Tribunal: STF
Processo: RE 1440652
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado (eDOC 7, p. 1):



    “AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APLICA-SE A TEORIA DO FATO CONSUMADO. APELADA HÁ MAIS DE UMA DÉCADA EXERCENDO O CARGO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 



    I. Saliento que a despeito da tese formada no RE 608482-RN, decisões do próprio Supremo Tribunal Federal, posteriores a este julgamento, tem aplicado a “teoria do fato consumado” em matéria de concurso público. A exemplo do AgR no RE 552145-DF, de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, que justificou a decisão na aplicação da teoria do fato consumado em benefício de Delegado de Polícia do Distrito Federal, há 20 (vinte) anos no exercício da função. Precedentes. 



    II. Apreciando o conjunto probatório dos autos, verifica-se à fl. 254 que a Agravada fora nomeada para exercer o cargo de Técnica Municipal Nível Superior na área de Bioquímica em 8 de Maio de 2014, com termo de posse em 5 de junho de 2014. 



    III. Portanto, em vista disso a nomeação e posse da Agravada, a qual encontra-se em pleno exercício funcional, entendo por devidamente preenchidos os requisitos legais para nomeação no respectivo cargo público, afigurando-se por isso recomendável, diante das peculiaridades do caso, a sua permanência junto ao quadro funcional do Município de São Luís/MA. 



    IV. Agravo Interno conhecido e não provido.”



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, I e II, do Texto Constitucional.



    Em suas razões, sustenta que (eDOC 8, p. 7) :



    “O aresto impugnado afronta a jurisprudência dominante do e. STF, inclusive em sede de repercussão geral, segundo as quais a aprovação em concurso público não gera direito líquido e certo à nomeação, muito menos quando o candidato não foi aprovado dentro do número de vagas, só havendo falar em preterição quando o candidato aprovado for preterido pelo preenchimento irregular da vaga, conforme reconheceu o Tribunal a quo.”



    Alega-se ainda que (eDOC 8, p. 9):



    “A manutenção da nomeação e posse do recorrido com base da teoria do fato consumado, além de não encontrar guarida na Constituição Federal e jurisprudência dominante deste Excelso STF, cria uma nova hipótese de direito subjetivo à nomeação além daquelas definidas por esta Suprema Corte”. 



    A Presidência do TJMA admitiu o recurso (eDOC 10).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Ao analisar os pedidos iniciais, o Juízo monocrático, assim asseverou (eDOC 4, pp. 3-4):



    “Compulsando os autos, verifico que dentro do prazo de validade do concurso para provimento do cargo de Bioquímico, o réu efetuou contratações temporárias e precárias em detrimento dos candidatos aprovados no referido certame, conforme documentos de fls. 31/34.



    Como se sabe, a aprovação em concurso gera mera expectativa de direito à nomeação. Mas, se dentro do prazo de validade do concurso, a Administração efetua a criação de novas vagas para o exercício do cargo para o qual a parte autora logrou êxito, para este candidato, nascerá o direito à nomeação, porquanto revelam a necessidade perene de preenchimento de mais vagas disponibilizadas o edital.



    A jurisprudência mais abalizada já assentou a orientação de que a nomeação de candidatos aprovados e não classificados em concursos público está condicionada ao poder discricionário da Administração quanto à conveniência e oportunidade. Tem-se, pois, que a habilitação em concurso não cria, à priori, para o aprovado, direito à nomeação, mas somente uma mera expectativa de direito.



    É certo que, em um primeiro momento, a aprovação em concurso público só gera direito à nomeação para aqueles que forem aprovados dentro do número de vagas indicadas no respectivo edital, detendo os demais aprovados, mera expectativa de nomeação, que só se convola em direito se, dentro do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal, de forma precária ou temporária, e se, a par disso, existirem cargos vagos, devendo ser respeitada, de mais a mais, a ordem de classificação.



    E é exatamente esse o caso dos autos, como visto acima, o que gerou a autora o direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorrera”. (grifei). 



    Verifico que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a controvérsia dos autos. Ao analisar o RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016 (tema 784), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em debate. Ao apreciar o mérito, o Plenário fixou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifos nossos)



    Constato que o caso dos autos se alinha ao julgamento do Tema 784 da repercussão geral, razão pela qual concluo não haver contrariedade do acórdão recorrido à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente