Tribunal: STF
Processo: RHC 220931
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-06
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MOMENTO OPORTUNO PARA APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS: RESPOSTA À ACUSAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DA DROGA. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: NÃO INCIDÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. DETRAÇÃO: COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 752.884/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 777 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas cometido nas imediações de estabelecimento de ensino).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ, tendo o Relator não conhecido do habeas corpus. Contra essa decisão, seguiu-se o citado agravo regimental.



    4. Neste recurso, o recorrente alega cerceamento de defesa ante o indeferindo do pedido de complementação do rol de testemunhas. Pretende a absolvição em razão da insuficiência de provas para a condenação. Defende que condenações extintas há mais de 5 anos não podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Sustenta a ilegalidade da consideração da nocividade da droga para justificar o aumento da pena-base. Salienta a necessidade de afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006, pois no momento da prática do crime as aulas nas escolas estavam suspensas em razão da pandemia de Covid-19. Afirma preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Busca a aplicação da detração penal em virtude do tempo de prisão provisória. Diz cabível o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    5. Requer o acolhimento da tese de cerceamento de defesa. Subsidiariamente, busca a absolvição ou o redimensionamento da reprimenda.



    6. A Procuradoria-Geral da República apresentou contrarrazões, manifestando-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 57).   



    É o relatório.  



    Decido.



    7. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, observo que o Juízo de origem, ao indeferir o pedido de complementação ao rol de testemunhas apresentado pela defesa, assim se manifestou:



    “Preliminarmente, não há se falar em nulidade.



    Com efeito, na defesa prévia apresentada a fls. 190/191, a Defesa arrolou as mesmas testemunhas indicadas na denúncia e requereu o direito de substituição posterior.



    Somente mais de dois meses após a apresentação da defesa prévia, e também após a oitiva das testemunhas de acusação, foi feito o requerimento para o arrolamento de novas testemunhas de defesa, sob a alegação de que foi o primeiro contato da defesa com os acusados.



    Não há se falar em cerceamento de defesa considerando que as testemunhas foram arroladas fora do prazo legal, restando evidente a preclusão.” (e-doc. 6, p. 2, grifos nossos).



    8. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, mantendo a visão adotada na primeira instância, concluiu pela ausência de nulidade, nos termos seguintes:



    “Anoto, de proêmio, que não vinga a arguição de que houve cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa para a complementação do rol de testemunhas apresentados pela defesa de forma intempestiva.



    Nota-se, que o momento adequado para a defesa arrolar testemunhas, sob pena de preclusão, é quando do oferecimento da resposta à acusação (artigo 396- A, do Código de Processo Penal). No caso em tela, não se divisa alguma razão que justifique a omissão defensiva quando da resposta à acusação.



    Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte.



    Nesse sentido, não merece reparos o r. decisum que, julgou precluso o arrolamento das testemunhas, pedido apresentado posteriormente à resposta à acusação, de forma extemporânea.



    O Código de Processo Penal prevê que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual. (HC n. 202.928/PR, relator Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, relator p/ acórdão Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 8/9/2014).” (e-doc. 7, p. 3-4, grifos nossos).



    9. Com efeito, o entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias, além de estar em harmonia com a legislação de regência, coaduna-se com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o momento oportuno para apresentação do rol de testemunhas pela defesa é a resposta à acusação. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL — ÓBICE — INEXISTÊNCIA. Em jogo a liberdade de ir e vir, cabível é o habeas corpus, ainda que o ato impugnado desafie revisão criminal. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA – TIPICIDADE. Surge configurado o crime do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, quando o contribuinte deixa de recolher, de forma contumaz e visando apropriação, o valor do ICMS cobrado do adquirente de mercadoria ou serviço. Precedente: recurso em habeas corpus nº 163.334, Pleno, relator ministro Luís Roberto Barroso. Ressalva do entendimento pessoal. TESTEMUNHAS – ROL – APRESENTAÇÃO – OPORTUNIDADE. Cabe à defesa arrolar, na resposta à acusação, as testemunhas que pretende ouvir, surgindo inoportuno fazê-lo em momento posterior – artigo 396-A do Código de Processo Penal.”



    (HC nº 178.700/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/02/2021, p. 05/03/2021; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Condenação transitada em julgado. Rol de testemunhas da defesa. Intempestividade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado. Precedentes. 2. Não há ilegalidade flagrante ou abuso de poder no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que está alinhado com o entendimento do STF no sentido de que cabe à defesa arrolar, na resposta à acusação, as testemunhas que pretende ouvir, surgindo inoportuno fazê-lo em momento posterior – art. 396-A do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.154-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/06/2021, p. 01/07/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em ação penal originária. Processo penal. 2. Perícia grafodocumentoscópica, com o objetivo de demonstrar que o réu não assinou ou produziu as notas de compra acostadas aos autos. Impertinência da prova, visto que a acusação não atribui a autoria dos documentos ao punho do réu – art. 400, § 1º, CPP. 3. Reformulação do requerimento para contestar a assinatura de terceiros e a contemporaneidade de anotação feitas nos documentos. Inovação quanto ao objeto da prova. A resposta é a oportunidade para ‘especificar as provas pretendidas’ – art. 396-A do CPP. Pedido formulado a destempo. 4. O deferimento da prova requerida de forma intempestiva só se justifica excepcionalmente e sem prejuízo do regular andamento processual. 5. O requerimento de perícia não suspende o curso da instrução processual. O art. 400 do CPP menciona que os esclarecimentos dos peritos serão tomados após a inquirição das testemunhas. Dispositivo que deve ser lido em conjunto com o art. 159, § 5º, I, do CPP, que trata do requerimento para que os peritos que atuaram na fase de investigação sejam chamados a prestar ulteriores esclarecimentos. A prova pericial requerida no curso da ação penal pode ser realizada de forma independente da instrução processual, não sendo causa de suspensão de seu curso. 6. Necessidade da perícia. A autenticidade dos documentos será avaliada com base no conjunto da prova produzida. Prova que, no atual momento processual, não desponta como necessária. Indeferimento, na forma do art. 400, § 1º, do CPP. 7. Negado provimento ao agravo regimental.”



    (AP nº 974-AgR-segundo/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2016, p. 14/02/2017; grifos nossos).



    10. A par disso, o Código de Processo Penal trata do tema alusivo ao indeferimento de provas:



    “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. 



    § 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.” (grifos nossos).



    11. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o indeferimento, fundamentado, de diligência probatória tida por prescindível ou desnecessária pelo Juízo ao quo não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa (HC nº 83.872/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 13/04/2004, p. 14/05/2004; RHC nº 96.433/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 20/10/2009, p. 20/11/2009; HC nº 88.904/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 15/08/2006, p. 1º/09/2006). Confira-se ainda:



    “Constitucional e processual penal. Habeas corpus. Atos libidinosos diversos de conjunção carnal – art. 214, c/c arts. 224, a, 226, II, e 71, do Código Penal. Relatório psicológico produzido na fase policial. Repetição em juízo. Indeferimento motivado. Condenação fundada em outros elementos de provas coerentes e consistentes.(...). 3. Outrossim, ‘não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou desacerto dessa decisão nesta via processual’ (HC 106.734/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 4/5/11), valendo ainda conferir o HC 108961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 01/08/2012). 4. O indeferimento motivado de repetição, em juízo, da prova produzida na fase policial não constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estatuídos no art. 5º, inc. LV, da Constituição da República. 5. Ordem denegada.”



    (HC nº 117.479/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 04/02/2014, p. 19/02/2014; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS IRRELEVANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DESPROVIMENTO. 1. O deferimento de diligências na instrução processual possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, podendo o magistrado indeferir as provas que reputar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. 2. Na ausência de regramento específico sobre os requisitos para substituição de testemunhas na legislação processual penal, o que ocorre desde a edição da Lei n. 11.719/2008, é válida a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil sobre o tema. 3. O reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Para o acolhimento da tese defensiva – imprescindibilidade da realização do exame de sanidade mental – seria indispensável reanalisar todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 199.621-AgR/GO, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 23/09/2021; grifos nossos).



    12. No mais, alcançar conclusão diversa da adotada nas instâncias ordinárias, quanto à prescindibilidade da diligência, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS PRETENSAMENTE IMPRESCINDÍVEIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS IMPRÓPRIO NA VIA ELEITA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A tese de cerceamento de defesa demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, para que se pudesse concluir pela imprescindibilidade das diligências indeferidas para o julgamento da ação penal e, por consequência, pela insuficiência das outras provas dos autos, consideradas para fundamentar a condenação do Paciente, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e documental do habeas corpus. 2. A sentença penal condenatória está fundada em suficiente prova material e testemunhal, a demonstrar e identificar a atuação do Paciente no fato criminoso a ele imputado; ausência de demonstração de cerceamento de defesa decorrente da não-produção das diligências tidas pelo Impetrante como imprescindíveis ao deslinde da causa. 3. O indeferimento das provas testemunhal e pericial não acarreta o alegado prejuízo ao Paciente, posto que indiferentes para a formação do convencimento das instâncias de mérito sobre a autoria e a materialidade. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 104.609/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 06/11/2013, p. 14/11/2013; grifos nossos).



    13. No tocante à alegação de insuficiência de provas para a condenação, constato que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do recorrente pelo delito de tráfico de drogas, assentou devidamente demonstradas a materialidade e a autoria delitiva:



    “Quanto à condenação exarada, a sentença hostilizada é incensurável. Diante da prova colhida e bem analisada pelo culto Magistrado, ficou satisfatoriamente demonstrada a materialidade delitiva e a autoria pelos réus.



    Conforme se extrai da denúncia, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na inicial, os Policiais Civis avistaram os apelantes e um terceiro indivíduo não identificado ao lado de uma quadra poliesportiva realizando atividades típicas de tráfico de drogas. O terceiro agente deixou o local, deixando as drogas descritas sob a guarda e responsabilidade dos recorrentes. Foi realizada a abordagem e, em busca pessoal foram encontrados 158 invólucros plásticos contendo 693,2 gramas de maconha, 94 invólucros plásticos contendo 50,76 gramas de cocaína, 8 frascos contendo 409,5 ml de lança perfume, e 7 comprimidos com peso de 16,9 gramas de ecstasy. A finalidade mercantil restou evidenciada pela natureza e quantidade da droga, bem como pelas demais circunstâncias que ensejaram a prisão em flagrante.



    No que diz respeito à materialidade, é ela certa, sem questionamentos, diante do boletim de ocorrência (págs. 57/60), auto de exibição e apreensão (págs. 61/62), pelo auto de constatação preliminar (págs. 70/73), laudo químico-toxicológico (págs. 200/208) e laudo do local (págs. 213/216) acostados aos autos, bem como as provas colhidas em audiência.



    Em juízo, a Testemunha Anderson Cortez Ferreira, policial civil, relatou que houve uma demanda da delegacia seccional de Mogi das Cruzes devido ao tráfico de drogas ocorrido nos arredores de uma escola, Eliana Mafra Machado. Foram realizadas diligências por alguns dias na tentativa de flagrar o ato de tráfico no local. No dia da prisão dos apelantes foi feita uma tentativa de prender os traficantes na parte da manhã, mas foi frustrada devido ao alerta dos olheiros. Na parte da tarde, retornou ao local e conseguiram observar o ato de venda dos entorpecentes com grande fluxo de pessoas. Na quadra poliesportiva havia três indivíduos (os dois apelantes e um agente que conseguiu fugir). Havia uma bolsa preta no local e eles manuseavam a bolsa. Conseguiram deter dois deles e na bolsa apreenderam maconha, cocaína, lança perfume e crack, e salvo engano cápsulas de ecstasy. Os apelantes não demonstraram atitudes de usuários, vez que guardavam a bolsa, e nas imediações havia alguns usuários, pois o local é ponto de tráfico de drogas. Existe uma região com mato nos arredores da escola, e a bolsa foi localizada no chão próxima do mato. A escola estava fechada em razão da pandemia e a viatura estava descaracterizada (págs. 272/273).



    No mesmo sentido, o policial civil Allan Endo relatou que eles receberam uma cobrança de seus superiores dando conta do tráfico no entorno de uma escola. Sendo assim, diligenciaram e permaneceram em vigilância para identificar os traficantes e o local de guarda da droga. Observou os apelantes, juntamente com uma terceira pessoa, vendendo drogas. A terceira pessoa deixou o local. Os apelantes alternavam no momento da venda, segurando o dinheiro do tráfico e entregando ao terceiro agente. No momento da abordagem, os três agentes se deslocaram até a quadra e esconderam as drogas, a terceira pessoa conseguiu fugir. Não restaram dúvidas de que os acusados participavam do tráfico. No dia anterior, foi feita uma tentativa de abordagem no local dos fatos. Avistou os recorrentes juntos durante a vigilância, mas no momento da abordagem eles não estavam juntos. A bolsa estava oculta em uma área com mato.



    Em Sede Policial, o apelante Emerson disse que ‘não estava no local vendendo drogas, mas apenas foi lá comprar pois é usuário de drogas’. Em juízo relatou que as acusações são falsas e que trabalha como flanelinha e passou próximo a ‘boca’. Estava de bicicleta, conversou com Wagner e foi em direção a sua residência. Foi abordado pelos policiais. Nada de ilícito foi encontrado em poder do interrogando. Foi levado pelos policiais até o local em que estavam Wagner e as drogas. Os policiais disseram que as drogas seriam dele, pois não teriam encontrado o verdadeiro dono. Conhece Wagner há muito tempo, o pai dele mora no mesmo prédio que o interrogando. O interrogando não estava na ‘boca’, estava em frente a sua casa. Uma moça do prédio pegou sua bicicleta. No caminho para a delegacia, os policiais perguntaram o local em que uma pessoa de nome Vinícius reside, mas o interrogando não sabia (pág. 272).



    Já o apelante Wagner disse na delegacia que ‘é usuário de drogas e que estava no local apenas para comprar drogas, negando ser traficante’. Interrogado em Juízo, disse que já foi preso e processado por roubo. Afirmou que as acusações são falsas e que o prédio em que ele reside fica próximo ao local em que ocorre o tráfico. Saiu do prédio e ia atravessando a rua, quando se deparou com uma abordagem policial. Foi abordado pelos policiais, que não se confundem com os policiais que são testemunhas deste processo. Nada de ilícito foi encontrado em poder do interrogando. O local da abordagem é distante do local dos fatos. Foi levado até a quadra. Os policiais disseram que tudo o que fosse encontrado no local seria dele, foi levado pelo terreno com mato e lá foi encontrada uma bolsa. Foi conduzido até a delegacia. No caminho para a delegacia, os policiais disseram que o interrogando somente daria sua versão na delegacia e seria liberado. Na delegacia se deparou com Emerson. Indicou o local em que o verdadeiro traficante residiria (pág. 272).



    As escusas lançadas pelos acusados em suas oitivas em juízo não podem ser acolhidas, eis que seguro o relato dos policiais civis de que observaram os apelantes, tanto no dia anterior quanto na data dos fatos, a venderem drogas com um terceiro indivíduo no local indicado, nada havendo de concreto a controverter esses relatos.



    Consigne-se que os Policiais Civis não possuíam nenhuma razão para incriminar injustamente os apelantes, devendo seus depoimentos serem considerados válidos e com valor probante, máxime porque a defesa nada demonstrou em sentido contrário, não havendo qualquer indício, mesmo que mínimos, nos autos quanto a suspeição dos Agentes públicos.



    Nesse sentido, destaca-se precedente do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello, em que se frisa que ‘[o] valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos’ (HC 73518, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26/03/1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).



    A expressiva quantidade das drogas apreendidas em posse dos apelantes, cerca de 158 invólucros plásticos contendo 693,2 gramas de maconha, 94 invólucros plásticos contendo 50,76 gramas de cocaína, 8 frascos contendo 409,5 ml de lança perfume, e 7 comprimidos com peso de 16,9 gramas de ecstasy, a forma de acondicionamento da droga prontas para o comércio indicam a prática de traficância.



    Comprovadas, portanto, a materialidade e a autoria do fato penal sob discussão.” (e-doc. 7, p. 5-10, grifos nossos).



    14. O Superior Tribunal de Justiça, no ato dito coator, assentou a inviabilidade de rever a conclusão da Corte de origem, fundamentada no exame da prova, pois tal providência não se amolda ao rito do habeas corpus (e-doc. 31).



    15. Nesse contexto, na linha do que assentou o Superior Tribunal de Justiça, mostra-se inviável dissentir da conclusão adotada sem o reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via do habeas corpus. A propósito, destaco, como exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. No âmbito do Supremo, é firme a óptica no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por ficar caracterizada supressão de instância. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição, por falta de provas, dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 205.579-AgR/ES, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 29/11/2021, p. 08/02/2022, grifos nossos).



    16. Quanto à dosimetria da pena, também não procedem as alegações da defesa. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    17. Assim, somente é cabível o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    18. No caso sob análise, ao fixar a pena do recorrente, o Juízo de origem assentou:



    “1ª Fase da Dosimetria Penal. Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal, verifico que a natureza das drogas apreendidas, em especial no que diz respeito a COCAÍNA e CRACK, merece maior reprovação. Trata-se de substâncias entorpecentes que possuem enorme grau de dependência e a sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública. Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando as drogas apreendidas possuem tal natureza. Ainda, verifico que o acusado ostenta maus antecedentes (fls. 103/105). Assim, aumento a pena em 2/6, fixando-a em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.



    2ª Fase da Dosimetria Penal. Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes ou atenuantes, permanecendo a pena inalterada.



    3ª Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena. A Defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Tal pedido, porém, é totalmente descabido. Isto porque, o mencionado dispositivo legal exige que o agente não se dedique a atividades criminosas. Trata-se de causa de diminuição de pena que deve ser aplicada apenas àqueles traficantes ocasionais, que não exerçam atividade criminosa de modo organizado. No caso em tela, verifico que o réu não preenche qualquer destes requisitos. Os acusados foram abordados em local conhecido como ponto de venda de drogas e traziam consigo grande diversidade de drogas embaladas individualmente, o que demonstra participação em organização criminosa. Desta forma, absolutamente incabível a aplicação do redutor.



    Presente, porém, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, de modo que aumento a pena em 1/6, fixando-a, em definitivo, em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa.” (e-doc. 6, p. 7, grifos nossos).



    19. O Tribunal de Justiça reafirmou a validade das premissas:



    “No tocante ao apelante Wagner Alexsander Dechen, a pena foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, tendo o juízo a quo valorado além da quantidade, natureza e nocividade das drogas apreendidas, também que o apelante ostenta maus antecedentes (págs. 103/105). Assim, aumentou a pena em 1/3, fixando a pena-base em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa.



    Infundada a alegação da defesa de que a condenação do recorrente seria muito antiga, do ano se 2007, e logo, não poderia ser valorada de forma negativa. A aplicação do período depurador aos maus antecedentes foi discutida recentemente sob a sistemática da repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 150, RE 593.818, Relator Ministro Roberto Barroso), tendo sido firmada a tese de que: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’.



    Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes ou atenuantes, a pena intermediária permanecendo no mesmo patamar estabelecido na pena-base.



    Na terceira fase, o Nobre Magistrado acertadamente não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4°, da Lei n° 11.343/06, tendo em vista que o dispositivo legal exige que o agente não se dedique a atividades criminosas.



    No caso em