Tribunal: STF
Processo: RE 1439942
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (e-Doc. 21, fl.3):



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO. TEMA 69. JULGAMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. destacado na nota fiscal. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 



    1. Os autos retornaram da Presidência para que seja realizado o juízo de retratação, da decisão proferida pelo STF nos Embargos de Declaração no RE 574706/PR RE (Tema 69). 



    2. O STF, apreciando os Embargos de Declaração no RE 574706/PR RE (Tema 69), decidiu que, "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 13/05/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 21/05/2021). 



    3. O acórdão recorrido destoa do entendimento do STF, porque reformou a sentença quanto aos valores do ICMS a serem compensados, entendendo que deveriam ser os efetivamente pagos e não os destacados das notas fiscais de saída. Demais disso, não foi aplicada a modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF. 



    4. Considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação dos valores recolhidos apenas a partir de 15/03/2017. 



    5. A compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 



    6. Juízo de retratação realizado (art. 1.040, II, do CPC), para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional, reconhecendo devida a exclusão do ICMS, (esclarecendo que é o destacado na nota fiscal), na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando assegurada a compensação dos valores recolhidos a partir de 15/03/2017.”



    Alega a União que o acórdão recorrido aplicou equivocadamente a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR.



    Em síntese, assevera que devem ser alcançados pela modulação os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017, independentemente da data do pagamento.



    Por fim, requer provimento ao recurso extraordinário para fixar como válida “todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.”



    É o relatório.



    Decido. 



    Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:



    “O STF, apreciando os Embargos de Declaração no RE 574706/PR RE (Tema 69), decidiu que, "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 13/05/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 15.3.2017 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 21/05/2021). 



    De acordo com o art. 1.040, II, do CPC - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior. 



    O acórdão recorrido destoa do entendimento do STF, porque reformou a sentença quanto aos valores do ICMS a serem compensados, entendendo que deveriam ser os efetivamente pagos e não os destacados das notas fiscais de saída. Demais disso, não foi aplicada a modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF. 



    Considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação dos valores recolhidos apenas a partir de 15/03/2017. 



    Destarte, quanto à compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574706/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 



    Assim, exerço o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional, reconhecendo devida a exclusão do ICMS, (esclarecendo que é o destacado na nota fiscal), na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando assegurada a compensação dos valores recolhidos a partir de 15/03/2017.”(grifo nosso)



     



    No julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS. Na ocasião, foi fixada a seguinte tese de julgamento:  



    “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."  



    A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos, ocasião em que o Plenário da Corte esclareceu qual é o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão produzidos a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral. Segue a ementa do julgado:  



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.



    AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E  ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADOS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. ”



    Na oportunidade do julgamento desses aclaratórios, foi consignado que o ICMS seria excluído da base de cálculo apenas após data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    “(...).



    26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.



    Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça. 



    Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:



    “O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável.



    As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144).



    27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”



    Entendo merecer reparos a decisão que limitou o alcance do decidido no referido paradigma vinculante, com esteio na primazia do mérito e na força vinculante dos precedentes formados na sistemática da repercussão geral. 



    Neste aspecto a tese firmada, conforme acima referenciado, foi no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Após, com o julgamento dos aclaratórios, ficou consignada a modulação dos “efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017”.



    Fica evidenciada, portanto, a contrariedade ao precedente vinculante de qualquer compreensão que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS referentes aos fatos geradores ocorridos no período anterior ao marco fixado por esta Corte, com as ressalvas oportunamente assinaladas.



    Nesse sentido, as decisões monocráticas: RE nº 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 28/4/2023; RE nº 1.431.396/PB, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 25/4/2023; RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14/4/2023 e RE nº 1.429.845/PE, Rel. Min Cármen Lúcia, DJe de 14/4/2023. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso para julgar válida todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017, nos termos da fundamentação.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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