Tribunal: STF
Processo: HC 226833
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-02
Data de publicação: 2023-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL.  CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS NO ASPECTO QUALITATIVO: INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.
 
 1.	Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n° 775.207/SP.
 
 2.	Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 900 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35 c/c art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (associação para o tráfico de drogas interestadual). 

 3.	O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. 

 4.	Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Relator concedido parcialmente a ordem para redimensionar a reprimenda do paciente. Embargos de declarações subsequentes foram rejeitados. 
 
 5.	Neste habeas corpus, os impetrantes alegam a ocorrência de reformatio in pejus. Ressaltam que o Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, manteve a exasperação da pena-base em 2/3, com acréscimo de fundamentação. Argumentam que o Magistrado de piso aduziu fundamentação genérica ao mencionar apenas “a dimensão e intensidade do comércio de drogas exercido pelo grupo criminoso que integrava”. Já o Tribunal de origem inovou ao inovar, valorando negativamente “seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência nacional e forma de organização”. Insistem serem argumentos que se confundem com as elementares do próprio tipo penal.

 6.	Requerem, em âmbito liminar e no mérito, a redução da pena-base para o mínimo legal.

 7.	Conforme certidão apresentada pelos impetrantes, a condenação transitou em jugado em 18/08/2021 (e-doc. 7), quando o paciente era assistido por outro defensor.

É o relatório. 
 
Decido. 

 8.	Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é dehabeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.

 9.	Além disso, a condenação transitou em julgado em 18/08/2021, ao passo que esta impetração foi protocolada apenas em 11/04/2023. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).

 10.	Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 

 11.	O Código de Processo Penal preceitua, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

 12.	Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica a impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, Volume Único, 9ª ed., Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).

 13.	Destaco ainda o seguinte ensinamento: “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre decisão recorrida e decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3 ed. 2001. p. 45).

 14.	O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite que o Tribunal ad quem o aprecie em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão – limite horizontal –, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal.  Não se permite, dessa forma, o agravamento  da situação processual do acusado sem que a própria acusação o tenha almejado. Nesse sentido: HC nº 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 12/02/2008, p. 28/03/2008.
 
 15.	No caso em apreço, na dosimetria da pena, o Juízo a quo fixou a pena-base do paciente em 5 anos de reclusão (sendo a mínima de 3 anos), “[c]onsiderando a dimensão e intensidade do comércio de drogas exercido pelo grupo criminoso que ele integrava, conforme explicitado na fundamentação desta sentença”. (e-doc. 4, p. 48; grifos nossos). A sentença condenatória, por sua vez, está dividida, ao longo de 55 páginas, em PARTE I — DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS e PARTE II — DO TRÁFICO DE DROGAS. Na primeira seção, extraímos trecho da conclusão a seguir:  

“Essa associação era composta pelos seguintes grupos.
(...)
O segundo grupo era liderado por MAURÍCIO MANFRINATO DE SOUZA, vulgo “Boguinha”, e também era composto pelos acusados ALEX RICARDO DE SOUZA, vulgo “Ditinho”, ANDRÉ LUIS DA SILVA CATROQUE, vulgo “Ratão”, MARCOANTONIO KITAYAMA CERVANTES, MAURÍCIO ANTONIO SEIXAS e KLEBER DAMICO MARQUES, vulgo “Oveiro”. 
(...)
Assim, com efeito, a interceptação telefônica realizada com autorização da justiça, cujos resumos se encontram mencionados na fundamentação, revela intensa atividade de mercancia de entorpecente pelos réus, bem como a organização da atividade ilícita pelos mesmos. 
A reforçar todo esse conjunto probatório, tem-se ainda o depoimento das testemunhas, com destaque para João Paulo Viana Fim, policial civil responsável pelo relatório do serviço de inteligência e que participou de todas as fases da investigação (fls. 1888 gravação audiovisual). 
Não menos valioso o depoimento da testemunha Oleno Carlos Faria Garzella, também policial civil, e que igualmente tomou parte nas investigações (incluindo interceptações), além do que, participou das ações em cumprimento do mandado de busca expedido em relação a VAGNER CASSIMIRO DA SILVA, vulgo “Guina” (fls. 1887 gravação audiovisual). 
Enfim, diante desse quadro, não há dúvida de que os réus se associaram para a prática do crime de tráfico de entorpecentes. As lideranças, as atividades de cada um dos membros e a forma de atuação de cada um restaram plenamente demonstradas. 
O grande número de elementos envolvidos nas ações e a quantidade de substância entorpecente apreendida — três quilos de cocaína — revelam a dimensão do comércio ilícito exercido pelos réus. 
Por consequência, de rigor sejam condenados, nos termos da denúncia.” (e-doc. 4, p. 15-16 e 30, grifos nossos).

 16.	O Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, assentou a idoneidade dos fundamentos pelos quais valorada negativamente a “dimensão da associação para o tráfico, sob o aspecto de seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência territorial e forma de organização.” (e-doc. 5, p. 56). Vejamos alguns trechos do acórdão, que discorreu sobre as condutas de 3 grupos criminosos em 87 páginas:
 
“A autoria de cada um dos apelantes é certa. 
Extrai-se do relatório de fls. 18/27 que as investigações partiram de denúncia anônima quanto à venda de anabolizantes e outros produtos proibidos para frequentadores de academias de ginástica na cidade de Jales e que envolviam, entre outros suspeitos, o indivíduo de epíteto “Boguinha”, posteriormente identificado como Maurício Manfrinato de Souza, a quem também era atribuída a comercialização de cocaína. 
As investigações, a certa altura, passaram a caminhar separadamente, e nestes autos importa somente verificar aquelas que orientaram a denúncia dos réus pelos crimes de associação para o tráfico e de tráfico de drogas (relatório de fls. 18/27).
(...)
I - Do primeiro grupo da associação criminosa: 
Está bem evidenciado que os apelantes Edson Alonso Amparo, vulgo “Vizinho”, Tassio Henrique Garcia, Manoel Junio Fermino Rosa, o “Juninho” e Vagner Cassimiro da Silva, vulgo “Guina” praticavam o tráfico de entorpecentes, trazendo consigo, tendo em depósito e guardando cocaína, destinada ao fornecimento para comercialização direta pelo segundo e o terceiro grupo, e estavam associados para o tráfico entre si e com os integrantes destes.
(...)
II - Do segundo grupo da associação criminosa: 
(...)
7. ANDRÉ LUIS DA SILVA CATROQUE (“Ratão”): 
Com relação a André Luis da Silva Catroque, vulgo “Ratão”, as provas são igualmente suficientes ao decreto condenatório por violação do artigo 35, caput , c.c. o artigo 40, V, da Lei nº 11.343/2006.
(...)
Está demonstrado, entretanto, que as entregas efetivadas por André Luis Catroque a mando de “Boguinha” eram realizadas mediante paga, porquanto associado a ele e a “Ditinho”, entre outros, para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, cabendo-lhe, ainda, a função de vendedor direto das drogas, conforme se extrai de todo o conjunto probatório. 
Entre essas provas está a relativa ao seu envolvimento no recebimento dos receituários de cafeína para o aumento do volume da cocaína a ser vendida aos usuários.
(...)
III - Do terceiro grupo integrante da associação criminosa: 
(...)
Na passagem acima transcrita, nota-se que Alex (integrante do grupo 2), telefona para “Boguinha” (integrante do grupo 1 e líder do grupo 2), dizendo que “Vizinho” (integrante e líder do grupo 1) tentou falar comele, referindo-se ao repasse da droga entre “Vizinho” e “Boguinha”. 
E isso ocorre em dezenas de passagens da interceptação telefônica acostada aos autos. 
No mais, como já mencionado, Alex, vulgo “Ditinho” (integrante do grupo 2), comunicando-se com André Luis da Silva Catroque, “Ratão” (integrante do mesmo grupo), menciona o réu Albano Ricardo Bello Rugai (integrante do grupo 3).
(...)
Portanto, bem demonstrado que os três grupos estavam também associados entre si para a prática do tráfico de drogas.
 Passa-se à análise das penas dos recorrentes. 
Convém explicitar, desde logo, ter-se como correta a elevação das penas-base em relação a todos os recorrentes que foram condenados como incursos no delito previsto no artigo 33, caput , da Lei nº 11.343/2006, com fundamento na intensidade do comércio de entorpecentes, assim entendida sob os aspectos da quantidade da droga apreendida, sua espécie e número de atos de efetiva entrega onerosa ao consumo de terceiros. De igual forma, justifica-se a fixação das penas-base do crime de associação para o tráfico acima dos pisos para todos os apelantes, com fulcro na dimensão da associação para o tráfico de drogas, sob o aspecto de seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência territorial e forma de organização. 
Nestes autos, a associação criminosa atuava desde maio de 2015 até janeiro de 2016 na cidade de Jales e em outros municípios próximos, a exemplo de Pontalinda, Vitória Brasil e Urania, era integrada por no mínimo catorze agentes, dividia-se em grupos que se interligavam e vários foram os atos de comércio realizados pela associação criminosa. 
Quanto ao tráfico, dentre outras, ocorreu a apreensão de mais de 3kg de cocaína, principal substância entorpecente destinada à comercialização pela associação criminosa, droga que se caracteriza pelo seu alto poder nocivo à saúde dos usuários, além de balanças de precisão e vários petrechos relacionados à divisão e embalagem das drogas.
(...)
X —ANDRÉ LUIS DA SILVA CATROQUE: 
Está condenado pelo crime de associação para o tráfico. 
Na primeira fase da dosimetria, justifica-se a elevação da pena-base no quantum de 2/3 (dois terços), ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, pelos motivos já explicitados, relacionados à dimensão da associação para a prática da comercialização ilícita de entorpecentes.”.  (e-doc. 5, p. 18-75; grifos nossos).
  
 17.	Da leitura das decisões proferidas na primeira e segunda instâncias, nota-se que ambas discorreram exaustivamente sobre todo o conjunto probatório e contornos delitivos envolvendo grupos criminosos diversos. O  Colegiado corroborou a adequação da exasperação adotada, não havendo readequação da dosimetria da pena, uma vez que considerou os diversos elementos que compunham as condutas delitivas descritas.

 18.	Desse modo, ao contrário do afirmado pela defesa, o Tribunal a quo não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, eis que as circunstâncias alusivas à intensidade e dimensão da atuação da associação criminosa fora reconhecida anteriormente quando da condenação do paciente. Não há portanto, falar-se em reformatio in pejus. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantumde pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu.Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).
 
“Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”
(HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).

 19.	Por outro lado, no ato apontado como coator, o Ministro Relator no STJ adotou a óptica trazida no parecer do Ministério Público, assentando a inocorrência de reformatio in pejus, acolhendo pedido alternativo do paciente para reduzir a fração de aumento da pena-base de 2/3 para 1/6. Vejamos trecho pertinente:

“Na presente hipótese, as instâncias de origem estabeleceram as reprimendas básicas acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis as circunstâncias judiciais relativas à "dimensão da associação para o tráfico de drogas, sob o aspecto de seu tempo de duração, número de integrantes, abrangência territorial e forma de organização" (e-STJ fls. 144/145, grifei), o que denota a maior reprovabilidade de seu comportamento e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 
Ademais, como bem ressaltou o representante do Ministério Público (e-STJ fls. 852/853):
De outro lado, destaca-se que o "reforço argumentativo", sem o acréscimo de "novos fundamentos objetivando suprir eventual vício de fundamentação da decisão originária", não caracteriza reformatio in pejus de modo a acarretar a nulidade do acórdão (STF, HC 119.457/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 13/05/2014). Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que "não há que se invalidar o julgamento de apelação em que o tribunal - no exercício de sua jurisdição, obrigado, por imposição constitucional, a indicar as razões de sua convicção (art. 93, IX, da C.R.), e no âmbito da devolutividade plena inerente ao recurso em apreço - melhor explicita as circunstâncias judiciais reconhecidas de modo mais sucinto na sentença impugnada exclusivamente pela defesa, respeitados o limite da pena fixada em primeiro grau e o espectro fático-jurídico sobre o qual se assentou a decisão recorrida, a fim de, ao final, manter o percentual aplicado na terceira fase da dosimetria e o regime fechado para início do cumprimento da pena" (HC 267.819/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/04/2015; HC 307.365/PR, Rel. Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 16/12/2014) 
No entanto, embora tais circunstâncias judiciais tenham sido fundamentadas de forma concreta, a exasperação em relação ao crime de associação para a traficância em 2/3 (dois terços) mostra-se excessiva e desproporcional, merecedora, por consequência, de reparo.
(...)
Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local. 
Na primeira fase, estabeleço a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão mais 816 dias-multa. 
Na segunda etapa, permanece inalterada, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, diante da presença da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, mantem-se a fração de 1/6, totalizando a reprimenda em 4 anos e 1 mês de reclusão. 
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para redimensionar a reprimenda do paciente para 4 anos e 1 mês de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.” (e-doc. 12, p. 4-6, grifos nossos).

 20.	A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 

 21.	Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 

 22.	No caso sob análise, entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que a readequação da pena-base já foi promovida pelo STJ, tendo sido lastreada em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta. 

 23.	Assim, não procede o argumento de terem sido utilizados elementos inerentes ao tipo penal. As instâncias antecedentes consignaram, expressamente, que a valoração negativa das circunstâncias do crime se deu em razão de elementos diversos envolvendo a atuação dos grupos criminosos envolvidos, com a descrição da conduta dos inúmeros integrantes. 

 24.	O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 

 25.	Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.
 
Publique-se.
 
Brasília, 2 de julho de 2023.    

 
Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator