Tribunal: STF
Processo: HC 234867
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO MAJORADO: TRAFICÂNCIA EM UNIDADE PRISIONAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. RÉ PRIMÁRIA, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TIDAS COMO FAVORÁVEIS, COM APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: ILEGALIDADE MANIFESTA. SÚMULA VINCULANTE 
N. 59. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 7.11.2023, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Sílvia Pereira de Assunção, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 30.10.2023, não conheceu de agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que denegou liminarmente o Habeas Corpus n. 854.491/SP.



O caso



    2. A paciente foi condenada à pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico majorado de entorpecentes (caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei 
n. 11.343/2006), ao tentar ingressar em unidade prisional com “04 porções de cocaína, 02 de maconha e 10 comprimidos de ecstasy), escondidas na barra das calças” (fls. 8-12, doc. 2). 



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda para dois anos e onze meses de reclusão, “substituindo-se a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos”. Fixou o regime prisional semiaberto, consignando:



    “Quanto ao regime prisional, apesar do quantum de pena, inferior a quatro anos, e de a infração não ser equiparada aos delitos hediondos, a maneira como se deram os fatos, como se disse, em estabelecimento prisional, bem como a quantidade e variedade de entorpecentes evidenciam maior culpabilidade, justificando o regime inicial intermediário, no qual a ré, descumprindo as restritivas de direitos, será submetida a uma fiscalização ostensiva, apesar de poder exercer atividade laboral que a auxiliará na sua reintegração social com menor risco” (fls. 15-19, doc. 2).



    A condenação transitou em julgado para a defesa em 9.2.2022.



    4. Em 14.9.2023, mais de um ano e meio após o trânsito em julgado da condenação (em 9.2.2022), a defesa impetrou o Habeas Corpus 
n. 854.491/SP no Superior Tribunal de Justiça, impugnando a fixação do regime prisional intermediário. A ordem foi liminarmente denegada pelo Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, assentando que os fundamentos declinados “justificam concretamente o regime mais gravoso” (fls 24-25, doc. 2). A decisão foi mantida pela Sexta Turma, que, em 30.10.2023, não conheceu do agravo regimental da defesa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Não tendo a agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente fundamento da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual ‘é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. 2. Agravo regimental não conhecido” (fls. 46-49, doc. 2).



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante reitera os argumentos suscitados no Superior Tribunal de Justiça, impugnando o regime prisional semiaberto fixado pelo Tribunal de origem. 



    Afirma a necessidade de imposição do regime prisional aberto, invocando a “proposta de Súmula Vinculante n. 139”, segundo a qual:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art.59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal".



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “Diante de todo o exposto, estando presente o fumus boni juris e o periculum in mora, requer que seja concedida a liminar para fixar-se o regime aberto para o cumprimento da pena. Ao final, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus, com a confirmação da liminar.



    Subsidiariamente, pugna-se pela concessão da ordem em menor extensão tão somente para determinar que o STJ analise o mérito do habeas corpus originário”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    7. Consta do andamento processual eletrônico da ação penal na qual a paciente foi condenada ter ocorrido o trânsito em julgado para a defesa em 9.2.2022, antes, portanto, da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 7.11.2023. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se comprova na espécie em exame. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021; HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Há, ainda, outros óbices ao processamento da impetração.



    9. Este Supremo Tribunal já assentou ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    10. Na espécie, contudo, constata-se ilegalidade manifesta a conduzir à concessão da ordem de ofício.



    11. Extrai-se dos documentos juntados que a paciente tentou ingressar em estabelecimento prisional com três variedades de drogas (cocaína, maconha e ecstasy), tendo a sentença condenatória assentado “que restou evidente que a traficância era realizada de forma organizada, como a própria acusada mencionou, sendo que o companheiro dela determinava a entrega dos entorpecentes, terceira pessoa não identificada fazia a entrega das drogas e a acusada se incumbia de ingressar as drogas no estabelecimento prisional” (fl. 12, doc. 2). 



    Mesmo com esse quadro, o Tribunal de origem concluiu por reformar a sentença, afastando as circunstâncias judiciais que tinham sido negativamente valoradas e aplicar o tráfico privilegiado. Reduziu, assim, a reprimenda para dois anos e onze meses de reclusão, “substituindo-se a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da reprimenda corporal, em entidade a ser indicada pelo juízo da execução, e por prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo”. Optou, ainda, em fixar o regime intermediário para o caso de eventual descumprimento, pela ré, das medidas restritivas de direitos fixadas, fundamentando a decisão nos termos seguintes:



    “Quanto ao regime prisional, apesar do quantum de pena, inferior a quatro anos, e de a infração não ser equiparada aos delitos hediondos, a maneira como se deram os fatos, como se disse, em estabelecimento prisional, bem como a quantidade e variedade de entorpecentes evidenciam maior culpabilidade, justificando o regime inicial intermediário, no qual a ré, descumprindo as restritivas de direitos, será submetida a uma fiscalização ostensiva, apesar de poder exercer atividade laboral que a auxiliará na sua reintegração social com menor risco”.



    12. Sobre o regime prisional, embora a pena definitiva imposta à paciente permitisse, em tese, a fixação de regime inicial mais brando, o Tribunal de origem esclareceu a necessidade de aplicação do regime semiaberto, motivando a decisão com base nas especificidades do caso, especialmente no modus operandi da acusada, e na variedade de entorpecentes.



    Essa orientação, a princípio, não destoaria da orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema, segundo a qual a fixação do regime inicial de cumprimento de pena impõe a observância do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal (HC n. 117.508, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.11.2013; HC n. 176.943-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 16.3.2020, entre outros).



    Entretanto, a motivação do Tribunal de origem, que apontou as graves circunstâncias do caso, que, em tese, justificariam a imposição do regime intermediário, mostrou-se incoerente com a própria fundamentação declinada para reformar a sentença, não somente ao afastar a valoração negativa das circunstâncias judicias e aplicar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como ao conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    14. Em 27.10.2023, este Supremo Tribunal, analisando a proposta de Súmula Vinculante n. 139, aprovou e publicou a Súmula Vinculante 
n. 59, segundo a qual:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, 
§ 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    15. A fundamentação apresentada e o convencimento motivado do Tribunal de origem para alterar a primeira e a terceira fases da dosimetria da pena imposta à paciente não podem ser revistos em habeas corpus nem em ação mandamental da defesa, o que evidenciaria inadmissível reformatio in pejus. 



    Impõe-se, assim, considerar-se o que fixado na dosimetria da ação penal já transitada em julgado, ou seja, a) pena-base fixada no mínimo legal em face das circunstâncias judiciais favoráveis; b) reconhecimento do tráfico privilegiado; c) pena final inferior à quatro anos de reclusão; 
d) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    16. Nessas circunstâncias, impositiva a fixação do regime aberto, em estrito cumprimento ao enunciado da Súmula Vinculante n. 59, estando evidenciado o manifesto constrangimento ilegal apontado pela defesa.



    17. Anote-se que aquela súmula vinculante também determina a observância do art. 44 do Código Penal, especialmente quando esse dispositivo disciplina as providências a serem adotadas pelo magistrado nos casos de descumprimento das medidas substitutivas impostas. 



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), concedendo, contudo, ordem de ofício para fixar o regime aberto de cumprimento da pena imposta à paciente na Apelação Criminal n. 0000724-72.2018.8.26.0616, nos termos da Súmula Vinculante n. 59.



    Comunique-se ao Relator do Habeas Corpus n. 854.491/SP no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, ao Relator da Apelação Criminal n. 0000724-72.2018.8.26.0616, Desembargador Augusto Siqueira, do Tribunal de Justiça de São Paulo, e ao juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes/SP, com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao cumprimento desta decisão.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora