Tribunal: STF
Processo: RHC 228188
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem, nos autos do HC 813.843/SP.



    O recorrente narra (eDOC 16) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega preencher todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pelo cometimento de atos infracionais equiparados ao tráfico. (p. 4)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 40)



    É o relatório.



    Decido. 



    Trata-se de recurso contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem de habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que desproveu apelação.



    Manifesto, portanto, seu descabimento.



    As duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer de recurso ordinário em writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 206.874 ED, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.11.2021; e RHC 194.968 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 9.4.2021), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), pode ser concedida a ordem de ofício caso se configure patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos. 



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória:



    “Ainda em terceira fase, não incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da lei n. 11.343/06, porque o acusado ostenta anterior execução de medida socioeducativa (fls. 28 e 87/91 e 92/97) e permaneceu custodiado na fundação CASA pela prática de fato análogo ao tráfico de drogas (fls. 97). A esse respeito: (...)



    Como já dito, ostentando envolvimento em atividades criminosas, o agente não faz jus ao benefício destinado a iniciantes na seara delitiva, razão pela qual fica afastada a aplicação da minorante mencionada”. (eDOC 6, p. 6)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    A jurisprudência desta Corte pacificou-se para não considerar a prática de atos infracionais como dedicação a atividades criminosas, apta a afastar a minorante. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DOSIMETRIA DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que “a prática de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343, de 2006”. Precedentes. 2. Afastada a motivação referente ao registro de ato infracional, para fins de não incidência da causa de diminuição, subsistiria apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, fundamento já rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante o bis in idem na dosimetria da pena, e que, por si só, também é insuficiente a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 217.323 AgR, rel. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 9.2.2023)



    Logo, não é idôneo o motivo invocado para afastar a causa de diminuição de pena, que deve ser reconhecida em favor do recorrente.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário, porém concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF) para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente e aplique a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos autos da Ação Penal 1506101-28.2021.8.26.0362.



    Publique-se. Comunique-se, com urgência.



    Brasília, 23 de maio de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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