Tribunal: STF
Processo: HC 232134
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-08
Data de publicação: 2023-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME CONTINUADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1º.9.2023, por Aucenir das Neves Lourenço Guerra e outro, advogados, em benefício de Pedro Tamotsu Hashioka, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 710.408/SP.



O caso



    2. Em 5.9.2018, o juízo da Vara Única da Comarca de Bastos/SP julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o paciente “à pena privativa de liberdade de 49 (quarenta e nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 5.133 (cinco mil, cento e trinta e três) dias-multa, no mínimo unitário legal, pela prática dos crimes tipificados no artigo 33, c.c. artigo 40, inciso V; artigo 33, “caput”, por quatro vezes; e artigo 35, todos da Lei n.º 11.343/06, c.c. artigo 69, “caput”, e artigo 29 ambos do Código Penal” (fl. 162, e-doc. 4).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 0000034-06.2016.8.26.0069, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 21.1.2021, deu parcial provimento ao recurso da defesa do paciente a fim de readequar a pena de “PEDRO TAMOTSU HASHIOKA para 16 (dezesseis) anos de reclusão, mais 2025 (dois mil e vinte e cinco) dias-multa” (e-doc. 5).



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 710.408/SP, parcialmente conhecido, em 19.6.2023, pela Ministra Laurita Vaz, Relatora, para “reduzir as penas do Paciente para 14 (catorze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1.842 (mil oitocentos e quarenta e dois) dias-multa, sendo mantido o regime inicial fechado” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).



    Em sessão virtual de 22.8.2023 a 28.8.2023, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 710.408. Esta a ementa do julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. CONTINUIDADE DELITIVA NÃO CONFIGURADA. CRIME DE TRÁFICO COMETIDO NO DIA 04/08/2016. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. 



    2. A Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas ocorrido no dia 23/09/2016, em coautoria, ressaltando, além das circunstâncias da prática delituosa, corroboradas pelas interceptações telefônicas realizadas, os depoimentos testemunhais dos agentes públicos em juízo. Assim, para se acolher a pretendida absolvição do Agravante, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. 



    3. O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento expresso por esta Corte no sentido que "para o reconhecimento e a aplicação do instituto do crime continuado, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva" (HC 222.225/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016; sem grifos no original). O Tribunal de origem destacou que os delitos foram praticados em diversas condições de tempo e lugar, contando o agente com desígnios autônomos. Dessa forma, está ausente a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva. 



    4. Com relação à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, cumpre salientar que, segundo o entendimento desta Corte Superior, "[...] a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da norma, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito" (AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021). 



    5. Agravo desprovido” (e-doc. 8).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes pleiteiam a absolvição em relação ao “segundo fato criminoso [tráfico de drogas] atribuído ao Paciente, datado como 23.09.2016, apurado nos autos do processo nº 0002919-90.2016.8.26.0069, [que] não possui qualquer correlação consigo” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Requerem “seja reconhecida a continuidade delitiva, excluindo a segunda condenação pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, realizando-se nova dosimetria de pena, o que de acordo com o entendimento deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de duas infrações a pena fixada para o crime de tráfico de drogas será majorada em 1/6” (fl. 11, e-doc. 1).



    Argumentam que “o Paciente na realidade desempenhava o papel de “mula” e, conforme entendimento deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, tal circunstância não impede a aplicação do §4º da Lei nº 11.343/2006” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ex positis, requer seja recebido, conhecido e processado o presente habeas corpus para o fim de que: 



    a) Seja concedida a medida liminar pretendida, com o propósito de que, no presente caso, seja o Paciente absolvido quando ao segundo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, do qual foi condenado, datado de 23.09.2016, eliminando-se a flagrante ilegalidade apontada; subsidiariamente, seja reconhecida a continuidade delitiva, excluindo a segunda condenação pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, realizando-se nova dosimetria de pena, o que de acordo com o entendimento deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de duas infrações a pena fixada para o crime de tráfico de drogas será majorada em 1/6; por fim, sendo o Paciente primário, portador de bons antecedentes, exercer atividade lícita, não se dedicar a atividades criminosas tampouco integrar organização criminosa, sendo “mula”, de rigor a aplicação do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    b) No mérito, requer-se a confirmação da medida liminar deferida, com a concessão definitiva da ordem, a fim de que, no presente caso, seja o Paciente absolvido quando ao segundo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, do qual foi condenado, datado de 23.09.2016, eliminando-se a flagrante ilegalidade apontada; subsidiariamente, seja reconhecida a continuidade delitiva, excluindo a segunda condenação pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, realizando-se nova dosimetria de pena, o que de acordo com o entendimento deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de duas infrações a pena fixada para o crime de tráfico de drogas será majorada em 1/6; por fim, sendo o Paciente primário, portador de bons antecedentes, exercer atividade lícita, não se dedicar a atividades criminosas tampouco integrar organização criminosa, sendo “mula”, de rigor a aplicação do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    c) Caso o eminente Relator, não entenda pelo não conhecido do mandamus, diante a flagrante ilegalidade requer seja concedida a ordem ex officio” (fls. 14-15, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de quarenta e nove anos e quatro meses de reclusão e cinco mil, cento e trinta e três dias-multa, pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006). Consta na sentença condenatória, quanto aos fatos perpetrados em 23.9.2016:



    “Consta também que, no dia 23 de setembro de 2016, por volta das 21h, no Trevo Bastos, Parque Residencial Esmeralda, nesta cidade e comarca, Alex Tavares de Figueiredo, em conjunto com Daniel Wilian Dias e Fernando Huss Ziquelini, visando ao abastecimento do núcleo 5 da associação, do qual fazem parte Pedro Tamotsu Hashioka e José Vitor Corneto Fernandes, trazia consigo e transportava, para fins de entrega a consumo de terceiros, 02 (dois) tijolos de maconha, pesando aproximadamente 1.458,04 gramas, e 05 (cinco) invólucros plásticos contendo cocaína, com peso aproximado de 36,53 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fl.6, e-doc. 4).



    No édito condenatório, consta que a ação penal objeto deste habeas corpus decorre do que apurado na operação de investigação denominada “Bastos 8”, que se estendeu de dezembro de 2015 a outubro de 2016. O delegado de polícia, em juízo, afirmou que o paciente “trazia drogas da cidade de São Paulo/SP e que, nessa abordagem, não foram apreendidos mais entorpecentes porque ele já havia descarregado” e que “tal fato restou evidenciado pela análise de um diálogo travado entre ele e “Tavares”, em que ambos, de certa forma, comemoravam que os policiais não haviam encontrado a droga que se destinava a “Tavares”, posto que já tinha sido descarregada” (fl. 29, e-doc. 4).



    7. Consta, ainda, na sentença, para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, que



    “restou provado nos autos que o réu se dedicava a atividades criminosas (tráfico de entorpecentes), fazendo da mercancia espúria seu meio de vida e modo de sustento, consoante minuciosa fundamentação supra. Não bastasse isso, tem-se o claro envolvimento do acusado com organização criminosa (conforme amplamente explanado na fundamentação da sentença), na medida em que não teria condições financeiras de, por si só, adquirir os entorpecentes que comercializava” (fl. 120, e-doc. 4).



    No recurso de Apelação Criminal n. 0000034-06.2016.8.26.0069, a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no voto condutor do acórdão, ressaltou a farta prova testemunhal que apontou o paciente como integrante do “quinto núcleo” da organização, envolvido em todos os eventos apurados, descabendo, portanto, cogitar de absolvição pelos fatos praticados em 23.9.2016.



    Quanto à figura do tráfico privilegiado, consta no voto do relator do acórdão que:



    “não se aplicou aredução prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, porque demonstrando, claramente, que o recorrente não é traficante ocasional, mas habituado à atividade criminosa(“dedicação”), em real associação criminosa, na forma do já analisado aqui, circunstâncias que não admitem o benefício, como convenientemente fundamentado na r. sentença” (fl. 205, e-doc. 5).



    8. Quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, não foram observados os requisitos para a sua aplicação, tendo em vista que as ações foram autônomas e ocorridas em momentos distintos, como salientado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Por fim, a aplicação do concurso material de crimes era de rigor, impossibilitado, portanto, o pretendido crime continuado, haja vista, como acima já considerado, as inúmeras condutas de tráfico perpetradas pelo recorrente, infrações penais que ocorreram por ações autônomas e em momentos distintos” (fls. 205-206, e-doc. 5).



    O Superior Tribunal de Justiça também destacou que:



    “o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento expresso por esta Corte no sentido que "para o reconhecimento e a aplicação do instituto do crime continuado, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva" (HC 222.225/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016; sem grifos no original). 



    Com efeito, a Corte de origem destacou que os delitos foram praticados em diversas condições de tempo e lugar, contando o agente com desígnios autônomos. Dessa forma, está ausente a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva” (fl. 8, e-doc. 7).



    9. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE AUTORIA. FATOS E PROVAS. RÉU FORAGIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. (...)



    2. A alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus. Ação constitucional, portanto, que não comporta um amplo reexame de fatos e provas. Precedentes. (...)



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.760-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.7.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA PERÍCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, REVISÃO DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. DISPONIBILIZAÇÃO DO MATERIAL OBTIDO PELA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: ASSEGURADO O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS E DAS PROVAS DOS AUTOS INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 153.813-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019).



    10. Não se demonstram, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora