Tribunal: STF
Processo: ARE 1465093
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Doc. 86, fl. 2):



    “APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR SEGUNDO ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 1093. AÇÃO EM CURSO. EXCEÇÃO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO. CRÉDITOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE. 



    O Supremo Tribunal Federal em julgamento recente do TEMA 1093, paradigmas RE 1287019 e ADI 5469, com repercussão geral, firmou o entendimento no sentido da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquota do ICMS - DIFAL. 



    Em atenção ao teor do art. 927, incs. I e III, do Código de Processo Civil e diante do efeito vinculante das decisões, impõe-se adotar a orientação da Suprema Corte exarada no âmbito do recurso extraordinário e da ação direta de inconstitucionalidade, notadamente com relação aos efeitos do julgamento. 



    Considerando que a parte impetrante não está classificada no simples nacional e que a presente ação foi ajuizada em data anterior ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente em 02.03.2021, enquadra-se na exceção das ações em curso, sendo imediatos os efeitos da decisão. 



    É de ser reconhecido o direito à compensação do imposto pago indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à data de ingresso do presente mandado de segurança, na forma do enunciado na Súmula 213 do STJ e tese firmada no Tema 118 do STJ. A compensação deve ser submetida à verificação acerca da idoneidade dos créditos na esfera administrativa pelo fisco, notadamente o fato de não terem sido utilizados anteriormente e que possui autorização do contribuinte de fato para requerer a restituição, nos termos do art. 166 do CTN. 



    APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Doc. 95) e por OXFORD PORCELANAS S.A. (Doc. 104), os primeiros foram providos, com efeitos infringentes, para dar provimento à apelação do Estado e, assim, denegar a segurança pleiteada pela empresa; prejudicado o julgamento da apelação interposta pela OXFORD Porcelanas S/A, nos termos da seguinte ementa (fls. 2-3, Doc. 125):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. ENTENDIMENTO VERTIDO NO RECENTE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469 QUE ALTERAM O CASO EM ANÁLISE. 



    Constituem-se os embargos de declaração recurso de rígidos contornos processuais, que serve apenas para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, diante da exegese do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC/2015). 



    O Supremo Tribunal Federal em julgamento recente do TEMA 1093, paradigmas RE 1287019 e ADI 5469, com repercussão geral, firmou o entendimento no sentido da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do diferença de alíquota do ICMS - DIFAL. 



    Em atenção ao teor do art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e diante do efeito vinculante das decisões, impõe-se adotar a orientação da Suprema Corte exarada no âmbito do recurso extraordinário e da ação direta de inconstitucionalidade, notadamente com relação aos efeitos do julgamento. 



    Publicação em 03.09.2021 do acórdão dos embargos de declaração opostos na ADI 5469, esclarecendo que, "ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento" que altera o curso do julgamento da presente ação. 



    Considerando que o presente mandado de segurança foi impetrado após a data do julgamento pelo STF, ocorrido em 24/02/2021, merece acolhimento os embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao recurso de apelação e denegar a segurança, pois a impetrante não se enquadra na exceção das "ações judiciais em curso". 



    Prejudicado o julgamento do recurso de apelação interposto pela parte impetrante. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. “



    Os declaratórios da empresa também foram considerados prejudicados (Doc. 130).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 143), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, OXFORD PORCELANAS S/A alega que o acórdão recorrido violou os arts. 93, IX; 146, I e II, “a”; 155, § 2º, VII e VIII, “b”; e 155, § 2º, “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal.



    Em suma, a recorrente defende que “a cobrança do ICMS-Difal exige a edição de Lei Complementar para regular as disposições gerais do imposto” (fl. 11, Doc. 143).



    Assevera ser indevida cobrança do ICMS-Difal, “que transborda à sua capacidade contributiva, tendo em vista que recolhe sem amparo legal. Por via de consequência, tal exação resulta em ofensa à proibição de utilizar tributo com efeito confiscatório, garantia defendida pelo art. 150, IV da CRFB/88, ofendendo de forma reflexa os direitos à propriedade (art. 5º, caput, da CRFB/88) e livre iniciativa (art. 1º, IV da CRFB/88)”.



    Aduz que “o acórdão recorrido denegou a segurança alegando a inexistência de direito líquido e certo a ser protegido, com base no entendimento de que o presente mandamus fora ajuizado após realizado o julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal e, portanto, sobre tal incidem os efeitos da modulação efetuada pela Corte Suprema. No entanto, não merece subsistir a fundamentação do decisum de que a Recorrente estaria sujeita aos efeitos do julgamento no RE nº 1.287.019/DF tão somente a partir do exercício financeiro de 2022. De forma diversa do disposto no r. acórdão recorrido, a decisão prolatada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 do STF), quando da modulação de efeitos, determinou que ficariam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso” (Doc. 143, fl. 18).



    Remetidos os autos ao Órgão Julgador para eventual juízo de retratação ao Tema 1093 da repercussão geral (Doc. 154), o acórdão recorrido foi mantido (Doc. 162).



    Interpostos Embargos de Declaração pela empresa (Doc. 175), foram desprovidos (Doc. 182).



    A ora recorrente interpôs novo Recurso Extraordinário (Doc. 200), no qual reitera as razões do primeiro recurso.



    Em juízo de admissibilidade (Doc. 214), o Tribunal de origem negou seguimento ao primeiro RE aplicando precedentes desta CORTE formado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1093 e 339 ); e, quanto à alegação de violação ao princípio da legalidade, inadmitiu o apelo com base na Súmula 636/STF. No que toca ao segundo apelo extremo, não conheceu do recurso em atenção ao princípio da unirrecorribilidade.



    No Agravo em Recurso Extraordinário (Doc. 224), a parte agravante sustenta que (i) não se aplica o Tema 339 da repercussão geral; (ii) o acórdão decidiu em confronto com o Tema 1093; e (iii) houve violação ao princípio da legalidade (art. 150, I, da CF/1988).



    É o relatório. Decido. 



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral, previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, em relação à ofensa ao art. 37, caput, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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