Tribunal: STF
Processo: RE 1441930
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl.1, Vol. 15):



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS-PASEP E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TESE 69 STF. 



    1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS. Supremo Tribunal Federal, tese 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral).



    2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte.



    3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS é válida a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do RE 574706.



    4. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após formada coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.”



    Em face dessa decisão, a UNIÃO interpôs Embargos de Declaração (Vol. 17), os quais foram rejeitados (Vol. 19).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 21), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 155, § 2º, I; e 195, I, “b”, da CF/1988, bem como a tese firmada pelo STF no julgamento dos EDs no RE 574.706-RG, Tema 69.



    Em suas razões recursais, a recorrente aduz que “a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto ” (fl. 7, Vol. 21).



    Argumenta que “o STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. O pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária” (fl.7, Vol. 21).



    Realça que “pagamentos realizados após a data de 15 de março de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 574.706 ainda não produzia efeitos” (fl. 8, Vol. 21).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido, tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE 574.706/PR, fixando como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017 (fl. 16, Vol. 21).



    Em juízo de admissibilidade, o RE foi admitido na origem (Vol. 25).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (fl. 2, Vol. 13): 



    “No julgamento dos embargos de declaração quanto à tese firmada no tema 69 de repercussão geral, em 13maio2021 (publicação em 12ago.2021), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida somente a partir de 15mar.2017, data em que foi fixada a tese 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data. 



    Considerando que o presente processo foi ajuizado em 17dez.2019, aplica-se a limitação quanto aos recolhimentos efetuados a partir de 15mar.2017, conforme decidiu a Primeira Seção deste Tribunal em 07jul.2022 no julgamento do processo 50107461820224040000: Não importa que o fato gerador que deu origem ao pagamento indevido seja anterior a 15 de março de 2017. Em nenhum momento o STF fez referência à data do fato gerador quando modulou os efeitos da sua decisão. Ajuizada a ação a partir de 15 de março de 2017, apenas serão restituídos os pagamentos indevidos posteriores a tal data. O direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05. 



    TEMA 69 STF



    A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS de que é sujeito passivo tributário. 



    O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a tese 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, tese 69, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017, pub. 2 out 2017). 



    [...]



    Em 1º jan 2015 entrou em vigor a L 12.973/2014, que redefiniu os conceitos de receita bruta e faturamento para fins de tributação, o que potencialmente afetaria a questão aqui posta. As alterações promovidas pela L 12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo 50515576420154040000, extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em repercussão geral. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam. Os órgãos deste Tribunal devem observar tal orientação (inc. V do art. 927 do CPC). 



    Quanto ao critério de aferição do ICMS a ser excluído da base de cálculo, a Segunda Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível 50138477920174047100, pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros desta Primeira Turma, concluiu que [N]o cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. (TRF4, Segunda Turma, 50138477920174047100, rel. Andrei Pitten Velloso, j. 6 dez.2018). 



    Refere-se ainda que, no julgamento dos embargos de declaração quanto ao tema 69 em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal orientou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o destacado na nota fiscal. 



    Deve ser mantida a sentença para que os valores arrecadados pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, não integrem a base de cálculo das contribuições para PIS e COFIN.



    (…)



    CONCLUSÃO 



    Deve ser reformada a sentença para que a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS e a repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título seja eficaz somente a partir de 15mar.2017. 



    Dispositivo. 



    Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para limitar o direito de repetição aos recolhimentos após 15mar.2017.” 



     



    Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15 de março de 2017.



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Vejam-se os fundamentos do referido julgado: 



    “DECISÃO: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO. 



    […] 



    4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.



    5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais”.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.



    3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se.” (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023). 



    O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2023; RE 1.429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/4/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 8/5/2023).



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69. 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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