Tribunal: STF
Processo: RE 1469253
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Doc. 11, fl. 1): 



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRECHE. TEMA 548/STJ JULGADO. ACESSO À EDUCAÇÃO. CAPACIDADE DE ABSORÇÃO DA DEMANDA LIMITADA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. SUPERLOTAÇÃO EVITADA. LINDB (ART. 20) APLICADA. 



    1. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: "1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica." 



    2. O acesso à creche no Distrito Federal ocorre mediante ordem cronológica de inscrição em cadastro elaborado pela Secretaria de Estado da Educação, que observa pontuação de vulnerabilidade, estabelecendo, assim, critérios de acesso à unidade pleiteada, pois os recursos são escassos ante o acúmulo diário da demanda. 



    3. A política pública relativa à educação deve evitar a superlotação da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes. 



    4. Apreciados todos os argumentos das partes e do Ministério Público, cabe ao julgador ponderar sobre as consequências jurídicas da medida de forma a proteger o interesse público (art. 20, Lei 13.655/2018). 



    5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”.



    No RE (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se que o acórdão recorrido violou o art. 208, IV, da CF/1988, assim como não observou o resultado do julgamento do Tema 548/STF, na medida em que pautou sua decisão no “impacto financeiro ao ente estatal a impossibilidade de determinar a matrícula do recorrente em creche, sem que isso tenha sido sequer discutido nos autos” (Doc. 13, fl. 10).



    Alega que “não há como sustentar a posição escalada pela Turma Cível quanto à impossibilidade de se imputar ao ente estatal a responsabilidade pelo fornecimento de vaga em creche sob o fundamento do impacto orçamentário que traria ao Estado sem que tenha qualquer indicativo da força econômica do Distrito Federal” (Doc. 13, fl. 12).



    O Presidente do TJDFT determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual juízo de adequação ao decidido pelo STF no julgamento do RE 1.008.166/SC (Tema 548), sob a sistemática da repercussão geral (Doc. 19).



    Em juízo negativo de retratação, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Doc. 23, fls. 1-2):



    “APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. REJULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1030, II, DO CPC. TEMA 548 DO STF. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA DE AFRONTA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. PERÍODO INTEGRAL. ACESSO À EDUCAÇÃO. CAPACIDADE DE ABSORÇÃO DA DEMANDA LIMITADA. EFETIVAÇÃO MEDIANTE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM ATO ADMINISTRATIVO. ISONOMIA NÃO MITIGADA. ACÓRDÃO NÃO ALTERADO. 



    1. Reexame do recurso de apelação, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para averiguação de possível divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.008.166, com repercussão geral – Tema 548. 



    2. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema 548, assim decidiu: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a préescola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” 



    3. O aresto atacado não desconhece o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal-STF, mas ressalta, tão somente, que a orientação do Pretório Excelso não invalidou a Portaria SEDF nº 451, de 21 de dezembro de 2016, que é o instrumento apto para que o Poder Executivo Distrital possa cumprir o texto constitucional na parte referente à inserção das crianças de zero a três anos nas creches públicas ou conveniadas, aliando política pública e disponibilidade orçamentária. 



    4. A considerar que a oferta de vagas ainda é inferior à demanda, há que se compatibilizar o interesse da parte recorrente com o das demais crianças que, do mesmo modo, aguardam o surgimento de vaga em creche, mediante observância da ordem cronológica de inscrição no cadastro único e a pontuação da vulnerabilidade social dos inscritos, critérios utilizados pela Secretaria de Estado da Educação, sob pena de violação ao princípio da igualdade. 



    6. A política pública relativa à educação deve evitar a superlotação da classe de ensino a fim de impedir o comprometimento da qualidade do serviço educacional prestado aos infantes. 



    7. Na hipótese, a pretensão do requerente é obrigar o Distrito Federal a realizar a sua transferência para creche, em período integral, localizada próxima à sua residência. “A colenda Corte Suprema, ao reconhecer a possibilidade de ser exigida, individualmente a oferta de vaga em creche pública (Tema 548), não fez alusão à necessidade de que a criança seja matriculada em instituição de ensino próxima à sua residência ou em período integral, de modo que, no caso concreto, o precedente invocado não assegura o direito na extensão pretendida na inicial da ação.” (Acórdão 1709198, 07027141220228070013, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/5/2023, publicado no PJe: 14/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Precedentes. 



    8. Não configurada a divergência entre o aresto recorrido e a tese jurídica firmada, impõe-se a ratificação do decisum. 



    9. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO CONFIRMADO”.



    Mantido o acórdão recorrido, o RE foi admitido na origem e os autos encaminhados ao STF (Doc. 25).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário. 



    Assiste razão ao recorrente. 



    O Juízo singular julgou procedente o pedido veiculado pela parte ora recorrente para determinar que o Distrito Federal “providencie, no prazo de 05 (cinco) dias, vaga em creche localizada mais próxima da residência do autor” (Doc. 5, fls. 4-5).



    Interposta Apelação, o Tribunal de origem, por maioria, reformou a sentença pelos seguintes fundamentos (Doc. 11, fl. 11):



    “A Corte, ao determinar que “O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre o acesso à educação básica”, ao meu sentir, não invalidou a Portaria SEDF nº 451, de 21 de dezembro de 2016, publicada no DODF 240, de 22/12/2016, isto porque, este ato administrativo constitui o instrumento apto para que o Poder Executivo Distrital possa cumprir o texto constitucional na parte referente à inserção das crianças de zero a três anos nas creches públicas ou conveniadas, aliando política pública e disponibilidade orçamentária (art.133 do Ato das Disposições Transitórias incluído pela EC 95), eis que a oferta de vagas ainda é menor do que a demanda, esta sempre crescente. 



    Daí porque, como o autor, outras crianças aguardam o surgimento de vaga em creche, com observância da ordem cronológica de inscrição no cadastro único e a pontuação da vulnerabilidade social dos inscritos, critérios utilizados pela Secretaria de Estado da Educação. 



    É nesse ponto que se deve reconhecer que a intervenção do Poder Judiciário demandada pelo requerente, CONFORME AÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA (TEMA 548), conquanto legítima e justa em seus fundamentos, ocasionará, em caso de acolhimento do recurso, inequívoca quebra de igualdade das condições de acesso à escola dos demais inscritos no cadastro único. 



    Como bem salientado pelo Desembargador Eustáquio de Castro: “Não se mostra razoável a concessão da vaga por meio de medida judicial, uma vez que isso implicaria ultrapassar candidatos em melhores posições, e também em espera por uma vaga, sob óbvia violação do Princípio da Isonomia.” (Acórdão 1614249, 07169449820228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: EUSTÁQUIO DE CASTRO 8ª Turma Cível, data de julgamento: 6/9/2022, publicado no PJe: 19/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifei.



    […]



    É bom lembrar que os efeitos das decisões judiciais e administrativas constituem ponto nodal do princípio do consequencialismo previsto no art. 20, da LIDB. 



    Óbvio também que o Estado não dispõe, de pronto, de recursos para atender todas as obrigações estabelecidas pela Carta de 1988, tanto que a EC 95 exige a indicação de fonte de custeio para a despesa e emenda apresentadas. 



    […]



    Demais disso, a política instituída pelo Poder Executivo Federal no Plano Nacional de Educação – PNE para o decênio 2014-2024, que estabelece, entre outras medidas, a ampliação da oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 03 (três) anos até 2024, ante a crise econômica recente da pandemia, parece fadada ao descumprimento. 



    Falta expertise e equipe multidisciplinar para este Vogal indicar solução diversa daquela já implementada pelo Distrito Federal. 



    Resta, então, adequar os espaços para mais um infante em atendimento ao texto constitucional, através de ordem do Poder Judiciário, o que gera SUPERLOTAÇÃO das unidades e contribui para comprometimento da qualidade dos serviços prestados ao menor (vide Acórdão já mencionado), ação que deve ser por todos condenada”.



    Trata-se de demanda na qual a parte autora, amparando-se no direito fundamental da criança ao acesso à educação, postula a concessão de vaga em creche próxima à sua residência. 



    Assim, a controvérsia se desenvolve em torno da abrangência do disposto no art. 208, IV, da Constituição Federal, in verbis: 



    “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]



    IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) [...]”



    Relativamente ao direito à educação infantil, não há que se falar em intervenção indevida do Poder Judiciário em matéria reservada à Administração Pública, tampouco em violação à separação dos poderes tendo em vista que o Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos, sendo inadmissível que meras questões burocráticas inviabilizem o acesso à educação infantil, constitucionalmente consagrado. 



    A propósito, vejam-se os seguintes julgados: 



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Acesso à educação. Direito fundamental. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 



    1. A educação é direito fundamental do cidadão, assegurada pela Constituição da República, e deve não apenas ser preservada, mas, também, fomentada pelo Poder Público e pela sociedade, configurando a omissão estatal no cumprimento desse mister um comportamento que deve ser repelido pelo Poder Judiciário. 



    2. O Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos. 



    3. Agravo regimental não provido.” (AI 568.491-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/5/2012) 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). 



    - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.” (RE 410.715-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de 3/2/2006) 



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.



    DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. 



    O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. 



    - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.



    - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.



    A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. 



    - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.



    - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.



    - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).



    A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. 



    - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.



    - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.



    LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. 



    - Inexiste obstáculo jurídico- processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011) 



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. (...).” (RE 956.475, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 16/5/2016) 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 



    1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.



    2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.



    3. Agravo regimental improvido.” (RE 464.143-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19/2/2010). 



    Da análise dos referidos precedentes, verifica-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem dado a máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, em defesa do direito à educação infantil. 



    Em caso semelhante, em que também se discutia a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula da recorrente em creche próxima de sua residência, assim se manifestou o ilustre Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, por ocasião do julgamento do RE 1.301.366, DJe de 8/2/2021/DF: 



    “Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS. LISTA DE ESPERA. 1. O atendimento à pretensão de quem se vale do direito de ação para garantir o direito à matrícula em escola pública próxima à sua residência, ainda que legitimamente, poderia resultar na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista, às quais também é garantido o direito à educação de forma igualitária. 2. A garantia constitucional de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula de menor em escola pública próxima à sua residência quando inexiste vaga. 3. Apelação desprovida.” (pág. 1 do documento eletrônico 8).



    Não foram interpostos embargos de declaração. 



    Neste RE, interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 6°; 205; 208, I e 227, da mesma Carta. 



    No outro RE, interposto por M. V. F. S., fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em resumo, ofensa aos arts. 208, IV e 227, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    (…) 



    O art. 208, IV, da Constituição Federal, dispõe que: 



    “Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: 



    IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de 5 (cinco) anos de idade”. 



    Considerando que a educação é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, o art. 227, da mesma Carta, impõe à família, à sociedade e ao Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o acesso à creche e à escola. 



    Isso significa que o administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. 



    Nesse sentido, cito trecho do RE 1103087/DF, da relatoria do Ministro Celso de Mello, sobre a questão: 



    “É preciso assinalar, nest