Tribunal: STF
Processo: HC 232790
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Francisco Baldy Antonio Maciel em favor de Shirley da Silva Pinho contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que conheceu parcialmente da impetração, nos autos do HC 807.574/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que a paciente foi condenada pela prática dos crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Alega que a paciente detém de todos os requisitos para a aplicação plena do tráfico privilegiado com a aplicação do regime aberto para cumprimento de pena. (p. 3)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a paciente cumpra a pena em regime aberto.



    O ato coator transitou em julgado em 29.5.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Por oportuno colho trechos do ato coator:



    (...)



    Já as penas de ambos os apelantes, relativas ao crime remanescente, não foram questionadas, e também não comportam reparos, tendo sido aplicadas e mantidas nos patamares mínimos, à míngua de causas de aumento, ou de diminuição, salientando-se que acertadamente não foi aplicado o redutor do § 4°, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem na atividade da narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, o que, por óbvio, não é o caso dos acusados, mormente diante da apreensão de, repita-se, 946 porções de três tóxicos distintos, dois deles de elevado poder viciante e lesivo, além da quantia de R$128,00, sem comprovação concreta quanto ao exercício de trabalho lícito à época dos fatos por qualquer um deles, não sendo crível que neófitos no narcotráfico tivessem sob sua guarda referida quantidade de drogas diversas, quando a experiência forense permite observar que resultariam em elevado valor no comércio espúrio, portanto dificilmente seriam confiadas a inexperientes, a denotar que, de fato, se dedicavam a essa atividade criminosa gravíssima, dela fazendo seu meio de vida, daí porque não preenchem o terceiro requisito do referido dispositivo legal (Grifei).



    (...)



    “Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosas. 



    Nesse sentido, o atual entendimento jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas



    [...]



    Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em recente julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’ (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022.) 



    Ora, se inquéritos e/ou ações penais em curso não são fundamentos para impedir a aplicação da referida minorante, muito menos a presunção de que o paciente se dedica às atividades criminosas sem a menção a elementos que não a própria traficância em si. 



    Inclusive, é firme a jurisprudência desta Corte de que ‘o simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população’ (AgRg no REsp n. 1.654.107/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe de 12/6/2018). 



    Ainda, acerca do tema, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da penabase ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.



    Assim, como tal vetorial não foi considerada na fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição na fração de 1/2, tendo em vista a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, fração esta que considero proporcional à espécie.



    Portanto, mantidos os demais parâmetros dosimétricos adotados pelas instâncias ordinárias, faço incidir a minorante do tráfico privilegiado na terceira fase, o que reduz a reprimenda a 2 anos e 6 meses de reclusão. 



    Do regime inicial 



    Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    Na hipótese, embora a pena definitiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a natureza e a quantidade de droga apreendidas em poder da paciente revela-se como circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, imperiosa se faz a fixação do regime mais gravoso, o semiaberto.



    [...]



    Ademais, rememoro que, nos moldes da jurisprudência desta Corte, a ‘circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos’ (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017). 



    À vista do exposto, concedo parcialmente ordem para fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2, redimensionando a pena definitiva a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos do acordão.” (stj.jus.br)



    Em que pese às razões do impetrante, verifico que o julgado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, que reconhece que uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS (...) PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – RECONHECIMENTO, PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 164483 AgR, rel. Celso de Mello, Segunda Turma,dJe 3.2.2020)



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.10.2011)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente