Tribunal: STF
Processo: ARE 1420402
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE COMBUSTÍVEL. FRETE. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DO ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. ACUSAÇÃO FISCAL INDEVIDA. AUTO INVALIDADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 85, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MODIFICADA DE OFÍCIO. 1. A Constituição Federal, no art. 155, § 2º, inciso X, alínea b, preconiza que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados. Assim, embora seja a não-cumulatividade do ICMS princípio constitucional consubstanciado no direito subjetivo à compensação de seus valores, a própria Carta de 1988 o excepciona no art. 155, § 2º, inciso II,a, quando prevê que a isenção, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes. 2. Por sua vez, há também uma segunda hipótese de incidência do ICMS, no caso, a prestação de serviços de transporte interestaduais de combustível denominado ICMS-Transporte cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2669, e no RE n. 212.537/RN. 3. O contribuinte quando figurar como tomadorde serviço de transporte interestadual de combustível e o frete se referir a operação interestadual, tem ele o direito ao aproveitamento do crédito tributário alusivo ao recolhimento do respectivo ICMS, notadamenteporque dita prestação de serviço não é alcançada pela regra imunizante relativa a operação que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, previstana alínea b do inciso X do art. 155 da Carta de 1988. 4. No caso em enfoque, a Recorrida demonstrou através das provas juntadas, em particular os conhecimentos de transportes -CTEs, contemporâneos com o período de acusação fiscal, que figurou como tomadora do serviço de transporte interestadual dos combustíveis e o recolhimento do respectivo ICMS, fato que ressai da própria acusação fiscal. Portanto, não há que se falar em escrituração indevida de tributo, restando, desta forma, evidente o direito da Apelada ao aproveitamento do crédito tributário daí decorrente, sob pena de violação do princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição de 1988, e do art. 13, § 1º, inciso II, b, da Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/96. 5. Embora tenha a sentença eleito o valor da causa como base de cálculo para o arbitramento dos honorários advocatícios, deve ser observado o Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça o qual, dentre outra situação, fixou/confirmou a regra de preferência contida no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Assim, em atenção ao entendimento vinculante, devem os honorários advocatícios serem fixados com base no proveito econômico. Outrossim, o decisum não se atentou para a gradação de percentuais elencados no § 3º do art. 85 da Lei Processual Civil, o que impõe o seu aperfeiçoamento. Capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios reformado de ofício. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIAS CONHECIDAS E DESPROVIDAS.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, § 2º, inciso II, alíneas 'a' e 'b' da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    A controvérsia recursal limita-se a verificar se correta ou não a lavratura do Auto de Infração 4.01.16.039079.00, por ter o Estado de Goiás, ora Apelante, feito a glosa de crédito de ICMS sobre frete de transporte interestadual de combustíveis, ao fundamento de indevida escrituração pela Apelada de crédito do referido tributo incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas não tributadas no exercício de 2012, no valor total de R$ 402.909,09.



    Analisado o caderno procedimental, constata-se a seguinte descrição dos fatos que ensejaram a autuação fiscal (mov. 1, “doc.02”):



    [...]



    No caso sob enfoque, as operações realizadas guardam autonomia entre elas, posto que a venda/comercialização de combustível não se confunde com a destinada à prestação de serviços de transporte interestadual.



    A venda de combustível envolvendo operações interestaduais, ao contrário dos serviços de transporte, encontra-se albergada pela imunidade tributária relativa ao ICMS, conforme esclarecido anteriormente, situação imunizante que não atinge os serviços de prestação de transporte (frete).



    In casu, o aproveitamento do crédito de ICMS na operação relativa a serviço de transporte não se afigura, portanto, ilegal, sob pena de malferimento ao princípio da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da Carta de 1988.



    É que a Apelada, conforme ressai da própria autuação fiscal, figurou como tomadora do serviço de transporte de combustíveis na operação interestadual.



    Ademais, a Recorrida demonstrou, apesar da acusação fiscal não indicar o contrário, pela apresentação dos Conhecimentos de Transportes/CTEs, os quais são contemporâneos com o período de autuação fiscal, a apontada condição de tomadora do serviço de transporte interestadual dos combustíveis e o recolhimento dorespectivo ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, inciso II, b, da Lei Kandir, revelando uma operação contratada mediante a cláusula CIF. (mov. 28, 65 e 68).



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    Regimental. ICMS. Isenção fiscal. Creditamento do imposto. Não cumulatividade. Prova da efetivação da isenção. Exigências contidas em decreto. Comprovação. Reexame de legislação local e das provas dos autos. Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 1. O acórdão recorrido dirimiu a controvérsia com base na legislação local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório constante dos autos. Inadmissível o recurso extraordinário, dado que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta ou reflexa. Incidência, das Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental não provido. (AI nº 720.665/MA – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 8/9/11)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REMISSÃO. REQUISITOS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO DECRETO 56.179/2010 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA HARMONIA DE DECRETO EXECUTIVO EM FACE DA LEI QUE LHE DÁ FUNDAMENTO DE VALIDADE. CRISE DE LEGALIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE nº 1.113.780/SP – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/10/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Previdenciário. Servidor estadual. Previdência complementar. Adesão. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.210.720-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 18/9/2019).



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI 518.895-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/4/2005)



    No mesmo sentido: RE 1.231.979-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 18/12/2019; RE 1.173.779-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 31/5/2019 e RE 832.960-AgR, Rel. Min Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 21/5/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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