Tribunal: STF
Processo: ARE 861101
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos. 
Distrito Federal interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário manejado contra acórdão proferido pela Sexta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERDA DO OBJETO. CONEXÃO. DISCRICIONARIEDADE. CONTROLE JUDICIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ANULAÇÃO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES.
 1.	O cumprimento do contrato com determinada instituição não enseja a perda do objeto de ação em que o pedido abrange a contratação de terceiros e a destinação de recursos públicos para elaboração, execução e implantação de projetos. 
 2.	Há conexão ainda que verificada a comunhão somente entre a causa de pedir remota das ações, o que justifica a reunião dos processos a distribuição por dependência da segunda ação com a primeira.
 3.	Embora não possa o Judiciário entrar no mérito administrativo, caracterizado pelo juízo de oportunidade e conveniência aferido subjetivamente pelo administrador, possível o exame da legalidade do ato sob o aspecto do atendimento aos princípios da razoabilidade, da moralidade e da supremacia do interesse público.
 4.	A discricionariedade não autoriza o administrador a estabelecer prioridades na destinação de verba pública de forma injustificada e desarrazoada, e que não atende ao interesse público, ainda que tomada no exercício do poder discricionário, em ato que se revela ilegal.
 5.	Embora o art. 24, XII, da L. 8.666/93 autorize a Administração a dispensar a licitação quando quiser contratar instituição brasileira que tenha o objetivo estatutário de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, o fato de haver pluralidade de instituições com semelhante capacitação e reputação, e, portanto, igualmente qualificadas, torna a licitação recomendável.
 6.	A opção de dispensar a licitação deve ser feita com cautela e com observância dos demais princípios e regras a que sujeita a Administração Pública, pena de contratações inadequadas e nocivas ao interesse da coletividade, sobretudo quando não se vislumbra uma só razão que permita concluir que oportuna e conveniente a dispensa da licitação.
 7.	Prestado o serviço e pago o preço, ainda que o contrato administrativo venha a ser considerado nulo, descabe a devolução dos valores recebido pelo contratado.
 8.	Apelação do Instituto Euvaldo Lodi do Distrito Federal - IEL/DF provida em parte. Apelação do Distrito Federal não provida” (e-Doc. 9)

No recurso extraordinário (e-Doc. 11), sustenta-se violação ao artigo 2º da Constituição Federal.  
Argumenta o recorrente que a decisão ora atacada viola o princípio da Separação dos Poderes, pois “acabou por determinar ao Distrito Federal que não contrate com terceiros, não use recursos orçamentários para execução de estudos de viabilidade de um trem de alta velocidade, enquanto perdurarem deficiências na saúde e na educação”.
Alega que no acórdão atacado houve indevida análise do mérito do ato administrativo, pois o Poder Judiciário, ao manter a decisão ora combatida, “[e]stá realizando uma escolha político-administrativa de onde, como, quando usar o dinheiro público, realizado assim, verdadeira atividade administrativa, em lugar daquele a quem a Constituição Federal elegeu como condutor de tal atividade, o Poder Executivo do Distrito Federal”.
Inadmitido o recurso extraordinário (e-Doc. 12), foi interposto o competente agravo (e-Doc. 15).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco, opinou pelo desprovimento do agravo, em parecer assim ementado:

“Recurso extraordinário com agravo. Recurso que não infirma todos os fundamentos da decisão agravada. Inviabilidade.” (e-Doc. 24).

Em 22/3/2017, determinei o retorno dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, em razão do do Tema 698 (RE nº 684.612/RJ), no qual examinado os “Limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção” (e-Doc. 2). 
Após novo julgamento do feito, a Sexta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deixou de exercer o juízo de retratação, mantendo o acórdão anteriormente proferido consignando que, “a contrario sensu, o acórdão seguiu a tese definida no tema 698 pelo c. STF, vez que condiciona a execução e implementação de serviço de transporte público não essencial à solução das deficiências nos serviços públicos básicos, como saúde e educação” (e-Doc. 10).
Decido.
Com a devida vênia, o recurso extraordinário reúne as condições ao seu conhecimento.
Interposto sob o permissivo constitucional do art. 102, inc. III, al. a, da Constituição Federal, o recurso extraordinário fundamenta-se na contrariedade ao art. 2º da Carta Magna, veiculando matéria atinente à suposta violação ao princípio da separação dos poderes por parte do acórdão que manteve a condenação do Distrito Federal na obrigação de “não fazer consistente na abstenção de contratar terceiros e destinar, sob qualquer forma, recursos orçamentários para a elaboração, execução e implementação de projetos de trem de alta velocidade nesta unidade da federação, enquanto perdurarem, no Distrito Federal, as deficiências nos serviços públicos de saúde, educação, transporte urbano e segurança pública, com a ressalva da possibilidade de restar devidamente justificada, no futuro, por meios idôneos, sua efetiva necessidade e adequação da escolha a critérios técnicos confiáveis e louvados nos princípios estatuídos no art. 37, caput, da Constituição Federal, sem olvidar a estrita observância dos comandos contidos na Lei de Licitações (autos nº 100574-2/04)” (e-Doc. 7).
Como se vê, cuida-se de controvérsia constitucional e de direito, conforme se extrai do seguinte trecho da petição recursal:

“No caso presente, o que temos é que o Distrito Federal por seu Poder Executivo está impedido de levar adiante determinadas políticas públicas, por decisão do Poder Judiciário. Neste caso, observa-se claramente que o Judiciário está frontalmente realizando as opções políticas e administrativas da alçada do Executivo, dizendo onde é devida e onde não é devida a realização de investimentos públicos. Com tal medida, verifica-se a completa violação aos termos do art. 2º da Constituição Federal de 1988.”

A matéria trazida à apreciação deste Tribunal, portanto, refere-se à observância das atribuições precípuas conferidas pela Constituição Federal a cada um dos poderes da República, o que prescinde de reexame de fatos e provas e de interpretação da legislação infraconstitucional aplicável ao caso.
Assim sendo, merece provimento o agravo para que seja conhecido o recurso extraordinário.
Passo ao exame do mérito da irresignação.
Em matéria de execução de políticas públicas, é pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes.
Destarte, não é dado ao Poder Judiciário, quando provocado, negar aos jurisdicionados a concretização de direitos fundamentais individuais e coletivos cuja fruição esteja obstaculizada pela inércia ou morosidade do formuladores e executores de políticas públicas, sob pena de comprometer a eficácia da Constituição. 
Nesse sentido, vejamos os seguintes julgados:

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Poder Judiciário. Determinação para implementação de políticas públicas. Segurança pública. Destacamento de policiais para garantia de segurança em estabelecimento de custódia de menores infratores. Violação do princípio da separação dos Poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. 2. Agravo regimental não provido. (AI nº 810.410 AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, julgado em 28/5/2013, DJe de 8/8/2013)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIREITO À EDUCAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO. COBRANÇA DE MENSALIDADE. ALUNOS HIPOSSUFICIENTES. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 535 DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE nº 862.137 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/10/2020, DJe de 16/10/2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ALOCAÇÃO DE LOCAL PARA A GUARDA DE BENS APREENDIDOS. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA PÚBLICA. DEVER DO ESTADO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE nº 851.097 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/10/2017, DJe de 27/10/2017)

Ressalvado o aludido contexto de omissão inconstitucional por parte do Estado, é de se reforçar a excepcionalidade da intervenção judicial em matérias essencialmente administrativas, considerando não apenas a possível invasão na esfera da competência precípua de outro poder, mas também a inaptidão do julgador para, a partir de um único caso concreto, gerir as múltiplas prioridades sociais diante de recursos públicos limitados. 
Assim, reside no âmbito do mérito administrativo a estipulação das políticas públicas cabíveis para cada esfera da vida social, sendo inconstitucional, por ofensa à separação dos poderes, qualquer ingerência do Poder Judiciário na capacidade de decisão - conveniência e oportunidade - do administrador em seu mister.
É o que tem decidido este Supremo Tribunal:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OBRAS DE INFRAESTRUTURA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido revela-se em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, firmada no sentido de que, no âmbito da execução das políticas públicas, cabe ao administrador público a avaliação de sua conveniência e oportunidade. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE nº 1.357.910 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 2/3/2022, DJe de 8/3/2022)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DETERMINA A CONSTRUÇÃO DE CRECHES E ESCOLAS DE EDUCAÇÃO INFANTIL EM TODAS AS ZONAS GEOGRÁFICAS DA CIDADE DE MANAUS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido revela-se em dissonância com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, firmada no sentido de que, no âmbito da execução das políticas públicas, cabe ao administrador público a avaliação de sua conveniência e oportunidade. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE nº 1.363.549 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 22/4/2022, DJe de 9/5/2022)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE nº 636.686 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/6/2013, DJe de 16/8/2013)

No caso em tela, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios ajuizou ação civil pública visando a condenação do ente federado à seguinte obrigação de não fazer constante da petição inicial: “abstenção de contratar terceiros e destinar, sob qualquer forma, recursos orçamentários para a elaboração, execução e implantação de projetos de trem de alta velocidade, tendo em vista as graves deficiências sociais facilmente constatáveis atualmente nesta Unidade da Federação” (e-Doc. 6).
Da análise dos autos, constato que o Tribunal de origem, ao manter a sentença na parte que julgou procedente o pedido formulado em desfavor do Distrito Federal, proferiu decisão em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Estamos a tratar, no presente caso, de provimento jurisdicional que interfere, de forma individualizada e assistemática, na maneira com que o Poder Público endereça o problema do transporte público local, ao proibir estudos de implementação do trem de alta velocidade, provocando, por consequência, outras potenciais violações a direitos fundamentais, que também dependerão de recursos públicos para serem dirimidas. 
Procede, portanto, o argumento trazido pelo recorrente no sentido de que,

“ao manter a r. sentença do Magistrado da Segunda Vara de Fazenda Pública, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, acabou por determinar ao Distrito Federal que não contrate com terceiros, não use recursos orçamentários para execução de estudos de viabilidade de um trem de alta velocidade, enquanto perdurarem deficiências na saúde e na educação.
Ora, em última análise o que está fazendo o Poder Judiciário?
Está realizando uma escolha político-administrativa de onde, como, quando usar o dinheiro público, realizando assim, verdadeira atividade administrativa, em lugar daquele a quem a Constituição Federal elegeu como condutor de tal atividade o Poder Executivo do Distrito Federal.”

Considero, portanto, contrariado o art. 2º da Constituição Federal, por vislumbrar que o acórdão recorrido imiscuiu-se em matéria reservada ao mérito administrativo, estando, por esse motivo, em conflito com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Ressalte-se, outrossim, que a intervenção do Poder Judiciário no caso em tela não atendeu os requisitos fixados pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento do RE 684.612/RJ, feito paradigma do Tema 698 da Repercussão Geral, haja vista que naquela oportunidade, nos termos do voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Roberto Barroso, restou assentado que “o Supremo Tribunal Federal tem admitido a intervenção do Judiciário para a implementação de políticas públicas, em situações excepcionais, quando comprovada a inércia ou morosidade do ente público, como medida assecuratória de direitos fundamentais”, desde que, em cada caso, “esteja devidamente comprovada nos autos a ausência ou grave deficiência do serviço público, decorrente da inércia ou excessiva morosidade do Poder Público”.
No caso dos autos, entretanto, conforme já assinalado, a Corte de origem vedou a realização dos estudos preliminares para implantação do trem de alta velocidade considerando unicamente, de forma genérica e sem especificar as deficiências identificadas, que não se justifica a prioridade dada a esse projeto “em detrimento do transporte interno do DF, e de setores primordiais, mas deficitários, como saúde, educação, segurança pública, moradia, setores cuja necessidade de investimentos de sobrepõe em importância ao desenvolvimento sócio-econômico do eixo Brasília- Goiânia”. 
Assim, verifica-se que o acórdão atacado não está em sintonia com a orientação consolidado no Plenário do STF.
Ressalvo, por fim, que, firmada a competência do Poder Executivo para a implementação de políticas públicas sob um juízo de conveniência e oportunidade, não fica o recorrente, o Distrito Federal, exonerado da obrigação de adotar as medidas necessárias para promover melhorias nos serviços públicos de saúde, educação, transporte urbano e segurança pública que realmente beneficiem a população do Distrito Federal como um todo. 
É certo, nesse sentido, que o juízo de discricionariedade de que está imbuído o mérito administrativo tem por consequência a responsabilidade - e responsabilização - das autoridades competentes pelas decisões tomadas nesse âmbito.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), a fim de julgar improcedente o pedido formulado contra o Distrito Federal na presente ação civil pública. Sem condenação em ônus sucumbenciais, consoante previsão constante do artigo 18 da Lei nº 7.347/85 que regula o procedimento da ação civil pública.
Publique-se.
Brasília, 12 de dezembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente