Tribunal: STF
Processo: RE 1403251
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-12
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE ORDEM JUDICIAL. ARBITRARIEDADE DEMONSTRADA. INDENIZAÇÃO. PROMOÇÕES E PROGRESSÕES FUNCIONAIS. EFEITOS RETROATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. TEMA 454 DA REPERCUSSÃO GERAL. SITUAÇÃO FÁTICA ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



      1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA POR DECISÃO JUDICIAL. ARBITRARIEDADE FLAGRANTE DA UFPEL. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DE ORDEM JUDICIAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Revisitada a ordem cronológica dos acontecimentos, revela-se cristalina a flagrante arbitrariedade da UFPEL, cuja postura recalcitrante resultou na nomeação tardia do ora apelante. Assim, é forçoso concluir que a Administração violou a legalidade - deixando de cumprir imediatamente a sentença -, dando ensejo à indenização por danos materiais correspondentes à remuneração do cargo desde a data da posse da candidata até então classificada em 1º lugar. 2. É fato que o apelante foi prejudicado com a nomeação tardia da Administração Pública, devendo ser observada a retroatividade dos efeitos funcionais à data em que deveria ter sido nomeado, da mesma forma que as remunerações correspondentes ao cargo, que deveriam ter sido pagas ao apelante desde a referida data, a qual contará inclusive para fins de atualização monetária dos valores a que tem direito o servidor. 3. Neste caso o Poder Judiciário teve de interferir para corrigir as ilegalidades no concurso público e, principalmente, para compensar o autor em razão da arbitrariedade flagrante da Administração Pública, que atuou ilegalmente em desfavor do candidato, ignorando por meses as decisões judiciais, de modo que nomeação tardia resultou não apenas na falta das remunerações correspondentes ao período em que o candidato aprovado já deveria ter ingressado no serviço público, mas também na perda dos demais direitos funcionais inerentes à carreira no mesmo período, sem falar no incomensurável desgaste psíquico a que o autor teve de se submeter para fazer frente ao arbítrio da Universidade. 4. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da Administração e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano” (e-doc. 1.255).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 1.273).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. I e II e o caput do art. 37 da Constituição da República.



    Argumenta que “a Administração entende não existir direito a promoções nem a progressões funcionais considerando período pretérito a nomeações tardias, mesmo nos casos em que conferida eficácia retroativa; em contraste, a decisão judicial ora recorrida afirma ser necessária a retroatividade não apenas de efeitos financeiros imediatos, mas também de reflexos em promoção e progressão em carreira” (fl. 1, e-doc. 1.285).



    Salienta que “não ocorreu arbitrariedade propriamente dita, mas sim divergência de entendimentos no certame que foram dirimidas pelo Poder Judiciário, o que indica que o tema STF 454 é plenamente aplicável na espécie, não merecendo o caso em exame quanto espécie de distinção” (sic, fl. 4, e-doc. 1.285).



    Assevera “afronta a própria coisa julgada materializada no mandado de segurança anteriormente impetrado, dado que esse apontou para o direito ao cargo em favor do impetrante, guardadas as condições necessárias para tanto, o que indica que existe afronta, no decisão ora embargada, inclusive e em especial, aos artigos 502 e 503 do CPC” (fl. 6, e-doc. 1.285).



    Assinala que “a adoção de efeitos financeiros pretéritos à nomeação e posse da parte autor ao cargo público que obteve por meio de decisão judicial proferida no Mandado de Segurança nº 50031830320104047110 está em desacordo à legislação aplicável na espécie, dado que apenas com a prolação da sentença é que o critério favorável ao intento da parte autora restou materializado, não existindo arbitrariedade por parte da entidade pública, pelo que não há espaço para se falar em pagamento de valores a partir de julho de 2010 ou a partir de janeiro de 2011, o que merece o devido aclaramento, com a adoção de efeitos infringentes, e, especialmente, para fins de prequestionamento” (fl. 1, e-doc. 1.286).



    Pede “o conhecimento e o provimento do presente recurso, anulando-se o acórdão recorrido para que seja proferido um novo, desta feita saneando o erro antes assinalado, e, subsidiariamente, acaso esteja madura a causa, reformando-se o julgado recorrido” (e-doc. 1.288).



    3. No juízo de retratação do Tema 671 de repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido:



    “ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. ARBITRARIEDADE FLAGRANTE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. TEMA 671. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Conforme decidido pelo STF na repercussão geral no RE nº 724.347-RG/DF, tema 671, fixou-se a tese de que ‘Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante’. 2. Diante da ocorrência de flagrante arbitrariedade, deve ser mantido o acórdão que garantiu direito à indenização por danos morais, pois em conformidade com o Tema 671 do STF” (e-doc. 1.348).



    4. Em 11.4.2023, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, após o juízo de retratação, determinou a remessa deste processo ao Supremo Tribunal Federal, nestes termos:



    “Cumprida a determinação emanada do STF, mas não havendo a total perda do objeto, devem os autos retornar àquela Corte, para que, assim entendendo pertinente, possa ela deliberar acerca da apreciação dos demais tópicos constantes do recurso extraordinário. Ante o exposto, com as homenagens de estilo, determino a remessa dos autos ao Eg. Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.041 do CPC” (fl. 2, e-doc. 1.360).



    5. Em 10.5.2023, foi determinada vista à Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo parcial provimento do presente recurso extraordinário, em parecer com a seguinte ementa:



    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO. NOMEAÇÃO TARDIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. CABÍVEL INDENIZAÇÃO NAS HIPÓTESES DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE. RE 724347 – TEMA 671. ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA RETROATIVA QUE NÃO GERA DIREITO À PROMOÇÕES OU PROGRESSÕES. RE 629392 – TEMA 454. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, NESTE PONTO, DIVERGE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SUPREMA CORTE. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, A FIM DE QUE OS AUTOS SEJAM DEVOLVIDOS AO TRIBUNAL A QUO PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 454)” (fl. 1, e-doc. 1.374).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à recorrente.



     



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 629.392-RG, Tema 454, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional, fixou a tese de que “a nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação” (DJe1º.2.2018).



    Não é o caso, entretanto, de determinar a devolução deste processo à origem, para observância da sistemática da repercussão geral, pois, na espécie vertente, o Tribunal de origem demonstrou ter havido “flagrante arbitrariedade”, apta a afastar a aplicação da tese fixada no Tema 454, como se verifica no voto do Desembargador relator, proferido nos embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido:



    “(...) trata-se de evidente exceção ao Tema 454 do STF, porque caracterizada a arbitrariedade flagrante da UFPEL, que inicialmente adotou critérios ilegais de classificação na prova de títulos do concurso público, depois ignorou por meses a ordem judicial concedida em Mandado de Segurança, mantendo indevidamente no cargo a 2ª colocada e deixando de nomear o 1º colocado no certame, uma sequência de atos incompatíveis com a boa-fé e com a praxe ordinária dos gestores públicos em relação às determinações do Poder Judiciário. 



    Diante das peculiaridades do caso, em caráter excepcional, foi reconhecido que os direitos do impetrante/autor/apelante devem contar desde o dia em que ele foi preterido na ordem classificatória, 12/07/2010, quando deveria ter sido legitimamente nomeado, em vez da nomeação da 2ª colocada, como de fato ocorreu.



      Não foi por acaso a utilização de tal data como referência de retroatividade, em vez a data da sentença concessiva do Mandado de Segurança, 28/01/2011, pois, no caso concreto, a adoção do comando sentencial como parâmetro de início dos direitos apenas chancelaria o conjunto de arbitrariedades que tiveram início muito antes da referida decisão judicial” (fls. 6-7, e-doc. 1.274).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 724.347, Tema 671 da repercussão geral, o Ministro Roberto Barroso, Redator para o acórdão, assentou poder haver reparação de danos, desde que configurada a arbitrariedade no descumprimento de ordens judiciais: 



    “(...) é preciso ressalvar situações de arbitrariedade qualificada, tal como faz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável. No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada” (DJe 13.5.2015).



    No julgado recorrido, o Tribunal de origem adequou a matéria controvertida às teses de repercussão geral firmadas nos Temas 454 e 671.



    8. O Tribunal Regional Federal da Quarta Região analisou a situação fática apresentada, para concluir estar caracterizada a arbitrariedade praticada pela recorrente, e deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo recorrido, para dar “provimento à apelação quanto ao ponto para reformar a sentença condenando a Universidade ré ao pagamento das remunerações correspondentes ao período em que o candidato aprovado já deveria ter ingressado no serviço público, bem como aos demais direitos funcionais inerentes à carreira no mesmo período”, nestes termos:



    “Consta que o autor foi aprovado no concurso público para Professor da Faculdade de Direito da UFPEL, classificando-se em 2º lugar. Em que pese o seu pedido administrativo, que contestou a pontuação obtida pela candidata classificada em 1º lugar, não houve correção das notas na esfera administrativa. 



    Diante da resistência da banca examinadora em reconhecer os erros no tocante aos critérios de pontuação da prova de títulos, o autor acorreu ao Poder Judiciário para corrigir os atos administrativos ilegais da UFPEL. 



    Assim, foi ajuizado Mandado de Segurança, sentenciado em 28/01/2011, tendo a Magistrada concedido a segurança pleiteada, determinando o recálculo da nota do autor (50031830320104047110, e. 47) (...)



