Tribunal: STF
Processo: HC 233676
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS, NA CONFISSÃO EM JUÍZO E NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS E SUFICIENTES PARA O AFASTAMENTO DO REDUTOR. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Antonio Sidnei Ramos de Brito, advogado, em 6.10.2023, em benefício de Emanoel Fujarra Florentino, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 26.9.2023 a 2.10.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 802.243/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Jacareí/SP, na Ação Penal n. 1500821-53.2022.8.26.0617, condenou o paciente às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes):



    “EMANOEL FUJARRA FLORENTINO, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, porque no dia 18 de junho de 2022, por volta da meia noite e trinta minutos, na Avenida José Teodoro de Siqueira, nº. 1.130 – Vila Romana, nesta cidade e comarca deJacareí/SP, agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, guardava e trazia consigo, para fins de tráfico, 244 pedras de cocaína na forma conhecida como “crack” (peso líquido de 23,33 gramas), 128 eppendorfs de cocaína (peso líquido de 115,84 gramas) e 175 porções de “maconha” (peso líquido de 198,3 gramas), conforme auto de exibição e apreensão a p. 16; laudo de constatação provisório às pp. 18/21 e fotografias às pp. 22/27.



    Segundo apurado, policiais militares realizavampatrulhamento ostensivo pelo local dos fatos, conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como Emanoel, que correu com uma sacola nas mãos, ao perceber a presença da viatura da Polícia. 



    Iniciada a perseguição, Emanoel pulou o muro de umcondomínio habitacional e ingressou na escadaria de um dos blocos, quando foi alcançado pelos policiais.



    Ao revistá-lo, os policiais encontram, no interior da sacola carregada por ele, 175 porções de “maconha”, 128 eppendorfs de cocaína e 244 pedras de “crack”, além da quantia de R$ 27,00, em dinheiro trocado.



    (...)



    A materialidade do crime restou devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 16), pelo laudo de constatação de substância entorpecente (fls. 19/21), pelo exame químico-toxicológico (fl. 61/62), bem como pela prova oral coligida aos autos. 



    A autoria é inconteste. 



    Perante a autoridade policial, o réu negou as imputações, alegando que foi comprar droga para consumo pessoal, todavia, com a aproximação policial, dois indivíduos dispensaram sacolas com porções de droga. O interrogado asseverou que fugiu para não ser incriminado pela sacola, todavia, não logrou êxito e foi detido pelos policiais. Em juízo, confessou os fatos. Disse que estva traficando no local há uma semana. Disse que estava passando por dificuldades financeiras. Disse que possui 19 anos e já processado na Vara da Infância e Juventude por atos infracionais equiparados ao crime de tráfico.



    (...)



    O réu confessou as imputações. 



    Obviamente, a confissão em matéria penal não temvalor probatório absoluto, em obediência ao princípio da verdade real. 



    Contudo, quando a confissão, seja ela judicial ou não, for corroborada com os demais elementos de prova que instruíram todo o processo, de modo a permitir a ilação sobre a autoria, não há óbice algum em emprestar-lhe relevo e concluir-se pela procedência da ação. 



    É esse exatamente o caso dos autos.



    (...)



    O crime de tráfico restou demonstrado em razão mesmo da expressiva quantidade da droga apreendida – 115,84g de cocaína, 198,3g de maconha e 23,33g de crack –, inclusive incompatível com o consumo pessoal, bem como em razão da forma de acondicionamento, que indicava estar a droga pronta para venda, bem como em razão das demais circunstâncias da apreensão, autorizam a condenação do réu nos termos da denúncia.



    (...)



    O conjunto probatório produzido, coerente e uniforme, autoriza o acolhimento da pretensão condenatória, sendo de rigor o édito condenatório pela prática do crime capitulado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. 



    Passo, com fulcro nos arts. 59 e 68, do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei n° 11.343/06, à fixação da pena. 



    Respeitado o sistema trifásico, verifico que o réu é primário. Considerando, ainda, a natureza e a expressiva quantidade de drogas apreendidas, denotando maior potencial lesivo contra a Saúde Pública, demandando maior rigor na dosagem das penas, sem elementos para avaliação a personalidade e a conduta social do agente, considerando ainda as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal: 



    05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa 



    Na segunda fase, vislumbro que o denunciado contava com menos de 21 anos na data do fato e confessou os fatos, razão pela qual apena deverá permanecer no mínimo legal, observando que as atenuantes não produzirão efeitos abaixo desse patamar, nos termos da Súmula 231 do STJ: 



    05 anos de reclusão e 500 dias-multa 



    Na terceira fase da dosimetria penal, em que pese a primariedade do réu, vislumbro que o acusado ostenta diversos apontamentos na Vara da Infância da Juventude, não se olvidando que foram impostas medidas socioeducativas de internação tanto para atos infracionais equiparados a roubos e também a tráfico de drogas. 



    Pois bem, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas.



    (...)



    Observo, no caso concreto, por sua vez, a significativa quantidade de drogas, o envolvimento em atividades criminosas, bem como pelas demais provas que denotam que estava profundamente envolvido na traficância, demonstrando grande poder e prestígio no mundo criminoso, o que evidencia ainda a periculosidade. 



    Assim, fixo o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena” (fls. 1-9, e-doc. 2).



    3. Interposta apelação criminal pela defesa, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 13.1.2023, deu parcial provimento ao recurso, “exclusivamente para redimensionar a dosimetria no primeiro degrau do método trifásico, conquanto sem repercussão no sancionamento final, mantendo no mais, pelos méritos que oferece, a r. decisão guerreada” (fl. 1, e-doc. 3). 



    4. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 802.243/SP no Superior Tribunal de Justiça, buscando a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Em 30.6.2023, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator, ratificou o entendimento das instâncias judiciais antecedentes e denegou a ordem (e-doc. 4). Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, julgado em sessão virtual realizada de 26.9.2023 a 2.10.2023 pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    4. Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    5. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves (roubo e tráfico de drogas); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha 19 anos de idade), não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de ‘não se dedicar a atividades criminosas’. 



    6. Agravo regimental não provido” (fls. 1-2, e-doc. 7).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa sustenta que “o paciente ter praticado atos infracionais em sua adolescência, portanto, não é hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “a quantidade de entorpecentes, entretanto, não foi mencionada pelo magistrado de primeira instância para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assim, não poderiam o Tribunal paulista e o Superior Tribunal de Justiça inovar a fundamentação da sentença em sede de apelação defensiva e habeas corpus para acrescentar novos fundamentos ao decreto condenatório, sob pena de incorrer em indevida reformatio in pejus” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta que “a quantidade de drogas apreendidas, de posse de Emanoel Fujarra Florentino, deveria orientar o juízo de piso, apenas na fixação da pena, não podendo ser utilizada, cumulativamente, como pretexto para a não concessão do redutor descrito no parágrafo 04º do artigo 33º, em percentual máximo, porque essa solução traduziria bis in idem” (fl. 8, e-doc. 1).



    Afirma que, “excetuando-se presunções, não foi comprovado nos autos, a dedicação do paciente a atividades criminosas constantes e efetivas” (fl. 9, e-doc. 1).



    Realça que “a recusa à aplicação do redutor se fundamentou exclusivamente na quantidade de droga apreendida em posse do paciente e da existência de atos infracionais, a qual já foi considerada exatamente para indicar a destinação ao comércio ilegal, e não ao uso pessoal, portanto, é caso de aplicação do redutor” (fl. 12, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer-se seja concedida a ordem de habeas corpus em favor de ‘Emanoel Fujarra Florentino’, em caráter liminar, ou seja, de plano, independentemente de informações a serem prestadas pela autoridade coatora, determinando de imediato a redução da pena imposta ao mínimo legal e a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, dois terços, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (meses) de reclusão, em regime inicial aberto, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. 



    Na remota hipótese da não concessão da cautelar aqui pleiteada, o paciente requer a sua inserção provisória em regime aberto, até o julgamento final do presente mandamus” (fl. 13, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    7. Consta do andamento processual eletrônico da ação penal na qual o paciente foi condenado ter ocorrido o trânsito em julgado para a defesa em 7.3.2023, antes, portanto, da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 6.10.2023. 



    O Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se comprova na espécie em exame. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021; HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos e circunstâncias excepcionais, a superação desse óbice jurisprudencial. A excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, busca-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. Um dos argumentos é o de que atos infracionais não poderiam ser utilizados para configurar dedicação a atividades criminosas. 



    Na espécie em foco, o redutor do tráfico privilegiado foi afastado pelas instâncias judiciais de primeira e segunda instância, mantido o afastamento pelo Superior Tribunal de Justiça, por dedicar-se o paciente a atividades criminosas, apontando-se, entre outros fundamentos, o histórico de atos infracionais do condenado. 



    Constou do voto condutor para o acórdão na apelação criminal:



    “3.1. as basais foram alavancadas na sexta parte, ante ‘a natureza e a expressiva quantidade de drogas apreendidas, denotando maior potencial lesivo contra a Saúde Pública, demandando maior rigor na dosagem das penas’ (r. decisão hostilizada, fls. 131). 



    Entretanto, considerando que as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei de Tóxicos serão sopesadas na terceira etapa do sancionamento (redutor), a fim de evitar a dupla valoração desses mesmos aspectos exsurge mais adequado estipular as basais no piso, assim permanecendo a despeito do reconhecimento das atenuantes decorrentes da confissão espontânea e da menoridade relativa do réu, efetivado na Instância monocrática - Súmula nº 231 do E. Superior Tribunal de Justiça: ‘a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’;



    3.2. no último instante do procedimento individualizatório cumpre consignar que a redução hoje admitida pelo § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas não se mostrava mesmo viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno.



    (...) 



    No caso concreto, a sintomática quantidade e a diversidade de estupefacientes confiscados - um deles altamente pernicioso sob duas roupagens [frise-se: 244 ‘pedras’ de crack (23,33g); 175 invólucros contendo maconha (198,3g) e 128 porções de cocaína (115,84g), cf. Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16), laudos de constatação (fls. 18/21) e de exame químico-toxicológico (fls. 60/2)], imanentes a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, bem como o fato de o réu, quando inimputável, ter se envolvido na prática de atos infracionais análogos a roubo e ao mesmo crime de tráfico de drogas (tendo inclusive cumprido medida socioeducativa) - vide certidões a fls. 113/23 -, tudo isso desautorizava, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da Lei de Drogas, por indigitar inequívoca implicação com atividades criminosas” (fls. 3-6, e-doc. 3).



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    Como anotei no voto condutor daquele julgamento, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Nessa mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas, de minha relatoria, proferidas no Habeas Corpus n. 201.054 DJe 27.4.2021, com trânsito em julgado em 11.5.2021, e no Habeas Corpus n. 216.870, DJe 24.6.2022, com trânsito em julgado em 2.8.2022. 



    Entretanto, essa não é a orientação prevalecente da Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que apresenta precedentes em sentido diverso sobre o tema:



    “Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 192.147-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 20.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.092-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’’ (passagem da sentença condenatória). 



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais’ (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 218.441-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    11. Anote-se que, na espécie, o histórico de atos infracionais praticados pelo paciente não foi o único fundamento invocado para formar a convicção dos órgãos judiciais antecedentes sobre a impossibilidade de aplicação do redutor, tendo sido mencionadas outras circunstâncias específicas do caso, como a quantidade de droga apreendida na posse do paciente e a confissão quanto ao envolvimento com atividades criminosas ligadas ao tráfico de drogas, concluindo não se tratar de traficante ocasional.



    Ressalta-se que este Supremo Tribunal assentou ser a quantidade de drogas fundamento idôneo para formar a convicção dos órgãos julgadores quanto à dedicação do agente a atividades criminosas:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. 



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, 
a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, 
e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 



    2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade e a variedade de drogas, indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 



    3. Conforme já assentou esta CORTE, ‘é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido’ (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). 



    4. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 225.175-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.3.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 190.688-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 17.11.2020).



    12. Ainda que se afastasse o fundamento da prática de atos infracionais considerados pelos julgadores antecedentes, subsistiria os fundamentos autônomos e idôneos para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em decorrência das peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo paciente, com sua dedicação à atividade criminosa, como assentado pelas instâncias competentes.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida em razão do modo de agir no crime de tráfico de drogas praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal 
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Quanto ao regime prisional estabelecido, embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente permitisse a fixação de regime inicial diverso do fechado, a quantidade de entorpecentes apreendidos (244 pedras de crack, 175 invólucros de maconha e 128 porções de cocaína) conduziu à determinação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em p