Tribunal: STF
Processo: RHC 219954
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-14
Data de publicação: 2023-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ: INVIABILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REEXAME: INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO: INADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 739.850/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação defensiva e deu provimento à do Ministério Público, afastando a causa de diminuição e estabelecendo a pena do recorrente em 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. Embargos de declaração foram rejeitados. Recurso especial foi inadmitido.



    4. Sobreveio a impetração no STJ, tendo o Relator denegado a ordem.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente alega atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirma inidônea a fundamentação adotada para afastá-la, qual seja, a quantidade de entorpecente. Sustenta ser viável a definição do regime semiaberto, consideradas a primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais negativas. Ressalta que a fixação do regime fechado lastreou-se na gravidade abstrata do crime, em ofensa aos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF e à tese firmada pelo Tribunal Pleno ao examinar o Tema nº 972 do ementário da Repercussão Geral.  



    6. Pretende a observância da causa de diminuição na fração de 2/3 e a fixação do regime aberto, com a substituição da pena por restritivas de direitos, nos moldes da decisão de primeira instância. Subsidiariamente, requer o estabelecimento do regime semiaberto.



    7. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (e-doc. 35).



    8. A Procuradoria-Geral da República juntou parecer, manifestando-se pelo não conhecimento do presente recurso (e-doc. 40).



    9. Nas Petições nº 77.896/2022 e 31.120/2023, o recorrente noticia o trânsito em julgado do título condenatório e o início da execução da pena, no regime fechado, requerendo celeridade no julgamento do feito.



    É o relatório. 



    Decido.



    10. Nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao STF processar e julgar o recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. À luz dessa norma, o Supremo entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição desta Corte pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nessa linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 27/08/2021. 



    11. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    12. De início, não vislumbro ilegalidade no afastamento do tráfico privilegiado por ocasião do julgamento da apelação ministerial.



    13. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    14. O Tribunal de Justiça entendeu não preenchidos esses requisitos, assentando a dedicação a atividades criminosas, evidenciada a partir das seguintes premissas:  



    “A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 



    Foi concedido ao réu o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo sua pena em 2/3, perfazendo 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Contudo, entendo que assiste razão ao Ministério Público, devendo ser afastada a concessão do redutor, na medida em que, embora primário, o réu transportava exorbitante quantidade de entorpecentes, ou seja, pouco mais de cem quilos de maconha, que estava sendo transportada pelo apelado entre Estados da Federação, em transporte coletivo de passageiros, denotando não se tratar de um traficante eventual e que ele se dedicava a atividades criminosas, tanto é que não comprovou qualquer atividade lícita, tendo o submundo do crime como meio de vida.” (e-doc. 5, p. 13-14; grifos acrescidos).  



    15. Assim, além da quantidade de droga (100 quilos de maconha), os contornos do delito foram destacados pelo Tribunal (tráfico praticado em concurso de pessoas, no interior de transporte coletivo de passageiros, entre Estados da Federação), o que levou a concluir que não se tratava de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação do redutor. As premissas estão em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos acrescidos). 



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Quantidade de drogas. Causa de diminuição. Dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. (...) 3. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. No caso dos autos, a causa de diminuição foi afastada, para além da elevada quantidade de drogas apreendida, com base na conclusão de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, notadamente ao se considerar ‘as circunstâncias do crime, que foi praticado por meio de transporte de elevada quantidade de droga, mediante o deslocamento por expressiva distância, com a droga acondicionada de forma característica e com a utilização de substância para ocultar o odor dos entorpecentes’. 4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 5. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 217.974-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 06/10/2022; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL. MAJORAÇÃO DA PENA NO PATAMAR DE METADE (ACIMA DO MÍNIMO LEGAL: UM SEXTO) JUSTIFICADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 179.312-AgR/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 21/02/2020, p. 04/03/2020; grifos acrescidos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos acrescidos).  



    16. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos acrescidos).



    17. Por outro lado, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. A respeito desse ponto, constou do acórdão formalizado no Tribunal de Justiça:  



    “Foi fixado o regime inicial aberto e, mais uma vez, assiste razão ao Ministério Público ao pleitear seja estabelecido o regime inicial fechado. 



    Isto porque, a Lei nº 11.343/06, ou seja, lei de drogas, é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que é uma lei de caráter geral, tendo o legislador o direito de fixar o regime fechado, muito embora a pena seja inferior a 8 anos. 



    Aliás, a própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe: ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.’ 



    Logo, há uma velha regra de Direito que diz que ‘quem pode o mais, pode o menos’. Assim, no caso ora sob exame, se aos crimes de tráfico de entorpecentes não são permitidos a concessão de fiança, nem da obtenção de graça ou anistia, é óbvio que o menos será o regime prisional. Portanto, se para tais crimes o regime obrigatório é o inicial fechado, não é possível conceder-se regime mais brando aos apenados por tais crimes.



    (...)



    Além disso, esta Colenda Câmara já assentou o entendimento que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes merece maior reprovabilidade em razão de sua gravidade e pelas consequências nefastas que sua prática tem na sociedade, razão pela qual deve ser fixado o regime inicial fechado.” (e-doc. 5, p. 15-16; grifos acrescidos). 



    18. As premissas contrariam os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “[a] opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.  



    19. Vale ressaltar que o  Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Relator Ministro Dias Toffoli (Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados. 



    20. Na mesma linha, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o ARE nº 1.052.700/MG, Relator Ministro Edson Fachin, estabeleceu a seguinte tese: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.” (Tema nº 972).



    21. Sendo assim, em vista da quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), da primariedade do recorrente e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, mostrava-se cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal. 



    22. Ante o exposto, nego seguimento a este recurso ordinário em habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 c/c art. 312 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto e determinar ao Juízo da Execução Penal a imediata transferência do recorrente para dito regime.  



    23. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator