Tribunal: STF
Processo: RE 1442551
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 29.8.2019. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS-PASEP E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TESE 69 STF.



    1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS. Supremo Tribunal Federal, tese 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 



    2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. 



    3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS é válida a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do RE 574706. 



    4. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após formada coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes” (fl. 1, e-doc. 11).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e-doc. 15).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do § 2º do art. 155 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República. Argumenta “trata(r)-se de acórdão que entendeu por excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, sem, contudo, observar a correta modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte no julgamento dos EDs no RE 574.706/PR, pois reconheceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal e que os valores a serem compensados/repetidos dizem respeito aos recolhimentos realizados a partir de 15/03/17 abrangendo, inconstitucionalmente, fatos geradores ocorridos antes de tal período” (fl. 2, e-doc. 17). 



    Assevera que “a decisão recorrida não observou a modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF no julgamento dos EDs no RE 574.706/PR” (fl. 5, e-doc. 17).



    Requer seja reformado o acórdão recorrido “para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 16, e-doc. 17).



    3. Em 15.6.2023, a União apresentou manifestação e afirmou que “entender que fatos geradores anteriores a 15.03.17 são abarcados pela tese firmada viola flagrantemente o entendimento do STF no Tema 69/RG” (fl. 1, e-doc. 23).



    Pede “o provimento do recurso extraordinário interposto, a fim de que sejam consideradas válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017” (fl. 4, e-doc. 23).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste à recorrente.



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    5. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    6. Na espécie vertente, a ação ordinária foi ajuizada pela empresa contribuinte em 29.8.2019 (e-doc. 2), momento anterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo a ação ordinária tendo sido ajuizada após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “ modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento ”.



    Como se pode verificar, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é no sentido de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017. No caso em exame, o Tribunal de origem concluiu ser indevida a compensação do indébito (dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), no período anterior a 15.3.2017.



    Assim, o julgado constante do acórdão recorrido divergiu da orientação jurisprudencial firmada por este Supremo Tribunal.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para que seja observado os termos da modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora