Tribunal: STF
Processo: Rcl 57797
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-16
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Borges & Fonseca Tecidos Ltda., contra decisão em que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do processo nº. 5456700-60.2020.8.09.0051, teria aplicado, equivocadamente, o entendimento proferido no RE nº 970.821/RS, Tema nº 517.



    Narra a parte reclamante que ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito com objetivo de afastar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-difal), aplicável na aquisição interestadual de mercadoria destinada à revenda, efetivada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, instituída no Estado de Goiás por meio do Decreto nº 9.104/17.



    A sentença foi pela improcedência dos pedidos, sob a justificativa de que a cobrança do ICMS-difal é válida com base na Lei Complementar nº 123/06 e com o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 970.821/RS, Tema nº 517.



    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás confirmou a sentença e ressaltou ser esse tema aplicável ao caso.



    Na sequência, a reclamante interpôs recurso extraordinário, ventilando o princípio da legalidade. Após alguns atos, o apelo extremo teve seguimento negado pela Vice-Presidência do Tribunal de origem, nos termos do artigo 1.030, I, “a”, do CPC, com fundamento no Tema nº 517.



    Contra referida decisão, foi interposto agravo do artigo 1.042 do CPC, que não foi conhecido, pois incabível quando a inadmissão do extraordinário se dá com fundamento em precedente vinculante do sistema de repercussão geral.



    Na reclamação, a parte contribuinte aponta que o Tribunal de origem incidiu em teratologia ao invocar o Tema nº 517. Entende ser inaplicável o referido precedente vinculante ao presente caso, na medida em que, no Estado de Goiás, há apenas o Decreto nº 9.104/17 para legitimar a cobrança da exação. Defende que, no julgamento do Tema nº 517, a validade da cobrança do diferencial foi confirmada pelo STF em razão da existência de autorização pela Lei Complementar nº 123/06 bem como por sua instituição mediante lei ordinária no Estado do Rio Grande do Sul.



    Assim, assevera que no Estado de Goiás não há lei ordinária estadual amparando a tributação questionada.



    A parte reclamante cita, ainda, o RE nº 1.384.486/MG, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que se assentou a inconstitucionalidade da instituição do ICMS-difal para empresa optante do Simples Nacional no Estado de Minas Gerais em razão da fixação do momento da ocorrência do fato gerador estar prevista, apenas, em decreto estadual. Na oportunidade, destaca que foi verificada a distinção entre a questão debatida e a abordada no Tema nº 517 da repercussão geral, bem como destacada a estreita ligação de casos como o presente com o decidido no Tema nº 456 (tese: “[a] antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”).



    Nesses termos, requer a concessão da liminar para a suspensão do processo em referência e, no mérito, a procedência da reclamação, a fim de que seja cassada a decisão judicial proferida nos autos do processo nº 5339578-26.2020.8.09.0051, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, sendo



    “[p]roferida nova decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC, RECONHECENDO a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso e, com base no disposto no tema 456 deste Supremo, afastar a exigência do DIFAL da requerente, optante do Simples Nacional, por conter vício formal de ter sido instituído por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017”.



    Decido.



    Não merece seguimento a reclamação.



    A jurisprudência do STF desenvolveu-se no sentido de que a reclamação constitucional com paradigma em tese de repercussão geral somente é admitida tendo como objeto decisão colegiada da origem que aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INTERPOSIÇAO DO AGRAVO INTERNO DO § 2º DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (Rcl nº 41.920/SC-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 25/9/20).  



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. 1. O CPC/2015 prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime” (Rcl nº 34.827/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/9/19).  



    No caso, vê-se que contra a decisão na qual o Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na repercussão geral (art. 1.030, I, “a”, do CPC) a parte ora reclamante interpôs o agravo do art. 1.042 do CPC no lugar de interpor o agravo interno, disposto no § 2º do art. 1.030 do CPC, incidindo em erro grosseiro.



    A parte reclamante, portanto, não interpôs o recurso legalmente previsto e, por consequência, não logrou demonstrar o cumprimento do requisito do esgotamento de instância para fins de cabimento de reclamação constitucional com fundamento em tese de repercussão geral, o qual está positivado no art. 988, § 5º, II, in verbis:  



    “Art. 988. […]



    § 5º É inadmissível a reclamação: 



    […]



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”  



    Nessa medida, entendo que o debate proposto deveria desenvolver-se pelos meios processuais adequados, não se podendo admitir o uso da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso, conforme reiterada jurisprudência da Corte:  



    “O instituto da reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo” (Rcl nº 5.703-AgR/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-195 de 16/10/09).  



    “A reclamação não se configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado” (Rcl nº 6.534-AgR/MA, Tribunal Pleno, Rel. Min.Celso de Mello, DJe-197 de 17/10/08).  



    Corroborando o entendimento:  



    “Agravo regimental em reclamação constitucional. Negativa de seguimento a recurso extraordinário com fundamento nos Temas nº 784 e nº 161 da Repercussão Geral. Recurso extraordinário com agravo. Não conhecimento pelo Tribunal a quo. Interposição posterior de agravo interno. Não conhecimento do recurso. Ausência de esgotamento das instâncias ordinárias. Agravo regimental não provido. 1. Não cabe recurso de agravo contra decisão mediante a qual o órgão de origem, fundado em entendimento firmado em regime de repercussão geral, não admite recurso extraordinário (CPC/15, art. 1.042, caput, parte final). 2. A alegada afronta ao Tema nº 784 da RG encontra óbice previsto no art. 988, § 5º, inciso II, do CPC. É necessário o esgotamento da instância ordinária para fins de conhecimento da reclamatória cujo paradigma seja tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 3. De acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, o esgotamento de instância ocorre somente em sede de decisão colegiada da origem que aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral, o que não ocorreu nos autos. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa” (Rcl nº 46.729/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 25/5/22 — grifo nosso).  



    No mesmo sentido: Rcl nº 56.680/ES, de minha relatoria, DJe de 21/11/22.



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicada a apreciação do pedido liminar.



    Observo ainda que o reclamante não cumpriu integralmente os requisitos da petição inicial, deixando de indicar o endereço no qual a parte beneficiária deverá ser citada para integrar a presente reclamação (arts. 291 e 989, III c/c art. 319, incisos II e V, do CPC/2015).



    Deixo de determinar sua emenda (art. 321 do CPC) ante o indeferimento liminar da inicial. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso desta decisão, seu conhecimento fica condicionado ao saneamento do defeito juntamente com a peça recursal.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica advertida, na hipótese de recurso, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1021, § 4º, do CPC.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 16 de fevereiro de 2023.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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