Tribunal: STF
Processo: HC 233379
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-03
Data de publicação: 2023-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 784.490/RJ.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 9 anos e 26 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa, em virtude da prática do crime previsto no art. 157, § 2º-A, inc. I, por duas vezes, em concurso formal, e 157, § 2º-A, inc. I, contra outra vítima, em continuidade delitiva (roubo majorado por emprego de arma de fogo).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento à apelação defensiva e, de ofício, reconheceu a continuidade delitiva no tocante aos três crimes, redimensionando a sanção para 8 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 19 dias-multa. Recurso especial foi inadmitido na origem. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a referida impetração no STJ, sendo a ordem denegada pelo ministro relator. Seguiu-se o mencionado agravo de que resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante argumenta que a condenação baseou-se, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas, sem a observância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal. Defende a ilicitude da prova. Sustenta não haver outras provas independentes a respeito da autoria delitiva. Frisa a desnecessidade da manutenção da prisão preventiva. Salienta condições pessoais favoráveis, como residência fixa, emprego regular (barbeiro), não ser integrante de facção criminosa, bom comportamento durante o período em que se encontra encarcerado. 



    6. Busca, no âmbito liminar, a revogação da custódia. No mérito, pretendem a absolvição do paciente.



    7. Em consulta ao site do STJ, realizada em 1º/12/2023, constatou-se que a ministra presidente não conheceu do Agravo em Recurso Especial nº 2.407.848/RJ. Agravo regimental protocolado pela defesa está pendente de análise.  



    É o relatório.  



    Decido.



    8. O juízo sentenciante entendeu comprovada a autoria delitiva, nos seguintes termos:



    “III- DA CAPTURA E RECONHECIMENTO DO DENUNCIADO PELAS VÍTIMAS DOS EVENTOS CRIMINOSOS DESCRITOS NOS CAPÍTULOS ANTERIORES



    No mesmo dia 08/03/2021, por volta das 16h, o denunciado foi capturado por policiais militares que patrulhavam o bairro de Bangu e haviam tomado ciência de que ele estava praticando uma série de roubos pela região e adjacências. 



    Com efeito, munidos das características do denunciado, bem como do modelo, cor e placa do veículo utilizado pelo roubador na prática dos crimes (Fiat/Uno Vivace, cinza e placa HOD-2248), policiais militares conseguiram identificar o carro na Rua Coronel Tamarino, em Bangu, quando deram ordem de parada, que foi atendida pelo denunciado. Em revista pessoal e ao veículo, nada de ilícito foi encontrado. 



    Todavia, as três vítimas dos roubos descritos nos capítulos anteriores, Roberta Cardoso Alcântara, Maria de Fatima Santos Marques Pereira e Fabiana de Carvalho Lima, retornaram à delegacia e reconheceram o acusado como autor das subtrações (autos de reconhecimento 06, 10 e 16).” 



    (...)



    A materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas pelo registro de ocorrência às fls.08/10; termos de declaração às fls.13/14, 19/20, 48/49, 51/52, 54/55; auto de prisão em flagrante às fls.26/27; auto de apreensão às fls.34/35, bem como pelos depoimentos prestados em sede policial e em juízo sob o crivo do contraditório. 



    A vítima Roberta Cardoso Alcântara narrou que, por volta das 08h30min, enquanto passava pela Rua Ivete Vargas para retirar a carteira de identidade, na companhia de sua tia Maria de Fatima, observou o acusado rondando pelo local. 



    Asseverou que, ao notar que estavam se distanciando do local, o réu parou o carro e as encurralou exigindo a entrega de seus pertences. 



    Contou que entregou seus pertences ao acusado, vez que ele estava na posse de uma arma de fogo. Disse que sua tia tentou reagir, mas a convenceu a entregar sua bolsa, pois o réu estava muito nervoso. 



    Informou que, logo após, o acusado pegou as bolsas e entrou na rua onde não tinha muitas câmeras de segurança. 



    Afirmou que, em seguida, dirigiram-se à Delegacia de Polícia, ocasião em que outra vítima do acusado também se encontrava no local para registrar a ocorrência.



    Descreveu que conseguiu verificar a fisionomia do réu, frisando que este não usava máscara e possuía um sinal próximo a boca. 



    Alegou que, posteriormente, dirigiram-se novamente à Delegacia e reconheceu de forma inequívoca o acusado bem como o veículo utilizado na empreitada criminosa, destacando que ele ainda vestia a mesma roupa que usava no momento do roubo. 



    Ressaltou que a arma de fogo utilizada pelo acusado era um revólver calibre 38. 



    Ratificou em juízo, sem nenhuma dúvida, o reconhecimento do acusado.



    A testemunha Maria de Fatima Santos Marques Pereira, vítima dos fatos narrados na inicial acusatória, relatou que estava na companhia da sobrinha Roberta Cardoso para retirar a sua carteira de identidade quando foram abordadas pelo acusado, o qual portava uma arma de fogo. 



    Esclareceu que tentou reagir a ação do réu, todavia sua sobrinha gritou e puxou a bolsa, entregando-a ao acusado. 



    Disse que, em seguida, o réu empreendeu fuga do local na posse dos bens subtraídos. 



    Informou que reconheceu o acusado como o autor do roubo em sede policial e, em juízo, ratificou o reconhecimento sem nenhuma dúvida. 



    A vítima Fabiana de Carvalho Lima narrou que, após sair de sua residência, por volta das 09h20min, foi surpreendida por um veículo Fiat Uno conduzido pelo acusado, o qual estava na posse de uma arma de fogo e anunciou o assalto. 



    Afirmou que não reagiu e jogou o celular em direção ao acusado, todavia seu aparelhou caiu no chão. Neste momento, enquanto tentava pegar o celular, o réu pediu sua bolsa, contudo se recusou a entregar e correu no sentido contrário. 



    Informou que, em seguida, o acusado, na posse do bem subtraído, empreendeu fuga do local. 



    Alegou que não recuperou seu aparelho celular. 



    Contou que, em seguida, dirigiu-se à Delegacia de Polícia. Posteriormente, foi novamente ao local e reconheceu o acusado. 



    Por fim, reconheceu o réu, em juízo, sem nenhuma dúvida. 



    A testemunha Marcelo Martins da Costa, policial militar, narrou que realizou a prisão do acusado. 



    Descreveu que estava em patrulhamento quando foi informado, via rádio, que o veículo Uno estava praticando vários assaltos no bairro de Bangu, no período da manhã. 



    Contou que, em seguida, deparou-se com o veículo e o abordou, ocasião em que encaminhou o acusado à Delegacia de Polícia. 



    Disse que o réu foi conduzido à delegacia sem apresentar resistência. 



    Afirmou que, durante a abordagem, não foram encontrados os bens subtraídos e a arma de fogo utilizada no roubo. 



    Aduziu que o réu alegou que não tinha praticado os delitos e que o veículo era de propriedade de seu irmão.



    Informou que chegou ao réu através das características do veículo. 



    Por fim, disse que presenciou o ato de reconhecimento de uma testemunha e esta não teve dúvida em reconhecê-lo. (...)” (e-doc. 7, p. 154-157; grifos nossos).  



    9. O Tribunal de Justiça, ao analisar a apelação, encampou a visão adotada na origem, reputando suficiente a prova colhida:



    “A tese defensiva acerca da absolvição em razão da inobservância do procedimento de reconhecimento da delegacia não é de ser aceita, pois distinta do balizamento recentemente feito pelo E. Superior Tribunal de Justiça acerca da questão. 



    Com efeito, conquanto o réu na delegacia não tenha sido posto ao lado de outras pessoas com características semelhantes em razão na impossibilidade momentânea de cumprimento da formalidade, consoante consignado nos termos de reconhecimento, várias outras provas convergem em desfavor do apelante, o qual foi preso na condução do veículo cuja placa fora anotada pelas vítimas, ademais de ter sido novamente reconhecido na audiência realizada sob o crivo das garantias constitucionais e com observância de todas as formalidades de reconhecimento, não havendo qualquer dúvida quanto a autoria delitiva. Gize-se que a prática de diversos crimes com o mesmo modus operandi e na condução do mesmo veículo cuja placa fora vista pelas vítimas facilitou bastante a tarefa policial de captura e identificação do acusado. 



    Sublinhe-se que o E. Superior Tribunal de Justiça recentemente pacificou o entendimento no sentido da necessária observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento de pessoas sob pena de nulidade desta prova, salvo se outras provas escorreitamente colhidas por si mesmas convençam o magistrado como ocorre no presente feito, consoante acórdão cuja transcrição ora se faz, verbis: (...).” (e-doc. 7, p. 281-282).



    10. No ato ora impugnado, o Superior Tribunal de Justiça, na linha do que assentaram as instâncias ordinárias, registrou haver outras provas de autoria a par do reconhecimento fotográfico (circunstâncias fática de ter sido preso na posse do veículo utilizado nas práticas delitiva, reconhecimento pessoal realizado em juízo e declarações das vítimas e testemunhas). Eis a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA ASSOCIADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA INDEPENDENTES. IDONEIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 



    1. No que se refere ao reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do CPP, entende esta Corte que, ainda que o reconhecimento do réu haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que se houver outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório, não haverá nulidade a ser declarada (AgRg nos EDcl no HC n. 656845/PR, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/11/2022). 



    2. No presente feito, na forma como foi delineada pelo Tribunal de origem, o reconhecimento fotográfico, aliado às demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram suficientes para confirmar a autoria do delito. 



    3. O reconhecimento fotográfico da autoria delitiva pelas vítimas, na delegacia, não constituiu como único elemento de prova, sendo, na realidade, amparado por provas independentes, tendo sido apontado que as vítimas também fizeram o reconhecimento na audiência, com todas as garantias e formalidades, não restando dúvidas. Ademais, o réu foi surpreendido na posse do veículo, cuja placa fora anotada pelas vítimas. 



    4. Estando os elementos informativos da fase inquisitiva – reconhecimento realizado pelas vítimas – corroborados pela prova produzida em juízo – depoimentos realizados em juízo –, não se verifica, pois, a alegada nulidade. Precedentes. 



    5. Agravo regimental improvido.” (e-doc. 7, p. 401-402; grifos nossos).



    11. A condenação, portanto, não se fundamentou exclusivamente no reconhecimento realizado pelas vítimas em sede policial, mas também nos contornos fáticos que envolveram a prisão em flagrante, o reconhecimento pessoal realizado em juízo e nas declarações das vítimas e testemunhas no mesmo sentido. O conjunto fático-probatório, assim, ensejou a prolação de juízo condenatório amparado em premissas idôneas. 



    12. Não há, no ponto, ilegalidade a ser reconhecida. As premissas consideradas nas instâncias antecedentes estão em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito, destaco:  



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Alegação de não observância do art. 226 do Código de Pro cesso Penal. Condenação que levou em conta o reconhecimento da autoria pela vítima em momentos distintos. Pedido de destaque. Ausência de excepcionalidade que viabilize o acolhimento. Agravo não provido. 1. Não há que se falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, porquanto está amparada não só pelo reconhecimento da vítima, que, ao contrário do alegado, foi confirmado em juízo, como em outros elementos de prova, notadamente a prévia descrição física do paciente e a reafirmação da autoria do roubo em duas ocasiões distintas. (...). 3. Ademais, se as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de que o paciente seria o autor da imputação penal, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12. 4. Os argumentos da defesa não revelam excepcionalidade apta a viabilizar o acolhimento do pedido de destaque formulado. 5. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 207.428-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.RECORRENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o ‘juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação’ (art. 155 do CPP). II – O Tribunal de Justiça bandeirante, confirmando a sentença de primeiro grau, examinou, de forma exaustiva, a alegada ausência de prova da autoria, destacando que o reconhecimento fotográfico foi corroborado pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório, na linha do entendimento consolidado por esta Suprema Corte, de que ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo’ (RE 425.734 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). III – As alegações da defesa, tais como postas, mostram o nítido propósito de discutir os fatos da causa para modificar a sentença condenatória, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/09/2021, p. 24/09/2021; grifos nossos).  



    13. Registro que dissentir do entendimento firmado nas instâncias ordinárias quanto à comprovação da autoria delitiva, tomando-se como base o quadro fático delineado nos autos, demandaria reexame de fatos e provas, incabível nesta via, conforme a orientação de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. E ainda: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Absolvição, desclassificação ou revisão de regime. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que se exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo improvido.”



    (HC nº 217.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado e extorsão mediante sequestro. Supressão de instância. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A matéria trazida pela defesa não foi apreciada pelo instância antecedente, o que impede o imediato exame pelo Supremo Tribunal Federal , sob pena de supressão de instância. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.977-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 21/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).



    14. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “ [a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    15. Quanto à prisão preventiva, ressalto que a matéria não passou pelo crivo do STJ no ato apontado coator. O ministro relator do Habeas Corpus nº 784.490/RJ, limitou-se a afirmar a inviabilidade de análise da questão naquele writ, uma vez que o tema já havia sido objeto de apreciação no RHC nº 157.259/RJ. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    16. Contudo, entendo ser o caso de reconhecer a ilegalidade na manutenção da custódia, ante a constatação da superveniência do acórdão alusivo à apelação, no qual, apesar de fixado o regime de cumprimento semiaberto para o início do cumprimento da pena, foi mantida a prisão preventiva, negando-se ao paciente o direito de recorrer em liberdade. 



    17. Com efeito, ambas as Turmas desta Corte têm assentado a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020).



    18. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    19. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    20. Acerca do tema, cumpre citar elucidativa lição doutrinária: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    21. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    22. Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    23. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    24. Todavia, entendo ausente tal excepcionalidade no caso sob exame. O juízo sentenciante, ao impor a pena de 9 anos e 26 dias de reclusão, negou o direito de recorrer em liberdade, apontando o fato de o paciente ter estado preso durante a instrução criminal e a gravidade do delito. Quanto ao regime de cumprimento da pena, observou o figurino legal, uma vez inexistente outro, que não o fechado, adequado ao quantum da pena imposta, nos termos do art. 33, § 2º, al. “a“, do CP, a preconizar que “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado” (e-doc. 7, p. 159). Já o Tribunal de Justiça, ao redimensionar a pena, à vista da quantidade da sanção — 8 anos —, da primariedade e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixou o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, al. “b“, e § 3º, do Código Penal, deixando, contudo, de se manifestar a respeito da imprescindibilidade da manutenção da custódia (e-doc. 7, p. 291). 



    25. Embora seja possível visualizar a necessidade de se resguardar a ordem pública, ante os contornos dos fatos delitivos, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena. Nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que o paciente, submetido a restrições menos gravosas, aguarde o julgamento dos recursos interpostos pela defesa. 



    26. De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    27. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    28. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 42ª Vara Criminal da Comarca da Capital, Rio de Janeiro/RJ (Processo nº 0052641-25.2021.8.19.0001). 



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator