Tribunal: STF
Processo: RE 1444553
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. Pretensão de ver reconhecido direito ao ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS Substituição Tributária. Julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema nº 201), pelo Supremo Tribunal Federal, que concluiu ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Portaria CAT nº 14/2018. Restrição temporal que encontra respaldo na modulação feita pelo STF. Contribuinte que, no entanto, deve sujeitar-se ao procedimento administrativo específico. Recurso parcialmente provido”. (eDOC 16, p. 2) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXII; 150, I, II e IV; e 150, § 7º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o Tribunal de origem reconheceu o direito ao ressarcimento dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST (para frente), se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, nos termos do julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), no âmbito da repercussão geral, e das Portarias CAT 6/2018 e CAT 14/2018, com exceção do período anterior a 19.10.2016. Aduz-se afronta ao entendimento firmado por esta Corte no Tema 201 e na ADI 2.777, bem como ao princípio da segurança jurídica.



    Argumenta-se que, ao limitar os pedidos de restituição de ICMS-ST “para frente” recolhido a maior ao período posterior à 19.10.2016, o Tribunal de origem viola o princípio da legalidade, da vedação ao confisco, do enriquecimento sem causa do Estado, do tratamento desigual de contribuintes e do direito de propriedade.



    Sustenta-se a possibilidade de a parte recorrente efetuar a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST, sem as limitações impostas pela CAT 6/2018 e CAT 14/2018, assim como aos períodos anteriores a 19.10.2016.



    Assevera-se que esta Corte, no Tema 201 e na ADI 2.777, declarou constitucional a legislação estadual paulista que possibilita a restituição ou compensação administrativa dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST, desde que o contribuinte comprove a sua sujeição a todos os requisitos para a sua realização. 



    Aduz-se que, não obstante, o Fisco estadual paulista utiliza-se de incorreta interpretação para indeferir a restituição dos períodos anteriores a outubro de 2016. Destaca-se ainda, que a Fazenda Pública Estadual editou sucessivas portarias até culminar na Portaria CAT 14/2018. 



    Afirma-se a inconstitucionalidade da decisão recorrida ao limitar o direito à restituição de ICMS-ST “para frente” somente para período posterior à 19.10.2016. 



    Sustenta-se que, da análise do CAT 14/2018, percebe-se que a Administração Pública reconhece expressamente a incompatibilidade do § 3º do artigo 66-B da Lei 6.374/89, com as decisões emanadas deste Supremo Tribunal Federal, determinando que, para o ressarcimento do ICMS recolhido a maior pelo regime de substituição tributária, em decorrência da hipótese prevista no artigo 66-B, II, da referida lei, julgado constitucional pelo STF na ADIn 2.777/SP, somente serão admitidos aos pedidos posteriores a 19.10.2016 (data da publicação do Acórdão do RE nº 593.849/MG), ou ainda, sendo admitido para casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial em mencionada data.



    Afirma-se que o STF deixou claro que o contribuinte tem o direito à restituição do ICMS-ST “para frente” nos casos que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida desde a edição da Lei 6.374/89. 



    Aponta-se assim a inconstitucionalidade da restrição temporal aplicada pelo acórdão recorrido, além da existência do direito à restituição do ICMS-ST “para frente” recolhido a maior, em razão da não ocorrência do fato gerador ou da utilização de base de cálculo tributável inferior a presumida, ainda que esta tenha sido instituída pelo fabricante, com relação a período anterior a 19.10.2016. 



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Registro que, no julgamento do RE-RG 593.849, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nessa oportunidade, assentou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Nessa oportunidade, o Ministro Relator Edson Fachin assentou o seguinte:



    “Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso”.



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, reiterou-se tal entendimento, sem efeitos infringentes, consignando que, em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, “a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal”.



     Entretanto, no julgamento de mérito do processo paradigma, esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. Vale registro o trecho do voto do Ministro Edson Fachin, nos seguintes termos:



    “[…] o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.10.2016). 8.



     Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração, esta Corte esclareceu que



    “[...] Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC (RE 593.849-ED-segundos, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017).



     Assim, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir da publicação da ata do julgamento, em 27.10.2016. No caso em exame, a ação foi ajuizada em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE-RG 593.849. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 



    Além disso, a parte alega a possibilidade de efetuar a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST, sem as limitações impostas pela CAT 6/2018 e CAT 14/2018.



    Com efeito, ressalto que descabe, no âmbito do recurso extraordinário, analisar o alcance da regulação infralegal da matéria por parte do Estado de São Paulo, para fins de enquadramento do quanto decidido no Tema 201 da repercussão geral, tendo em vista a incidência da Súmula 280 desta Corte.



    Cito, a propósito, o seguinte precedente:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. TEMA 201 DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. ALCANCE DO DIREITO PREEXISTENTE PREVISTO EM NORMA ESTADUAL. ARTIGO 66-B, II E § 3º, DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INVIABLIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.020. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A incidência ao caso da modulação dos efeitos da decisão prolatada pela Plenário desta Corte no julgamento do RE 593.849 Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 5/4/2017, Tema 201 de Repercussão Geral, demanda a análise da legislação infraconstitucional local (artigo 66-B, II e § 3º, da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo), de forma a aferir o alcance do direito preexistente à decisão desta Corte, providência que esbarra no óbice da Súmula 280 do STF. 2. A controvérsia relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de tributo pago a maior no regime de substituição tributária progressiva não possui repercussão geral (ARE 1.222.648-RG, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente, DJe de 26/9/2019, Tema 1.060). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.378.778 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14.11.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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