Tribunal: STF
Processo: HC 233973
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Pedro Henrique Alvares Bento contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 828.706/SP, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de PEDRO HENRIQUE ALVARES BENTO no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500591-45.2022.8.26.0638).



    Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 305/318).



    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, (e-STJ fls. 392/399).



    Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a nulidade dos elementos probatórios que embasaram a condenação do ora paciente, uma vez que decorrentes de busca pessoal ilícita.



    Afirma que ‘a apreensão das drogas nestes autos, após uma situação de flagrante que decorreu de perseguição e busca pessoal ilícitas em desfavor do Acusado, em violação à norma constitucional que consagra direitos fundamentais a todo e qualquer cidadão, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida’ (e-STJ fl. 9).



    Assevera que a conduta imputada ao paciente deve ser desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Sustenta, ainda, ilegalidade na dosimetria, pois, embora reconhecida a menoridade relativa do paciente na data dos fatos, não foi aplicada a atenuante na segunda fase para reduzir a pena.



    Alega, por fim, que o paciente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da nulidade das provas, com a consequente absolvição do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta ou o refazimento da dosimetria. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 406/407).



    As informações foram prestadas (e-STJ fls. 412/437).



    O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.



    É o relatório. Decido.



    O habeas corpus não merece prosperar.



    Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que ‘a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar’.



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que: [...].



    Transcrevo o excerto pertinente da sentença (e-STJ fls. 305/306):



    ‘Ao cruzar com uma viatura policial durante o trajeto, o denunciado passou a acelerar a motocicleta, razão pela qual os policiais passaram e segui-lo e emitir sinais luminosos e sonoros para parada.



    O acusado, então, dispensou um objeto durante a perseguição, somente sendo contido após adentrar no perímetro urbano e cair de sua motocicleta, quando tentou, sem sucesso, insistir na fuga a pé.



    Ao ser indagado, Pedro confessou que o objeto dispensado era entorpecente, acompanhando os policiais que, durante as buscas, lograram êxito em localizar duas grandes porções da droga’.



    No presente caso, o Tribunal de origem entendeu que (e-STJ fls. 393/397):



    ‘Afasta-se a preliminar arguida pela Defesa de ilicitude da abordagem, afinal, abordagem do acusado se deu no contexto de patrulhamento ostensivo realizado pela Polícia Militar, agindo no âmbito de sua competência legal, cujo objetivo é a manutenção da paz pública, com repressão à prática de crimes.



    Demais disso, tratou-se de uma perseguição, na medida em que houve descumprimento da ordem de parada dada pelos policiais e na condução perigosa do apelante, em que foi possível visualizá-lo dispensando o pacote com dois tabletes de maconha.



    Portanto, houve motivos para a abordagem, sendo necessário pontuar que as drogas foram arremessadas, havendo clara suspeita de que o réu praticava conduta criminosa, a ensejar sua revista.



    No mérito, o recurso não procede.



    Ficou demonstrado nos autos que o apelante no dia 21 de setembro de 2022, por volta das 18:30h, na rodovia SPV 015, km 05, bairro Oasis, Comarca de Tupi Paulista, transportou, para fins de tráfico, 2 (duas) porções do entorpecente Cannabis Sativa L., pesando aproximadamente 176,56g (cento e setenta e seis gramas e cinquenta e seis centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    A materialidade do delito está consolidada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04/05), boletim de ocorrência (fls. 14/16), auto de exibição e apreensão (fls. 19/20), laudo de constatação (fls. 22/27) e laudo toxicológico definitivo (fls. 144/146), bem como pela prova oral coligida.



    A autoria é igualmente incontroversa.



    O apelante negou a prática do tráfico de drogas, declarando que adquiriu a maconha de um rapaz chamado Lucas, que contatou pelo Facebook e já havia comprado outra vez. Pagou R$ 400,00 em aproximadamente 200g da droga. Após, se dirigiu até a cidade de Tupi Paulista para passar o resto da semana com sua mulher. No caminho, passou pela viatura que deu ordem de parada. Ficou com medo, dispensou a droga e decidiu não parar, porém, em determinado momento, perdeu o controle da direção e foi abordado. Assumiu a propriedade da maconha localizada e aduziu que seria destinada ao consumo pessoal. Disse que a esposa não iria consumir o entorpecente e que ficariam na casa de uma conhecida dela. Falou que é dependente químico há 06 anos e que fumava cerca de 13 cigarros de maconha por dia. Informou que já respondeu processo por tráfico de drogas na adolescência e que agora trabalhava com reparo de motos.



    [...]



    Com efeito, o policial militar Haroldo Viana de Lira disse que ‘no dia, estávamos em patrulhamento Tupi Paulista a Dracena, passando pelo bairro Oasis, eu, juntamente com meu colega de equipe Cabo Meneghini, tendo ele como motorista, quando em patrulhamento ali pelo bairro Oasis, tem uma lombada, visualizamos uma motocicleta que vinha aparentemente tranquilamente, só que quando passou perto da viatura essa acelerou rapidamente, transpondo o obstáculo da lombada que havia ali, e rapidamente saiu em fuga. O quadro levantou suspeita e de imediato o cabo Meneghini realizou manobra na viatura e realizamos um breve acompanhamento, sendo que nessa hora, devido a alta velocidade, ele chegou a pegar uma certa distância; quando foi numa outra lombada... tem uma lombada e tem uma curva, não sei se o senhor consegue me compreender: tem uma lombada e depois tem uma curva, ele fez a lombada, fez a curva, e depois da curva ele sacou da cintura com a mão esquerda e jogou às margens da vicinal um invólucro contendo dois tabletes de... jogou um invólucro, certo, jogou esse invólucro. Aí continuou o acompanhamento (vou voltar nessa parte), ele começou a pilotar a moto de modo a dirigir perigosamente, dirigindo pela contramão, colocando em risco pessoas que poderiam por ali passar, inclusive a vida dele e dos policiais que estavam acompanhando; a nossa vida também, que estava acompanhando ele né, estava suspeito e não sabíamos o que estava acontecendo. Entrando na cidade, ele entrou pela avenida São Paulo; quando ele entrou na avenida São Paulo, ele tentou virar na avenida Maracanã, só que sem sucesso, acabou caindo da motocicleta, tentou sair correndo, sendo acompanhado e foi abordado. Quando ele foi abordado, de imediato conseguimos fazer o algemamento, ele tentou se bater, de dentro da viatura ele tentou sair da viatura, mas a gente logramos em conter ele na viatura, fechamos o compartimento do preso, saímos daquele local, deixamos uma outra equipe lá no local preservando a moto, e voltamos para ver o que é que ele tinha jogado, quando aí sim constatamos que era um invólucro, embrulhado em plástico-filme, que tinha dois tabletes de maconha; eu não lembro agora o peso, mas tinha dois tabletes de maconha. Indagado a respeito sobre essa maconha, ele disse que pagou R$: 400,00, em Dracena comprou de um indivíduo de Dracena, e transportaria para Tupi Paulista, que ele iria passar uns dias na casa de uma garota e ia junto com ela consumir essa droga aí, era isso que eu tenho a relatar’ (fl. 293).



    Nesse sentido, o depoimento do Policial Militar Mailson BritoMeneghini, confirmou a versão de seu colega de farda (fl. 08).



    Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de maneira segura, que o apelante trazia consigo a droga apreendida, quando foi surpreendido e preso em flagrante pela polícia. [...] A quantidade de droga apreendida e a forma como estava acondicionada 2 (duas) porções do entorpecente Cannabis Sativa L., pesando aproximadamente 176,56g (cento e setenta e seis gramas e cinquenta e seis centigramas), aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.



    Conforme bem destacou o édito condenatório: ‘foram encontradas na posse do réu 176,56g de Cannabis Sativa L. (fl. 23), a qual poderá ser convertida sem muito esforço – em 535 (quinhentos e trinta e cinco) cigarros de ‘maconha’; logo, se o réu consumisse uma dose diária de treze cigarros – conforme declarou em juízo –, levaria cerca de 41 (quarenta e um) dias para consumir toda a droga que tinha em sua posse’ (fl. 299).



    Conforme bem observado pela d. PGJ: ‘Conforme depoimento dos Policiais o apelante ao afirmar que a droga era para seu consumo, disse que consumiria com uma garota, o que já seria suficiente para a caracterização do tráfico, cujo tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas, também prevê o destino de consumo por terceiros, ainda que gratuitamente. Pois bem, a própria Lei de Drogas, em seu artigo 28, § 2º, prevê que ‘para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’. Desta forma, levando-se em consideração as circunstâncias supramencionadas, evidente que a droga apreendida se destinava a comercialização’.



    Inviável, portanto, a desclassificação pretendida, eis que bem delineada a responsabilidade criminal do apelante, nos moldes do reconhecido na sentença recorrida.’



    Na hipótese, verifica-se que a abordagem foi realizada em razão da atitude suspeita do paciente, que, ao notar a presença da viatura, fugiu da guarnição policial acelerando a motocicleta que conduzia, desobedeceu ordem de parada, dispensou um invólucro contendo 2 tabletes de maconha durante a perseguição, perdeu o controle do veículo, caiu e tentou fugir novamente; o que configurou a justa causa para a busca pessoal.



    Assim, de rigor a manutenção da higidez da busca pessoal realizada, devendo-se asseverar que, na hipótese, a droga foi apreendida no invólucro dispensado pelo paciente antes da realização da busca pessoal, o qual continha 2 tabletes de maconha, pesando 176,56g (cento e setenta e seis gramas e cinquenta e seis centigramas).



    Quanto ao pedido de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, da transcrição acima colacionada, observo que a matéria referente à suficiência ou insuficiência do acervo probatório a caracterizar a configuração do delito de tráfico de drogas, na espécie, foi devidamente analisada pela Corte local, com base nas peculiaridades do caso concreto.



    Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para desclassificar a conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, que se revela incompatível com a estreita via do habeas corpus.



    Nesse sentido: [...].



    Passo à análise das insurgências contra a dosimetria da pena.



    Cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. Acerca da controvérsia, assim constou no acórdão recorrido (e-STJ fl. 398):



    ‘A pena foi fixada com critério e corretamente.



    A base foi estabelecida no mínimo legal, perfazendo-se em 05 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; e, já na etapa intermediária, presente a atenuante de menoridade relativa, mas, em atenção à Súmula 231, do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.



    Finalmente, na derradeira etapa, mantenho o afastamento da aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, feita pelo nobre Juízo de origem, pois, a meu ver, o apelante não preenche todos os requisitos para concessão da benesse, posto que, como bem apontado pela douta PGJ em seu parecer, ele ostenta condenações em atos infracionais. É certo que atos infracionais não se prestam a configurar maus antecedentes ou reincidência, mas denotam, sem dúvida alguma, que o réu se dedica à atividade criminosa’.



    Oportunamente, transcrevo o seguinte excerto da sentença condenatória (e[1]STJ fl. 315):



    ‘Na terceira fase de cálculo penal, não é o caso de se aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que o acusado ostenta inúmeros registros recentes de atos infracionais perante a Vara da Infância e Juventude de Dracena (fls. 57/58), o que a despeito de não caracterizar maus antecedentes ou reincidência é circunstância objetiva idônea a revelar dedicação às atividades criminosas. Ademais, o próprio réu confirmou em seu interrogatório que praticava a traficância enquanto gozava da inimputabilidade penal, o que torna evidente seu envolvimento estável com o tráfico de drogas, o que afasta a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’.



    O meu entendimento consoa com o das instâncias ordinárias.



    Pena intermediária



    A defesa afirma que, diante do reconhecimento da menoridade, a pena intermediária tem de ser reduzida na segunda fase da dosimetria da pena.



    Todavia, em que pesem a presença e o reconhecimento da referida atenuante, a pena intermediária não pode ser alterada, permanecendo no mesmo patamar da basilar fixada, uma vez que a Súmula n. 231/STJ veda a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, para aquém do mínimo legal.



    Sobre a questão, o acórdão recorrido não merece reparos, tendo em vista que está de acordo com a orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça segundo a qual a incidência de circunstância atenuante, como a menoridade, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231/STJ.



    Minorante do tráfico de drogas.



    Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.



    [...]



    Exige o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sabemos todos, que o agente não se dedique às atividades criminosas, ‘o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado na sua vida’ (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Editora Juspodivm, 2015, p. 763).



    Nesse palmilhar, concluiu a Terceira Seção desta Casa, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração. 



    Com efeito, a consideração do histórico infracional como prova da dedicação criminosa demanda a demonstração concreta, devidamente documentada no processo, da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e os fatos perpetrados após o advento da imputabilidade.



    Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido acórdão: [...].



    Com efeito, o benefício em análise não foi pensado para situações como a retratada neste processo.



    Reparem: o histórico infracional do paciente está devidamente documentado nos autos e não se me apresenta relevante a distância temporal entre os episódios infracionais e o crime objeto do presente inconformismo.



    Diante desse cenário, não há como acolher a pretensão defensiva, pois o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a dedicação do réu a atividades criminosas.



    Para cimentar esse ponto de vista, colaciono o seguinte precedente: [...].



    Não vislumbro, portanto, o alegado constrangimento ilegal.



    Esse o quadro, denego a ordem de habeas corpus.” (documento eletrônico 4, grifei)  



    Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que:  



    “4. Verifica-se das decisões, que o redutor foi negado sob um único fundamento, a existência de atos infracionais. Ocorre que, o paciente faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4º (LD). Ora Excelência, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 é claro ao expor que a benesse será aplicada ‘desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’.” (documento eletrônico 1, p. 4)  



    Ao final, requer:  



    “Diante do exposto e pelas razões invocadas, com espeque no Princípio da Proteção Judicial Efetiva, inserido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, bem como na gravidade dos fatos elencados, para que:



    1. Seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e consequentemente seja modificado o regime prisional, substituindo-se as penas privativas de liberdade por restritivas de direito;



    2. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP” (documento eletrônico 1, pp. 10-11)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Como visto, este writ foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 828.706/SP (documento eletrônico 4).  



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência deste Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.  



    Todavia, na espécie, verifico flagrante ilegalidade apta a mitigar a impossibilidade da análise per saltum da matéria abordada neste habeas corpus.  



    Por esse motivo, examino a impetração.  



    A orientação jurisprudencial fixada pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020)  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020)”  



    Ainda nesse sentido, as seguintes e recentes decisões: (i) HC 229.787/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 24/7/2023, transitada em julgado em 8/8/2023; (ii) HC 224.640/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 23/2/2023, transitada em julgado em 1/3/2023; (iii) HC 217.645/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 23/8/2022, transitada em julgado em 30/8/2022.  



    Consta da decisão impugnada que “’[...] o acusado ostenta inúmeros registros recentes de atos infracionais perante a Vara da Infância e Juventude de Dracena (fls. 57/58), o que a despeito de não caracterizar maus antecedentes ou reincidência é circunstância objetiva idônea a revelar dedicação às atividades criminosas. Ademais, o próprio réu confirmou em seu interrogatório que praticava a traficância enquanto gozava da inimputabilidade penal, o que torna evidente seu envolvimento estável com o tráfico de drogas, o que afasta a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’”.  



    Com efeito, esse fundamento destoa da referida orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, pois, registros de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, utilizados pelas instâncias antecedentes não afastam a possibilidade de incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.  



    Ante o exposto, conheço da presente impetração e, ato contínuo, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entender adequada e suficiente para reprovação da conduta e prevenção do crime, com os demais consectários legais.  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.  



    Intime-se. Publique-se.  



    Brasília, 7 de dezembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator