Tribunal: STF
Processo: ARE 1402455
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Redisul Informática Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 280 e n. 282 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão que, proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, está assim ementado, no ponto de objeção excepcional:



    ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS – DIFAL. RECOLHIMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA OU INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 



    Nas razões recursais, a recorrente alega violação aos arts. 5º, XXXVI, e 150, § 7º, da Constituição Federal.



    Argumenta que não há como legitimar a instituição e exigência do ICMS-DIFAL, pelo Distrito Federal, na esteira do Convênio ICMS CONFAZ n. 93/15, sem que haja lei complementar sobre a matéria. 



    Aduz similaridade do debate com o Tema n. 1.093/RG.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença denegatória da segurança, por entender ausente prova pré-constituída que demonstre o regular recolhimento do ICMS-DIFAL, bem como por faltar direito líquido e certo à admissibilidade do mandado de segurança. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    2. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL)



    A r. sentença denegou a segurança mediante a seguinte fundamentação: 



    (...)



    Contudo, não há comprovação nos autos do recolhimento do diferencial de alíquotas. O impetrante juntou ao processo diversos documentos, entre notas fiscais eletrônicas, contratos, etc. Mas não demonstrou o recolhimento do imposto devido ao Estado de destino das operações de comunicação. 



    O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (art. 5º, LXIX, da CF/88 e art. 1º da lei 12.016/2009). 



    O direito líquido e certo consiste em condição de admissibilidade do mandado de segurança, não importando o grau de complexidade da matéria ou dos fatos em questão. Para que o direito seja líquido e certo, necessária a clareza dos fatos, os quais devem ser demonstrados de plano, prima facie, e, ainda, com pleno amparo pelo ordenamento dos fatos narrados. 



    Não havendo direito líquido e certo pelo impetrante, que demonstre o regular recolhimento do DIFAL, a segurança não deve ser concedida nesse tocante. A necessidade de demonstração do recolhimento regular do imposto implica ampla dilação probatório, inclusiva com perícia, o que é incompatível por meio de mandado de segurança. 



    Mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída da violação de direito líquido e certo do impetrante, a teor do que dispõem os artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e 1º da Lei 12.016/2009. A propósito, ensina Leonardo Carneiro da Cunha: 



    .......................................................................................................



    A prova documental que instrui a petição inicial não é portadora do vigor persuasivo necessário para descortinar o direito líquido e certo invocado pela Impetrante. Sobre esse requisito do mandado de segurança, vale colacionar o ensinamento de Carlos Alberto Menezes Direito: 



    .......................................................................................................



    A Impetrante afirma ter direito líquido e certo ao reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário objeto do Comunicado de Inscrição em Dívida Ativa 014/2017, sob o argumento de que é indevido o recolhimento da diferença de alíquota de ICMS já arrecadado por substituição tributária. 



    Todavia, os documentos que instruem a petição inicial são insuficientes para evidenciar o pagamento da totalidade do ICMS devido, mais especificamente da diferença entre as alíquotas interestaduais e interna prevista no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, alínea “b”, da Constituição Federal, e no artigo 20 da Lei Distrital 1.245/1996, in verbis: 



    .......................................................................................................



    Não há, assim, direito líquido e certo ao reconhecimento da “inexigibilidade do crédito tributário”, tal como pleiteado na petição inicial. 



    (grifei)



    Dessa maneira, o Tribunal a quo não alcançou o mérito da demanda, considerando que o mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição de cognoscibilidade.



    Quanto ao ponto, o Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança:



    Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral. 



    (AI 800.074 RG/SP, Tribunal Pleno, ministro Gilmar Mendes, Tema n. 318/RG, DJe de 6/12/2010)



    Em que pesem as alegações trazidas no extraordinário, divergir da conclusão do Tribunal de origem, quanto à ausência de prova pré-constituída que demonstre o recolhimento do DIFAL, esbarraria no óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF, vez que demandaria o revolvimento de fatos e provas, circunstância vedada em sede extraordinária. 



    Nesse sentido:



    (...) MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DO EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 318 DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    (...)



    II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, no que diz respeito aos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, faz-se necessária a análise de normas infraconstitucionais, o que inviabiliza o extraordinário (Tema 318 da Repercussão Geral – AI 800.074-RG/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes). 



    (...)



    V - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).



    (RE 985.305 AgR/SC, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/9/2018)



    3. Do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 3 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator