Tribunal: STF
Processo: HC 234191
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a ordem no HC 788050/SP (eDOC 5).



    Busca-se, em suma, o reconhecimento do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como a sua fixação em patamar máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao argumento de que o afastamento dessa causa de diminuição de pena foi feito sem fundamentação idônea.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso em exame, há ilegalidade aferível de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“(grifei)



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso concreto, constato que o acórdão do TJSP, após reformar a sentença quanto à absolvição do paciente em primeiro grau, procedeu à dosimetria de sua pena nestes termos (eDOC 3, pp. 7-8):



    “CARLOS EDUARDO CARDOSO é primário e, inexistindo circunstâncias que justifiquem a exasperação de sua pena-base, fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase do critério trifásico, presente a agravante da calamidade, uma vez praticado o delito durante a pandemia do CORONAVÍRUS, majoro a reprimenda em 1/6, atingindo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Em razão da menoridade, reduzo a pena no mesmo percentual (1/6), atingindo 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa. 



    Diversamente do aduzido pela combativa Defesa, não há que se falar emconfissão, uma vez que o réu se utilizou de estratagema, argumentando que a droga não era sua e que assim agiu porque precisava quitar dívida com traficante visando, por certo, de benesses legais, o que não é o caso. 



    A quantidade de droga encontrada, sem prejuízo da farta prova documental extraída de material gráfico e do telefone do réu evidenciam que Carlos Eduardo faz do tráfico seu meio de vida, motivo pelo qual não faz jus à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/04. 



    Ademais, o envolvimento com o tráfico data da menoridade, conforme demonstram as certidões trazidas aos autos, tudo a justificar o descabimento do privilégio. 



    A propósito, neste sentido já se decidiu: - 



    "Salienta-se que, conforme admitido em juízo, o acusado já respondeu por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, o que, se não serve "antecedente", deixa claro que não largou aquela atividade, dada, inclusive, sua atual pouca idade e não comprovação de qualquer outro tipo de atividade lícita para se manter. Portanto, conduta, já habitual, demonstrava sua dedicação à mercancia ilícita. Aliás, se não fosse a eficaz ação policial, o réu certamente venderia drogas para dezenas de usuários" (TJSP, Apelação n. 1500686-48.2018.8.26.0272, j. 06.05.2020, Relator Desembargador Alcides Malossi Júnior).



     Mais: -



    "... Embora atos infracionais não configurem maus antecedentes ou reincidência, a prática reiterada pelo paciente de condutas relativas ao tráfico de drogas, inclusive com a procedência de uma representação (condenação), impede seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, considerando que tais elementos demonstram que o agente se dedica às atividades criminosas..." (STJ, HC n. 420.720/SP, j. 05.04.2018, Relator Ministro Félix). 



    O valor de cada dia-multa será o mínimo legal (1/30 do salário mínimo em vigor à data dos fatos) ante a inexistência de elementos nos autos autorizadores de sua fixação em percentual mais elevado. 



    Tratando-se de crime equiparado ao hediondo, de gravidade manifesta e que a cada dia vem dilacerando milhares de famílias, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena no regime fechado (art. 2.º, § 1.º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007). 



    Outrossim, encontrando-se o réu encarcerado em razão de prisão em flagrante, convertida em preventiva e tratando-se de crime grave e subsistindo os motivos que ensejaram sua mantença cautelar no cárcere, deverá aguardar preso o julgamento de eventual recurso. 



    Afinal, como bem consignado por Guilherme de Souza Nucci em“Código de Processo Penal Comentado”, 6ª edição, Editora RT, pág. 930, “Se antes do julgamento de mérito, que considerou o acusado culpado, estava cautelarmente recolhido, com mais lógica assim deve permanecer após a condenação”.



    O TJSP, por sua vez, manteve o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido na origem com base nos seguintes fundamentos (eDOC 4, p. 8):



    Não prospera o pedido de abrandamento do regime prisional, já que o fechado, para o tráfico de drogas, decorre de disposição expressa de lei (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), que deve ser respeitada, evitando-se, mesmo que de forma indireta, o reconhecimento da negativa de vigência, indicando perigosidade incomum de seus agentes.



    Desse modo, no que atine à fixação de regime, a fundamentação das instâncias ordinárias centra-se no fato de o crime ser equiparado a hediondo.



    No entanto, há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados: 



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111.840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    É por essa razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133.617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Por outro lado, ressalto ser insubsistente qualquer alegação de que tal entendimento foi fixado por esta Corte apenas com eficácia inter partes, porquanto o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 1052700, paradigma do tema de repercussão geral 972, fixou a tese de que “[é] inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”. Essa tese, nos termos do que dispõe o art. 927, III, do CPC, é de observância obrigatória a todos os juízes e tribunais do país.



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, deixo de conhecer da impetração, mas concedo a ordem para o fim de fixar o regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP.



    Comunique-se ao TJSP, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido. 



    Comunique-se, outrossim, ao Juízo de origem e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente