Tribunal: STF
Processo: RHC 220083
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO. PROCESSOS DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 709.201/SP.



    2. Extrai-se do autos que o recorrente cumpre pena unificada decorrente de quatro processos penais. Ao analisar pedido da defesa de detração de pena, o Juízo da execução indeferiu o pleito. Pontuou que o período que se pretende detrair refere-se a processo no qual o recorrente, a par da desclassificação operada pelo Tribunal de Justiça, foi condenado por porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006), de modo que não se trata de processo em que tenha sido absolvido ou que tenha sido reconhecida a extinção da punibilidade (e-doc. 12). Embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo em execução protocolado pela defesa. O acórdão transitou em julgado em 16/12/2021.  



    4. Em 26/11/2021, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, denegada a ordem pelo Ministro Relator. Agravo regimental teve o provimento negado.  



    5. No presente recurso ordinário em habeas corpus, o recorrente sustenta a necessidade de ampliação das hipóteses de cabimento da detração envolvendo processos distintos, de modo a abranger os casos em que a prisão for indevida. Pondera que, no caso específico de prisão preventiva cumprida em razão de imputação pelo crime de tráfico de drogas que posteriormente vem a ser desclassificada para o delito de posse para uso pessoal, está-se diante de prisão ilegal, uma vez que o art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343, de 2006, prevê expressamente que não se imporá prisão em flagrante para a conduta prevista no art. 28 da mencionada Lei. Diz contrariado o princípio da isonomia.



    6. Busca a detração, na execução em andamento, de 567 dias de prisão provisória cumpridos no bojo do processo nº 0000293-39.2015.8.26.0585, da Vara Única de Santo Anastácio/SP.



    7. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 60).



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Juízo da execução indeferiu o pleito de detração, sob os seguintes fundamentos:



    “O pedido é improcedente.



    Em que pesem os argumentos apresentados, constata-se que no feito nº 0000293-39.2015.8.26.0585 da Vara Única de Santo Anastácio-SP, cujo período de prisão se requer a detração, houve condenação pela prática do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, com imposição de advertência sobre os efeitos nocivos das drogas, de modo que não se trata de processo em que o executado tenha sido absolvido ou que tenha sido reconhecida eventual prescrição (fls. 200/247).



    Assim, tratando-se de período de prisão provisória de processo em que há condenação, não há que se falar em detração conforme bem observado pelo Promotor de Justiça oficiante em seu parecer de fls. 251/252.



    Deste modo, incabível, no momento, a detração requerida.” (e-doc. 12, p. 1; grifos nossos). 



    9. O entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça:



    “Como bem ponderado pelo ilustre preopinante, ‘...a pretensão do agravante não comporta acolhimento, uma vez que o período que pretende o agravante detrair se refere aprocesso pelo qual restou condenado em primeira instância por prática do crime de tráfico de droga, decisão que posteriormente foi reformada pelo E. Tribunal de Justiça, que desclassificou sua conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Como é cediço, só é possível haver a detração do tempo de prisão cautelar ordenada em outro processo em que absolvido o sentenciado ou declarada extinta apunibilidade quando a data da prática do delito de que trata aexecução seja anterior ao período pleiteado. No caso em tela, o sentenciado não foi absolvido ou teve declarada a extinção da punibilidade (prescrição, por exemplo), mas foi condenado, ainda que tenha ocorrido a desclassificação da conduta...’, concluindo que, ‘...a decisão de DESCLASSIFICAÇÃO de tráfico para porte de drogas para consumo próprio implica na impossibilidade de aplicação da detração em processos distintos...’ (fls. 131).



    O artigo 42, do Código Penal, dispõe que deve ser computado ‘...na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior...’.



    Ora, o dispositivo legal cuida exatamente da hipótese em discussão, na medida em que autoriza a aplicação do instituto da detração penal, nos casos em que o sentenciado permanece encarcerado provisoriamente, ou em prisão administrativa ou, ainda, que lhe seja descontado o tempo de internação, relativamente ao processo que esteja sendo mantido em custódia cautelar, o que não se dá na hipótese em julgamento.



    Com efeito, pretende o agravante o reconhecimento de uma espécie de ‘crédito executório’ entre processos distintos, para a aplicação do instituto de tratório, operação que não conta com qualquer amparo legal.” (e-doc. 15, p. 4-5; grifos nossos).



    10. Impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, este reafirmou a validade das premissas, conforme acórdão a seguir ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. DETRAÇÃO DE TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE NÃO FOI ABSOLVIDO OU TEVE EXTINTA A PUNIBILIDADE NO PROCESSO DIVERSO.



    1. Hipótese em que não se verifica ilegalidade no feito, posto que, nos termos postos pelo Tribunal de origem, ‘o sentenciado não foi absolvido ou teve declarada a extinção da punibilidade (prescrição, por exemplo), mas foi condenado, ainda que tenha ocorrido a desclassificação da conduta.’



    2. A jurisprudência desta Corte superior identifica as hipóteses onde cabível a detração do tempo de prisão provisória proveniente de processo diverso daquele cujo delito ensejou a condenação penal: se a data do cometimento do crime a que se refere a execução for anterior ao período requerido ou quando houver absolvição ou declaração de extinção da punibilidade no processo em que cumprido o tempo de prisão provisória. (AgRg no RHC 134.141/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021; AgRg no HC 541.090/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).



    3. Agravo improvido.” (e-doc. 37).



    11. Não há ilegalidade a ser reconhecida. Pelo que se tem nos autos, o recorrente encontra-se em cumprimento de pena por diversos crimes, cometidos em outubro de 2012, novembro de 2012, dezembro de 2012 e maio de 2015. Consta ainda ter sido processado por delito de tráfico de drogas cometido posteriormente a essas datas — novembro de 2015 —, tendo permanecido preso provisoriamente durante todo o trâmite processual. O Tribunal de origem, ao dar parcial provimento à apelação interposta pela defesa, desclassificou a conduta para o delito do art. 28 da mesma Lei, impondo-lhe a pena de advertência sobre os efeitos nocivos das drogas. Em razão disso, o impetrante sustenta preenchidos os requisitos para a detração.



    12. O art. 42 do Código Penal, ao dispor sobre a detração, autoriza que se compute, na pena, “o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.



    13. Quanto à possibilidade de detração do tempo de prisão cumprida em processos distintos, a jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou entendimento no sentido ser possível desde que atendidos certos requisitos: i) o crime pelo qual condenado o agente seja anterior ao delito que ensejou o período de prisão que se pretende ver detraído; e ii) tenha sido o sentenciado absolvido no outro processo ou declarada extinta sua punibilidade. Nesse sentido, confira-se:



    “Execução penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes (Art. 33 da Lei n. 11.343/06). Detração na pena relativa a crime posterior de período de prisão provisória por crime anterior, do qual resultou absolvição: Interpretação do art. 42 do Código Penal. 1. A detração pressupõe a custódia penal pelo mesmo crime ou por delito posterior, por isso que inadmissível empreender a operação do desconto em relação a delitos anteriores, como se lícito fosse instaurar uma ‘conta-corrente’ delinquencial, viabilizando ao imputado a prática de ilícitos impuníveis amparáveis por créditos de não persecução. 2. O artigo 42 do Código Penal determinava, em seu parágrafo único, o desconto do tempo de prisão provisória indevidamente cumprido, relativo à condenação por crime posterior, invalidada em decisão judicial recorrível. 3. A detração, nesse caso, resultaria em uma espécie de bônus em favor do réu, ou seja, em um crédito contra o Estado, e representaria a impunidade de posteriores infrações penais. 4. A supressão do parágrafo único do artigo 42, inaugurou exegese que admite a detração por prisão em outro processo (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade), desde que a prática do delito em virtude do qual o condenado cumprirá pena tenha sido anterior. 5. O artigo 42 do Código Penal, no seu parágrafo único, veiculava norma condizente com a realidade da época, mas inimaginável nos dias atuais, porquanto é, data venia, surrealista admitir a possibilidade de o réu creditar-se de tempo de prisão provisória para abater na pena relativa a crime que eventualmente venha a cometer. 6. A detração na pena de crime posterior do tempo de prisão provisória relativa a crime anterior, ainda que haja absolvição é tese já interditada pela jurisprudência da Suprema Corte: Rhc 61.195, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 23/09/83 e HC 93.979, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 19/06/98. 7. In casu, o paciente cumpre pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, por crime de tráfico de drogas praticado em 30/09/09, e requereu a detração dos períodos de 02/02/06 a 15/02/06 e 18/03/08 a 28/04/08, relativos à prisão provisória cumprida em outro processo. 8. Ordem denegada.”



    (HC nº 111.081/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 28/02/2012, p. 26/03/2012; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE NEXO PROCESSUAL. PRISÃO CAUTELAR ANTERIOR AOS FATOS ENSEJADORES DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIAR UM ‘BANCO DE HORAS DE PRISÃO OU CRÉDITO DE PENA’. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A detração (desconto da reprimenda penal) constitui importante instrumento de controle da legalidade da execução das penas privativas de liberdade. Isso por competir ao Juízo das Execuções Criminais decidir sobre o cômputo, na pena finalmente imposta, do tempo da prisão provisória eventualmente cumprida pelo agente. 2. A norma do art. 42 do Código Penal recebe da jurisprudência dos tribunais brasileiros uma leitura mais alargada para admitir a detração do período de prisão provisória, mesmo naqueles casos em que não se estabelece um vínculo causal entre o motivo da prisão cautelar e o fato ensejador da condenação. Isto naquelas situações fáticas em que o delito pelo qual o agente se acha condenado for anterior à prisão provisória (ou cautelar) em processo que resultar na absolvição do réu. 3. Não se pode descontar da pena do paciente o período de prisão cautelar por fatos anteriores aos delitos ensejadores da condenação criminal. Com o que se evita a constituição de verdadeiros ‘bancos de pena’ ou ‘créditos’ passíveis de futura aplicabilidade. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.”



    (RHC nº 110.576/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 06/03/2012, p. 26/06/2012; grifos nossos).



    14. Na espécie, apesar de devidamente demonstrado nos autos que o período de prisão que se busca detrair foi cumprido em data posterior às condenações criminais, o recorrente não foi absolvido ou teve declarada extinta sua punibilidade no novo processo.



    15. Conforme ressaltado pelo STJ, o fato do Tribunal de Justiça ter desclassificado a conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, não afasta sua condenação. De acordo com o entendimento do STF, ao deixar de prever pena privativa de liberdade ao delito de posse de drogas para consumo pessoal, a mencionada Lei procedeu à “despenalização” da conduta, e não à descriminalização. Nesse sentido:



    “ENTORPECENTE – POSSE – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – DESCRIMINALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Apesar de despenalizado o crime, não houve a descriminalização da conduta de posse de drogas para consumo pessoal – artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. RECURSO – VOLUNTARIEDADE. A protocolação de recurso submete-se à voluntariedade.”



    (RHC nº 121.584/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 06/11/2020; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28) – INOCORRÊNCIA DE ‘ABOLITIO CRIMINIS’ – SIMPLES MEDIDA DE ‘DESPENALIZAÇÃO’ DESSA CONDUTA – NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”



    (HC nº 148.484-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 05/04/2019, p. 24/04/2019; grifos nossos).



    16. Apesar de estar em discussão nesta Corte, desde 2011, sob a sistemática da repercussão geral, o tema da constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (RE nº 635.659/SP, Tema RG nº 506), o recurso extraordinário encontra-se sem previsão para julgamento, não havendo, até o momento, mudança na jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria. Ademais, “vige no direito brasileiro o postulado de que lei formal goza de presunção de constitucionalidade até declaração em contrário. Art. 525, §§12, 14 e 15 do CPC/15” (ARE nº 1.175.137-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03/03/2020, p. 12/03/2020).



    17. Desse modo, não preenchendo o recorrente os requisitos para a detração, mostra-se inviável a concessão do benefício. 



    18. Por fim, não se há falar em ilegalidade da prisão que ensejou o período que se pretende ver detraído, pois no momento em que decretada pelo Juízo de origem não se vislumbrou, de plano, tratar-se do delito de posse para consumo próprio. Conclusão que somente foi possível, em grau recursal, após extensa análise do acervo probatório dos autos.



    19. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator