Tribunal: STF
Processo: RMS 39195
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 101):



    “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DAS ANISTIAS CONCEDIDAS A EX-MILITARES DA FORÇA AÉREA. AUTOTUTELA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 839). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Em anterior apreciação, no já distante ano de 2013, esta Primeira Seção concedeu a ordem em harmonia com a jurisprudência então formada, no sentido de que "o direito da Administração de rever portaria concessiva de anistia é limitado ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, salvo se comprovada a má-fé do destinatário, hipótese sequer alegada na espécie". 2. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, sob o regime de repercussão geral (Tema 839/STF), o Recurso Extraordinário 817.338/DF, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, assentou compreensão diversa, declarando que, "no exercício do seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica com fundamento na Portaria n. 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas", ainda que transcorrido lapso maior que o quinquênio previsto na LPA. 3. Mandado de segurança rejulgado, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, para, em juízo de retratação, denegar a segurança”. 



    Os embargos opostos foram rejeitados, em acórdão assim ementado (eDOC 117, p. 1):



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. CABOS DA AERONÁUTICA. MANIFESTAÇÃO DA COMISSÃO DE ANISTIA. TESE NÃO VEICULADA NA INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO NÃO EXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Consoante o previsto no artigo 1.022, II, do CPC, cabem embargos de declaração para “suprir omissão de ponto ou questão sobra a qual devia se pronunciar o juiz”. 2. Não é possível, em sede de embargos declaratórios, examinar alegação nova (ausência de manifestação da Comissão de Anistia), não veiculada na petição inicial do mandado de segurança e apresentada somente nas razões dos embargos declaratórios. Vedação à inovação recursal. Precedentes. 3. Embargos de declaração rejeitados”. 



    Nas razões do recurso ordinário, a parte Recorrente alega, em suma, “que a competência da Comissão de Anistia, estabelecida em lei, não pode ser afastada ou reduzida mediante portaria” (eDOC 124, p. 13), motivo pelo qual a ausência de participação desse órgão é causa de nulidade do procedimento de revisão da anistia política. 



    Sustenta que já era anistiado político quando a Administração alterou os critérios de concessão de anistia, enfatizando que o aresto recorrido violou a Tese fixada no Tema 819 da repercussão geral e o art. 5º, LIV, da Constituição Federal. 



    Aponta precedentes, ressaltando que “os recentes julgados da Primeira Seção concluíram que nos processos de anulação de anistia deve ser aplicado o disposto no art. 12 da Lei n. 10.559/2002, que prevê que os requerimentos relacionados aos pedidos de anistia serão examinados pela Comissão de Anistia, a qual tem exatamente a finalidade de assessorar o Ministro de Estado em suas decisões”. (DOC 124, p. 19). 



    A União, em contrarrazões, defende a manutenção do ato atacado, uma vez que não cabe recurso ao STF com “a finalidade de rever decisão que aplica a repercussão geral na origem” (eDOC 140, p. 5).



    Além disso, ressalta que a alegada afronta ao art. 12 da Lei 10.559/2002 somente foi deduzida no recurso ordinário e que se trata, portanto, de inovação de fundamento, uma vez que tal legislação sequer foi mencionada na petição do mandado de segurança apresentado no STJ, o que impede a apreciação da questão nesta fase processual. 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    Registro que, de acordo com o relatório do acórdão recorrido, a Portaria Ministerial nº 290/2013, republicada no DOU de 21.06.2013, anulou a Portaria Ministerial nº 1.754, de 3 de dezembro de 2002, “ato que declarou a condição de anistiado político do ora impetrante” (eDOC 102, p. 1). 



    No caso, a matéria envolvendo o art. 12 da Lei 10.559/2002 não foi tratada no mandado de segurança apreciado no STJ, segundo consta no julgamento dos embargos de declaração “não é possível, em sede de embargos declaratórios, examinar alegação nova (ausência de manifestação da Comissão de Anistia), não veiculada na petição inicial do mandado de segurança e apresentada somente nas razões dos embargos declaratórios” (eDOC 117, p. 1). 



    Conforme orientação desta Corte, não é possível em sede de recurso ordinário analisar questão que não foi objeto de mandado de segurança na instância a quo. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGADA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ESCUTAS TELEFÔNICAS ILEGAIS. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS AUTÔNOMOS. MANDADO DE SEGURANÇA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA MANDAMENTAL. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nos termos do § 1º do art. 142 da Lei 8.112/1990, em processo administrativo disciplinar, o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido pela Administração, sendo interrompido pela abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser inviável, em sede de mandado de segurança, resolver polêmica em torno da robustez dos elementos probatórios invocados pela autoridade impetrada para justificar a imposição da penalidade de demissão. 3. Não cabe inovar em sede, recursal ordinária o objeto do mandado de segurança, com vistas à inclusão de matéria que não foi apreciada pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS 38.478-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.03.2023) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. LITISPENDÊNCIA CONCERNENTE À PRESCRIÇÃO E À ATIPICIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A participação, no julgamento de agravo interno realizado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, de ministro que havia se declarado suspeito não acarreta a nulidade da decisão se, excluído o voto do magistrado, o resultado da votação permanecer incólume e não ficar demonstrado prejuízo concreto. 2. Suscitar, em nova ação mandamental, a prescrição e a atipicidade da conduta previamente discutidas e analisadas em outro mandado de segurança, configura litispendência e/ou coisa julgada. 3. Não cabe inovar em sede recursal ordinária o objeto do mandado de segurança, com vistas à inclusão de matéria que não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Precedentes. 4. A penalidade de cassação de aposentadoria é compatível com o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos. Precedente. 5. Agravo interno desprovido” (RMS 34.688-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28.04.2022). 



    Ademais, o entendimento fixado pelo acórdão recorrido que denegou a segurança pleiteada está em conformidade com a jurisprudência desta Corte no julgamento do Tema 839 da repercussão geral, Leading Case RE 817338, no qual, na ocasião do julgamento, fiquei vencido. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE ANISTIA: AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 817.338. PARADIGMA DO TEMA 839 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RMS 37.895-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 03.12.2021). 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA REVISÃO DA CONDIÇÃO DE ANISTIADO. EXERCÍCIO DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 817.338, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 839 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas.” 2. O decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos não é causa impeditiva bastante para inibir a Administração Pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo legal, a má-fé do beneficiário. Precedentes. 3. Recurso Ordinário que se julga IMPROCEDENTE” (RMS 31.894, Redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 11.10.2021). 



    A propósito, destaco os seguintes fragmentos da decisão monocrática exarada no RMS 39.194, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJe 31.05.2023:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA. PORTARIA N. 1.104/1964. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 817.338/DF (TEMA 839). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



    (...)



    2. A recorrente informa que “o Superior Tribunal de Justiça efetuou o rejulgamento do Mandado de Segurança na epígrafe. Na primeira apreciação, de modo a restabelecer a anistia do marido da Recorrente, anteriormente anulada pela Administração Pública. Na segunda apreciação, posterior à citada Repercussão Geral, a Primeira Sessão do STJ negou a segurança” (fls. 3-4, edoc. 104).



    Assevera que, “fora a questão da decadência, de fato já afastada, esse procedimento administrativo que anulou a anistia violou o princípio do devido processo legal (artigo 5 2 , LIV, da Constituição da República). Esse princípio, como dito, foi protegido expressamente pela Tese da Repercussão Geral 819. O Supremo Tribunal Federal assegurou ‘ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal’” (fl. 6, e-doc. 104). 



    Sustenta que “o direito de rever o ato administrativo não permite abusos por parte da Administração Pública. O princípio do devido processo legal contém uma série de garantias ao administrado contra possíveis abusos, tais como a ampla defesa, o contraditório, a irretroatividade da interpretação desfavorável, o respeito à competência do órgão definida em lei” (fl. 6, e-doc. 104). 



    Anota que “o v. acórdão embargado violou a Tese 819 da Repercussão Geral, na medida em que ignorou as manifestas violações ao princípio do devido processo legal (artigo 5 2 ., inciso LIV, da Constituição da República), expressamente protegido pela citada tese” (fl. 8, e-doc. 104). 



    (...)



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. Tem-se na espécie mandado de segurança com requerimento de medida liminar impetrado, em 24.4.2013, contra ato do Ministro da Justiça pelo qual “institu[ído] o Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) com a finalidade de revisar as portarias de anistia de 2.530 cabos da Aeronáutica, incluída a do marido da Impetrante ” (fl. 3, e-doc. 2). 



     Em 3.9.2022, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça assentou que, no “acórdão recorrido[,] fixou[-se], ao menos a princípio, entendimento diverso do adotado pelo STF no Tema n. 839 de repercussão geral" e determinou fossem encaminhados os autos "ao Órgão de origem, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para eventual juízo de retratação (e-doc. 67). 



    Pelo julgamento realizado em 14.12.2022, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em juízo de retratação, denegar a ordem. Estes os fundamentos do voto condutor: 



    (...)



    6. Em 16.10.2019, este Supremo Tribunal deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 817.338/DF e fixou a seguinte tese:



    “No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria nº 1.104, editada pelo Ministro de Estado da Aeronáutica, em 12 de outubro de 1964 quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas” 



    (...)



    Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que, “no exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública exercer o controle de legalidade e rever seus próprios atos a qualquer tempo, principalmente se forem praticados em descompasso com a boa-fé e com os princípios e as regras que conformam a ordem constitucional, devendo, nesses casos, prevalecer o princípio da supremacia do interesse público” 



    Anotou que, “no art. 8º do ADCT, bem como os diplomas que versam sobre a anistia, não contempla aqueles militares que não foram vítimas de punição, demissão, afastamento de suas atividades profissionais por atos de motivação política, a exemplo dos cabos da Aeronáutica que foram licenciados com fundamento na legislação disciplinar ordinária por alcançarem o tempo legal de serviço militar (Portaria nº 1.104-GM3/64)”. 



    (...)



    8. Na Sessão Virtual de 25.6.2021 a 2.8.2021, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal negou provimento ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 31.894/DF, análogo ao presente. O Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, salientou não ter o acórdão recorrido divergido do decidido no RE n. 817.338/DF. Esta a ementa do julgado:



    (...)



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).” 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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