Tribunal: STF
Processo: RHC 213989
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-20
Data de publicação: 2023-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, de 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 704.571/SP.  



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no crime do no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo, na sentença, desclassificou a conduta para o delito do art. 28, caput, da referida lei, condenando-o à pena de advertência sobre os efeitos das drogas.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público, para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Fixou a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. O acórdão transitou em julgado em 19/08/2021.



    4.Irresignada, a defesa formalizou a impetração no STJ. O Relator não conheceu do habeas corpus, seguindo-se a interposição do mencionado agravo regimental.



    5. Neste recurso, a defesa afirma atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Diz ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, isto é, a alusão à existência de registros de atos infracionais. Frisa o cabimento do regime aberto, caso reduzida a pena.



    6. Requer a observância da minorante, no grau máximo, e, por consequência, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo provimento do recurso, salientando presentes os requisitos para aplicação do redutor do tráfico privilegiado (e-doc. 45).



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 18/08/2021, tendo sido formalizado o habeas corpus perante o STJ em 04/11/2021, ao que se seguiu o protocolo deste recurso ordinário em 06/03/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, entendo ser o caso dos autos.  



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    11. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao condenar o paciente pelo crime de tráfico de drogas, deixou de observar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, concluindo pela dedicação do paciente a atividades criminosas em razão da existência de registros de atos infracionais pretéritos. Eis, no ponto, o que constou do acórdão condenatório:  



    “Cumpre observar que, na medida em que existem nos autos elementos de convicção evidenciando que o dolo era efetivamente de traficar elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06 resta completamente descabida a hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso próprio.



     (...)



    c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, conserva-se o subtotal obtido na fase anterior, ante a inaplicabilidade de causas de aumento ou de diminuição. Destaque-se que o réu, quando adolescente, cometeu inúmeros atos infracionais (mais de vinte, conforme se extrai da certidão de fls. 22/23), a maior parte dos quais versando ilícitos patrimoniais (fls. 97, 99/105 e 108/125), porém alguns concernentes a tráfico de entorpecentes (fls. 98 e 106/107). 



    Como se não bastasse, antes de praticar o delito em pauta, já possuía uma condenação criminal de primeiro grau por delito de furto (fls. 24/25).



    Inquestionável, assim, a forte e precoce dedicação de Weverton Filipe a atividades criminosas, sendo que as tatuagens que ele ostenta (observadas nas fotografias de fls. 18/21) indicam vinculação a organização criminosa. 



    Desse modo é inviável, por expressa vedação legal, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na hipótese dos autos.” (e-doc. 1, p. 52-60; grifos nossos).



    12. Entendo, porém, ser inidônea a fundamentação veiculada. 



    13. O preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    14. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    15. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos de infracionais.



    16. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    17. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    18. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e dos adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    19. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    20. Os outros fundamentos apontados pelo Tribunal de Justiça para deixar de aplicar a minorante em tela — condenação criminal de primeiro grau por delito de furto e ostentação de tatuagens que supostamente indicariam vinculação a organização criminosa — não constituem circunstâncias concretas a evidenciar, considerado o contexto delitivo ora em análise, a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa. Tais dados não consubstanciam “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014). 



    21. Especialmente quanto à condenação criminal de primeiro grau por delito de furto, mencionada no acórdão condenatório, tenho que tal dado, isoladamente, não consubstancia elemento apto a indicar dedicação a atividades criminosas, sobretudo em relação à realização de traficância. 



    22. Com efeito, a Segunda Turma tem reiteradas decisões no sentido de que inquéritos e processos em andamento não constituem fundamento válido para impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. 



    (HC 177.670-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 31/08/2020, p. 23/09/2020).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.327-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/03/2022, p. 22/03/2022).



    23. Em face dos contornos do caso sob análise, e em respeito ao princípio da colegialidade, concluo pela insubsistência da negativa do benefício em razão da condenação não definitiva por furto, a qual, conforme se observa do título condenatório, não foi sequer contextualizada. 



    24. Contudo, por ora, deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável, em hipóteses diversas, considerar-se que a existência de processos em curso, ou seja, ausente condenação criminal definitiva anterior, é elemento válido para que o Magistrado conclua fundamentadamente sobre o grau de envolvimento do indivíduo em contexto criminoso, sobretudo quando agregados outros dados indicativos da mesma conclusão, reconhecendo-se a dedicação a atividades delituosas com base no exame dos elementos fático-probatórios que constam dos autos. Tal entendimento, aliás, tem acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, a demonstrar a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito da Corte. Nesse sentido, cito alguns precedentes representativos da divergência: HC 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; HC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021)



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da Execução Penal que realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente — processo nº 1501202-34.2020.8.26.0196, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP —, aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    26. Comunique-se, com urgência.  



    Publique-se.



    Brasília, 20 de maio de 2023



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator