Tribunal: STF
Processo: RE 1461892
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 18, p. 3):



    “APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – COBRANÇA ANTECIPADA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – PREVISÃO EM LEI ESTADUAL – POSSIBILIDADE. Consoante entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517). Portanto, é cabível a exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional. Ao apreciar o Tema 456, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. A exigência da antecipação do diferencial de alíquota de ICMS com a aquisição de mercadoria em operações interestaduais encontra previsão expressa no artigo 6º, §5º, “f”, da Lei Estadual n. 6.763/75, revelando-se suficiente para ensejar a exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional nos termos do artigo 42, § 14, do Decreto Estadual n. 43.080/2002, revelando-se a cobrança em conformidade com a tese fixada pelo STF (Tema 456). V.V. - Se a relação jurídico-tributária controvertida, da exação do ICMSDIFAL sobre empresas optantes do Simples Nacional, é de trato sucessivo, renovando-se mensalmente, não se operou a decadência.



    - O col. STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 598.677 firmou o entendimento no sentido de que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Tema 456).



    - Considerando a ausência da previsão em Lei do momento da ocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL no âmbito do Estado de Minas Gerais, bem como a insuficiência da regulamentação do aspecto temporal da regra matriz de incidência do imposto em Decreto regulamentar ou Instrução Normativa, impõe-se a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se a inexigibilidade do tributo pela autoridade coatora, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação tributária (Súmula nº. 213 do STJ), observada a prescrição quinquenal.”



    No extraordinário, interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 20, p. 8-15):



    “Conforme já consignado, os dispositivos legais que instituíram a exação em comento no Estado de Minas Gerais são a Lei Estadual 6.763/75 e o Decreto 43.080/2002, que regulamenta o ICMS.



    Sendo assim, tais dispositivos normativos se apresentam como inconstitucionais, vez que não respeitaram a reserva de lei para antecipar o imposto, conforme previsão do § 7º do art. 150 da Constituição da República de 1988.



    Isto posto, é flagrante que a cobrança da Antecipação do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional, encontra-se eivada de INCONSTITUCIONALIDADE!!!!



    (...)



    Importante registrar, que a Legislação que instituiu a cobrança (Lei Complementar Federal nº 123/06 e Lei Estadual nº 6.763/75), em momento algum, tanto na sua redação original, tanto na posterior alteração, trouxe em seu escopo o MOMENTO TEMPORAL DO FATO GERADOR DO IMPOSTO.



    Neste sentido, o fato gerador só foi determinado pelo Decreto nº 44.650 de 07/11/2007, que inclui o § 14 no art. 42 no Decreto 43.080/02:



    (...)



    Diante o exposto, resta a flagrante INCONSTITUCIONALIDADE da cobrança da Antecipação do ICMS- DIFAL para empresas do SIMPLES NACIONAL, pois o momento temporal do fato gerador, que é um dos aspectos da regra matriz de incidência tributária, foi disciplinado através de Decreto e, posteriormente, através de Instrução Normativa.



    Tratando de antecipação do imposto, sendo prevista em Lei Complementar Federal, o momento temporal do fato gerador poderia até ser previsto por Lei em sentido estrito (Complementar ou Ordinária), mas NUNCA através de Decreto ou Instrução Normativa, por se tratar de uma regra matriz de incidência tributária.



    O legislador mineiro, com a inclusão da alínea “f” no § 5º do art. 6º, da Lei nº 6.763/75, concedeu ao Executivo mineiro “carta branca” para legislar sobre o momento temporal do fato gerador, através de Decretos e outros atos normativos, o que é totalmente vedado pela Constituição da República, conforme decido pela Suprema Corte no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.677.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Conforme se extrai do voto condutor do acórdão recorrido, a controvérsia foi dirimida nos seguintes termos (eDOC 18, p. 25-30):



    “No Estado de Minas Gerais, contudo, a exigência da antecipação do diferencial de alíquota de ICMS com a aquisição de mercadoria em operações interestaduais encontra previsão expressa no artigo 6º, §5º, “f”, da Lei n. 6.763/75, revelando-se suficiente para ensejar a exigência de recolhimento antecipado de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisições de mercadorias por contribuinte optante do Simples Nacional nos termos do artigo 42, § 14, do Decreto Estadual n. 43.080/2002.”



    Verifica-se, assim, que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, acerca da suficiência da lei estadual prevendo o pagamento antecipado do ICMS, pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional local. Incabível, portanto, a interposição de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF, conforme se pode observar dos seguintes julgados, que analisaram questão semelhante a dos autos e cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXIGÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.425.341-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 17.10.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. ENTRADA DE MERCADORIA. SÚMULAS 279 E 280/STF. MULTA APLICADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do acervo probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente (Lei Estadual 6.374/89), entendeu pela possibilidade da exigência do pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no RICMS. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279 e 280/STF. 2. Quanto à questão da multa, a parte recorrente não indicou, nas razões do recurso extraordinário, os dispositivos constitucionais supostamente violados. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 284/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1.438.245-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.08.2023)



    Nesse contexto, é de se reconhecer que o acórdão recorrido está em harmonia com a tese firmada por esta Corte no julgamento do RE 598.677, Tema 456 da repercussão geral, que possui a seguinte redação:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente