Tribunal: STF
Processo: RHC 224832
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS: MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Edgar Nunes Xavier contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, na sessão virtual de 22.11.2022 a 28.11.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 776.160/MG.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Conselheiro Lafaiete/MG, em 22.9.2015, julgou procedente a denúncia, para “conden[ar] Davi de Oliveira Carlos [corréu], Edgar Nunes Xavier [recorrente] e Lucimar Simão Lopes [corré] nas iras do art. 33, c/c art. 35, ambos da Lei n. 11.343/06. Conden[ar], ainda, Davi de Oliveira Carlos e Edgar Nunes Xavier nas iras do art. 12 da Lei 10.826/03” (fls. 1-27, e-doc. 18). 



    3. Em 12.9.2017, no julgamento da Apelação Criminal n. 0183.13.006233-8/001/MG, interposta pela defesa, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, “d[e]u parcial provimento aos recursos defensivos, para absolver os Apelantes do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, (...) concretizando a reprimenda: (...) do acusado EDGAR NUNES XAVIER em um (01) ano de detenção, em regime aberto, e pagamento de dez (10) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e cinco (05) anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de quinhentos (500) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente ao tempo do fato pelo delito de tráfico de drogas”. O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - INVIABILIDADE - ADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO PRECEITO PRIMÁRIO DO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM RELAÇÃO A PRIMEIRA (1º) APELANTE - FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO - IMPOSIÇÃO NORMATIVA - INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO - POSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - HC 126.292/SP DO STF. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM FAVOR DA PRIMEIRA (1ª) APELANTE. DETERMINADO O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA REPRIMENDA. 1. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o crime de porte de droga para consumo próprio. 2. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. 3. Inexistindo nos autos prova segura do vínculo estável e permanente entre os agentes para a prática do tráfico de drogas, impossível a manutenção da condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. 4. Tratando de agente menor de vinte e um (21) anos na data do fato, devido a reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, nos termos do art. 65, inc. I, do Código Penal. 5. No crime de tráfico de entorpecentes, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, em observância à disposição contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, modificada pela Lei nº 11.464/07. 6. No delito de tráfico de drogas é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão de expressa vedação legal, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06. 7. A expedição de mandado de prisão e/ou de guia de execução, após a prolação de Acórdão Condenatório por este Egrégio Tribunal de Justiça, com a finalidade de iniciar a execução da pena imposta, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que, neste momento processual, encerrada está a possibilidade de reexame da matéria fático-probatória, encontrando-se formada a culpa do agente” (fls. 1-2, e-doc. 20).



    4. Em 4.10.2022, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento da Apelação Criminal n. 0183.13.006233-8/001/MG, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 776.160/MG no Superior Tribunal de Justiça. A defesa requereu medida liminar e pediu a “aplicação do redutor disposto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo – 2/3 ou intermediário – 1/2, bem como fixação de regime aberto, nos termos do art. 33, CP, expedindo-se o competente Alvará de Soltura Clausulado” (e-doc. 3).



    Em 6.10.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, “conhe[ceu] em parte do habeas corpus e, nessa extensão, conced[eu] a ordem, in limine, a fim de fixar ao paciente o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos autos da condenação objeto do Processo n. 0183.13.006.233-8” (e-doc. 30).



    Na sessão virtual de 22.11.2022 a 28.11.2022, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A almejada incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede o exame dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 2. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP. 3. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 42).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que a “supressão de instância não pode ser utilizada como fundamento para denegar ordem de ‘habeas corpus’, haja vista que esse remédio constitucional discute a liberdade do indivíduo – o que deve preponderar em relação a supostas regras de competência – e pode ser concedido de ofício” (fl. 5, e-doc. 46).



    Assevera que “não há de se exigir um prequestionamento na instância inferior” (fl. 5, e-doc. 46).



    Argumenta “que, no exame definitivo em drogas de abuso (...), consta 07 (sete) invólucros plásticos contendo maconha, massa de 5,55g (cinco gramas e cinquenta e cinco centigramas) e substância sólida branca contida em 9 (nove) invólucros plásticos pesando 14,55g (quatorze gramas e cinquenta e cinco centigramas) e substâncias sólida amarelada contida em um invólucro plástico pesando 3,62g (três gramas e sessenta e dois centigramas)” (fl. 9, e-doc. 46).



    Assinala que, “no v. Acórdão, a quantidade de drogas apreendidas não foi considerada em 1ª fase de dosimetria, mas tão somente, para fixar a pena no regime fechado e não aplicando o disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que, diga-se de passagem, poderia ter sido reconhecido até mesmo de ofício pelo Tribunal ‘a quo’” (fls. 9-10, e-doc. 46).



    Defende “que a quantidade de droga, enquanto circunstância judicial disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/06 deveria ter sido ponderada em sede de fixação da pena-base, não havendo motivo para se aplicar este argumento para a não aplicação da redutora em seu patamar máximo e fixar o regime inicial de cumprimento de pena no fechado” (fl. 11, e-doc. 46).



    Ressalta que “ao tempo dos fatos (...) possuía trabalho lícito, bem como, por ser pessoa ilibada, participava do corpo de jurados na sua Comarca de origem (Paraopeba-MG) (...) e nos dias de hoje, possui atividade laboral lícita com carteira assinada a mais de três anos, conforme documentos em anexo, não se dedicando à prática de tráfico de drogas” (fl. 11, e-doc. 46).



    Estes os requerimentos e o pedido: 



    “Ante todo o exposto e, demonstrados os fatos e fundamentos jurídicos requer-se:



    I - A concessão de liminar, na forma do artigo 660, § 2.º, CPP, para que haja:



    - aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo – 2/3 ou intermediário – 1/2, bem como a fixação de regime inicial aberto;



    - ad argumentandum tantum, suspensão da execução de penal até o julgamento definitivo do presente writ;



    II) Ao ser julgado definitivamente o Habeas Corpus, que se convalide em definitivo a liminar acima requerida (caso deferidas), determinando-se seu integral cumprimento.



    III) No mérito, postula-se pela aplicação do redutor disposto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo – 2/3 ou intermediário – 1/2, bem como fixação de regime aberto, nos termos do art. 33, CP, expedindo-se o competente Alvará de Soltura Clausulado” (fl. 13, e-doc. 46).



    O Ministério Público de Minas Gerais não apresenta contrarrazões (e-doc. 62).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena.



    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 776.160/MG, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental, concluindo que a análise do pedido implicaria supressão de instância. Confira-se o voto condutor do julgamento:



    “Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.



    Conforme bem salientou o decisum ora agravado, a almejada incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede o exame dessa questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.



    Registro, por oportuno, que tal matéria deveria haver sido suscitada no momento oportuno e perante o Juízo competente, até para possibilitar à instância recursal um pronunciamento seguro sobre a questão, sendo, portanto, vedada a inauguração, em habeas corpus, de tese defensiva não aventada e não debatida na via ordinária. 



    Consequentemente, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP (condenação a pena superior a 4 anos de reclusão).



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fl. 3, e-doc. 43). 



    Ressalte-se que, no julgamento da Apelação Criminal n. 0183.13.006233-8/001/MG (e-doc. 20), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais não examinou os fatos nem mencionou a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a questão trazida no recurso ordinário em habeas corpus não tenha sido analisada pelas instâncias anteriores, sob pena de supressão de instância:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. ALEGADA CONDIÇÃO DE ‘MULA’. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. PERDA DO OBJETO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 208.882-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.2.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. CABIMENTO. ENVOLVIMENTO DO RECORRENTE COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE INVIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. QUESTÃO QUE NEM SEQUER CHEGOU A SER ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 213.770-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.5.2022).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime de corrupção passiva. Condenação. Pleito de revisão da dosimetria da pena-base. Majoração desproporcional e ocorrência de bis in idem. Questões não debatidas no acórdão recorrido. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Hipótese que não encerra constrangimento ilegal ao paciente a justificar a concessão de habeas corpus ex officio. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC n. 192.501-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.7.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os fundamentos invocados na impetração e neste recurso ordinário não foram objeto de questionamento no Tribunal Regional Federal e, por consequência, não foram analisados pelo Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre as matérias implicaria indevida dupla supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 120.565-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    Na espécie vertente, não se comprova ilegalidade ou teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.



    9. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora