Tribunal: STF
Processo: ARE 1405288
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/1990. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRETENDIDA INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO COM FLUÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRECEDENTES. SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA 



    1. A denúncia descreve satisfatoriamente os fatos criminosos e a atuação do acusado, havendo correspondência entre esses fatos e a capitulação jurídica imputada, viabilizando o pleno exercício do direito de defesa. 



    2. O processo criminal não comporta discussão sobre os critérios adotados pela autoridade fiscal na autuação. Se o apelante entende que a exação tributária é indevida, deveria questioná-la no juízo cível. 



    3. Materialidade comprovada pelos autos de infração, termos de constatação fiscal e demais documentos extraídos do processo administrativo fiscal que embasou a denúncia. 



    4. Devidamente caracterizada a supressão de tributos mediante fraude à fiscalização tributária consistente na omissão de receitas, configurando-se o delito previsto no art. 10da Lei n° 8.137/1990. Ausência de justificativa para a origem dos valores. Presunção de omissão de rendimentos (Lei n° 9.430)96, art. 42).



    5. Autoria delineada. Na época dos fatos, o apelante era o representante legal da empresa, ocupando o cargo de diretor-geral. 



    6. Dolo comprovado. O elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1° da Lei n° 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não apresentar, parcial ou totalmente, as informações legalmente exigidas, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos. Precedentes. 



    7. O fato de a empresa ter sido posteriormente vendida é irrelevante, tendo em vista que a responsabilidade penal é pessoal e intransferível. 



    8. Pena corporal mantida. É inequívoca a continuidade delitiva, tendo em vista a prática reiterada de crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. Fração de 1/6 (um sexto) mantida, ante a ausência de recurso da acusação. 



    9. A pena de multa deve manter proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Redução de oficio. 



    10. Apelação não provida. 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, LIV, LV e XL, da Constituição Federal.



    Alega que “o Tribunal Regional Federal da 3' Região afastou a prescrição dos fatos imputados ao ora recorrente por entender, equivocadamente, que a edição da Súmula Vinculante no 24, ocorrida muito tempo depois dos fatos, seria irrelevante e não teria trazido prejuízo ao recorrente, olvidando-se, contudo, que foi o próprio Supremo Tribunal Federal que entendeu que somente após a constituição definitiva do crédito tributário é que poderia se investigar qualquer indivíduo”.



    Ademais, aduz que o Tribunal a quo violou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, na medida em que: i) convalidou inquérito policial instaurado antes da suposta constituição definitiva do crédito tributário; ii) convalidou a oitiva do recorrente na fase inquisitorial; iii) admitiu denúncia claramente inepta; e iv) afirmou que o ônus da prova deveria ser do ora recorrente, na medida que caberia a ele provar que nada fez. 



     O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que incidiria os óbices previstos nas Súmulas 282, 356 e 636 do STF e que a matéria apresenta índole infraconstitucional. 



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. DELITO DE TORTURA. ART. 1º, §§ 1º, 2º, 4º, I, e 5º, DA LEI Nº 9.455/1997. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LV, DA LEI MAIOR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta.



    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    3. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 912.940-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018 grifei)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO - MATÉRIA PENAL - ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA - TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA - INOCORRÊNCIA - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.177.197-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 29/4/2019)



    Demais disso, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, revelada pelas alegações de inépcia da denúncia, vícios no inquérito policial e inversão do ônus probatório. Deveras, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, face ao óbice imposto pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Princípio da identidade física do juiz. Quebra de imparcialidade. Inépcia da denúncia. Violação do princípio da ampla defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), nem para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.198.532-AgR, Rel. Min. Dias Toffli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 17/06/2019)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.102.028-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/06/2018)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 



    1. Alegada contrariedade aos princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 



    2. Impossibilidade de reexame de provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal. 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE 675.702-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 17/05/2012)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF:



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular . 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Sob outro crivo, forçoso concluir, conforme a jurisprudência desta Suprema Corte, que eventuais vícios ocorridos na fase do inquérito policial resultam sanados com a instauração da ação penal, porquanto se trata de peça meramente informativa e, por isso, dispensável à persecução penal. Assim é cediço nesta Corte: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado ‘delegado natural’, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 



    2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 



    3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes.



    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 



    5. Recurso ao qual se nega provimento”. (RHC 126.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 1º/2/2016)



    Ademais, ressalto que o entendimento firmado pelo Tribunal a quo está em harmonia com a jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal, segundo a qual a consumação do delito ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, momento em que começa a correr a prescrição. 



    O tema de fundo, reiterado nas Turmas do Supremo, implicou a elaboração do Verbete Vinculante 24 do STF, que dispõe: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”, razão pela qual não há que se falar em irretroatividade do referido preceito sumular, tendo em vista tratar-se de jurisprudência dominante desta Corte sintetizada, posteriormente, na referida súmula vinculante. 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: 



      “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. SÚMULA VINCULANTE 24. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 5°, XL E LVII, DA CF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores a sua edição, porquanto o respectivo enunciado apenas sintetiza a jurisprudência dominante desta Corte e, dessa forma, não pode ser considerada como retroação de norma mais gravosa ao réu. II – Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento de que os ‘recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas’ (ARE 969.022-AgR/MT, Rel. Min. Celso de Mello). III – Agravo regimental a que se nega provimento.”  (ARE 1.053.709-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 27/3/2018, grifei)



    “Agravo regimental no habeas corpus. Constitucional. Penal. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Crime de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/90). Consumação do delito com a constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24/STF), que é o termo a quo para a contagem do prazo prescricional. Precedentes. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. Segundo o entendimento da Corte, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição (HC nº 85.051/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 1º/7/05). Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante nº 24 da Corte. 



    2. É ilógico permitir que a prescrição seguisse seu curso normal no período de duração do processo administrativo necessário à consolidação do crédito tributário. Se assim o fosse, o recurso administrativo, por iniciativa do contribuinte, serviria mais como uma estratégia de defesa para alcançar a prescrição com o decurso do tempo do que a sua real finalidade, que é, segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, propiciar a qualquer cidadão questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório de determinado tributo (HC nº 81.611/DF, Tribunal Pleno, DJ de 13/5/05). 



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”  (HC 126.072-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 9/3/2016, grifei)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, IV, DA LEI 8.137/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. SÚMULA VINCULANTE 24. APLICABILIDADE A FATOS ANTERIORES À SUA EDIÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos crimes contra a ordem tributária, considerando o teor da Súmula Vinculante 24, o prazo prescricional somente tem início com a constituição definitiva do crédito tributário. 



    2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é possível a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores à sua edição. 



    3. Os preceitos constitucionais que regem a aplicação benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da CR) não são aplicáveis na hipótese de precedentes jurisprudenciais, pois se referem às leis penais. 



    4. Agravo regimental desprovido”. (RE 1.192.924-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/09/2020)



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 03 de agosto de 2023. 



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente