Tribunal: STF
Processo: ARE 1465517
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-10
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 15):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade não acolhida - Inclusão do PIS E COFINS na base de cálculo do ICMS - Possibilidade - Precedentes do TJSP - Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C. STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário - Decisão agravada mantida - Recurso não provido.”



    No RE (Doc. 21), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a empresa recorrente alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, caput; 145, § 1º; 150, IV; 155, II; e 195, I, “b”, da CF/1988. 



    Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois “o PIS e o COFINS também não compõem o patrimônio da Recorrente, bem como tem ingresso de caixa ou trânsito contábil e será repassado na sua integralidade ao fisco federal” (fl. 13, Doc. 21).



    Argumenta, ainda, a incidência, por analogia, do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, que reconheceu o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário mediante aplicação das Súmulas 279 e 280, ambas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 32).



    No Agravo (Doc. 35), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares.



    É o relatório. Decido.



    É inaplicável à hipótese destes autos o Tema 69 da repercussão geral. 



    Nesse paradigma a tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    No caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para negar provimento à apelação interposta pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (fls. 3-6, Doc. 15):



    “2. A agravante alega em sua defesa o direito de não incluir na base de cálculo do ICMS as parcelas relativas às contribuições ao PIS e COFINS. 



    O art. 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição, dispõe que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”



     O art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, prevê que a base de cálculo do ICMS será composta pelo valor correspondente a: 



    “a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; 



    b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e seja cobrado em separado.” 



    A base de cálculo do ICMS é aquela prevista em lei, que nada tem de inconstitucional, a qual inclui os encargos inerentes à operação econômica de circulação de bens e mercadorias, descabendo sua alteração, redução ou exclusão pelo juízo, em ofensa ao princípio constitucional da legalidade tributária. 



    Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico, compondo o valor do serviço prestado ao consumidor, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 



    Frise-se, ainda, que a base de cálculo do ICMS, consistente no valor da operação, não se confunde com o valor bruto da mercadoria, mas abrange outras quantias transferíveis ao adquirente, que acrescem o custo da mercadoria para formação do preço final. 



    Ademais, a tese firmada no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 69 consiste no seguinte: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 



    Assim, não há falar em aplicação do quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69), pois a repercussão geral versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 



    A propósito, destacam-se os precedentes jurisprudenciais deste Egrégio Tribunal de Justiça: 



    […]



    Ao contrário do que defende a agravante, os tributos federais PIS/COFINS podem integrar a base de cálculo do ICMS, nada havendo de ilegal, inconstitucional ou indevido.”



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente