Tribunal: STF
Processo: RHC 221326
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo regimental (eDOC 51) interposto por Alceu de Lima, por intermédio da Defensoria Pública da União, em face da decisão monocrática que negou seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF (eDOC 45). 



    No agravo regimental (eDOC 51), o recorrente alega que o Superior Tribunal de Justiça “deixou de aplicar o patamar máximo da causa de diminuição, sem qualquer justificativa idônea, o que torna ilegal a dosimetria e permite a revisão por esse Supremo Tribunal Federal” (p. 3). 



    Sustenta que, no caso concreto, foram apreendidas 60 gramas de cocaína, quantidade que se revela pequena dentro do contexto de tráfico de drogas. 



    Argumenta que “a Segunda Turma do STF tem aplicado frações de redução superiores à escolhida no presente caso mesmo em se tratando de “mula” de tráfico, que, via de regra, transporta bem mais do que 60g de droga” (p. 4). 



    Defende que o entendimento do STJ referente à fixação do regime inicial semiaberto e à impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se desproporcional e dissociado da realidade, diante do quantum de pena fixado – 2 anos e 9 meses. 



    Ressalta a primariedade, os bons antecedentes, a ausência de dedicação a atividades criminosas e a condenação pelo §4º, art. 33, da Lei de Drogas, de modo que o fato da pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de apenas uma circunstância judicial, não caracteriza fundamento idôneo para a fixação de regime mais gravoso ou para negar a substituição da pena por restritivas de direito. 



    Assenta que o art. 33, § 3º, do Código Penal “não exige que todas as circunstâncias judiciais sejam valoradas positivamente para permitir a fixação de regime mais brando” (p. 6). 



    Requer o provimento do recurso e a concessão da ordem para fixar na fração de 2/3 a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, além de estabelecer o regime aberto para início do cumprimento de pena e substituir a pena corporal por restritivas de direitos. 



    O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC 57):



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVO. PRAZO DE 5 DIAS (ART. 39 DA LEI Nº 8.038/90) (ART. 317 DO RISTF). CONTAGEM DE FORMA CONTÍNUA (ART. 798 DO CPP). PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.”



    É o relatório.



    Decido.



    Verifico que as razões do agravante são pertinentes, razão pela qual, reconsidero a decisão constante do eDOC 45 e passo, desde logo, à análise do writ. 



    Primeiramente, cumpre registrar a tempestividade recursal, ao contrário do entendimento do Parquet. Isso porque, a Defensoria Pública da União foi intimada eletronicamente em 17/11/2022, numa quinta-feira (eDOC 49). O prazo passou a fluir em 18/11/2022, sexta-feira. Tendo em vista o prazo recursal em dobro conferido à Defensoria Pública, o total de dez dias corridos findou em 27/11/2022, num Domingo, considerando-se prorrogado para o dia 28/11/2022, primeiro dia útil subsequente, nos termos do §3º do art. 798 do Código de Processo Penal. Portanto, tempestivo o recurso.



    Quanto ao mérito, no tocante ao pedido de reforma na dosimetria, com a aplicação da fração máxima prevista no § 4°, do art. 33, da Lei de drogas, razão assiste a defesa.



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colaciono trecho do acórdão proferido pelo STJ, que refez a dosimetria e aplicou nova fração para a causa de diminuição:



    “Quanto à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. 



    No caso, a minorante foi aplicada na fração de 2/5 pelo juízo de primeiro grau com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 19): 



    Na terceira fase, reconhecida a causa privilegiadora do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343, é de reduzir a pena também em 2/5 [em atenção aos critérios objetivos do § 4° e das circunstâncias do art. 59 do CP]. Logo, fica a pena definitiva em 3 (três) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão. 



    Quando provocado a se manifestar, o Tribunal local manteve a aplicação da redutora, contudo, reduziu a fração para 1/6, conforme se observa (e-STJ fl. 28):



    Ausentes atenuantes e agravantes, o privilégio não admite afastamento, pois presentes todos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mas é necessária a redução da fração de diminuição das sanções para o mínimo legal, levando em conta a grande quantidade e a danosa natureza do entorpecente angariado, bem como o fato de que os réus frequentemente vendiam entorpecentes na localidade. 



    É cediço que a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal.



    A propósito: 



    […]



    Contudo, no caso dos autos, quantidade apreendida (60 g de cocaína) não se mostra expressiva o suficiente para aplicar a fração mínima, sendo mais adequada a fração intermediária.”



    (eDOC 21, p. 4-5, grifo nosso) 



    Da análise do trecho acima transcrito, observo que o ato impugnado apenas afirmou que a quantidade de droga apreendida não era expressiva, a ponto de justificar a fração mínima. No entanto, aplicou a fração intermediária sem apresentar qualquer motivação. 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. O fato da nova graduação da minorante ter sido realizada já por Corte Superior não afasta a característica recursal de visar apenas ao controle da legalidade. 



    Na espécie, constata-se a ausência de fundamentação, pois o acórdão do STJ elegeu a fração do redutor sem apontar qualquer dado extraído do processo, o que revela constrangimento ilegal passível de ser sanado nesta via. 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor na fração máxima de 2/3, vez que não apresentada pelo órgão apontado como coator justificativa idônea para aplicação de fração inferior. 



    Sobre o tema, menciono que a Segunda Turma, em situações semelhantes, tem decidido pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 e, considerada a nova pena, o reexame do regime inicial e dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se for o caso: RHC nº 136.346/RJ, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 8.11.2016; RHC nº 116.934/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27.5.2013; dentre outros. 



    Nesse norte, destaco o recente precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA NÃO É FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÁXIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018). 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. No caso concreto, embora a sentença condenatória tenha aplicado o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em patamar mínimo, não há como restabelecê-la, uma vez presente ilegalidade flagrante na dosimetria da pena. 6. Sendo o paciente primário e não havendo indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, inexiste fundamento hábil a negar a incidência da minorante em grau máximo. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC 219051 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-03-2023 PUBLIC 17-03-2023, grifo nosso)



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo da Vara Judicial da Comarca de Veranópolis/RS (Proc. 078/2.15.0000320-5 – CNJ:00000933-49.2015.8.21.0078) que refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 e, em seguida, que analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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