Tribunal: STF
Processo: ARE 1471963
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS COMUNICAÇÃO - JULGAMENTO PROCEDENTE NO JUÍZO A QUO PARA EXTINGUIR EXECUÇÃO FISCAL POR MANIFESTA ILEGALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO =» PRETENSÃO RECURSAL VISANDO A REFORMA - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO RELATIVOS ÀS ATIVIDADES ANTECEDENTES OU INTERMEDIÁRIAS À ATIVIDADE FIM - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.



    - A obrigação tributária rechaçada tem origem no Auto de Infração nº 86111 e diz respeito aos serviços de comunicação cobrados a título de acesso e daqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem e agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.



    - Os serviços considerados dizem respeito a locação de equipamentos, a instalação e manutenção de equipamentos e outros serviços utilizados para facilitar a realização da relação comunicativa entre clientes da empresa, os quais, como tais, são serviços que antecedem ou que lhes são intermediários, ou, ainda, que suplementam a prestação do serviço de comunicação, mas que, também, com este não se confunde.



    - Não deve, portanto, | incidir ICMS sobre essas atividades, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplinava a matéria de forma indevida. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, §1º, do CTN. Assim, não pode convênio aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 93, inciso IX; e 155, inciso II, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93,inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/08/2010).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    A questão controvertida gravita em torno da exigibilidade do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação, especificamente na análise do âmbito de sua incidência. Ou seja, aferir se o ICMS incide em toda e qualquer atividade de comunicação, independentemente de ser atividade-meio ou acessória à respectiva prestação do serviço.



    A Constituição Federal relativamente ao ICMS sobre comunicação assim dispõe:



    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:



    (...)



    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;



    A Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre normas gerais do ICMS, no que pertine à prestação do serviço de comunicação, estabeleceu a regra matriz de incidência, definiu o fato gerador e a base de cálculo da respectiva exação fiscal, a saber:



    Art. 2º O imposto incide sobre:



    (...)



    III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (...)



    Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:



    (...)



    VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;



    Art. 13. A base de cálculo do imposto é:



    (...)



    III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;



    A Lei Estadual nº 3.796/ 96, que dispõe sobre o ICMS, em seus artigos 1º, inciso III, 8º, inciso VII, e 11, inciso III, reproduziu literalmente os artigos equivalentes constantes da Lei Complementar nº 87/96, alhures reproduzidos.



    Nesse sentido, a lei complementar referida, ao estabelecer a regra de incidência, asseverou que a respectiva exação ocorreria na prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio e de qualquer natureza.



    O uso pelo legislador infraconstitucional das expressões “comunicação por qualquer meio” e “comunicação de qualquer natureza”, revelam que os serviços de comunicação dizem respeito a um gênero, do qual a telecomunicação, por exemplo, é uma espécie, cujas atividades correlatas estão sujeitas somente ao ICMS, em conformidade com o art. 155, 83º, da CF.



    Procedi a esta observação porque a empresa Apelada, Embratel - Empresa Brasileira de Telecomunicações, tem por objeto social “operar, explorar e prover Serviços de Telefonia Fixa Comutada (...), e todos e quaisquer serviços de telecomunicações” (art. 2º do estatuto social - fl. 57).



    A definição do que seja serviço de telecomunicações, assim como o que nele não se enquadra, consta da Lei nº 9.472/97, especificamente nos artigos 60 e 61, a saber:



    Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.



    §1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.



    (...)



    Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.



    (...)



    Não tenho o menor laivo de dúvida de que os serviços tributados pela Apelante dizem respeito a serviços referentes a locação de equipamentos, a serviços de instalação e manutenção de equipamentos e outros serviços utilizados para facilitar a realização da relação comunicativa entre clientes da empresa, os quais, como tais, são serviços que antecedem ou que lhes são intermediários, ou, ainda, que suplementam a prestação do serviço de comunicação, mas que, também, com este não se confunde.



    Para a Apelante, a regra de incidência do ICMS sobre a prestação onerosa de serviços de comunicação alcança todas as atividades que, de qualquer modo, contribuem para a sua efetivação. Não haveria razão para a distinção entre as atividades realizadas ao longo da cadeia da prestação de serviços de comunicação.



    Foi, por assim entender, que o Estado de Sergipe, através | do Decreto nº 18.172, de 06.07.1999, alterou a redação do art. 26 do RICMS, então aprovado pelo Decreto nº 17.037, de 26 de dezembro de 1997, para acrescentar que se incluiu também na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada, por força do Convênio ICMS nº 69/98.



    De igual modo, o atual regulamento do ICMS, aprovado pelo através do Decreto Estadual nº 21.400/2002, inclusive as posteriores alterações, mantém tal regramento, acrescentando hipóteses não estabelecida na Lei Complementar nº 87/96, nem na Lei Estadual que o instituiu, resultante do Convênio nº 69/88, do qual o Apelante foi signatário juntamente com outros Estados da Federação, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.



    Antes mesmo da inclusão desse art. 26 no RICMS, o Estado de Sergipe já tinha subscrito, em 1996, o Convênio ICMS 02/96, o qual embasou o auto de infração ora combatido.



    Não poderia o convênio estender o campo de incidência do ICMS para incluir em seu âmbito as atividades antecedentes ou intermediárias à prestação de serviço de comunicação, ou, ainda, facilidades a título de serviços suplementares. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 81º, do CTN. Assim, não pode o convênio aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente