Tribunal: STF
Processo: MS 38335
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Queiroz Galvão S.A. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o acórdão n. 2.446/2021-Plenário, mediante o qual o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou a citação solidária da sociedade empresarial para apresentar alegações de defesa relacionadas ao contrato n. 0800.0029.680.07.2 (Carteira e Gasolina – Reduc) e aditivos, bem como, cautelarmente, pelo prazo de 1 (um) ano, a indisponibilidade dos bens financeiros e não financeiros da empresa.



    Segundo narra, o TCU promoveu fiscalização sobre o contrato n. 0800.0029.680.07.2 (TC n. 032.007/2011-6), celebrado entre a Petrobras e o Consórcio Queiroz Galvão/IESA), voltado à construção de unidade de produção de gasolina com baixo teor de enxofre.



    Em 6 de outubro de 2021, a Corte de Contas formalizou o acórdão n. 2.446/2021-Plenário, no qual determinou a responsabilização da Construtora Queiroz Galvão S.A., empresa que efetivamente participou, em consórcio, do ajuste com a Petrobras, mas também da Queiroz Galvão S.A., autora desta ação mandamental, apenas por ser controladora da Construtora. Também foi decretada a indisponibilidade de bens da impetrante e de sua subsidiária (Construtora Queiroz Galvão S.A.).



    Sustenta ter sido responsabilizada “por se concentrar no mercado de infraestrutura e em razão de alguns membros do comando do grupo empresarial participarem da direção/assessoramento da subsidiária”. Diz fundamentada a decisão, ainda, na conclusão de que a holding do Grupo Queiroz Galvão tinha conhecimento da participação da subsidiária no cartel de empresas envolvidas nas obras da Petrobras.



    Frisa que o Tribunal de Contas não destacou “nenhum fato, nenhuma participação efetiva, nem sequer qualquer documento ou mesmo delação ou depoimento de colaborador que indicasse qualquer participação das pessoas físicas que integram seus conselhos (ou de qualquer outro membro da QGSA, a holding) em condutas caracterizadoras do cartel”.



    Assevera violado seu direito líquido e certo de não sofrer responsabilização. 



    Assinala inviável a determinação de indisponibilidade de seus bens com base em mera presunção e em contexto no qual não há perigo da demora. 



    Requer a concessão de medida liminar para suspender o ato impugnado. Busca, ao fim:



    d) seja, ao fim, concedida a ordem para ratificar a liminar e anular o ato coator, tornando-se sem efeito:



    d.1) a inclusão da impetrante no rol de responsáveis da Tomada de Contas Especial para apurar superfaturamento nos preços referentes ao contrato n. 0800.0033808.07.2, ausentes os pressupostos materiais e inobservados os procedimentos necessários à desconsideração da personalidade jurídica; e 



    d.2) a decretação de indisponibilidade de bens da impetrante.



    Em 1º de agosto de 2022, deferi parcialmente o pedido de liminar “para determinar a suspensão dos efeitos do acórdão n. 2.44/2021 – Plenário em relação à impetrante, na parte em que decretada a indisponibilidade dos bens, até o julgamento final deste mandado de segurança ou posterior formalização de decisão em sentido contrário”.



    A União postulou sua participação no processo.



    Foram apresentadas informações.



    A Procuradoria-Geral da República opina pela denegação da segurança, em parecer assim resumido:



    Mandado de segurança. Tomada de Contas. Contratação pela Petrobras de consórcio para execução de obras de instalação da Refinaria Duque de Caxias – REDUC.



    Responsabilização atribuída à Queiroz Galvão S.A, empresa controladora da pessoa jurídica que integrou o consórcio de empresas, e decretação de indisponibilidade dos bens da Holding. Alegada fundamentação inidônea e ausência de competência do TCU para decretação de indisponibilidade de bens e de desconsideração da personalidade jurídica. 



    Manifestação precedente deste Órgão do MPF pela concessão parcial da segurança, tão somente para anular a decisão que determinara a indisponibilidade dos bens da Impetrante.



    Informações prestadas pelo TCU noticiando que, em 30.3.2022, após a impetração do mandamus, o Plenário do TCU revogou a medida cautelar de indisponibilidade de bens determinada pelo acórdão impugnado. Perda superveniente do objeto da impetração quanto a essa parte da irresignação. 



    Conteúdo das informações que, no entanto, confirma o entendimento outrora declinado, pela higidez da citação solidária da Impetrante na qualidade de responsável pelas irregularidades cometidas pela construtora de que possui controle acionário, e pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU, com amparo na Teoria dos Poderes Implícitos. Inteligência do art. 71 da CF. A inovação da Lei 14.230/2021, no que acresceu o §7º ao art. 16 da Lei 8.429/1992, pela necessidade de prévio procedimento judicial à desconsideração da personalidade jurídica, diz respeito apenas aos processos judicias, em nada influindo no mister da Corte de Contas. 



    Mandado de segurança que deve ser julgado prejudicado em relação à irresignação com a medida cautelar de indisponibilidade de bens e que, quanto ao inconformismo remanescente, deve ser denegado.



    É o relatório. Decido.



    2. Inicialmente, defiro o ingresso pretendido pela União.



    2.1 Do pedido de concessão da segurança



    A autora desta ação mandamental impugna o acórdão n. 2.446/2021-Plenário, proferido na TC n. 032.007/2011-6, especificamente os itens 9.3.9 e 9.4, assim redigidos:



    9.3.9. Queiroz Galvão S/A, controladora da empresa Construtora Queiroz Galvão S/A, por faltar com o dever de fiscalizar os atos de sua controlada, orientando-a ao cumprimento de sua função social, em conformidade com o interesse público, responsabilidade insculpida no art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/1976; pela conivência ou negligência na apuração de atos irregulares praticados por seus administradores, de forma sistemática e mediante formação de cartel por ao menos 8 anos, do qual se beneficiou e dele deveria saber, ou, se tendo conhecimento, deixou de agir para impedir a sua prática, de forma a contribuir para o superfaturamento detectado no referido ajuste, com infração ao disposto nos arts. 37 da Constituição Federal, 3º e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e item 1.2 do Decreto 2.745/1998;



    [...]



    9.4. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 274 do Regimento Interno/TCU, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens financeiros e não financeiros das empresas Construtora Queiroz Galvão S/A e IESA Óleo & Gás S/A (integrantes do Consórcio Queiroz Galvão/IESA) e da Queiroz Galvão S/A (holding da Construtora Queiroz Galvão S/A), devendo essa medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração, no valor original de R$ 319.164.609,40 (trezentos e dezenove milhões, cento e sessenta e quatro mil, seiscentos e nove reais e quarenta centavos), data-base de 2/10/2010, que resulta na quantia atualizada de R$ 599.997.549,21 (quinhentos e noventa e nove milhões, novecentos e noventa e sete mil, quinhentos e quarenta e nove reais e vinte e um centavos – atualizada até 30/9/2021), ressalvados os bens financeiros necessários à manutenção das atividades operacionais das pessoas jurídicas;



    A concessão da segurança pressupõe a comprovação, de plano, da violação de direito líquido e certo por ato de autoridade.



    Passo, assim, ao exame do requerimento.



    2.2 Da indisponibilidade de bens



    Na hipótese dos autos, o acórdão impugnado decretou “cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 274 do Regimento Interno/TCU, pelo prazo de 01 (um) ano, a indisponibilidade de bens financeiros e não financeiros das empresas Construtora Queiroz Galvão S/A e IESA Óleo & Gás S/A (integrantes do Consórcio Queiroz Galvão/IESA) e da Queiroz Galvão S/A (holding da Construtora Queiroz Galvão S/A), devendo essa medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração, no valor original de R$ 319.164.609,40 (trezentos e dezenove milhões, cento e sessenta e quatro mil, seiscentos e nove reais e quarenta centavos), data-base de 2/10/2010, que resulta na quantia atualizada de R$ 599.997.549,21 (quinhentos e noventa e nove milhões, novecentos e noventa e sete mil, quinhentos e quarenta e nove reais e vinte e um centavos – atualizada até 30/9/2021), ressalvados os bens financeiros necessários à manutenção das atividades operacionais das pessoas jurídicas” (grifei).



    Observo, no entanto, que a indisponibilidade foi decretada pelo Plenário do Tribunal de Contas em 6 de outubro de 2021. 



    Assim, decorrido mais de um ano da implementação da medida de inalienabilidade está prejudicado o pedido do seu sobrestamento/afastamento.



    Outrossim, as informações do procedimento administrativo constante do portal eletrônico da Corte de Contas revelam que a aludida determinação não foi renovada pelo Plenário.



    2.2 Da desconsideração da personalidade jurídica



    O Relator do acórdão impugnado, após transcrever as conclusões do exame técnico realizado pela Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações), acolheu as sugestões de responsabilização. No voto, admitido pelo Plenário, adotou os seguintes fundamentos:



VII – Da Responsabilização



    [...]



    79. Nessa linha de intelecção, em específico, a proposta oferecida pela Secretaria instrutiva consiste na citação solidária dos responsáveis adiante mencionados, para que apresentem alegações de defesa e/ou recolham aos cofres da Petrobras as quantias a seguir indicadas:



    a) R$ 91.103.100,00 (dano apurado mediante a técnica econométrica aplicada ao valor original da contratação) – Srs. Renato de Souza Duque; Pedro José Barusco Filho; Paulo Roberto Costa; Marco Antônio Barros; José Sérgio Gabrielli de Azevedo; e empresas Construtora Queiroz Galvão S/A; Queiroz Galvão S/A; IESA Óleo & Gás S/A; e



    b) R$ 228.061.509,40 (glosa integral dos serviços referentes aos Aditivos 9 e 11) – Srs. Renato de Souza Duque; Pedro José Barusco Filho; Paulo Roberto Costa; Marco Antônio Barros; José Sérgio Gabrielli de Azevedo; José Carlos Cosenza; e sociedades empresariais Construtora Queiroz Galvão S/A; Queiroz Galvão S/A; IESA Óleo & Gás S/A. (os mesmos responsáveis são solidários nas duas parcelas do débito, com exceção do Sr. José Carlos Cosenza, ao qual será imposta somente esta, e não aquela fração anterior).



    [...]



    81. Ante a percuciente apreciação da matéria, com delimitação providencial das responsabilidades de todos os envolvidos e com detalhamento das condutas de cada qual no Relatório antecedente, deixo de transcrevê-las integralmente ou esmiuçá-las e passo a mencionar sucintamente aqueles que devem ser instados a se manifestar no processo e/ou responder pelo débito quantificado e as correspondentes ocorrências que deram causa ao chamamento processual:



    [...]



    g) Queiroz Galvão S/A, controladora da empresa Construtora Queiroz Galvão S/A, por faltar com o dever de fiscalizar os atos de sua controlada, orientando-a ao cumprimento de sua função social, em conformidade com o interesse público, responsabilidade insculpida no art. 116, parágrafo único, da Lei 6.404/1976, devendo responder objetivamente pelos atos ilícitos praticados por sua controlada a partir de 29/1/2014, conforme art. 4º, § 2º c/c art. 5º, I, e IV, alínea a, da Lei 12.846/2013.



    82. Para fundamentar a responsabilização da Queiroz Galvão S/A, holding da Construtora Queiroz Galvão S/A, a SeinfraOperações sustenta que: a) “os registros obtidos no sistema CNPJ/RFB (peça 52 – E37 a E40) indicam que o alto comando do Grupo Queiroz Galvão detinha participação na direção/assessoramento da holding e da empresa controlada. O presidente e membros do Conselho de Administração da Construtora Queiroz Galvão, os Srs. Maurício José de Queiroz Galvão, Marcos de Queiroz Galvão, Ricardo de Queiroz Galvão e Fernando de Queiroz Galvão, à época dos fatos, foram presidente, diretores ou membros do Conselho de Administração da holding (Queiroz Galvão S/A)”; e b) funcionários de alto nível hierárquico cometeram atos ilícitos durante aproximadamente 8 anos, sem que houvesse qualquer indício de atuação dos presidentes, diretores e membros do Conselho de Administração da holding e da controlada para impedir o cometimento de graves irregularidades que trouxeram benefícios financeiros ao grupo econômico.



    83. Com essa intelecção, afirma a SeinfraOperações que a holding do Grupo Queiroz Galvão tinha conhecimento da participação de sua subsidiária no cartel de empresas nas obras da Petrobras, contribuindo para o dano apontado nas obras da Reduc.



    84. Igualmente às demais proposições da Secretaria instrutiva, acolho a sugestão de arrolar a Queiroz Galvão S/A neste processo, adotando a interpretação da unidade técnica no que se refere a desnecessidade de desconsideração da personalidade jurídica para tal fim, pois estão presentes os requisitos para tanto.



    85. Quanto aos necessários ajustes ao encaminhamento oferecido ao Tribunal para os autos, entendo que não se deve utilizar como fundamento para responsabilização da Queiroz Galvão S/A (holding) a Lei 12.846/2013 (art. 4º, § 2º c/c o art. 5º, I, e IV, alínea a, Lei Anticorrupção), haja vista que a contratação direta (2007) e os aditivos impugnados (2009 e 2010) são anteriores à data de vigência desse diploma legal (29/1/2014), devendo-se observar a regra geral de que a lei não pode retroagir para alcançar fatos passados (tempus regit actum).



    Nota-se, portanto, que o Tribunal de Contas apontou três fatos ou ocorrências principais que teriam conduzido ao entendimento pela necessidade de citação solidária da impetrante na qualidade de responsável.



    O primeiro decorre da circunstância de a holding Queiroz Galvão S.A. ser detentora, à época dos fatos tidos por irregulares, do controle deliberativo absoluto em relação à subsidiária Construtora Queiroz Galvão.



    O segundo advém da notícia segundo a qual “o alto comando do Grupo Queiroz Galvão detinha participação na direção/assessoramento da empresa controlada. O presidente e membros do Conselho de Administração da Construtora Queiroz Galvão, os Srs. Maurício José de Queiroz Galvão, Marcos de Queiroz Galvão, Ricardo de Queiroz Galvão e Fernando de Queiroz Galvão, à época dos fatos, foram presidente, diretores ou membros do Conselho de Administração da holding (Queiroz Galvão S/A)”.



    O terceiro se refere à informação do TCU no sentido de que “funcionários de alto nível hierárquico cometeram atos ilícitos durante aproximadamente 8 anos, sem que houvesse qualquer indício de atuação dos presidentes, diretores e membros do Conselho de Administração da holding e da controlada para impedir o cometimento de graves irregularidades que trouxeram benefícios financeiros ao grupo econômico”.



    O TCU concluiu, então, que “a holding do Grupo Queiroz Galvão tinha conhecimento da participação de sua subsidiária no cartel de empresas nas obras da Petrobras, contribuindo para o dano apontado nas obras da Reduc especificamente ao contrato 0800.0029.680.07.2 – Carteira de Gasolina – Reduc, devendo, portanto, ser solidariamente responsabilizada”. Ato contínuo, determinou a citação da empresa como responsável solidária, para apresentar alegações de defesa e/ou recolher a quantia indicada.



    A impetrante questiona o posicionamento da Corte de Contas, asseverando, em suma, a ausência de fundamento para a imposição direta de sua responsabilização; a incompetência do Tribunal para deliberar sobre a desconsideração da personalidade jurídica da Construtora Queiroz Galvão S.A., empresa da qual é simples controladora; e a inviabilidade do ato sem o devido incidente de despersonalização.



    Sucede que, embora inexistam pronunciamentos do Plenário do Supremo a respeito da desconsideração de personalidade jurídica pelo TCU, há diversos acórdãos de Turmas e decisões monocráticas no sentido da possibilidade e/ou da citação direta de eventual responsável para expor alegações de defesa, presente o regramento do § 1º do art. 10 da Lei n. 8.443/1992 que dispõe ser “preliminar a decisão pela qual o Relator ou o Tribunal, antes de pronunciar-se quanto ao mérito das contas, resolve sobrestar o julgamento, ordenar a citação ou a audiência dos responsáveis ou, ainda, determinar outras diligências necessárias ao saneamento do processo” – grifei. 



    Essa disciplina não leva à desconsideração, de fato, da personalidade jurídica da impetrante; trata-se de fase que antecede a este juízo administrativo, o qual será formalizado, mediante uma decisão definitiva, nos termos do § 1º do art. 10 da Lei n. 8.443/1992, após a análise das alegações de defesa.



    Observo que o pronunciamento final pode, eventualmente, ser no sentido do reconhecimento da ausência de responsabilidade da impetrante e, em decorrência, ser determinada sua exclusão do procedimento administrativo.



    A título de exemplo, cito o MS 36.849, da relatoria do ministro Dias Toffoli, que, em decisão monocrática, denegou a segurança, mantendo ato do Tribunal de Contas que implicou a despersonalização de empresa a fim de que os sócios fossem alcançados. Sua Excelência reportou-se a pronunciamentos individuais formalizados nos autos do MS 32.494 e do MS 36.599, nos quais o ministro Celso de Mello, reportando-se à moralidade administrativa e ao propósito de neutralizar situações de lesividade, entendeu possível a desconstituição da personalidade jurídica. 



    Também o ministro Ricardo Lewandowski, ao apreciar o MS 36.650, em decisão publicada no DJe de 29 de junho de 2021, denegou a segurança, mantendo pronunciamento da Corte de Contas pela desconsideração da personalidade jurídica de empresa com vistas à responsabilização solidária dos sócios em função da prática de atos lesivos à Administração Pública. Confira-se:



    Em continuidade, penso que, tal como esta Suprema Corte tem decidido pela possibilidade do deferimento de cautelares no sentido da indisponibilidade de bens, inclusive de particulares, nada obsta que as cortes de contas também procedam, in limine, à desconsideração liminar da personalidade jurídica dos entes que alegadamente tenham malversado dinheiro público, embora os precedentes neste sentido sejam majoritariamente em sede de liminar (MS 37.578-MC/DF, Rel. Min. Edson Fachin; MS 36.849/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 36.569/DF, MS 36.571/DF, MS 36.984-MC/DF, MS 36.989-MC/DF, MS 37.010-MC/DF e MS 37.011- MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber; e MS 36.599-MC/DF, MS 36.601-MC/DF e MS 36.609-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello).



    [...] Sem adentrar na análise das várias teorias sobre o instituto da desconsideração, o certo é que a sua finalidade, grosso modo, consiste em reprimir abusos e fraudes pela manipulação e uso inadequado do instituto da pessoa jurídica. Embora procedente do Direito Comercial, ensina Diogenes Gasparini:



    “[...] é instituto que se afeiçoa a qualquer ramo do Direito, pois o abuso pode ser praticado pela pessoa jurídica com vista a lesar credores, a prejudicar o Fisco, a ludibriar direitos dos familiares dos sócios, a escapar de sanções administrativas, a fazer tábula rasa do interesse público, a ignorar os direitos do consumidor, a vilipendiar os direitos dos trabalhadores e burlar a lei, por exemplo, tendo como objetivo favorecer seus sócios.”



    [...]



    Nessa linha de raciocínio, verifico que não haveria razão para que a teoria da desconsideração da personalidade também não fosse aplicada ao Direito Administrativo. Isso porque, para Carvalho Filho, ‘a busca da verdade real tem conduzido os estudiosos modernos a admitir, no processo administrativo, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of legal entity), de modo a atribuir-se responsabilidade às pessoas físicas que se valem da pessoa jurídica como escudo para o cometimento de fraudes, desvios e outros ilícitos’.



    Essa é a opinião do também citado Diogenes Gasparini, o qual sustenta que o emprego do instituto não deve restringir-se ao Executivo, já que o Direito Administrativo “está presente nas autarquias e fundações públicas, no âmbito administrativo do Judiciário, do Legislativo e dos Tribunais de Contas”. Para ele,



    “[...] atendidas certas exigências, especialmente as relativas ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, pode o agente público competente decretar a desconsideração da pessoa jurídica. Justificam essa inteligência, ao menos, os princípios do dever-poder de agir, do interesse público e da moralidade administrativa”



    [...]



    No caso dos autos, o TCU justificou a medida com base em julgamento anterior proferido por aquela Corte de Contas, no qual se observou a presença de indícios de que a empresa estaria sendo utilizada para a prática de atos ilícitos, nesses termos:



    [...]



    Ademais, é certo que o devido processo legal no âmbito dos procedimentos administrativos – gênero a que pertencem os feitos que tramitam nas cortes de contas – não pode ser deixado de lado, segundo o precedente firmado no RMS 24.823/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. No mesmo diapasão tem-se a decisão prolatada no RMS 31.661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.



    Vale registrar, todavia, que a alegação da impetrante de que não lhe teria sido assegurado o contraditório antes do deferimento da medida de desconsideração da personalidade jurídica não pode ser acolhida, porquanto o acórdão atacado previu expressamente a oportunidade de manifestação dos responsáveis pelos supostos danos ao erário, embora em momento adequado, como se observa do trecho do acórdão abaixo transcrito:



    [...]



    Assim, conforme decorre da própria natureza dos provimentos cautelares, está-se diante de uma típica hipótese de contraditório diferido, o que, segundo a jurisprudência do STF ‘não implica ofensa à garantia do devido processo legal’, nos termos de decisão proferida no MS 34.446-MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber.



    Além disso, a orientação deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que os processos de auditoria e de monitoramento do TCU são meros procedimentos de fiscalização de órgão [sic] públicos, nos quais não há obrigação de garantir-se o contraditório a terceiros (MS 26.936/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 34.690-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin; MS 32.540/DF e MS 34.972/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; e MS 31.707-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). Transcrevo, por oportuno, a ementa deste último julgado:



    [...]



    Desse modo, segundo asseverado no acórdão impugnado e nas informações prestadas neste mandamus, a impetrante terá oportunidade de manifestar-se no decorrer do processo de tomada de contas especial, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório.



    Cabe anotar que a parte citada para apresentar alegações de defesa terá oportunidade de exercer o contraditório, motivo pelo qual não há falar em afronta a direito líquido e certo de não ser chamada a comparecer em processo administrativo perante o TCU. Ao fim, vale observar que pode até não incidir sobre ela a responsabilização, consideradas as irregularidades cometidas pela empresa controlada, vindo a ser a empresa excluída do procedimento.



    O fato de a ora impetrante não haver participado, com a empresa Construtora Queiroz Galvão S.A., do consórcio que efetivamente assinou contrato com a Petrobras não tem o condão de afastar seu chamamento em procedimento administrativo para apresentação de alegações de defesa, uma vez que foram apontados indícios de eventos conducentes a responsabilizá-la por prejuízos causados pela empresa controlada. 



    Desse modo, tenho que não há falar em direito líquido e certo da impetrante à nulidade do pronunciamento do TCU por apontada afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.



    Ao contrário, verifico que a autoridade dita coatora atuou nos estritos termos de sua competência legal e constitucional, de sorte que inexiste ofensa a direito líquido e certo merecedora de reparação em favor da impetrante.



    Acrescento que esta Corte, em sucessivas decisões, a exemplo da formalizada no RE 269.464, ministro Celso de Mello, assentou que o direito líquido e certo capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança é tão somente o que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca.



    Também o ministro Edson Fachin, pronunciando-se nos autos do MS 37.578 (DJe de 18 de fevereiro de 2021), no qual se contestava acórdão do Tribunal de Contas da União que indeferira o pedido de liminar e determinara a despersonalização da empresa impetrante, reportou-se a decisão do ministro Celso de Mello, proferida no MS 32.494, na qual desenvolvido raciocínio pela possibilidade de o TCU proceder à desconstituição da personalidade jurídica por ser ato previsto entre suas relevantes atribuições constitucionais. Ao fim, salientou:



    Assim, e em se considerando todo o histórico da evolução do instituto da desconsideração da personalidade jurídica das empresas em nosso ordenamento, não é possível que a mera inexistência de legislação específica preste-se a negar ao Tribunal de Contas a competência de, constatada a ocorrência de utilização fraudulenta da pessoa jurídica para praticar e ocultar gravíssimos danos ao erário, determinar a medida extrema, a fim de exercer seu mister constitucional na tutela do patrimônio público.



    [...]



    Desta forma, não observo, prima facie, a alegada afronta ao direito líquido e certo da impetrante. Contrariamente ao afirmado na inicial, a leitura do ato ora questionado conduz à conclusão de que a Corte de Contas assentou desnecessária a aplicação, ao caso, do instituto da desconsideração da personalidade jurídica por entender presentes os elementos indispensáveis à responsabilização direta da entidade controladora.



    Da leitura desses pronunciamentos depreende-se a possibilidade da promoção, pelo TCU, da despersonalização de empresa, desde que haja indícios de irregularidades a ela imputadas, como ocorre na espécie. Nessa linha foi o entendimento da Primeira Turma do Supremo, no MS 36.569 AgR, ministra Rosa Weber, DJe de 30 de junho de 2021. Transcrevo a ementa do acórdão então prolatado:



    AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, COM A CITAÇÃO DE POTENCIAL RESPONSÁVEL, QUE, REVESTIDA DE CARÁTER PRELIMINAR E ENDEREÇADA A PROPICIAR O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, NÃO REVELA, POR SI SÓ, OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE TITULARIDADE DA AGRAVANTE. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO QUE, À LUZ DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DO CONTROLE EXTERNO, EXERCIDO PELA AUTORIDADE IMPETRADA, EM AUXÍLIO AO CONGRESSO NACIONAL, PODE ALCANÇAR TODOS AQUELES QUE UTILIZAM, ARRECADAM, GUARDAM, GERENCIAM OU ADMINISTRAM RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. 



    1. Mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, para apurar potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Constituição da República), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade da agravante. Precedentes. 



    2. Acaso a autoridade impetrada repute as contas irregulares e responsabilize a agravante, ao final da tomada de contas especial, não necessariamente assim concluirá em razão de desconsideração da personalidade jurídica. 



    3. O fator preponderante para definir a sujeição de determinada pessoa, física ou jurídica, pública ou privada, à atividade fiscalizatória do TCU diz com a origem dos recursos por ela utilizados, arrecadados, guardados, gerenciados ou administrados (art. 70, parágrafo único, da Magna Carta). 



    4. O art. 16, § 2º, “b”, da Lei nº 8.443/1992, em sintonia com essa diretriz, admite responsabilização “do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado”. 



    5. Agravo interno conhecido e não provido.



    Esse o quadro, não vislumbro direito líquido e certo da ora impetrante a justificar o deferimento da medida pleiteada.



    3. Do exposto, julgo prejudicado o pedido de suspensão/nulidade do acórdão n. 2.136/2021-Plenário – na parte em que determinou a indisponibilidade de bens pelo prazo de 1 (um) ano – e denego a segurança. 



    Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e presente a orientação do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 



    4. Dê-se ciência à autoridade impetrada. 



    5. Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se. 



    6. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 11 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator