Tribunal: STF
Processo: HC 231698
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:Trata-se de habeas corpus impetrado por Bruna Mitsui Hara em favor de Alisson Vera Cruz Novais contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 804.305/PR, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 2, p. 26)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente, foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos, 7 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega que o redutor do parágrafo 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 foi afastado somente em razão da quantidade e da variedade de entorpecente apreendido, bem como da ausência de trabalho lícito (p.2).



    Aduz que houve bis in idem ao afastar a minorante do tráfico privilegiado e ao aumentar a pena base pela quantidade e variedade do entorpecente (p.4).



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico ao paciente, aplicando a fração máxima prevista em lei.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, destaco que o Plenário desta Corte assentou, no julgamento do HC 112.776, rel. Teori Zavascki, DJe 30.10.2014, e do RE 666.334 RG, de minha relatoria, DJe 6.5.2014, que a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas, segundo a discricionariedade do julgador, tanto para fixar a pena-base como a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Confira-se a ementa desse primeiro julgado:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem. 3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. Dias Toffoli), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto. 5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal”. (HC 112.776, rel. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014 – grifo meu)



    Por oportuno, transcrevo fundamentação da sentença condenatória, referente à aplicação redutor do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/2006:



    “Ainda, improcedente a aplicação do tráfico privilegiado, notadamente porque as provas carreadas aos autos revelam que o réu se dedicava a atividade criminosa, ao passo que a quantidade em cocaína apreendida dita de forma irrefutável não se tratasse de traficante ocasional. 



    Ademais, que o réu não demonstrou possuir qualquer trabalho lícito, reforçando a dedicação ao ilícito. 



    Em relação à natureza e quantidade da droga apreendida, concluo ser elevada ao ponto de justificar maior reprovabilidade da conduta do réu, porquanto foram apreendidas duzentos e vinte e oito gramas de cocaína, substância considerada de alto poder deletério, visto que consegue gerar dano muito maior a incolumidade pública.” (eDOC 2, p. 8) 



    Transcrevo também, fundamentação do acórdão de apelação:



    “E, no caso, resultou comprovado nos autos que o réu não era traficante eventual, seja pela existência de denúncias de que Alisson comercializava entorpecentes de forma reiterada (cf. denúncia nº 014/2022 de mov. 1.16 e palavras dos policiais militares em Juízo), seja pela apreensão de significativa quantidade de droga pronta para a venda (228g de cocaína, divididos em 08 porções grandes e 25 porções menores) e de uma balança de precisão no seu imóvel (cf. auto de exibição e apreensão de mov. 1.11).” (eDOC 2, p. 17 - 18)



    Extrai-se que a benesse não foi conferida ao paciente em razão da natureza e quantidade de droga transportada (228 gramas de cocaína), a inexistência de trabalho lícito, a apreensão de equipamento utilizado para traficância (balança de precisão) e a existência de denúncias de que o paciente comercializava entorpecentes de forma reiterada.



    Logo, diferentemente do alegado, o redutor não foi afastado tão somente pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, sendo a decisão fundamentada de acordo com as peculiaridades do caso concreto.



    Fundamentada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219736 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 02-12-2022 PUBLIC 05-12-2022)



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192). 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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