Tribunal: STF
Processo: ARE 1462919
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 14):



    “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - ALIMENTAÇÃO E REFEIÇÃO COLETIVA - Pretensão da associação impetrante de não se submeter a majoração das alíquotas do regime especial das empresas do setor de alimentação sobre a receita bruta e das operações de saída de refeições coletivas - Insurgência contra os Decretos Estaduais nºs. 65.253/20, 65.255/20 e 65.470/21 - Denegação da ordem decretada em primeira instância - Inconformismo da impetrante - Não acolhimento - Inadequação da via reconhecida pelo Órgão Especial desse E. Tribunal de Justiça em caso envolvendo a mesma controvérsia (TJ-SP, Mandado de Segurança nº 2019250-53.2021.8.26.0000, Rel. Des. Cristina Zucchi, j. em 12/05/2021) - Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 17.293/20 objeto da ADI nº 2250266-75.2020.8.26.0000 em trâmite perante o referido Órgão Especial (TJ-SP, Rel. Des. Moacir) - Isenção que outrora beneficiava as empresas representadas pela impetrante foi reduzida/suprimida com fulcro na Lei Estadual nº 17.293/2020 (art. 22, inc. II), que, por sua vez, faz menção ao Convênio CONFAZ nº 42/16, de caráter autorizativo - Permissão para redução, revogação de benefícios ou incentivos do ICMS, ou criação de condições para sua fruição (cláusula 1ª, inc. II, do Convênio CONFAZ nº 42/16) - Princípio do paralelismo das formas - Ausência de ilegalidade ou inconstitucionalidade manifesta - Precedentes dessa Câmara de Direito Público - Sentença mantida - Recurso improvido.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 16), foram rejeitados (Doc. 17).



    No RE (Doc. 19), com fundamento no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação aos art. 93, IX, da CF/1988, pois o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, carecendo, ainda, de adequada fundamentação.



    Defende o cabimento do Mandado de Segurança e a inaplicabilidade da Súmula 266 do STF, pois “Consoante se depreende da simples leitura do pedido apresentado na peça inaugural deste mandamus, não foi veiculada qualquer pretensão de declaração de inconstitucionalidade, razão por que não se visa com a presente demanda a que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade de normativo estadual, mas sim, a que reconheça o direito dos associados da Impetrante, ora Recorrente, de não sofrer – através de ato ilegal e inconstitucional (coator) de autoridade pública – a malsinada cobrança majorada” (fl. 22, Doc. 19).



    Por outro lado, aponta violação aos arts. 150, I e IV; e 155, § 2º, XII, “g”, da CF/1988, ao argumento de que os Decretos Estaduais 65.255/2020 e 65.253/2020 violam o princípio da legalidade tributária previsto no texto constitucional, tendo em vista que “a majoração nas alíquotas, nos regimes normal e especial, por meio de Decreto, representa uma flagrante violação ao disposto na CRFB/88, em seu artigo 150, inciso I, que veda que que a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios exijam ou aumentem tributos sem lei que o estabeleça” (fl. 5, Doc. 19).



    Afirma que “não foi editado qualquer Convênio ICMS que autorizasse os Estados a majorar a carga tributária de empresas do ramo de fornecimento de alimentação em mais de 10% (dez por cento)” (fl. 6, Doc. 19).



    Pondera que “caso fosse ultrapassada a grave violação à legalidade tributária pela ausência de lei formal fixando o critério quantitativo do tributo – o que se admite por mera concessão ao debate – ainda assim, seria preciso que a lei estabelecesse determinados critérios para balizar a referida exigência/aumento, na esteira do que aponta a iterativa jurisprudência dos tribunais pátrios” (fl. 36, Doc. 19).



    Assevera que “é entendimento dos próprios estados, traduzido e espelhado em sua legislação, que o limite estabelecido pelo Convênio ICMS nº 42/2016 é de ATÉ 10% (dez por cento) do benefício ou incentivo fiscal”. Assim “é imperioso reconhecer que tal limitação não foi observada pelos Decretos editados pelo Poder Executivo. [...], os Decretos Estaduais nº 65.255/2020 e nº 65.470/2021 majoraram a carga tributária dos associados da Recorrente em 15,31% e 10,83%, respectivamente, e aumentaram seu custo operacional em razão do aumento do preço dos insumos utilizados” (fl. 39, Doc. 19).



    Sustenta, ainda, ofensa aos princípios da proporcionalidade, da capacidade contributiva, do não confisco e da seletividade, pois “é evidente que a majoração da alíquota de ICMS dos associados da Recorrente configura verdadeiro confisco de parte de seus faturamentos, sob a alegação de que o aumento na arrecadação seria necessário para conter os gastos com a pandemia” (fl. 49, Doc. 19).



    No que diz respeito à violação ao art. 93, IX, da CF/1988, o Juízo de origem, em exame de admissibilidade, negou seguimento ao Recurso Extraordinário com base na tese fixada no Tema 339 da Repercussão Geral; e, quanto às demais questões, inadmitiu o apelo extremo aos argumentos de que (a) o exame de dispositivos de lei federal é inviável via extraordinária porque exorbita dos limites da competência do STF; (b) incide, no caso, a Súmula 280/STF; e (c) incabível a interposição de recurso extraordinário com fundamento no art. 102, inc. III, alínea “c”, da CF/1988 quando não há aplicação de lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição Federal (Doc. 27). 



    Contra esses argumentos, a parte agravante sustenta que (a) o Tema 339 da repercussão geral não se aplica ao caso; (b) “os dispositivos infraconstitucionais invocados na peça de recurso extraordinário não são os esteios da mesma”; (c) não incide a Súmula 280/STF.



    É o relatório. Decido.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral, Tema 339 (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017)



    No que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 18-20, Doc. 19):



    “34. O artigo 102, § 3º da Constituição Federal determina que a admissão e conhecimento do Recurso Extraordinário está condicionado à demonstração de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, dispositivo regulamentado pelo artigo 1.035, § 1º do Código de Processo Civil, cujo teor revela a necessidade de o recurso expor a repercussão econômica, política, social ou jurídica da pretensão. 



    35. Nesta seara, a presente demanda implica, cumulativamente, grande repercussão econômica, social e jurídica.



    36. Isto porque, caso as medidas adotadas pelo Estado de São Paulo para aumentar o ICMS incidente sobre as operações dos associados da Recorrente permaneçam, todos os consumidores de refeições coletivas no território paulista sofrerão com o aumento dos preços.



    37. Veja-se que, no presente caso, encontra-se inequivocamente demonstrada a relevância econômica da demanda, porquanto é certo que a carga tributária incidente nas operações dos associados da Recorrente aumentará sobejamente, afetando diretamente toda a economia do Estado de São Paulo. A situação econômica fica ainda mais crítica se considerarmos que as medidas restritivas de comércio, impostas pelo próprio Estado de São Paulo, prejudicam fortemente a atividade comercial desenvolvida pelos associados da Recorrente.



    38. Assim, o aumento da carga tributária imposto pelos Decretos Estaduais nº 65.255/2020 e nº 65.470/2021 também implica que os associados da Recorrente estarão mais vulneráveis financeiramente, o que coloca em risco o emprego de milhares de trabalhadores e a alimentação de diversos profissionais que dependem de suas atividades.



    39. Neste particular, fica demonstrada também a repercussão social da presente demanda, porquanto a manutenção do ato coator perpetrado pelo Estado de São Paulo acarretará o aumento do desemprego e da fome no território paulista.



    40. No tocante à repercussão jurídica, é importante frisar que o reflexo da presente demanda se consubstancia no resultado prático que o julgamento terá, pois, em sendo reconhecida pelo STF a contrariedade aos dispositivos constitucionais supramencionados, o precedente será aplicado a todos os contribuintes que se encontrem em situação idêntica.



    41. Com efeito, a possibilidade de norma estadual fixar balizas e, ainda mais, majorar a carga tributária, sem o devido respaldo em preceitos/normas de hierarquia constitucional, é suficiente evidência da repercussão jurídica da matéria.



    42. Logo, o cerne do pleito trazido à reflexão desta Suprema Corte deve ter sua repercussão geral reconhecida, razão pela qual está ultrapassado o requisito de admissibilidade fixado na Constituição Federal e no artigo 1.035 do Código de Processo Civil.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) desta CORTE SUPREMA.



    Vejam-se os argumentos desenvolvidos no acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia (fl. 4, Doc. 14):



    “A controvérsia em destaque diz respeito à cobrança do ICMS incidente no regime especial das empresas do setor de alimentação sobre a receita bruta mensal e nas operações de saída de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas representadas pela associação impetrante. 



    Com o advento da Lei Estadual nº 17.293/20, foram editados decretos pelo Poder Executivo Paulista, objetivando a redução dos benefícios fiscais correlatos ao citado tributo. Nesse contexto, as alíquotas foram alteradas pelos Decretos Estaduais n. 65.253/20, 65.255/20 e 65.470/21, culminando em aumento da carga tributária. 



    […]



    Consoante pesquisa na jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça, verifica-se que a matéria em comento já foi objeto de discussão perante o Órgão Especial da Corte, ocasião na qual foi reconhecida, por unanimidade, a inadequação da via eleita, nos termos a seguir transcritos: 



    […]



    Com efeito, o mandado de segurança é ação constitucional destinada a amparar direito líquido e certo do impetrante, violado em razão de abuso de poder do impetrado, e está inteiramente disciplinado pela Lei n° 12.016/2009, sendo inadmissível a impetração de mandamus contra “lei em tese”, nos termos do enunciado nº 266 da Súmula do C. Supremo Tribunal Federal.



    […]



    De fato, da leitura da petição inicial e demais manifestações da impetrante nos autos, nota-se que ela pretende infirmar, em caráter genérico e abstrato, as disposições contidas nos indigitados decretos estaduais, de modo que o ato apontado como coator não é a cobrança do tributo, mas diretamente a edição dos atos normativos que embasaram tal exação. 



    No mais, conquanto não se ignore eventuais peculiaridades no aludido caso, a ratio decidendi aplicada pelo C. Órgão Especial deve ser reproduzida in casu, porquanto não vislumbrados elementos aptos a justificar o “dissídio” jurisprudencial. Deveras, tendo em vista que onde há a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito, outra não pode ser a solução adotada nos presentes autos. 



    […]



    Ainda que assim não fosse, ou seja, caso admitida a adequação da via eleita, melhor sorte não socorreria a impetrante. 



    [...]



    No que concerne ao ICMS, a Constituição Federal estabelece que a concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais devem ser veiculadas por lei complementar (art. 155, § 2º, inc. XII, alínea “g”). 



    Ainda em âmbito nacional, a Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela Carta da República, determina em seu art. 1º, caput, que “as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal” 



    Na seara paulista, a instituição do ICMS é disciplinada pela Lei Estadual nº 6.374/89, na qual consta a previsão de que “as isenções ou quaisquer outros incentivos ou benefícios fiscais serão concedidos ou revogados nos termos das deliberações dos Estados e do Distrito Federal” (art. 5º, caput).



    Nesse contexto, o Convênio CONFAZ nº 42/16, dado seu caráter autorizativo, possibilita que os Estados e o Distrito Federal reduzam incentivos e benefícios nos seguintes moldes: 



    […]



    In casu, os Decretos Estaduais contra os quais se insurge a apelante foram editados pelo Exmo. Governador do Estado de São Paulo, tendo por esteio a Lei Estadual nº 17.293/20, que, em seu art. 22, autoriza o Poder Executivo a minorar benefícios fiscais e financeiros-fiscais correlatos ao ICMS, na forma do Convênio CONFAZ nº 42/16. Veja-se: 



    […]



    A impetrante informa que desde 2007 a legislação paulista estabelece que a fundamental atividade dos associados da impetrante setor de alimentação está sujeita a regime especial que consiste na aplicação da alíquota de 3,2% sobre a receita bruta auferida mensalmente, nos termos da Lei Estadual n. 6.374/89 e do art. 1º do Decreto Estadual n o 51.597/2007. 



    De outro giro, os Decretos Estaduais 65.253/20, 65.255/20 e 65.470/21 que culminaram na redução da isenção outrora fruída pelos associados da impetrante encontram amparo em lei editada pelo Estado de São Paulo e em convênio firmado entre os Estados perante o Conselho Nacional de Política Fazendária. Desse modo, à luz do princípio do paralelismo das formas, tais atos normativos, ao que tudo indica, não violam o princípio da legalidade e, portanto, não padecem de vício de inconstitucionalidade. 



    […]



    Ademais, não se sustenta a interpretação contrária a literalidade do Convênio 42/16 de que o aumento da carga tributária seria de no máximo 10%, quando a simples leitura do dispositivo demonstra a possibilidade de o Estado reduzir, no mínimo em 10%, o valor do benefício fiscal. 



    Por fim, inexiste qualquer violação ao princípio da segurança jurídica, isso porque é certo que o art. 178 do CTN permite a modificação da isenção a qualquer tempo. Confira-se: 



    […]



    Portanto, não se tratando de isenção concedida onerosamente ou por prazo certo, inexiste qualquer óbice à redução da isenção fiscal. Além disso, não se vislumbra a violação aos princípios da seletividade, capacidade contributiva e confisco.”



    Da leitura acima, verifica-se que a matéria foi decidida pelo Tribunal de origem à luz da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Acresça-se que a solução dessa controvérsia, depende, ainda, da análise da legislação local incidente ao caso, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Por fim, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REVOGAÇÃO. NECESSIDADE DO REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS: DECRETOS 45.490/2000 E 64.213/2019 DO ESTADO DE SÃO PAULO, LEI COMPLEMENTAR 24/1975 E CONVÊNIOS ICMS 100/97, 74/2007, 37/2017 E 28/2019. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1379008-AgR-segundo, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 16/9/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente