Tribunal: STF
Processo: RE 1445797
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 26, p. 1):



“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 



1) RECURSOS DOS RÉUS. 



1.1) ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR AFASTADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO CONFIGURADA. 



1.2) LAUDO PERICIAL DETERMINANTE NO SENTIDO DE CONSTATAR A PRESENÇA DE ATIVIDADE NOCIVA À SAÚDE DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A DERRUIR O EXAME. INEXISTÊNCIA DE LTCAT QUE NÃO PODE PREJUDICAR O REQUERENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. 



1.3) INSURGÊNCIA QUANTO AO PAGAMENTO RETROATIVO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SITUAÇÃO EM QUE O INDEFERIMENTO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DECORREU DE ERRO DO INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL. VIABILIDADE DO RECEBIMENTO RETROATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. 



2) APELO DO AUTOR. 



2.1) IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER O BENEFÍCIO ESPECIAL E SEGUIR NO LABOR NOCIVO. TEMA N. 709 DO STF. 



2.2) FALTA DE PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA COM PARIDADE (EC N. 47/2005, ART. 3º, I). RECURSOS DESPROVIDOS.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 32, p. 1).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, II; 6º, caput; 37, XVI, c; 40, caput; e 201, caput e § 5º, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 36, p. 6): 



    “O autor é cirurgião dentista: trabalha 10 horas semanais como servidor público municipal e também atua em seu consultório particular. Portanto, a vida inteira contribuiu tanto para o Regime Próprio, quanto para o Regime Geral e pretende usufruir de ambas as aposentadorias oportunamente. 



    A sentença julgou o pedido procedente, porém, condicionou a aposentadoria especial do autor ao abandono da atividade de dentista, tanto no setor público, quanto no setor privado, em razão do tema 709 do STF.



    (...) não se pode invocar o Tema 709 STF para solucionar a apelação do autor que trata justamente da aposentadoria especial no Regime Próprio e de atividade especial concomitante no Regime Geral.”



    A Segunda Vice-Presidência do TJSC admitiu o recurso extraordinário (eDOC 40).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso inominado, mantendo a sentença cujos fundamentos reproduzo (eDOC 26, p. 8):



    “Por fim, quanto à proibição de que o beneficiário de aposentadoria especial continue a desempenhar atividade laboral nociva à sua saúde, dispõem os arts. 57, §8º e 46, da Lei n. 8.213/1991, que: Art. 57 [...] § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.



     O STF, no julgamento do Tema 709, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese: " (i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.". 



    Percebe-se, pois, que a Súmula Vinculante n. 33, ao suprir a mora legislativa, autorizou a aplicação do art. 57, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial no Regime Próprio de Previdência Social. Sendo assim, a leitura conjunta do art. 57, §8º e do art. 46, da Lei n. 8.213/91, permite concluir que o beneficiário da aposentadoria especial não pode retornar à atividade que prejudique a sua saúde ou a integridade física, não havendo, dessa forma, distinção acerca da realização de atividades nocivas no âmbito do regime próprio ou geral. 



    Ora, se a aposentadoria especial é concedida com base no art. 57, da Lei n. 8.213/91, a sua aplicação deve ser integral, inclusive naquilo que lhe é "prejudicial". Insta consignar, outrossim, que a própria Constituição Federal autoriza a aplicação dos requisitos e critérios do Regime Geral ao Regime Próprio, consoante dicção do art. 40, §12: "Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social." 



    Assim, conclui-se que o aposentado especial não pode voltar a trabalhar na área de risco ou seguir atuando nela, sob pena de suspensão do benefício.”



    Ao julgar o RE 791.961, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 19.08.2020, processo piloto do Tema 709 da repercussão geral, esta Corte fixou a seguinte tese: 



     “(I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; 



    (II) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão”. 



    A situação posta a exame da Corte no citado precedente envolvia a concessão de aposentadoria especial a segurada vinculada ao regime geral de previdência em social em razão da insalubridade da atividade e a permanência no exercício dessa atividade insalubre até que o pedido fosse deferido, veja-se do relatório:



    “A recorrida argumentou, ainda, que não pode ser prejudicada por “falta de coerência” da autarquia, pois, no caso concreto, apesar de ter laborado por mais de 26 anos como auxiliar de enfermagem, o INSS não reconheceu, na via administrativa, seu direito à aposentação, o que a compeliu a recorrer ao Judiciário e a obrigou a permanecer na função insalubre enquanto não obtinha a resposta judicial.



    (...)



    No caso concreto, a discussão interessa na medida em que aquilo que aqui se decidir acerca da constitucionalidade do dispositivo em comento impactará diretamente na data de início do benefício, sendo essencial, ademais, para se determinar se a recorrida continuará a receber os proventos de aposentadoria normalmente ou se deverá, como condição sine qua non, afastar-se de toda e qualquer atividade especial que porventura ainda exerça. Esse é, em síntese, o quadro posto”.



    Analisou-se, assim, a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, o qual exige do segurado o afastamento da atividade nociva a fim de que continue percebendo ou passe a perceber o benefício de aposentadoria especial.



    Verifica-se, desse modo, que a Corte de origem desbordou do entendimento desta Casa ao conferir à decisão proferida no referido recurso extraordinário abrangência maior do que aquela objeto de debate naquele feito. 



    Ao apreciar a questão objeto do RE 791.961, este Tribunal limitou-se a reconhecer a constitucionalidade da vedação ao exercício da atividade que ensejou a aposentadoria especial vinculada ao regime geral de previdência social. Não se tratou, portanto, da obrigatoriedade de afastamento da atividade nociva quando o requerente esteja vinculado a regimes de previdência distintos. 



    Ora, se a própria Constituição Federal não estabelece proibição de exercício simultâneo de cargo público e desempenho da profissão no setor privado, não poderia o julgador impedir a percepção de ambas as aposentadorias por quem contribuiu para os dois regimes. Há diversos precedentes desta Corte em que se afirmou a possibilidade de percepção de proventos decorrentes da aposentadoria no regime geral cumulativamente à remuneração do cargo público. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO EFETIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de ser possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social com remuneração de cargo público, pois, nesse caso, não há acumulação vedada pela Constituição Federal. II - Na hipótese dos autos não incide o Tema 606 da sistemática da Repercussão Geral, que versa sobre a reintegração de empregados públicos, contratados pelo regime celetista, dispensados em face da concessão de aposentadoria espontânea, uma vez que o caso dos autos refere-se a servidor público ocupante de cargo efetivo regido pelo regime estatutário. III- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa.” (ARE 1.182.444-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 02.06.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DECORRENTES DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE nº 796.044, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13.06.14).



    Vale ressaltar que no âmbito do serviço público, a Constituição estabelece a impossibilidade de percepção simultânea de proventos decorrentes de aposentadoria em cargo público com a remuneração de cargo, emprego ou função públicos, exceto nos casos em que os cargos sejam acumuláveis, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, verbis:



    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 



    (…) 



    § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”



     A referida vedação refere-se à cumulação de proventos e remuneração de servidores públicos cujo regime de previdência é de caráter contributivo e solidário, e não da cumulação de aposentadoria do regime geral com a remuneração de cargo público. 



    O art. 40, § 6º, da Constituição Federal também destaca que, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto naquele dispositivo, ou seja, a vedação se dá quanto à acumulação de aposentadorias oriundas do regime de previdência dos servidores de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 



    Sobre a possibilidade de acumulação da aposentadoria pelo regime geral com exercício de cargo público, menciono o que consignou o Ministro Marco Aurélio nos autos do RE 387.269, DJ 17.12.2004:



     “O Município confere à norma apontada como infringida, ou seja, ao § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, alcance que o dispositivo não tem. (…) A recorrida aposentou-se pelo regime geral de previdência social, não havendo, assim, a impossibilidade de assumir o novo cargo. (...).” (RE 387.269/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 17.12.2004).



    O que esta Corte não admite é a acumulação de proventos do regime geral com vencimentos da ativa, ambos oriundos do mesmo cargo público. Rememoro o que assentou o Min. Alexandre de Moraes nos autos do ARE 1.235.997, DJe 22.10.2009: 



     “[...] não há qualquer problema em que alguém ocupe um cargo público e, simultaneamente, receba proventos de aposentadoria obtida pelo exercício de outra atividade. 



    Mas, neste caso concreto, e naqueles muitos outros, praticamente idênticos, tem-se um quadro insólito:



     - o servidor ocupa um cargo público; - não está vinculado a regime próprio de Previdência; 



    - aposentado, manifesta intenção de voltar a ocupar o mesmo cargo público. 



    Com a devida vênia, o acesso aos cargos públicos rege-se pela Constituição e pelo Estatuto de cada unidade federativa. 



    Estabelecido pelo legislador municipal que a aposentadoria é causa de vacância, não há como tolerar o reingresso do servidor ao mesmo cargo, sem prestar novo concurso público. 



    Não se desconhece que esta CORTE tem reiteradamente admitido a cumulação de proventos de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS com a percepção de vencimentos de cargo, emprego ou função pública.”



    A hipótese sob exame, como visto, não se enquadra nessa vedação, pois o servidor postulou sua aposentadoria pelo regime próprio e pretende continuar exercendo sua profissão vinculado ao regime geral.



    Assim é que impedir o recorrente de permanecer exercendo suas atividades vinculadas a regime de previdência diverso daquele em que postulou a aposentação, até que adquira o direito à aposentadoria para o qual contribuiu por diversos anos, representa violação ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, direito previsto no art. 5º, inciso XIII, da Lei Fundamental, e ao art. 201, pois configuraria, ainda, enriquecimento ilícito da Previdência, que teve as contribuições de uma vida vertidas ao Sistema, sem o pagamento da devida contraprestação.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, afastar a obrigatoriedade de afastamento do exercício da atividade vinculada ao regime geral de previdência social, como pressuposto à percepção da aposentadoria a que faz jus o autor no regime próprio de previdência dos servidores da Municipalidade, nos termos do art. 932, V, a, do CPC e art. 21, § 2º, do RISTF.



    Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente