Tribunal: STF
Processo: RHC 232880
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 801.239/SC, assim ementado (eDOC 54): 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. PENA DE 1 ANO DE RECLUSÃO. INCONFORMISMO DA DEFESA QUANTO À APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO FEITA PELO MAGISTRADO PARA MULTA, APENAS, E NÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CONCRETOS FUNDAMENTOS. 



    1. Não há constrangimento ilegal, uma vez que a pena de multa fixada consta como uma das opções na segunda parte do § 2º do art. 44 do Código Penal. 



    2. Agravo regimental improvido.



    Narra a defesa, suma, que: a) o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 155, caput, do CP, à pena de um ano de detenção, em regime inicial aberto, e dez dias-multa; b) em sede de apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade; c) “não faz sentido político-criminal ou dogmático-penal invocar o argumento impertinente da “previsão legal de cominação cumulada da pena de multa ao crime” para fins de afastar a substituição da pena privativa de liberdade exclusivamente por multa, porque o critério legal para escolha da pena substitutiva é a gravidade concreta do crime”; d) o Enunciado 171 do STJ é inaplicável ao caso concreto; e) “diante da ausência de fundamentação concreta e válida, torna-se imperativa a solução mais favorável ao paciente para que, reformando o acórdão do STJ, seja substituída a pena de detenção por pena de multa”; f) caso substituída a pena privativa de liberdade pela de multa, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.



    Em razão do exposto, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade pela de multa, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer cuja ementa tem o seguinte teor (eDOC 94):



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO. PRETENSÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO POR MULTA REJEITADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE O MAGISTRADO ESCOLHER AS SANÇÕES SUBSTITUTIVAS À PRIVAÇÃO DE LIBERDADE A SEREM APLICADAS. TIPO PENAL QUE JÁ PREVÊ, EM SEU PRECEITO SECUNDÁRIO, A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE MULTA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    Observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    No caso concreto, o Juízo a quo condenou o ora recorrente pela prática de furto à pena de um ano de reclusão e dez dias-multa, em regime inicial semiaberto, deixando de substituir a pena privativa de liberdade em razão da reincidência (eDOC 19).



    O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, com base nos seguintes fundamentos (eDOC 23, p. 9-10):



    “Ao estabelecer as exigências para a aplicação da benesse o legislador elencou a necessidade de o réu não ser reincidente em crime doloso (art. 44, inc. II, do CP) e, mais adiante, explicitou que em caso de "condenado reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".



    O Superior Tribunal de Justiça assentou que a reincidência genérica não justifica, por si só, o afastamento do direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, senão vejamos:



    [...]



    Na espécie, a reincidência não se deu em virtude da prática de mesmo crime (evento 4, CERTANTCRIM33, da ação penal).



    O magistrado a quo nada especificou sobre a medida não ser socialmente recomendável, apenas justificou que “Diante da reincidência, não se aplicam os arts. 44 e 77 do Código Penal” (evento 116 da ação penal).



    Por outro lado, verifico que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foram sopesadas favoravelmente ao apelante. Ademais, pesa em favor do pleito o fato de o réu ter confessado espontaneamente o cometimento do crime por ocasião de sua oitiva na fase policial e inexistir notícia sobre novo cometimento de crime, mesmo a instrução processual tendo ocorrido mais de quatro anos depois dos fatos delituosos descritos na denúncia.



    A conjugação destes elementos, no meu sentir, demonstram que a benesse pleiteada é socialmente recomendável.



    [...]



    Consigno que a segunda parte do § 2º do art. 44 do Código Penal dispõe que a substituição da pena privativa de liberdade poderá ocorrer por multa ou por uma pena restritiva de direitos, se a pena fixada for igual ou inferior a 1 (um) ano, o que efetivamente ocorreu no caso presente.



    Outrossim, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade exclusivamente pela pena de multa não é suficiente para que se alcançasse os objetos da pena - retribuição, prevenção e ressocialização.



    Além disto, há de se citar que não faria sentido substituir a pena privativa de liberdade por multa, uma vez que o tipo penal praticado pelo apelante possui a multa como pena-tipo.



    Neste sentido é a Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça: "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."



    Neste diapasão, em consonância ao previsto no artigo 44, § 2º, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade em entidade a ser definida pelo juízo de primeiro grau.”



    Ao apreciar as alegações defensivas em habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça consignou o seguinte (eDOC 55):



    “Razão não assiste à defesa. Com efeito, não constitui direito subjetivo do réu escolher, no momento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa (AgRg no HC n. 725.262/SC, Ministro Joel Ilan Paciornk, Quinta Turma, DJe 06/05/2022) - (AgRg no HC 782272/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 17/2/2023). E no julgamento da apelação, a Câmara Criminal entendeu que a substituição da pena privativa de liberdade por multa não seria suficiente para a prevenção e ressocialização do paciente, nos seguintes termos (fls. 355/356): 



    [...] O magistrado a quo nada especificou sobre a medida não ser socialmente recomendável, apenas justificou que "Diante da reincidência, não se aplicam os arts. 44 e 77 do Código Penal" (evento116 da ação penal). Por outro lado, verifico que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foram sopesadas favoravelmente ao apelante. Ademais, pesa em favor do pleito o fato de o réu ter confessado espontaneamente o cometimento do crime por ocasião de sua oitiva na fase policial e inexistir notícia sobre novo cometimento de crime, mesmo a instrução processual tendo ocorrido mais de quatro anos depois dos fatos delituosos descritos na denúncia. A conjugação destes elementos, no meu sentir, demonstram que a benesse pleiteada é socialmente recomendável. [...]



    Na hipótese dos autos, não há constrangimento ilegal, uma vez que a pena de multa fixada consta como uma das opções na segunda parte do § 2º do art. 44 do Código Penal. E como mencionado, o tipo penal praticado pelo paciente já traz a multa como pena-tipo, de modo que não faz muito sentido substituir a pena a que foi condenado por uma outra multa. 



    Ademais, mostra-se inviável, também, o reexame, em sede de habeas corpus, sobre o fato de que a Corte de origem entendeu que a substituição da pena privativa de liberdade por multa ao paciente, réu reincidente, não era suficiente para prevenção e repreensão do delito.



    Como bem apontado pela Corte Superior, a substituição realizada encontra previsão legal expressa no art. 44, § 2º, do CP. Assim sendo, não há como reputá-la ilegal. 



    Não bastasse, a pretensão do recorrente encontra óbice na jurisprudência da Corte, que se inclinou a reconhecer a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial: 



    “Habeas corpus. Porte ilegal de armas (L. 9.437/97, art. 10, caput): quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º). Precedentes: HC 70.445, 1ª T., Moreira Alves, DJ 25.2.94; RHC 84.040, 2ª T., Ellen Gracie, DJ 30.04.04.” (HC 84.940, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05.04.2005)



    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84.040, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13.04.2004) 



    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). Não basta a circunstância de ser o réu revel para que se lhe expeça mandado de prisão, independentemente do exame da concessão do sursis, que tem direito a ver desde logo apreciada. Precedente: HC 69.175 (RTJ 143/890).” (HC 74.322, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29.10.1996)



    Assim, atento aos limites cognitivos da via eleita, não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, de modo que não é o caso de acolher a pretensão da defesa.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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