Tribunal: STF
Processo: RHC 225927
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-24
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 713.451, in verbis:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS NÃO DOCUMENTADO NOS AUTOS.



    1. No julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, o "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração". 



    2. Na hipótese, consta que o paciente praticou atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e a delitos patrimoniais, porém, de acordo com o precedente acima citado, os registros de atos infracionais devem estar documentados aos autos. As instâncias ordinárias não registraram as datas dos atos infracionais, tampouco a defesa instruiu os autos com as certidões infracionais pertinentes, ônus que lhe incumbia. 



    3. O rito do habeas corpus demanda prova documental pré-constituída do direito alegado pelo impetrante. A ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia ( certidões dos auos infracionais pertinentes), impede o exame do alegado constrangimento ilegal, na medida em que se busca desconstituir a fundamentação contida na condenação, não havendo como se reconhecer ilegalidade no afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    4. Agravo Regimental improvido.”  



    O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “01 (um) pedaço de crack, pesando aproximadamente 3,15 gramas [três gramas e quinze centigramas]” e, de acordo com a denúncia, “fracionado renderia 150 (cento e cinquenta) pedras de “crack”.



    Em sede de apelação, o recurso da defesa foi julgado nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO — DESCLASSIFICAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE — PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA, ART. 59 E 68 DO CP - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 2 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 — INAPLICABILIDADE — DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS — APELO IMPROVIDO. 



    1) Exsurge dos autos demonstração inquestionável de autoria e materialidade do crime de tráfico, em vista: a) a quantidade e modo de acondicionamento da droga apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; d) circunstância da prisão; e d) conduta e antecedentes do agente; sendo que estes são os elementos a serem considerados pela Lei 11.343/2006 na caracterização do crime definido na lei antitóxicos. 



    2) O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. 3) Presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, não há espaço para acolhimento da tese desclassificatória. A alegação do acusado de ser usuário não impede que também exerçam traficância, mormente para sustentar seu vício, eis que o mesmo não comprovou fonte de renda lícita. 



    4) A redução da pena para o mínimo legal se revela inviável pois a mesma já foi aplicada no mínimo legal. 



    5) A negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 °, da Lei 11.343/2006, se deu de modo satisfatório e fundamentado, com base na existência de representações por atos infracionais, o que é indicativo da dedicação do mesmo a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação da referida causa de diminuição segundo dicção do próprio §4 °, do art. 33, da Lei 11.343/2006. 



    6) Apelo improvido.”



    Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente irresignação, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na não incidência do princípio da insignificância e na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    No que concerne à conduta, advoga ser “manifesta a insignificância jurídico-penal da conduta, diante de tão ínfima quantidade de droga apreendida [o recorrente foi preso com 3,15g de crack. Isso porque o Direito Penal tem como característica fundamental sua subsidiariedade”.



    Em relação à pena, aduz que “o afastamento da minorante prevista na Lei de Drogas com base a existência de atos infracionais é resultado de interpretação extensiva do texto legal em prejuízo ao réu, o que é vedado no sistema jurídico brasileiro”. Alega, também, que “tratar atos infracionais como crimes parece gerar uma contradição insuperável”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Posto isto, requer o conhecimento e provimento da presente ação constitucional, para, liminarmente, reconhecer o direito do paciente à aplicação da causa de diminuição no seu máximo legal. No mérito, requer a concessão definitiva da ordem de habeas corpus em favor do assistido, para reconhecer definitivamente a aplicação da causa de diminuição do art. 33, par. 4° da Lei n° 11.343/06, no seu máximo legal.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Consoante verificou-se na decisão agravada, as instâncias ordinárias afastaram o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, restando consignado na sentença que “em análise à Relação de Processos por Pessoa do acusado extraída do sistema eJud, verifico que o acusado quando menor respondeu por diversos atos infracionais na Vara da Infância e Juventude”. 



    A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 09/06/2021, do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, concluiu que a natureza e a quantidade de drogas, por si sós, não permitem o afastamento da referida minorante na terceira fase da dosimetria da pena. (AgRg no HC 623689/RO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021.) 



    Por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração". 



    Na hipótese, como visto, consta que o paciente praticou atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e a delitos patrimoniais, porém, de acordo com o precedente acima citado, os registros de atos infracionais devem estar documentados nos autos. 



    Contudo, as instâncias ordinárias não registraram as datas dos atos infracionais, e sequer a defesa instruiu os autos com as certidões dos autos infracionais pertinentes, ônus que lhe incumbia. 



    O rito do habeas corpus demanda prova documental pré-constituída do direito alegado pelo impetrante. A ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia impede o exame do alegado constrangimento ilegal, na medida em que se busca desconstituir a fundamentação contida na condenação.



    Por essa razão, não há como se reconhecer ilegalidade no afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. [...]” 



    Com efeito, no que tange à incidência do princípio da insignificância, em sede de embargos de declaração, a instância precedente se manifestou no sentido de que “a matéria nem sequer foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a sua análise por este Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância”. Por oportuno, transcrevo trecho do decisum:



    “[...]



    Como se observa, a matéria decidida no habeas corpus diz respeito à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, com base no entendimento de que a Terceira Seção desta Corte Superior firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Contudo, os embargos devem ser acolhidos apenas para sanar omissão de questão suscitada pelo Ministério Público Federal, acerca da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no caso. 



    Nesse sentido, apesar de o embargante ter, de fato, se manifestado pela aplicabilidade do princípio da insignificância ao caso, a matéria nem sequer foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a sua análise por este Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância. A propósito: AgRg no RHC 136859 / BA, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021." [...]”



    Já em relação ao tráfico privilegiado, a instância a quo consignou que “as instâncias ordinárias não registraram as datas dos atos infracionais, e sequer a defesa instruiu os autos com as certidões dos autos infracionais pertinentes, ônus que lhe incumbia”. Assim, restou inviabilizada a atuação do Superior Tribunal de Justiça, mercê de o “rito do habeas corpus [demandar] prova documental pré-constituída do direito alegado pelo impetrante. A ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia impede o exame do alegado constrangimento ilegal, na medida em que se busca desconstituir a fundamentação contida na condenação”. 



    Desta sorte, o exame da pretensão defensiva em relação a ambos os pedidos é inviável, porquanto ausente o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    Demais disso, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Com efeito, o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016). 



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente