRECHOS PARA SEPARAÇÃO E EMBALAGEM, ALÉM DE DINHEIRO EM ESPÉCIE SEM COMPROVAÇÃO LICITA E DE RÁDIOS COMUNICADORES, OS QUAIS INDICAM QUE O REVISIONANDO DEDICAVA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HABITUALIDADE RECONHECIDA NO CONTEXTO FÁTICO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO REALIZADO EM CONCURSO DE AGENTES E DE FORMA EXTREMAMENTE ORGANIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO CRIMINAL DEFERIDA EM PARTE PARA EXCLUIR OS EFEITOS DE CONDENAÇÃO PRESCRITA, NA DOSIMETRIA PENAL, SEM REAJUSTAR A PENA APLICADA". 



    4. Contra esse julgado foi interposto recurso especial. A inadmissão do recurso na origem ensejou a interposição do Agravo em Recurso Especial n. 2.063.431/SC, não conhecido por óbices formais (fls. 131-132, doc. 9), tendo o acórdão da revisão criminal transitado em julgado em 15.3.2022 (fls. 135, doc. 9).



    5. Contra o acórdão do Tribunal de origem pelo qual julgada a revisão criminal, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 730.713/SC no Superior Tribunal de Justiça, buscando o reconhecimento do tráfico privilegiado. A Relatora, Ministra Laurita Vaz, em 28.9.2022, denegou a ordem (doc. 15). Rejeitados os embargos declaratórios opostos 
(doc. 13), a decisão denegatória da ordem foi confirmada, em 6.12.2022, pela Sexta Turma daquele Tribunal, em acórdão no qual apenas foi juntada a ementa (doc. 16):



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. PEDIDO PROCEDENTE. PRESCRIÇÃO DA CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS ANTECEDENTES DO RÉU. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DO PACIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS DIVERSOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, ao julgar a revisão criminal, por fundamentos diversos daqueles expostos na sentença objeto da ação autônoma de impugnação, manteve o afastamento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Conforme a jurisprudência desta Corte, ‘não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena imposta na sentença, ainda que em recurso exclusivo da defesa’ (AgRg no HC 742.556/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2022, DJe 27/06/2022.) 2. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias ressaltaram que o Agravante se dedicava às atividades criminosas, considerando a apreensão de petrechos utilizados para fracionar e embalar entorpecentes, além de dois rádios comunicadores. 4. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos 5. Agravo regimental desprovido”. 



    6. Essa a decisão objeto do presente habeas corpus. A defesa insiste nas alegações apresentadas na impetração do Superior Tribunal de Justiça, buscando-se a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente fixação do regime prisional menos gravoso.



    Afirma a ocorrência de reformatio in pejus, pois “o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgando Revisão Criminal, acrescentou fundamentos jurídicos ao indeferir o pedido feito em sede de revisão criminal, mesmo que reconhecendo a exclusão dos maus antecedentes da parte da sentença condenatória. Esta circunstância (processo em curso) foi o único fundamento do juiz a quo para a negativa do tráfico privilegiado, ou seja, superada esta questão em razão da prescrição, a causa especial de diminuição de pena deveria ser aplicada”.



    Sustenta estarem preenchidos todos os requisitos para a concessão do benefício, consignando que “a aplicação do tráfico privilegiado ao paciente é a medida mais acertada, pois ausentes motivos e fundamentação anteriores que leve ao indeferimento, pois aqueles fundamentos lançados pelo TJSC em sede de revisão criminal e pelo STJ em sede de Habeas Corpus, não servem para negar ao paciente o privilégio, sob pena de implicação no princípio do non reformatio in pejus, pois manejado recurso exclusivo da defesa”. 



     



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “Ante o exposto, requer: a) Seja deferido o pedido liminar pleiteado, com a concessão da ordem de Habeas Corpus, para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, fixando-se a fração que melhor atender o caso; b) Ao final, mantida a decisão liminar, caso favorável, ou, concedida a ordem de Habeas corpus para aplicação do tráfico privilegiado ao paciente”



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. Nesta impetração não foi juntada a íntegra do acórdão impugnado do Superior Tribunal de Justiça, essencial à plena compreensão da controvérsia. A deficiência na instrução do pedido é circunstância que impede o regular prosseguimento da presente ação. Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO DO WRIT.DEFICIÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que constitui ônus do impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame da pretensão nela deduzida (HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; 
HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 182.064-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 15.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. 
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inadmissão do habeas corpus, quando não instruídos os autos com as peças necessárias à confirmação da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal. Precedentes. 2. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 177.712-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 6.3.2020).



    9. Tem-se, ademais, na espécie, que não somente a condenação do paciente na ação penal transitou em julgado, como também ocorreu o trânsito do acórdão do Tribunal de origem no qual julgada a ação revisional, mantendo-se a condenação do paciente e a pena anteriormente fixada no mínimo legal previsto. 



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando, como no caso, a ação revisional foi ajuizada, tendo sido confirmada a condenação criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli;HC 91.711, 
Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    10. Pelas peças e documentos juntados, não se demonstra excepcionalidade que patenteie ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada que possa justificar a concessão da ordem de ofício.



    11. Ao julgar a ação revisional, o Tribunal de origem apenas afastou a referência à condenação anterior (também por tráfico de drogas) alcançada pela extinção de punibilidade (posterior prescrição da pretensão punitiva), mantendo-se a pena no mínimo legal, após a negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006. Consta no referido acórdão:



    “Há entendimento firme de que possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas. Muito embora a ação penal anterior estivesse em andamento na época em que a sentença foi prolatada, havendo a absolvição posterior ou sua extinção pela prescrição da pretensão punitiva, ela não mais existe como forma de de aumentar ou impedir a diminuição da pena do réu em processo posterior. 



    Também não se desconhece que há precedente anterior da antiga Seção Criminal (ano de 2017) indicando que é lícito reconhecer a atividade criminosa no crime de tráfico de drogas por conta de condenação abarcada sob o manto da prescrição, todavia, diante do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e dos precedentes mais recentes dos Grupos Criminais acerca da exclusão dos efeitos da condenação prescrita, tem-se que o entendimento deve evoluir para que a citada condenação não possa ser utilizada em qualquer etapa da dosimetria penal. Pois bem. 



    No que se refere ao pedido de reconhecimento do tráfico na forma privilegiada, muito embora retirado o então antecedente criminal da dosimetria penal, denota-se que não merece acolhimento em razão do revisionando não preencher os requisitos expostos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O referido dispositivo legal disciplina que: (...)



    Muito embora a condenação acima citada não possa ser reconhecida como maus antecedentes e, assim, também não possa ser utilizada para negar-lhe o privilégio postulado, as peculiaridades do caso concreto são suficientes para demonstrar que ele dedicava-se à atividades criminosas. Explico. 



    A quantidade localizada com os dois réus que foram condenados na ação penal de origem, muito embora não seja em montante relativamente exacerbado, era suficiente para, confeccionar e distribuir ao usuários, aproximadamente 40 pedras de crack e mais de 15 cigarros de maconha. 



    Há de se destacar a variedade de drogas apreendidas, repita-se, crack e maconha, sendo que uma delas possui algo poder viciante. Embora a variedade não possa, por si só, indicar o exercício da atividade criminosa, é fato que pode ser utilizada para tanto, quando aliada aos demais indícios dos autos. Além disto, foi apreendido no quarto do revisando junto com as drogas, 2 (duas) giletes, 4 (quatro) facas e 2 (dois) rolos de papel filme, objetos usualmente utilizados para fracionar e embalar a droga em grande escala. (...) Este foi o trecho da sentença dedicado a apreensão do numerário: 



    O revisando também não comprovou adequadamente na ação penal exercer qualquer atividade comercial lícita que pudesse lhe sustentar, reforçando a tese de que fazia o tráfico como meio de vida. 



    Há de se destacar ainda o modus operandi realizado para o tráfico, realizado em comunhão de esforços entre dois indivíduos. A conduta de ambos os réus era extremamente coordenada, os policiais identificaram que os dois réus ficaram separados na via pública, o usuário se aproximava do corréu e fazia o pagamento, que, após receber o dinheiro, fazia um sinal de positivo para o revisando, que então entregava a droga ao usuário em local mais afastado. A apreensão de 2 (dois) rádios comunicadores também demonstra extremo preparo para realização do ilícito penal ao qual foi condenado, ainda que não estivessem em uso no momento da sua apreensão, poderia ser utilizado para comunicação entre os então réus, ou ainda para escuta do rádio policial. (...)



    Assim, todas as situações acima expostas, em conjunto, demonstram e evidenciam que o revisando, juntamente com o corréu, se dedicava a atividades criminosas com habitualidade, de forma reiterada, e por período razoável de tempo, não se tratando a hipótese de ato isolado em sua vida.



    Nestes termos, há de se concordar que a prova dos autos demonstra a dedicação à atividade criminosa por parte do revisionando, razão pela qual não estão presentes os requisitos do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06” (fls. 36-39, doc. 9).



    12. Não se comprova, no caso, ilegalidade a ser sanada na negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No acórdão do Tribunal de origem se destacou não somente a quantidade e variedade da droga apreendida (“40 pedras de crack e mais de 15 cigarros de maconha”), mas também outras circunstâncias a indicar que não se estava diante de ato isolado de traficância (concurso de agentes, apetrechos apreendidos o modus operandi do acusado, entre outros). 



    13. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a quantidade, variedade e a qualidade da droga constituem fundamento idôneo válido para formar a convicção dos órgãos julgadores quanto à dedicação a atividade criminosa:



    “HABEAS CORPUS (...) PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” 
(HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito”(HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    14. No caso em exame, ademais, foram apontados elementos concretos autônomos, não restritos à quantidade de droga, que embasaram a conclusão dos órgãos julgadores de ocorrência de dedicação a atividade criminosa e subsidiou a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021). 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Revisão de dosimetria. 3. Possibilidade somente em casos de manifesta ilegalidade. 4. Impossibilidade da aplicação na fração máxima do redutor do tráfico privilegiado no caso concreto. 5. Agravo improvido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, 
DJe 18.12.2020).



    15. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha Relatoria, 
DJ 22.5.2014). 



    16. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, tendo-se por comprovada a dedicação do paciente ao tráfico de drogas. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INADMISSÍVEL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação do paciente a atividade criminosa –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 
2. Agravo interno desprovido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.2.2022).



    “(...) 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 
5. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. (…) 9. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 206.930-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso. 
2. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal) afastada pelas instâncias ordinárias. Nesse contexto, ‘torna-se inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 179.622-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    17. Quanto à alegação de reformatio in pejus, posta em relevância nesta impetração, verifica-se que, ao julgar a revisão criminal, o Tribunal de origem afastou a menção à condenação anterior (também por tráfico de drogas, prescrita quando do julgamento da apelação), mantendo, contudo, a negativa da incidência do redutor do tráfico privilegiado invocando os elementos probatórios extraídos da sentença condenatória.



    Anote-se, ainda, como consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, “embora a Corte estadual, ao julgar a revisão criminal, tenha apresentado fundamentação diversa da adotada na sentença condenatória, concluindo que não incide o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aquele Sodalício manteve a reprimenda anteriormente fixada e o regime inicial para o cumprimento da reprimenda, não havendo, dessa forma, agravamento na situação do Réu” (fl. 5, doc. 15).



    18. O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal de que “[o]corre reformatio in pejus apenas quando, através do recurso manejado pela defesa, há agravamento da situação jurídica” (HC n. 200.141/PB-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.7.2021) e, ainda, de que “não se reconhece a ocorrência de reformatio in pejus nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso” (HC n. 124.250/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18.12.2014). Nesse mesmo sentido, o HC n. 222.984, de minha relatoria, DJe 12.12.2022, e ainda:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO DE PENA RECONHECIDA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA TRANSFORMADA EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL EM APELAÇÃO DEFENSIVA. QUANTUM DA PENA INALTERADO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 171.911-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.12.2019).



    “’HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE ‘REFORMATIO IN PEJUS’ – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO 
(HC n. 159.349-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.5.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL MANEJADA PELA DEFESA. PENA CORPORAL REDIMENSIONADA PELO TRIBUNAL A QUO. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE E READEQUAÇÃO DA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. REAJUSTE QUE OBSERVOU OS LIMITES DA PENA ESTABELECIDA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APRECIADAS. REAJUSTE QUE NÃO AGRAVOU A PENA FINAL DO CONDENADO. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC n. 190.006-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PENAL CO