    A UFPEL foi devidamente intimada em 18/02/2011 (50031830320104047110, e. 65), mas não apresentou comprovação de cumprimento célere das determinações explicitadas na sentença. 



    Então, em 13/05/2011, o autor peticionou nos autos da apelação do referido mandado de segurança, solicitando ao TRF4 que determinasse à UFPEL urgência no cumprimento da decisão anterior, tendo a 4ª Turma confirmado a sentença, ratificando o direito do autor (50031830320104047110, e. 23, ACOR2) (...)



    Diante da recorrência da UFPEL em retardar o cumprimento de ordem judicial de similar conteúdo, a Desembargadora MARGA INGE BARTH TESSLER fez constar expressamente no seu voto a seguinte advertência (50031830320104047110, e. 23, RELVOTO1) (...)



    Na sequência, em 16/06/2011, o comando judicial foi reforçado por ofício (50031830320104047110, e. 29, OFIC3). 



    Por fim, segundo a ata da Comissão Examinadora do Concurso datada de 02/05/2011, depois da determinação do recálculo da nota do apelante, sua classificação foi alçada ao 1º lugar do certame (50025241320184047110, e. 1, ANEXO12, p. 3). 



    Ocorre que a candidata MÁRCIA TEIXEIRA ANTUNES, a qual havia se classificado em 1º lugar inicialmente, já havia sido nomeada em 12/07/2010 (50025241320184047110, e. 1, ANEXO14). 



    Em que pese o resultado do concurso tivesse sido concluído no mês de maio de 2011, conforme a ata supracitada, a nomeação efetiva do candidato MARCOS CÁPRIO FONSECA SOARES só ocorreu em 04/07/2011, mesma data em que foi anulado o ato de nomeação da candidata Márcia (50025241320184047110, e. 1, ANEXO12, p. 6 e 7). 



    Nesse contexto, revisitada a ordem cronológica dos acontecimentos, revela-se cristalina a flagrante arbitrariedade da UFPEL, cuja postura recalcitrante resultou na nomeação tardia do ora apelante, conforme se observa dos fatos mencionados. 



    Assim, é forçoso concluir que a Administração violou a legalidade - deixando de cumprir imediatamente a sentença de 28/01/2011 -, dando ensejo à indenização por danos materiais correspondentes à remuneração do cargo desde a data da posse da candidata até então classificada em 1º lugar (ocorrida em 12/07/2010). 



    O Tema 454 do STF concluiu o julgamento firmando o seguinte enunciado: ‘A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação’. 



    É fato que o apelante foi prejudicado com a nomeação tardia da Administração Pública, devendo ser observada a retroatividade dos efeitos funcionais à data em que deveria ter sido nomeado, dia 12/07/2010, da mesma forma que as remunerações correspondentes ao cargo, que deveriam ter sido pagas ao apelante desde a referida data, a qual contará inclusive para fins de atualização monetária dos valores a que tem direito o servidor. 



    Assim, no caso concreto, o Poder Judiciário deve interferir para corrigir as ilegalidades no concurso público e, principalmente, para compensar o autor em razão da arbitrariedade flagrante da Administração Pública, que atuou ilegalmente em seu desfavor, ignorando por meses decisões judiciais. A nomeação tardia resultou não apenas na falta das remunerações correspondentes ao período em que o candidato aprovado já deveria ter ingressado no serviço público, mas também na perda dos demais direitos funcionais inerentes à carreira no mesmo período, sem falar no incomensurável desgaste psíquico a que o autor teve de se submeter para fazer frente ao arbítrio da UFPEL” (fls. 6-7, e-doc. 1.251).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento inviável em recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 08.03.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO E NOMEAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO TEMA 671 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO FLAGRANTEMENTE ARBITRÁRIO. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. AUTORIZAÇÃO. ART. 21, § 1º, DO RISTF. PRECEDENTES. 1. O relator pode decidir monocraticamente pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou à Súmula desta Corte, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. 2. O acórdão recorrido não divergiu da orientação firmada pelo Plenário desta Corte, no julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 724.347-RG, Redator para o acórdão Min. Roberto Barroso, DJe 13.05.2015 (Tema 671), ocasião em que ficou assentado o entendimento segundo o qual ‘Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.’ 3. Aplicável, portanto, ao caso, a exceção constante do Tema 671 da RG, porquanto a instância de origem reconheceu que se tratava de ato administrativo flagrantemente arbitrário a nomeação tardia de aprovada em concurso público. 4. Para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, quanto ao ato reconhecidamente ‘flagrantemente arbitrário’, seria necessário o reexame de fatos e provas da causa. Incidência da Súmula 279 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Majorados os honorários advocatícios em ¼ (um quarto), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo” (RE n. 1.183.294-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 31.8.2020).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.386.442-ED-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 9.9.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora