Tribunal: STF
Processo: RE 1411078
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. PRESTADOR DE SERVIÇOS NÃO ESTABELECIDO NO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO IMPOSTO POR DESCUMPRIMENTO DO CADASTRAMENTO: IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.020 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: 



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - Município de Campinas - Lei Municipal nº 12.392/2005, que impõe à empresa tomadora o dever de recolher o ISSQN devido aos cofres municipais quando seus prestadores de serviço não estiverem cadastrados no Cadastro de Empresas não Estabelecidas em Campinas (CENE), obrigação regulamentada pela IR 02/2017 - Tema 1020 do E. STF - É incompatível com a Constituição Federal lei municipal que prevê a obrigatoriedade de cadastro, em órgão municipal, de prestador de serviço não estabelecido no território do Município - Ilegitimidade para pleitear, contudo, que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento do ISSQN das tomadoras dos serviços, conforme o artigo 18, ‘caput’, do CPC - Ordem concedida em parte - Sentença reformada em parte - Recurso oficial, único interposto, provido em parte” (fl. 2, e-doc. 6).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 9). 



    2. No recurso extraordinário, a recorrente alega ter o Tribunal de origem violado os arts. 5º, 30, 146 e 152 da Constituição da República ao contrariar o Tema 1.020 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Argumenta que, “por sob a capa de inocente exigência cadastral, os Recorridos, em verdade, desvirtuam, em afronta à legislação, o critério espacial do tributo, para transferir ao tomador a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Município de Campinas, ainda que o serviço prestado, nos termos da legislação em vigor, somente possa ser tributado na sede do estabelecimento do prestador do serviço, como é o caso dos serviços prestados pela Recorrente” (fl. 4, e-doc. 11). 



    Afirma que “não se pode admitir o fato de o acórdão prolatado pelo TJ/SP seguir apenas em parte o quanto decidido por esta Suprema Corte em sede de repercussão geral, sob pena de violação ao primado da segurança jurídica. Além disso, a tese sustentada pela Recorrente se tornaria inócua, uma vez que a retenção representa a ‘sanção’ pelo descumprimento da obrigação acessória (cadastramento), não podendo ser tratados de forma dissociada” (fl. 12, e-doc. 11).



    Assevera que, “sendo mantido o acórdão, este STF deixará de aplicar seu próprio julgado, prolatado em repercussão geral, sendo que a Recorrente permanecerá recebendo valores a menor em relação ao serviços prestados (com o desconto da retenção), pelo mero fato de não possuir o cadastro junto à Municipalidade de Campinas, obrigando o tomador a promover a retenção, tudo isso de forma plenamente inconstitucional” (fls. 12-13, e-doc. 11). 



    Pede o conhecimento e o provimento do recurso extraordinário.



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste à recorrente. 



    4. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo analisou a controvérsia sobre a possibilidade de lei municipal determinar a retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN quando descumprida a obrigação de cadastro na administração municipal pelo prestador de serviços não estabelecido no Município e decidiu:



    “O caso decidido pelo STF refere-se à impossibilidade de a legislação municipal tornar obrigatória a realização de cadastro, na Secretaria Municipal de Finanças, dos prestadores de serviços situados fora do território da municipalidade impositora da obrigação e submetido ao ISS de outra municipalidade. No caso de ausência de cadastramento, o tomador dos serviços ficaria compelido a reter o valor do tributo.



    Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator do recurso, ministro Marco Aurélio, segundo o qual, a pretexto de afastar evasão fiscal, o município estabeleceu obrigação a contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade. Para o relator, não se pode potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro a ponto permitir a criação de encargos, à margem da Constituição Federal e da legislação nacional sobre a matéria, por quem não integra a relação jurídica tributária. 



    Nesse sentido, a Lei Complementar federal 116/2003 prevê, como regra geral, que o imposto é devido pelo prestador de serviços no local onde está sediado o estabelecimento. Portanto, se não há competência para instituição do tributo, não é possível o fisco municipal criar obrigação acessória (...).



    No entanto, a hipótese vertente é de substituição tributária, de maneira que carece a impetrante de legitimidade para pleitear que as autoridades coatoras de abstenham de exigir o recolhimento do ISSQN das empresas tomadoras, pois como se sabe, à luz do comando normativo previsto no artigo 18, caput, do CPC, ‘ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico’, sendo certo, que, na hipótese vertente, inexiste autorização das tomadoras. 



    Nessa senda, no que se refere ao pedido de eximir terceiros de cumprirem as suas respectivas obrigações tributárias, conclui-se que este não procede, ante a configurada ilegitimidade da ora impetrante em pleitear, em juízo, direitos alheios, nos exatos termos do artigo 18, 'caput', do CPC. 



    Assim, a sentença deve ser reformada em parte, para obstar, tão somente, que as autoridades coatoras exijam da impetrante a inscrição perante o Cadastro de Empresas não Estabelecidas em Campinas. 



    Por tais razões, dá-se provimento em parte ao recurso oficial, único interposto” (fls. 4-7, e-doc. 6). 



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.167.509, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tema 1.020, este Supremo Tribunal assentou ser “incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”. Esta a ementa do julgado:



    “ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SUJEITO ATIVO – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – CADASTRAMENTO – RETENÇÃO – TOMADOR DOS SERVIÇOS DE MUNICÍPIO DIVERSO – INCONSTITUCIONALIDADE. É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestadores de serviços não estabelecidos no território do Município, impondo-se ao tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação” (DJe 16.3.2021).



    Em seu voto, o Relator, Ministro Marco Aurélio ressaltou:



    “Os incisos referidos excepcionam a regra de ser sujeito ativo do tributo o Município em que situado o prestador dos serviços, circunstância diversa da retratada neste processo. O Município de São Paulo não dispôs sobre o sujeito ativo da obrigação tributária. Criou, sim, à margem da Constituição Federal, à margem do Código Tributário, à margem da Lei Complementar nº 116/2003 – lei geral – obrigações acessórias, de cadastramento de contribuinte em Município diverso e, não ocorrido, de retenção do tributo pelo tomador. 



    A norma, ao estipular a ‘penalidade’ de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar”.



    O Tribunal de origem divergiu dessa orientação jurisprudencial ao decidir que, “no que se refere ao pedido de eximir terceiros de cumprirem as suas respectivas obrigações tributárias, conclui-se que este não procede” (fl. 7, e-doc. 6). 



    5. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para cassar o acórdão recorrido e determinar outro julgamento seja realizado, observando-se o Tema 1.020 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora