Tribunal: STF
Processo: RHC 222910
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Marcelo Rodrigues Portes contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 677.342/SC.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCELO RODRIGUES PORTES em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 0007524-58.2017.8.24.0018). 



    Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 8 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e de 832 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo. 



    No presente writ, a defesa alega que o paciente está sendo vítima de constrangimento ilegal, pois a quantidade de entorpecentes apreendida é mínima, não justificando a exasperação da pena-base. 



    Aduz que a pena não pode ser exasperada com base na quantidade ínfima dos entorpecentes apreendidos. 



    Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilegalidade do acórdão, a suspensão dos efeitos da sentença condenatória e a redução da pena imposta ao paciente. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 380-381). As informações foram prestadas às fls. 385-410. 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, o recorrente insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal. (eDOC 56)



    A PGR opina pelo não provimento do recurso. Eis a ementa:



    “Penal e Processual Penal. Tráfico. Condenação confirmada em segunda instância. Pleito de revisão da dosimetria da pena. Ordem não conhecida. Agravo Regimental não provido. Recurso ordinário. Dosimetria. Revisão da pena base. Incursão no acervo fático probatório, imprópria para a via estreita do habeas corpus. Observância dos parâmetros legais e ausência de desproporcionalidade. Fundamentação idônea: natureza do entorpecente e maus antecedentes. Parecer pelo não provimento do recurso.” (eDOC 79)



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da sentença, na parte que importa:



    “Nesta senda, tendo em conta a apreensão de razoável quantidade de entorpecente (38,58 gramas de cocaína) e balança de precisão no mesmo local, a existência de fortes elementos investigativos dando conta da prática do narcotráfico por parte do acusado, inclusive no exercício do comando das atividades ilícitas na rua em que a droga foi apreendida, a existência de informações coletadas pelos policiais civis no sentido de que o entorpecente era guardado em outros terrenos que não a residência do acusado e o depoimento firme, especialmente do policial Rafael Bandeira, no sentido de que as equipes de investigação flagraram o acusado e um comparsa por várias vezes adentrando no terreno onde o entorpecente foi localizado (embora ele não fosse o proprietário do local e tenha negado tal proceder), a procedência parcial da pretensão punitiva é medida de rigor, na medida em que o depósito e guarda de 38,58 gramas de cocaína, com posterior intuito de venda, é conduta que se adequa tipicamente ao crime previsto no art. 33 da lei 11.343/06. 



    (...)



    Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, observadas, com preponderância sobre aquelas, as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que a natureza da substância traficada é negativa, visto que a cocaína está elencada entre as drogas de maior poder nocivo e viciante, o que autoriza a exasperação da pena-base. Além disso, a quantidade também não pode ser considerada ínfima (38,58 gramas). A culpabilidade, ou seja, o juízo de reprovação, é normal à espécie. O acusado possui maus antecedentes (autos n. 201120118240018, p. 204). A conduta social do réu não foi desabonada. A personalidade do agente não será negativamente valorada. Os motivos e as circunstâncias não assumiram relevo que influencie na pena. As consequências não foram além da ofensa normal que este tipo de delito traz. A vítima, nesses casos, é a sociedade como um todo, restando prejudicado o exame de sua conduta. 



    Ante o exposto, estabeleço, considerando necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime perpetrado, e levando-se em conta a existência de duas circunstâncias judiciais a serem negativamente valoradas, como primeira fase da aplicação da pena: 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa. 



    Na segunda fase, está presente a agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, devido à multirreincidência (autos n. 6355520138240042, p. 198; autos n. 192163020128240018, p.202; autos n. 16012720128240018, p.203). Na hipótese de a reincidência referir-se a mais de uma condenação, a fração de aumento deve ser pautada em critério progressivo (TJSC, Apelação Criminal n 0011271-89.2013.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 6-8-2020). Assim, agravo a reprimenda em 1/4, fixando-a, nesta etapa, em 8 anos e 4 meses de reclusão, mais 832 dias-multa. 



    Por fim, na terceira etapa, não vislumbro causas de aumento. Comrelação à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não se faz possível a incidência, considerando que o acusado possui maus antecedentes e é inclusive reincidente específico na prática do narcotráfico. 



    A reprimenda permanece, portanto, em 8 anos e 4 meses de reclusão, mais 832 dias-multa, estes fixados no mínimo legal. 



    O regime de cumprimento da pena é o inicialmente fechado, diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, bem como tendo-se em conta a reincidência específica, a natureza do delito, o quantum da pena e a dedicação à atividades ilícitas. ” (eDOC 11, p. 11)



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que aconteceu no caso dos autos apenas com relação à desvaloração da quantidade.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    No caso, a pena-base foi devidamente majorada em razão, entre outras circunstâncias, da nocividade da cocaína (natureza da substância), fundamento previsto na própria Lei de Drogas. 



    O recorrente afirma que “Toda substância ilícita é nociva à saúde do consumidor, de modo que a orientação chancelada acaba por transformar a exacerbação da pena-base, com suporte nesse vetor, em medida constante, ao arrepio da individualização da pena. Não consta ainda na Portaria nº 344/98, da ANVISA, uma gradação das substâncias, mas apenas uma relação de quais são ilícitas.” Acrescenta que maconha teria a mesma nocividade do crack.(eDOC 56).



    Não assiste razão a defesa neste ponto. 



    A própria lei de drogas autoriza o juiz a observar a natureza da droga na dosimetria. No caso dos autos, o magistrado registrou a nocividade da cocaína.



    Não há ilegalidade, portanto, na desvaloração da natureza da droga em razão de sua especial nocividade com relação a outras, exatamente porque há previsão legal expressa no sentido.



    Penso, todavia, que a quantidade de 38,58 (eDOC 10, p. 11) gramas não é expressiva a justificar a sua desvaloração, de modo que deve ser ela afastada. 



    Nessa toada:



    “Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Réu primário. Dosimetria da pena. Ordem concedida de ofício . 1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Hipótese de paciente, primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, no regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de maconha. 3. Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.” (HC 201304, Relator(a): Marco MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021)



    Na mesma linha, o writ 224.540/SP, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 8.2.23: “Hipótese de paciente primário e de bons antecedentes condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (60,44g). 3. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelo Tribunal de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do STF.”



    Ante o exposto, provejo parcialmente o recurso ordinário, com fundamento no art. 192 do RISTF, apenas para determinar o afastamento da desvaloração da quantidade da droga, com consequente refazimento da dosimetria.



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal nº 0007524-58.2017.8.24.0018), para adotar as providências necessárias ao cumprimento desta decisão.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente