Tribunal: STF
Processo: RHC 228568
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-09
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Cláudio Roberto dos Santos Oliveira contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no habeas corpus n. 795226 - MG (2023/0000086-7).



     Segue a ementa do julgado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO, AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA . RECURSO DESPROVIDO. 



    1. "O que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia" (AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.). 



    2. Agravo Regimental desprovido.”



    (eDOC 38)



    Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 155, § 1º e § 4º, I e IV, do Código Penal, à pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado.



    Interposta apelação, o TJMG deu parcial provimento ao recurso defensivo, publicando-se, a priori, a seguinte ementa de acórdão:



“PENAL - FURTO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PRIVILÉGIO - INVIABILIDADE - DELITO QUALIFICADO - REPOUSO NOTURNO - AFASTAMENTO EX OFFICIO - INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO - REGIME FECHADO MANTIDO - LIBERDADE PROVISÓRIA - DESCABIMENTO - REQUISITOS DO ARTIGO 312 O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE - EFEITO DA CONDENAÇÃO - ANÁLISE - JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Impõe-se a manutenção da condenação quando comprovadas estão a autoria e a materialidade do delito. 2. Inviável é o reconhecimento do privilégio do § 2º do artigo 155 do Código Penal quando o furto é qualificado. 3. Reduz-se a pena-base quando esta se encontra fixada de forma exacerbada. 4. A majorante do repouso noturno é incompatível com a figura do furto qualificado. 5. Reconhecendo-se a reincidência e os maus antecedentes do apelante, justifica-se a manutenção do regime fechado. 6. Não há que se falar em recorrer em liberdade vez que o processo está pronto para julgamento, estando presentes ainda os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 7. Inviável se encontra a isenção do pagamento das custas processuais eis que esta é um dos efeitos da condenação, cabendo sua análise ao juízo da execução. 8. Recurso parcialmente provido. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0625.19.004335-0/001 - COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI - APELANTE(S): CLAUDIO ROBERTO DOS SANTOS OLIVEIRA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO.”



    (eDOC 5, p. 1, grifo nosso)



    Ocorre que o Ministério Público opôs embargos de declaração, que restou por acolhido, passando a constar do acórdão que o recurso defensivo foi parcialmente provido nos termos do voto do Revisor, que entendeu pela possibilidade da existência simultânea do furto qualificado e da majorante do repouso noturno, reajustando a pena para 4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 dias-multa (eDOC 6). 



    O acórdão transitou em julgado em 20/05/2021, conforme andamento processual extraído do sítio eletrônico do TJMG. 



    O paciente, então, apresentou petição de próprio punho ao STJ, solicitando revisão da pena (eDOC 7). A carta foi redirecionada à Defensoria Pública da União, que impetrou o habeas corpus n. 795.226/MG em favor do paciente (eDOC 3). 



    No STJ, a ordem foi denegada por decisão monocrática do relator (eDOC 25).



    O agravo regimental interposto (eDOC 28) foi desprovido, por entender o colegiado que, “embora atualmente a orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, sob a sistemática dos recursos repetitivos, seja favorável ao agravante, o pleito não se revela admissível, por se pretender a aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a caso já transitado em julgado, o que não se admite” (eDOC 39). 



    Daí o presente recurso ordinário (eDOC 46), no qual alega-se que “o trânsito em julgado por si só não obsta a reforma do acórdão pois, percebe-se da jurisprudência deste Sodalício, em casos análogos, que diante de manifesta ilegalidade e em prejuízo do réu, é cabível a concessão da ordem de ofício”, aduzindo que, por tal razão, “o consumado trânsito em julgado deve ser superado, para que seja aplicado o entendimento de que seria inconciliável aplicar-se a referida causa de aumento ao furto qualificado” (eDOC p. 5). 



    Sustenta que “a questão deve ser considerada sob o prisma da retroatividade mais benéfica, por se tratar de questão de direito penal material, ainda que por jurisprudência contemporânea, ou seja, a nova posição jurisprudencial deverá alcançar situações penais pretéritas ainda que mediante o trânsito em julgado, por questões de humanitárias, isonomia, coerência e racionalidade sistêmica constitucional evolutiva” (p. 5). 



    Argumenta que o entendimento contrário provocaria um escândalo político-jurídico, pois revelaria decisões com fundamentação contraditória, “já que uma teve a pena mais severa, pela incidência da majorante do roubo noturno, e a outra abrandada, só porque uma foi julgada antes, sem a incidência da causa de aumento” (p. 5).



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus, a fim de que seja reformada a decisão recorrida para excluir a majorante de furto noturno por incompatibilidade com o tipo privilégio.



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 62). 



    Na qualidade de custos legis, apresentou manifestação pelo desprovimento do recurso, porquanto, “muito embora houvesse discussão acerca da suscitada incompatibilidade, a jurisprudência desse Pretório Excelso há muito pacificou entendimento no sentido de que,nada obsta a incidência da causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) em conjunto com as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º).” (eDOC 73, p. 3).



    Vieram-me conclusos os autos.



    É o relatório. 



    Decido. 



    A controvérsia cinge-se em duas questões distintas. A primeira diz respeito à aplicação do princípio da retroatividade da lei penal benigna, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição Federal, aos entendimentos jurisprudenciais. A segunda é atinente à possibilidade da causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir na forma qualificada do furto (§ 4°). 



    Inicialmente, registro que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos. 



    A despeito da análise quanto ao primeiro ponto, referente à aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica aos entendimentos jurisprudenciais, entendo que a segunda questão, por si só, inviabiliza a concessão da ordem no presente caso. 



    Em 25/05/2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema repetitivo n. 1087, firmou a tese de que “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe 27/6/2022). 



     Confira-se a ementa do referido julgado:



    “RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.



    1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.



    2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.



    3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.



    4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).



    5. Recurso especial parcialmente provido.”



    Verifica-se que a guinada no entendimento do STJ trouxe uma situação mais benéfica aos condenados por furto qualificado, ao considerar incompatível a aplicação da causa de aumento do repouso noturno com a forma qualificada do delito.



    No caso dos autos, o STJ desproveu o agravo regimental sob o fundamento de que, embora a atual orientação “seja favorável ao agravante, o pleito não se revela admissível, por se pretender a aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a caso já transitado em julgado, o que não se admite” (eDOC 39, p. 3). 



    Assentou o STJ que o trânsito em julgado é impeditivo para a aplicação do novo entendimento. 



    Como registrei anteriormente, a despeito da análise acerca da aplicação da retroatividade penal às alterações jurisprudenciais, considero que a aplicação do entendimento, no caso, neste momento e nesta via processual poderia gerar insegurança jurídica. 



    Isso porque, embora alterado o entendimento no STJ, foi interposto recurso extraordinário pelo Ministério Público no processo paradigma, que se encontra concluso para decisão do Ministro Vice-Presidente daquela Corte, desde 25/11/2022.



    Assim, após a mudança da jurisprudência no STJ, não houve apreciação da temática por esta Corte constitucional, que, até então, apresenta entendimento contrário à pretensão da defesa. Como se observa dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de aumento do repouso noturno se coaduna com o furto qualificado quando compatível com a situação fática. Precedente: HC 130.952, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 20/2/2017; RHC 172.782, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/2019. 2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 6. Agravo regimental desprovido.”(HC 180966 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 20-05-2020 PUBLIC 21-05-2020)



    “Habeas corpus. Penal. Tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II). Condenação. Incidência da majorante do repouso noturno (CP, art. 155, § lº) nas formas qualificadas do crime de furto (CP, art. 155, § 4º). Admissibilidade. Inexistência de vedação legal e de contradição lógica que possa obstar a convivência harmônica dos dois institutos quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. Entendimento doutrinário e jurisprudencial. Ordem denegada. 1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática. 4. Ordem denegada.” (HC 130952, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2017 PUBLIC 20-02-2017)



    Portanto, a atual jurisprudência desta Corte não demonstra haver flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 



    Publique-se. 



    Intimem-se. 



    Brasília, 9 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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