Tribunal: STF
Processo: HC 233686
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 818.441/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. TESE QUE DEMANDARIA O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA, INCOMPATÍVEL COM O RITO DO HABEAS CORPUS (COGNIÇÃO SUMÁRIA). MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. EVIDENCIADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. Agravo regimental improvido.” (doc. eletrônico 19, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa sustenta, primeiro, que:



    “o D. Magistrado de Primeiro Grau afastou o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 conjecturando a inexistente dedicação do paciente à atividades criminosas, com base exclusiva na quantidade do entorpecente apreendido, mesmo tendo os próprios policiais civis afirmado judicialmente que nenhuma prova nesse sentido restou colhida.



    Ademais, constata-se dos autos que a quantidade de entorpecente apreendida não foi obtida através de atividade dedicada pelo ora paciente.” (doc. eletrônico 1, p. 19).



    Em seguida, alega que:



    “[...] analisando a r. sentença combatida, resta cristalino que o D. Juízo da 29ª Vara Criminal de São Paulo/SP valorou a quantidade da droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sendo o único fundamento valido apontado em ambas as etapas da dosimetria da pena, o que não se admite por implicar o indevido Bis In Idem.



    Nesta senda, este Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE nº 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral (Tema 712), firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena do indevido Bis In Idem, cabendo ao Magistrado decidir em qual momentos as utilizará.” (doc. eletrônico 1, p. 22). 



    Ao final, requer a concessão da ordem para que seja aplicada a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”. (doc. eletrônico 1, p. 25).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão da seguinte forma:



    “A decisão ora atacada está em perfeita harmonia com a orientação consolidada nesta Corte Superior, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.



    [...]



    De outra parte, no que concerne à tese de ilegalidade na vedação do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), verifica-se que as instâncias de origem sopesaram não só a quantidade e variedade de drogas, mas também as circunstâncias da prisão em flagrante, inclusive a apreensão de diversos apetrechos, comumente utilizados na mercancia, como, por exemplo, dichavadores e uma balança de precisão, a fim de concluir no sentido da efetiva dedicação do paciente ao crime (fls. 64/67 – grifo nosso):



    [...]



    Ademais, além das drogas também foram apreendidos dichavadores e balança de precisão (embora na época da apreensão inoperante), sendo pueril a justificativa de que o suplicante conferisse, através da última, o peso da droga que adquiria, para que não fosse enganado.



    Nada obstante, também é de se destacar o tipo das drogas apreendidas, que, conquanto derivadas da mesma substância, por sua natureza mais pura e valor elevado, dirigem-se a um público seleto, possivelmente frequentador de festas e casas noturnas, circunstância que se coaduna com o teor da versão primitiva fornecida pelo acusado.



    [...]



    Não há que se falar, finalmente, em ocorrência de bis in idem, pois a quantidade de entorpecentes, muito embora sopesada na primeira fase da dosimetria penal, não foi considerada de forma isolada para o afastamento da benesse legal, já que, como se viu, os demais elementos reunidos, em seu conjunto, revelaram intensidade da traficância e alta lucratividade com o delito em estudo, afastando, portanto, a possibilidade de tratamento diferenciado.



    [...]



    Tal o contexto, não há falar em ilegalidade no acórdão atacado; ao contrário, a jurisprudência desta Corte tem admitido a valoração conjugada de tais elementos na análise dos requisitos previstos no dispositivo em comento.” (doc. eletrônico 19, pp. 2-3).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos (13 porções de maconha - 10,3g e porções de haxixe - 828,3g), mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença, no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com esse mesmo entendimento, cito os seguintes precedentes decididos por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; e HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016).



    Entendo, ainda, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como sugere a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas.



    Tal como consignou o Tribunal de Justiça local, no ponto, “a quantidade de entorpecentes, muito embora sopesada na primeira fase da dosimetria penal, não foi considerada de forma isolada para o afastamento da benesse legal, já que, como se viu, os demais elementos reunidos, em seu conjunto, revelaram intensidade da traficância e alta lucratividade com o delito em estudo, afastando, portanto, a possibilidade de tratamento diferenciado”. (doc. eletrônico 17, p. 14).



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”. (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Posto isso, denego e ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator