Tribunal: STF
Processo: HC 232505
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-14
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 833.799/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. SANÇÃO BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. Precedentes. O agravo em recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.



    2. Hipótese na qual é incabível a concessão de ordem de ofício.



    3. Consoante jurisprudência deste Tribunal, ainda que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, admite-se a fixação de regime inicial mais gravoso, se declinada motivação idônea para tanto, que evidencie a gravidade concreta do delito. 



    4. No caso, embora o Réu seja primário, a reprimenda aplicada não exceda oito anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, as instâncias ordinárias indicaram elementos que parecem reclamar o agravamento do modo inicial de desconto da reprimenda, quais sejam, a prática do roubo em concursos de agentes, com emprego de arma de fogo, e, sobretudo, o elevado valor da res furtiva – uma motocicleta Yamaha/MT09Tracer, um celular e um capacete, avaliados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) –, o que, ao menos primo ictu oculi, demonstra a necessidade de maior rigor no estabelecimento do regime carcerário inicial.



    5. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 6).



    Nesta impetração, a defesa alega, em síntese, que:



    “[...] revela-se um contrassenso por parte das instâncias ordinárias, ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Requer, ao final, que “seja fixado o regime inicial semiaberto, para cumprimento da pena, tudo de acordo com a jurisprudência e as Súmulas 718, 719 do C. STF e 440, 443 do C. STJ”. (doc. eletrônico 1, p. 10).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional do paciente:



    “[...]



    Ao desprover o recurso interposto pelo ora Agravante, a Corte local manteve o regime inicial mais severo, consignando o que se segue (fls. 32-33; grifos diversos do original):



    ’O regime inicial mesmo há de ser o fechado. Com efeito, o delito foi praticado com emprego de arma de fogo e teve por objeto bem de elevado valor. Dados empíricos que traduzem um acentuado grau de reprovabilidade da conduta, a autorizar o regime mais gravoso, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do delito. 



    Anote-se que o emprego de arma de fogo, porque coloca a incolumidade da vítima em maior risco, exprime um maior desvalor da conduta, justificando a imposição de regime fechado (STJ, HC nº 206.767, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; REsp nº 1.330.978, rel. Min. Campos Marques; AgRg no Agravo em REsp nº 72.875, rel. Min. Marilza Maynard).



    De notar que o estabelecimento da pena-base no mínimo legal não obsta a fixação de regime inicial fechado, desde que haja justificação com base em dados concretos da causa (STF, HC nº 115.534, rel. Min. Gilmar Mendes; HC nº 74.538, rel. Min. Maurício Corrêa; STJ, HC nº 325.493, rel. Min. Ribeiro Dantas; HC nº 336.538, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; HC nº 286.046, rel. Min. Ericson Maranho; HC nº 2.06.767, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; HC nº 178.284, rel. Min. Og Fernandes; HC nº 294.803, rel. Min. Newton Trisotto; HC nº 262.939, rel. Min. Sebastião Reis Junior).



    Com efeito, ‘a fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde de que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF' (STF, HC nº 130.205, rel. Min. Alexandre de Moraes).’



    A fundamentação acima referida, aparentemente, não se mostra desarrazoada, pois, ainda que a pena-base seja fixada no mínimo legal, ‘[a]dmite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito’ (STJ, AgRg no HC n. 778.769/SP, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023; sem grifos no original).



    Embora o Réu seja primário, a reprimenda aplicada não exceda oito anos e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, as instâncias ordinárias indicaram elementos que parecem reclamar o agravamento do modo inicial de desconto da reprimenda, quais sejam, a prática do roubo em concursos de agentes, com emprego de arma de fogo, e, sobretudo, o elevado valor da res furtiva – uma motocicleta Yamaha/MT09Tracer, um celular e um capacete, avaliados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fl. 15) –, o que demonstraria a necessidade de maior rigor no estabelecimento do regime inicial.



    Com efeito, tais circunstâncias evidenciam a gravidade in concreto do delito, sendo certo que os fundamentos consignados na origem – notadamente, o alto valor dos bens subtraídos –, prestariam-se até mesmo a justificar a exasperação da pena-base e, pela mesma razão, a fixação de regime mais gravoso.



    [...]



    Vale destacar que a Súmula n. 440 desta Corte, bem como as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal não vedam, tout court, o estabelecimento de regime mais gravoso sempre que a pena-base for fixada no mínimo legal. O que não se admite é o agravamento do regime com base na mera gravidade abstrata do crime, ou seja, aquela que em nada se relaciona, in concreto, com os fatos postos a julgamento. Conclusão diversa tratar-se-ia de leitura que não extrai a verdadeira ratio dos enunciados sumulares supracitados.



    A contrario sensu, desde que o julgador consigne, adequadamente, fundamentos que demonstrem gravidade concreta, não há óbice à fixação de regime mais rigoroso do que o previsto, abstratamente, para a pena aplicada, até porque a própria norma do art. 59, caput, e inciso III, do Código Penal, preceitua que o juiz fixará o regime inicial ‘conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime’.



    No caso em tela, após sopesar as peculiaridades da conduta em exame, as instâncias ordinárias concluíram que o modo fechado seria o mais adequado para a reprovação do delito, o que não se afigura desproporcional.



    [...]



    Assim, considerando-se que o decisum de fls. 108-114 encontra-se em plena harmonia com diversos precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte e, não havendo fundamentos jurídicos que infirmem as razões declinadas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão recorrida.” (doc. eletrônico 6).



    A decisão do STJ alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 8 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, incidiu as causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma, na fração de 2/3, com base no art. 68, parágrafo único, do Código Penal.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018).



    Aliás, este Supremo Tribunal tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/SP, Redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 20/3/2018; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/8/2016; grifei).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator