Tribunal: STF
Processo: ARE 1360161
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. N&B Comercial de Ingredientes – Eireli formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos enunciados n. 279, n. 280 e n. 282 da Súmula do Supremo.



    O apelo extremo teve, ainda, seguimento negado em razão da aplicação do entendimento firmado pelo Supremo nos Temas n. 339/RG e n. 520/RG. 



    Nas razões recursais, a recorrente refuta os fundamentos da decisão agravada. Alega a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o apelo nobre. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    APELAÇÃO - Mandado de segurança preventivo – ICMS - Importação “por conta e ordem de terceiro” - Pretensão de compelir a autoridade coatora a se abster de inscrever em dívida ativa débitos tributários constantes do AIIM's - Segurança denegada - Nulidade de sentença - Inocorrência Decisão devidamente motivada - Exame de todos os pontos controvertidos e exposição dos fundamentos do resultado do julgamento - Pretensão de inversão do julgamento Impossibilidade - Tributo devido no Estado em que localizado o destinatário jurídico da operação, ainda que o desembaraço tenha ocorrido por meio de ente federativo diverso - Ato administrativo que goza de presunção de legalidade e veracidade - Ausência, na hipótese, de direito líquido e certo Precedentes - Rejeição da matéria preliminar - Não provimento da apelação.



    A recorrente alega violação aos arts. 5º, LIV e LV; 24, I, §§ 1º e 3º; 93, IX; 155, II e § 2º, IX, “a”, todos da Constituição Federal. 



    Assevera que o ICMS sobre a importação é devido ao ente federativo em que é sediada a empresa importadora.



    Aduz que a taxa de juros de mora criada pelo Estado de São Paulo, para a atualização de seus débitos fiscais (em substituição à SELIC), supera o índice estipulado pela legislação federal para o mesmo fim.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença de improcedência, por entender que o Estado do domicílio do estabelecimento do destinatário da mercadoria é o responsável pela cobrança do ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    No mais, cuida-se de mandado de segurança preventivo pelo qual a impetrante pretende obter ordem para que a autoridade coatora seja impedida de inscrever em dívida ativa os débitos tributários constantes dos AIIM's nº 3.151.688-9 e 3.161.682-3, anulando-os.



    Tais autuações decorrem da ausência de recolhimento de ICMS, no Estado de São Paulo, em decorrência das operações de importação que realiza “por conta e ordem de terceiro”, por intermédio de empresas situadas nos Estados do Paraná, Espírito Santo e Santa Catarina 



    Em linhas gerais, a tese principal da apelante é de que o tributo deve ser recolhido pela terceira importadora no local do desembaraço aduaneiro, ou seja, nos Estados do Paraná, Espírito Santo e Santa Catarina, de modo que tanto o Estado de São Paulo é parte ilegítima para cobrá-lo, como ela, impetrante, não tem o dever de recolher o tributo. Todavia, não tem razão. 



    Conforme dispõe o artigo 155, II, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal, o ICMS incidirá sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. 



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    Ou seja, no caso de importação, o ICMS deve ser cobrado pela unidade da Federação em que se encontra o importador de fato, ainda que o desembaraço tenha ocorrido por meio de ente federativo diverso. 



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    Assim, muito embora a atuação da empresa importadora possa abranger a execução do despacho aduaneiro ou até a intermediação da negociação no exterior, na verdade, o importador de fato é a adquirente. A importadora por conta e ordem é mera mandatária do estabelecimento adquirente.



    Diante disso, a recorrente não tem razão quando sustenta que o ICMS-importação deve ser recolhido nos Estados do Paraná, Espírito Santo e Santa Catarina, pois, como já frisado, o sujeito ativo do tributo é o Estado em que se situa o destinatário físico da mercadoria importada, no caso, o Estado de São Paulo.



    Essa compreensão não se afasta do entendimento do Supremo quanto à matéria, eis que esta Corte, ao apreciar o ARE 665.134/MG, Tema n. 520/RG, ministro Edson Fachin, fixou a seguinte tese de repercussão geral:



    O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. 



    (ARE 665.134/MG, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema 520/RG, DJe de 15/6/2020)



    Para além disso, rever o entendimento relativo ao destinatário da mercadoria importada para fins de definição da sujeição ativa do ICMS-importação, nos termos do que articulado no extraordinário, esbarraria no óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade do enfrentamento do conjunto probatório que levou o Tribunal de origem àquela conclusão. 



    Nesse sentido:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. SUJEITO ATIVO. ESTADO-MEMBRO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DO BEM OU DA MERCADORIA, INDEPENDENTE DE ONDE OCORRA O DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SÚMULA 279 DO STF. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.



    (RE 611.576-AgR-ED/RS, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 22/2/17, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO-MEMBRO EM QUE LOCALIZADO O DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADORIA IMPORTADA, INDEPENDENTEMENTE DE ONDE OCORRA O DESEMBARAÇO AUANEIRO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos.



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.098.226-AgR-segundo/SP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 30/11/2020)



    Por fim, no tocante à afirmação de que a taxa de juros de mora (criada pelo Estado de São Paulo) superaria o índice estipulado pela União, o Tribunal local concluiu que a simples observância do auto de infração atacado não seria suficiente para verificar a suposta violação da lei paulista aos índices federais, em virtude da necessidade de dilação probatória, circunstância inviável em sede de mandado de segurança, conforme excerto abaixo:



    Quanto à alegação de ilegalidade dos juros cobrados, é certo que a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000 deu interpretação conforme aos arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09, reconhecendo sua constitucionalidade apenas e tão somente se a taxa de juros não for superior a SELIC, porém, pela simples observância do auto de infração atacado, não é possível saber se essa limitação foi respeitada ou não, motivo pelo qual se faz necessária dilação probatória não admitida pelo rito escolhido.



    Como é cediço, tratando-se de mandado de segurança, a prova tem que vir com a inicial, devendo ser indiscutível e completa, de modo a transparecer ab initio o direito líquido e certo da impetrante, pois pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo e indicador de uma das condições da ação, o interesse de agir pela via do mandamus, tudo nos termos do artigo 6 º da Lei Federal nº 12.016/09 c.c. os artigos 283 e 267, incisos IV e VI, ambos do Código de Processo Civil. 



    Posto isto, tem-se que o direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco, independente de exame técnico e que não reclame a produção de qualquer prova, por mais simples que seja. Com exceção da exibição de documento em posse da autoridade coatora, dependendo de prova “a posteriori”, errada a via do “mandamus”. 



    Ressalto, no ponto, que o Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança:



    Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral. 



    (AI 800.074 RG/SP, Tribunal Pleno, ministro Gilmar Mendes, Tema 318/RG, DJe de 6/12/2010)



    4. Do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    5. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    6. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator