Tribunal: STF
Processo: RE 1438105
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Recurso Extraordinário impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3° Região, com fundamento no artigo 102, III, “a” da Constituição Federal. Segue ementa:



    TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. PEDIDO IMPROCEDENTE. PARÂMETROS APLICÁVEIS À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJA REALIZADA COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 



    1. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR.



    2. Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º,parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS.



    3. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como se observa no seguinte julgado:



    4. Finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou aquestão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.5. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo, além do longo tempo que a ação tramita.



    6. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.



    7. Destaca-se que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente do trânsito em julgado dessa decisão.



    8. No tocante à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, verifica-se que a impetrante não juntou à inicial uma única guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, requisito necessário para reconhecer o direito à repetição do indébito tributário, conforme jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça: AgRg no REsp 1005925/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008; REsp 969.472/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ 08/10/2007, p. 242.



    9. Não se trata de inviabilidade do mandado de segurança para reconhecer o direito à compensação, mas de ausência de provas que delimitem a condição de credor do contribuinte para que possa pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente anteriores ao ajuizamento. 



    10. Quanto à repetição dos valores recolhidos indevidamente APÓS o ajuizamento da demanda, acompensação deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas ATÉ o ajuizamento da demanda, observando-sea regra do artigo 170-A do CTN. 



    11. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista queesta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.



    12. Apelação e remessa oficial providas em parte para afastar o direito à compensação dos valores recolhidos anteriormente ao ajuizamento da ação, para determinar que a compensação dos valores recolhidos após o ajuizamento da ação seja realizada com tributos administrados pela Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias.



    Interposto recurso extraordinário (evento 54) contra o acórdão transcrito (evento 53), a Vice-Presidência, entendeu por bem devolver o feito para turma julgadora ante o enquadramento ao tema nº 118 (evento 65).



    O Acórdão proferido em juízo de retratação, ficou assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. JUNTADA DE GUIAS DE RECOLHIMENTOS. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA. RESP Nº 1.365.095/SP E 1.715.256/SP. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040 DO CPC VIGENTE.



 1. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que "tratando -se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente para esse efeito a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente na esfera administrativa quando o procedimento for submetido à verificação pelo Fisco". 



2. Na hipótese, o contribuinte impetrou o mandado de segurança, objetivando a declaração de inexigibilidade da inclusão dos valores atinentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o reconhecimento do direito de compensar ou restituir administrativamente os valores indevidamente recolhidos a tais títulos. A pretensão é meramente declaratória, não tendo a impetrante postulado a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos. 



3. À luz do entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, de modo que tal apreciação fica postergada para a esfera administrativa. 



4. Reconhecida a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, é de ser assegurado o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do mandamus. Em optando pela compensação, estadeverá ser efetuada observando -se a prescrição quinquenal dos valores recolhidos indevidamente uma vez que a presente ação foi ajuizada em 03/2017. Assim, a partir dessa data conta - se o prazo prescricional quinquenal, podendo a compensação ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, observando -se a regra do artigo 170 -A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção, e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. Nesse sentido, a orientação desta E. Corte e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.260.826/RJ).



 5. Juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente, para autorizar a compensação ou restituição administrativa dos valores recolhidos indevidamente, mantendo -se no mais o v. aresto ID 24655806, que deu parcial provimento à remessa oficial a fim de determinar que a compensação não seja realizada com contribuições previdenciárias, na forma da fundamentação acima.”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    A parte recorrente alega ter havido violação do artigo 100 da Constituição Federal. Defende que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de ordem judicial estejam adstritos ao sistema de precatórios. Aduz que “eventual ordem judicial para que não se respeite a ordem do precatório em questões de interesse da União resultará em perigosíssimo precedente (ainda que não objetivamente vinculante) para a ordem orçamentária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Verifica- se que Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vide os seguinte precedentes de ambas as Turmas:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.388.631/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/8/22 — grifo nosso).



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (ARE nº 1.350.473/PR-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/5/22).



    Corroborando o entendimento:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente” (ADPF nº 250/DF, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/9/19 – grifo nosso).



    Ainda no mesmo sentido: ARE nº 1.405.954/RS, de minha relatoria, DJe de 9/11/2022; RE nº 956.707/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 29/4/16; RE nº 952.746/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/18.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. 



    Sem honorários advocatícios a teor da Súmula 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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