Tribunal: STF
Processo: RHC 224268
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 766.322/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.



    1. ‘A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).



    2. O fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no parágrafo 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 35).



    Nesta pretensão recursal, a defesa insiste na tese de que “não há equiparação constitucional do crime de tráfico a delito hediondo para fins de livramento condicional e progressão de regime, e sim somente para efeito de fiança e de perdão estatal (anistia, graça e indulto)”, porquanto “[a] equiparação que havia estava na lei ordinária e deixou de existir após a revogação do § 2º do art. 2º na Lei 8.072, de 1990”. (págs. 1-2 do doc. eletrônico 42).



    Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário



    “[...] para conceder a ordem de habeas corpus requerida, inclusive para a concessão de habeas corpus coletivo de ofício para determinar que o tráfico de maconha não constitui crime hediondo e assim permitir a progressão de regime prisional e de livramento condicional aos sentenciados por esse crime, segundo os seus méritos, nos mesmos prazos dos crimes comuns praticados sem violência e grave ameaça.” (pág. 3 do doc. eletrônico 42).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina (doc. eletrônico 55) e o Ministério Público Federal (doc. eletrônico 58) apresentaram contrarrazões.



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Maria Caetana Cintra Santos, manifestou-se pelo não provimento do recurso (doc. eletrônico 64).



    É o relatório. Decido.



    A decisão recorrida não destoa da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte. Ao decidir caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes assentou o seguinte entendimento:



    “[...]



    Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’.



    Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. Nesse sentido, salienta RENATO BRASILEIRO DE LIMA:



    ‘Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva ‘e’ logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (Legislação criminal especial comentada, Volume único, 8. ed. Editora JusPodivm, 2020, p. 350)’.



    Na mesma linha de consideração: ROGÉRIO GRECO (Crimes Hediondos e Tortura: Comentários às leis 8.072/1990 e 9.455/1997, 2. ed, Editora Impetus, 2019, p. 89; GUILHRME DE SOUZA NUCCI (Leis penais e processuais penais comentadas, Volume 1, 14. ed. Editora Forense, 2021, p. 566).



    Nesse contexto, irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’.



    Em conclusão, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado.” (HC 214.741/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, transitada em julgado em 11/5/2022).



    Mais recentemente, ambas as Turmas do STF decidiram nos seguintes termos:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    […]



    4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 215.789 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 22/8/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.



    […]



    2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90.



    3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 215.182 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 31/8/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE EQUIPARAVA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (RHC 219.017 AgR/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 13/10/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIROU DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    I – Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros.



    II – Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 215.771 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5/9/2022).



    No mesmo sentido, registro as seguintes decisões monocráticas: HC 220.792/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 218.516/PR, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 216.646/PR, de relatoria do Ministro Nunes Marques; HC 220.450/SC, de relatoria do Ministro André Mendonça; HC 215.831/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; e HC 216.838/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber.



    Certo é que a Lei 13.964/2019 incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal apenas para afastar a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mantendo o caráter mais gravoso em relação ao tráfico previsto no caput daquele tipo penal, sem fazer, ademais, qualquer alusão à natureza da droga comercializada.



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de janeiro de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator