Tribunal: STF
Processo: HC 231721
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Geraldo Lucas Andrade Dias em favor de Antônio Donizetti Almeida Júnior contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 2.056.529/MG



    O impetrante narra que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, V, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pelo transporte de 170,87 g de cocaína, 1.006,65 g de maconha e 6,50 g de skank.



    Declara que o paciente é primário, tem bons antecedentes e possuiu carteira assinada por 17 anos. 



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pela quantidade de drogas. 



    Ressalta que o corréu teve o redutor a si aplicado na fração de 2/3, o que deveria também favorecer o paciente.



    Sustenta que a causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006 foi fixada em 1/3, em vez de no mínimo de 1/6, sem qualquer fundamentação.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja legalmente fixada.



    Juntou posteriormente procuração, anotações trabalhistas e laudos toxicológicos do paciente.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo os fundamentos do acórdão condenatório, na parte que importa:  



    “Sobre os fatos, consta que a Polícia Militar vinha recebendo denúncias no sentido de que o acusado Antônio, já há algum tempo, estava traficando drogas na região, vez que transportava entorpecentes da cidade de São Paulo para Oliveira, em um caminhão Mercedes Benz, cor amarela, placas GRK-4609.



    Extrai-se que as denúncias também informavam que a coleta e distribuição das substâncias na cidade de Oliveira eram feitas pelo denunciado Victor Hugo, sobrinho do acusado Antônio.



    Verifica-se que, no dia dos fatos, foi montada uma operação para localização dos denunciados, de maneira que foi possível prendê-los em flagrante quando Antônio entregou a Victor uma sacola com parte das substâncias apreendidas, a saber, 10 (dez) papelotes de cocaína e 01 (um) pote de skunk.



    Durante a abordagem, foram encontrados com Antônio mais de 06 (seis) papelotes de cocaína, além de R$ 347,00 (trezentos e quarenta e sete reais). Com Victor Hugo foi encontrada, além das drogas que lhe foram entregues, a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais).



    Relata a inicial ainda que, durante a abordagem, o denunciado Antônio informou aos militares que havia mais drogas na boleia do caminhão. Realizada busca, foi encontrada, no assoalho, uma sacola contendo 09 (nove) pequenas embalagens de skunk, 02 (duas) barras prensadas de maconha, bem como 152 (cento e cinquenta e dois) papelotes de cocaína, além da quantia de R$ 46,55 (quarenta e seis reais e cinquenta e cinco centavos)”. (eDOC 23, p. 3)



    “No que diz respeito ao recurso ministerial ainda de afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, com razão parcial o Parquet. Isso porque impõe-se o seu afastamento somente em relação ao acusado Antônio.



    No caso em exame, embora o réu supracitado seja primário e portador de bons antecedentes (CACs de fls. 103/103v.), restou devidamente comprovado que ele se dedicava a atividades criminosas, com destaque para o tráfico ilícito de entorpecentes. A posse de drogas com finalidade mercantil, retratada nestes autos, não consistiu num ato isolado na vida de Antônio. Ao contrário, os elementos de convicção carreados ao feito delineiam que o apelante perpetrava a traficância há algum tempo, mister pela apreensão de vultosa quantidade de maconha apreendida em seu caminhão: 09 (nove) pequenas embalagens de skunk, 02 (duas) barras prensadas de maconha, bem como 152 (cento e cinquenta e dois) papelotes de cocaína, totalizando mais de um quilo de drogas.



    Portanto, somente o réu Antônio se dedicava a atividades criminosas e, neste sentido, não preenche o requisito subjetivo à obtenção da concessão da minorante pleiteada.



    Passo a reaplicar a pena dos réus.



    Antônio Donizetti Almeida Júnior - Na primeira fase, considerando os ditames do art. 42, da Lei nº 11.343/06, conforme já sinalizado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, não incidem atenuantes ou agravantes. Na última fase, presente tão somente a majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, elevo a pena em 1/3 (um terço) e concretizo-a em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa.



    Fixo o regime semiaberto, nos termos da previsão contida no art. 33, §2º, alínea "b", do Código Penal”. (eDOC 23, p. 9)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    A quantidade da droga transportada não contraria nenhum desses requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Portanto, deve ser restabelecida, no ponto, a sentença que, ao analisar os elementos do caso concreto, fixou o redutor em metade. Não há que se falar de extensão ao paciente da fração de 2/3 aplicada ao corréu, diante da evidente pessoalidade dos critérios do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Quanto à fração da causa de aumento do art. 40, V, não vislumbro manifesta ilegalidade na fundamentação impugnada, de modo que permanece aquela fixada na sentença.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para determinar o refazimento da dosimetria a partir do restabelecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na mesma fração aplicada na sentença, afastada a hediondez do crime.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente