Tribunal: STF
Processo: ARE 1451837
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 16, p. 2):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA — Improbidade Administrativa — Prestação de serviços através de microempreendedor individual (MEI) sem prévia Licitação — Ausência dos pressupostos autorizadores de dispensa e inexigibilidade - Violação dos princípios da legalidade e da moralidade, configuradora de improbidade administrativa — Conluio da empresa e do Prefeito para a prática do ato ilícito — Má-fé comprovada — Inaplicabilidade do parágrafo único do art. 59 da Lei n° 8.666/93 — Dever de ressarcimento integral do dano - Apelação do autor provida e recurso adesivo do réu desprovido.”



    Os embargos de declaração foram providos somente para corrigir erro material, sem efeitos infringentes (eDOC 20, p. 2).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, XXXV, LIV e LV; e 37, § 4º, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que os prefeitos não podem ser julgados com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa vez que os crimes de responsabilidade e infrações políticos-administrativas estão previstos no Decreto 201/67. Nesse sentido, defende que (eDOC 22, p. 14-15):



    “(...) os agentes políticos mantêm vínculo com o Estado (em sentido amplo) de natureza diversa dos demais agentes públicos, pois enquanto estes se vinculam através da profissionalidade e dependência, os primeiros são agregados de forma meramente política, com raízes no Estado Democrático.



    (...) 



    Trocando em miúdos, vemos que pelo princípio da especialidade das normas, ou seja, a norma especial exclui a norma geral (lex specialis derogat legem generali), as disposições da Lei 8.429/92 sufragam diante do Decreto-Lei 201/67, ao menos quanto aos Prefeitos, afigurando-se o Recorrente como parte ilegítima na presente demanda.” 



    Aduz-se que (eDOC 22, p. 18): 



    “(...) ao estabelecer modalidade de pena não prevista na norma constitucional que seria integrada mediante sua edição, a lei perpetrou a chamada deformação jurídica, eis que ampliou as possibilidades de restrições na esfera jurídica daquele que praticou ato de improbidade administrativa para além do rol taxativo do § 4°, do art. 37, da Constituição da República, desbordando de sua função integrativa de disciplinar tão somente a "forma e gradação" das sanções previstas na norma constitucional.” 



    Sustenta-se, ainda, que (eDOC 22, p. 20): 



    “(...) mesmo na hipotética existência de previsão constitucional para cominação de multa civil por prática de ato de improbidade administrativa, aquelas previstas no art. 12 padeceriam, na espécie, de vício de inconstitucionalidade por lhes falecer razoabilidade e proporcionalidade, além de mascarar, em seu caráter punitivo, verdadeiro enriquecimento sem causa ao Poder Público.” 



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP negou seguimento ao recurso extraordinário, no termos do art. 1.040, I, do CPC, quanto à matéria alcançada pelo tema 576 da repercussão geral, e, quanto ao mais, inadmitiu o recurso por entender que incidem à espécie os óbices das súmulas 279 e 636 do STF (eDOC 32, p. 2-4). 



    O Tribunal a quo também afastou a aplicação do tema 309 da repercussão geral, por entender que “a questão submetida à técnica de casos repetitivos no Tema 309/STF diz respeito, unicamente, ao alance de sanções passíveis de aplicação por ato de improbidade administrativa no contexto de contratação de serviços de notória especialização e singularidade, o que não é a hipótese dos autos.” (eDOC 32, p. 1). 



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento da ação civil pública, assim asseverou (eDOC 16, p. 6-14): 



    “A pretendida imunidade dos agentes políticos às sanções estabelecidas pela Lei 8.429/92, por estarem eles sujeitos aos crimes de responsabilidade não possui qualquer fundamento. 



    Em que pese a Reclamação Constitucional nº 2.138 ter sido julgada procedente por maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), não teve efeito vinculante nem -eficácia "erga omnes", restringindo-se ao caso dos autos. 



    (…)



    Portanto, cuidando-se de ação de improbidade administrativa disciplinada pela Lei 8.429/92, e absolutamente irrelevante para a definição da competência originária que se cuide de autor ocupante de cargo público, ou seja, titular de mandato eletivo, ainda que no exercício das respectivas funções, uma vez que nessa hipótese a ação deve ser ajuizada em primeiro grau. 



    (…)



    No mérito, o recurso de apelação do Ministério Público deve ser provido e o recurso adesivo desprovido. 



    Inicialmente, cabe destacar que o réu Alcídio Pinto de Carvalho ocupava o cargo em comissão de "assessor de manutenção de estradas rurais e pontes" nos termos da Lei Municipal nº 1.188/2009; a qual, porém, foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça sob o fundamento de que referido cargo não possuía as atribuições de direção, chefia ou assessoramento exigidas pelo inciso V, art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo.



    Não obstante, o réu Osmar Felipe Junior, ex-Prefeito Municipal de Cunha, dolosamente, procedeu à recontratação do correu Alcídio Pinto de Carvalho, de forma simulada, na qualidade de microempreendedor individual (MEI), sem a realização de certame licitatório, a fim de exercer as mesmas funções anteriormente desempenhadas no cargo em comissão declarado inconstitucional (…).



    (...)



    Como se vê, o réu Alcídio tinha plena consciência de que o cargo comissionado estava "fora da lei", mesmo assim, sob orientação do corréu Osmar, deliberadamente abriu uma empresa (MEI) e continuou fazendo o mesmo que no cargo comissionado. 



    Deste modo, de forma simulada, desrespeitou mais uma vez a norma que condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público tal como previsto no "caput" e inciso II, art. 37 da Constituição Federal. 



    Igualmente, não prospera a alegação de que se trataria de atividade-meio que autorizaria a contratação de prestadores de serviço terceirizados, pois a manutenção de estradas e pontes é serviço público (atividade-fim) que incumbe ao Poder Público prestar, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação (art. 175, CF/88). 



    Portanto, a contratação da empresa (MEI) do réu Alcídio também violou a exigência de licitação, não havendo nos autos comprovação de que se tratava das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas nos artigos 24 e 25 da Lei Federal nº 8.666/93. De tal forma que a contratação importou em violação do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal e na prática do ato de improbidade administrativa presente no inciso VIII, artigo 10 da LIA. 



    Assim, em que pesem os argumentos trazidos na r. sentença, tantas foram as violações a ordem jurídica e de tamanha intensidade, que não há como acolher-se a escusa do réu Alcídio. Não há como aceitar a boa-fé em um comportamento ativo, sucessivo e repetitivo em afronta aos vetores axiológicos da Constituição Federal. Outrossim, como se sabe, a ninguém é facultado alegar que desconhece a lei, especialmente, quanto à obrigatoriedade de certame licitatório nas contratações públicas. 



    Portanto, em que pesem os argumentos trazidos na r. sentença, deve-se reconhecer que o réu Alcídio agiu em conluio com o réu Osmar; e, conscientemente, incorreu em atos de improbidade administrativa previstos no inciso XI, art. 9º da LIA, ficando igualmente sujeitos às penas previstas no respectivo inciso I do art. 12, conforme será ponderado a seguir. 



    As circunstâncias supracitadas evidenciam, do mesmo modo, a nulidade da contratação da empresa (MEI) do réu Alcídio pela Municipalidade, em vista de seu caráter fraudulento e ofensivo ao interesse público, a caracterizar não só uma lesividade presumida, como ainda, efetiva e concreta. 



    Lesividade que implica no dever dos réus ressarcirem integral e solidariamente os valores recebidos do Erário, não se podendo argumentar com o fato consumado ou que os serviços foram prestados pela empresa do réu, em vista da expressiva má-fé dos envolvidos na fraude.”



    Observa-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no sentido de que a competência para processar os casos de improbidade administrativa contra agente político compete ao Juízo de primeiro grau, está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EFEITOS INFRINGENTES. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. 1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA DEPUTADO FEDERAL: AUSÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 2. RECEBIMENTO DA AÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 806.293-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13.6.2014).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATÉRIA PENAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL – MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela aplicável o princípio ‘jura novit curia’ ao julgamento do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questões que não tenham sido analisadas, de modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes. - Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes.” (AI 506.323-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 1º.7.2009).



    Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto às demais questões, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional. Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E PECUNIÁRIAS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS INCS. XXXV, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 660 E 895. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.351.279-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 17.12.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS INCS. XXXVI, LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.299.799-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 15.4.2021).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES IMPOSTAS. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 967.731-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.6.2019).



    Por fim, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil. 



    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985). 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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