Tribunal: STF
Processo: HC 225130
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-24
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 2.017.923/PR, submetido à relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenando à pena de 35 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, por duas vezes, cometido contra sua enteada (art. 217-A c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal) e contra sua filha (art. 217-A c/c art. 226, II, do CP), em concurso material (art. 69 do CP).



    O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao apelo defensivo, mas reconheceu, de ofício, a forma tentada dos delitos imputados ao paciente e reduziu a sanção ao patamar de 11 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão. 



    Inconformado, o Ministério Público interpôs Recurso Especial, ao qual o Ministro Relator deu provimento, para reconhecer a contrariedade do acórdão ao art. 217-A, caput, do Código Penal e restabelecer a sentença condenatória de primeira instância. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Nega-se vigência ao art. 217-A, caput, do CP quando, diante de ato lascivo, diverso da conjunção carnal, mas atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos), desclassifica-se a conduta para a forma tentada do crime, ao fundamento de que ficou comprovado não ter havido conjunção carnal.



    2. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.



    3. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.



    4. Na hipótese, as vítimas, filha e enteada do acusado, menores de 14 anos de idade, eram molestadas pelo réu, que passava as mãos nos seios, nas nádegas e na genitália das vítimas, de forma continuada, com o fim de saciar sua lascívia.



    5. Ao concluir pela desclassificação para modalidade tentada, o Tribunal estadual negou vigência ao art. 217-A, c/c art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual das vítimas (crianças menores de 14 anos de idade), ao fundamento de que a consumação do crime em comento se dá tão somente com a efetiva prática do conjunção carnal, sexo oral ou anal.



    6. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública da União alega, em suma: (a) o ora impetrante, sem exercer ameaça ou violência, praticou atos libidinosos de natureza não invasiva (carícias nos seios e virilha das ofendidas), sem haver informações se os atos foram praticados por cima da roupa ou não; (b) restou configurada a denominada ‘tentativa imperfeita’, já que o processo executório do delito foi interrompido antes que o agravante conseguisse realizar todos os atos de execução necessários à produção do resultado pretendido; e (c) As condutas libidinosas não equiparáveis em gravidade com o coito vaginal, anal ou oral forçados, que antes caracterizavam estupro (CP, art. 213), passaram a ser abrangidas pelo tipo penal intermediário do crime de importunação sexual (CP, art. 215-A). 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para o fim de restabelecer o acórdão da Corte do TJSC com a consequente desclassificação do delito de estupro de vulnerável para a forma tentada, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A).



    É o relatório. Decido. 



    A respeito dos temas trazidos nesta impetração, registrou o Superior Tribunal de Justiça: 



    I. Contextualização



    Para melhor compreensão da controvérsia, oportuna é a transcrição dos seguintes trechos da exordial acusatória (fls. 219-220, grifei): 



    [...] 1º FATO 



    "Em datas não precisamente esclarecidas, mas sendo certo que entre os anos de 2010 e 2012, na residência da família, localizada na Rua Zero Ramos de Proença, n° 115, Bairro CIC, nesta cidade e Capital, o ora denunciado A. DA S. A., plenamente ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta e, com vontade livre e consciente de satisfazer sua própria lascívia, constrangeu a enteada N. L. B., nascida em 01/01/2000 (conforme Certidão de Nascimento acostada à fl. 25), portanto, menor de 14 (catorze) anos à época dos fatos, por diversas vezes, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, eis que, aproveitando-se do fato de que a vítima estava dormindo no período da tarde, após retomar da escola, entrava em seu quarto e passava lascivamente as mãos sobre o corpo da enteada, atingindo suas partes íntimas e, em algumas oportunidades, chegando a abaixar a calça da vítima para praticar o ato." 



    2º FATO 



    “Em data não precisamente esclarecida, mas certo que entre janeiro e 31 de maio de 2015, em sua residência, localizada na Rua Des. Cid. Campêlo, nº 6.024, bairro CIC, Curitiba/PR, o ora denunciado A DA S A, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, com vontade livre e consciente, objetivando satisfazer sua lascívia, constrangeu, mediante violência presumida, sua filha J. L. DE S. A., nascida em 07/02/2008 e, portanto, menor de catorze anos ao tempo do fato, à prática de ato libidinoso, vez que, sentado na escada localizada aos fundos de sua residência, chamou a vítima para sentar em seu colo e, então, manipulou a genitália da mesma.” 



    Assim agindo, o denunciado A. DA S. A. praticou as condutas típicas e antijurídicas previstas no artigo 217-A, em continuidade delitiva, na forma do artigo 71, com incidência da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal (1º fato) e artigo 217-A, com incidência da causa de aumento do artigo 226, inciso II, todos do Código Penal (2º fato), observando-se, por se tratar de crimes praticados contra vítimas distintas, em contextos distintos, a regra do concurso material, prevista no artigo 69 do referido diploma legal, motivo pelo qual é oferecido o presente ADITAMENTO, que espera seja recebido, determinando-se a citação do denunciado e intimando-se para interrogatório e demais atos do processo, ouvindo-se as testemunhas já arroladas, prosseguindo-se segundo o rito estabelecido nos artigos 394 e seguintes do Código de Processo Penal, até final julgamento, tudo com ciência desta Promotoria de Justiça, ratificando todos os atos anteriores já praticados. 



    O recorrido, após regular instrução, foi condenado a 35 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos delitos descritos na denúncia. 



    O Magistrado sentenciante assim fundamentou a condenação do acusado (fls. 344-346, destaquei): 



    [...] Em que pese a negativa do réu, do cotejo das narrativas analisadas, conclui-se, por conseguinte, que a palavra das vítimas, meio probatório que constitui a coluna vertebral em matéria de delitos contra a liberdade sexual, é intrinsecamente coerente. 



    Ainda, o exame acurado dos demais meios probatórios à disposição do juízo determina que, além de intrinsecamente coerente, a narrativa das ofendidas é extrinsecamente estruturada, vez que com eles guarda plena harmonia. 



    As características e os detalhes apresentados nos depoimentos das vítimas são indicativos da veracidade de suas narrativas, pois não se concebe descrição de atos libidinosos tão específicos, a não ser que tenham sido efetivamente vivenciados. As lógicas apresentadas nas narrativas são, reitere-se, incompatíveis com eventual influência sobre as vítimas ou criação imaginária. 



    Por conseguinte, não prevalece a tese esposada pela ilustre Defesa no sentido de insuficiência de provas ou de que os depoimentos das vítimas estariam eivados de contradições. 



    Pelo contrário, as provas encartadas aos autos são bastante contundentes, não parecendo salutar serem desconsideradas ou, então, enfraquecidas, pelo que, não há espaço para o acolhimento do pleito absolutório. 



    Diante, pois, do quadro probatório alinhavado, conclui-se que a palavra das vítimas, externadas sem tergiversações, mostraram-se coerentes com os demais elementos de prova coligidos nos autos, razão pela qual deverão prevalecer, à luz da jurisprudência predominante. 



    É cediço que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância como elemento de convicção, mormente porque tais ilícitos geralmente são praticados na clandestinidade, sem testemunhas e, muitas vezes, sem deixar vestígios, como no presente caso. 



    [...] 



    Percebe-se que, no caso em testilha, as vítimas declinaram especificidades e circunstâncias muito precisas, correspondentes à realidade fática narrada pela genitora e pela irmã mais velha K. Houve, portanto, perfeita convergência entre os meios probatórios inicialmente produzidos. 



    Os depoimentos colhidos ao longo da instrução processual são indicativos da veracidade das narrativas apresentadas, porque, conforme já dito, não se concebe descrições de atos sexuais tão precisos, a não ser que efetivamente vivenciados pelas crianças. 



    Como se constata, ao contrário do que sustenta a Defesa do acusado no sentido de inconsistência das narrativas, há perfeita harmonia entre as provas produzidas em sede inquisitorial e aquelas materializadas em juízo. As versões das vítimas se mostraram coerentes, precisas e detalhadas, tanto em sede de escuta especializada quanto perante o Juízo, assim como harmônicas com os demais elementos de prova colhidos. 



    Percebe-se, portanto, que o campo de cognição se encontra esgotado no presente caso, ante os diversos meios de informação já apresentados. 



    Desta forma, restam comprovadas as condutas comissivas do réu, o resultado lesivo e o nexo causal, bem como o elemento subjetivo do tipo de estupro, qual seja, o dolo de constranger as vítimas com a finalidade de com elas praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, por diversas vezes, de modo a satisfazer a própria lascívia. 



    A tipicidade das condutas é aderente à estrutura tipo de injusto previsto no artigo 217-A do Código Penal, ante o inequívoco propósito de satisfação da lascívia e da concupiscência pelo réu, dedutível da região de manipulação. 



    Procede, assim, a pretensão punitiva manifestada pelo Estado, porquanto ausentes causas excludentes da ilicitude ou eximentes de culpabilidade. 



    O réu A. DA S. A., com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, visando satisfazer sua lascívia e utilizando-se de violência presumida, constrangeu sua enteada, a vítima N. L. B., entre os anos de 2010 e 2012, e sua filha, J. L. DE S. A., no ano de 2015, ambas menores de 14 anos à época dos fatos, à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, caracterizado as condutas descritas no artigo 217-A, em continuidade delitiva, na forma do artigo 71, com incidência da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal (com relação à vítima N.) e do artigo 217-A, com incidência da causa de aumento do artigo 226, inciso II, todos do Código Penal (com relação à vítima J.), em concurso material. 



    Irresignada com o édito condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação. A Corte de origem, embora haja negado provimento ao recurso, de ofício, reconheceu a forma tentada dos delitos praticados. Para tanto, o Tribunal local externou a seguinte motivação (fls. 454-456, grifei): 



    [...] Nada obstante, percebe-se que a negativa de autoria do réu está isolada nos autos e não se comunica com os demais elementos de prova, da mesma forma que as escusas por ele ofertadas soam frágeis, vacilantes e não foram corroboradas, razão pela qual sua versão deve ser tida como mero ato de defesa pessoal, com intuito exclusivo de tentar se eximir de responsabilização penal. 



    Neste diapasão, as testemunhas e informantes arrolados pela defesa, quando ouvidos em Juízo, nada colaboraram para o esclarecimento dos fatos, limitando-se a prestar declarações meramente abonatórias sobre o réu e sem nenhuma informação relevante sobre as práticas delitivas ora apuradas. 



    […]



     Assim sendo, visualizam-se elementos probatórios mais que suficientes demonstrando a ocorrência dos delitos narrados na inicial e atrelando suas respectivas autorias ao recorrente, o que, sob a exegese da lei processual penal, torna à espécie o postulado pleito inaplicável absolutório. 



    Reconhecimento da tentativa ex officio. 



    Nada obstante tenha sido devidamente comprovado que o apelante passou a mão nos seios, nas nádegas e na genitália da vítima N. L. B., não restando suficientemente esclarecido ao final da instrução criminal se os toques ocorreram por cima ou por baixo das vestes, bem como na genitália da vítima J. L. S. A., por cima da roupa, entendo que tais condutas não caracterizam o delito de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A do Código Penal em sua forma consumada. 



    Com efeito, este Julgador entende que o princípio da proporcionalidade da pena veda igual punição ao indivíduo que efetivamente pratica atos de penetração com a vítima e aquele que perpetra ato diverso com o intuito de satisfazer sua lascívia. 



    Sendo assim, embora não haja pedido neste sentido, é imperioso o reconhecimento, de ofício, da tentativa, nos termos dos julgados desta Câmara Criminal: 



    [...] 



    À vista desse cenário, procedo à desclassificação, ex officio, dos delitos de estupro de vulnerável narrados na inicial para a forma tentada, nos termos da fundamentação supraexarada. 



    […]



    III. Art. 217-A, caput, do Código Penal



    Ultrapassado o afastamento do enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior, registro que a controvérsia se resume ao alcance da expressão "atos libidinosos diversos da conjunção carnal" para configuração do crime descrito na antiga redação do art. 214 do Código Penal, hoje denominado estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). 



    O Desembargador relator do acórdão de apelação, ao analisar os fatos, assentou que “este Julgador entende que o princípio da proporcionalidade da pena veda igual punição ao indivíduo que efetivamente pratica atos de penetração com a vítima e aquele que perpetra ato diverso com o intuito de satisfazer sua lascívia" (fl. 455, grifei). 



    Entendo que, ao assim proceder, a Corte de origem negou vigência aos arts. 14, II, e 217-A, caput, do Código Penal.



    Efetivamente, julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. 



    Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52). 



    Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; a lei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65). 



    Desse modo, verifico que a conclusão da Corte de origem, ao afastar a forma consumada do delito em comento – com a simples menção de que não houve conjunção carnal, sexo oral ou anal –, vai de encontro ao propósito do legislador, bem como ao entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. 



    Conforme está descrito no acórdão de apelação, o réu, de forma continuada, passava as mãos nos seios, nas nádegas e nas genitálias das vítimas, filha e enteada do acusado, menores de 14 anos de idade (fl. 455). 



    A argumentação lá externada revela a preocupação judicial com eventual desproporcionalidade da resposta punitiva, mas outra apreciação, sob diverso ângulo, poderá concluir que é desproporcional punir com penas iguais a prática de felação, de coito vaginal ou de coito anal, por exemplo. É dizer, o mesmo fenômeno pode engendrar análises bem diversas a partir da perspectiva de quem julga e de quem, democrática e legitimamente, estabeleceu, por meio normativo, uma política criminal consagradora de maior rigor punitivo no trato dos crimes contra a dignidade sexual. 



    Destaco haver sido vontade do constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos cometidos contra vulnerável, como no caso dos autos, menor que, na época, contava 4 anos de idade. 



    Na lição de Rogerio Sanches Cunha, nos delitos sexuais, "precisa o aplicador aquilatar o caso concreto e concluir se o ato praticado foi capaz de ferir ou não a dignidade sexual da vítima" (Direito Penal – Parte Especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 250). Assim, por se tratar de criança, creio que grande número de outros atos, diversos da conjunção carnal, contra vítima de tenra idade são capazes de lhe ocasionar graves consequências psicológicas e devem, portanto, ser punidos com maior rigor. 



    Considero, ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, que a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. 



    É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.



    […]



    Reafirmo, por fim, que, em se tratando de vítima menor de 14 anos, como no caso dos autos, a proteção integral à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado (art. 227, caput, c/c o § 4º, da Constituição da República) e de instrumentos internacionais. 



    Com efeito, preceitua o art. 34, "b", da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução n. 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional, mediante o Decreto Legislativo n. 28/1990, in verbis: 



    Os Estados-partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados-parte tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir: [...] b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; [...] 



    Por conseguinte, entendo violado o art. 217-A, caput, do Código Penal, de modo que deve ser reconhecida a prática do delito de estupro de vulnerável, em sua modalidade consumada, em relação à conduta descrita na exordial acusatória, cometido pelo réu contra as vítimas. 



    Assim, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    Também é essa a orientação jurisprudencial formada por ambas as Turmas desta CORTE, ao apreciar casos análogos: 



    [...]. 2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos. 



    3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.



    4. Agravo regimental não provido.



    (HC 172970 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 5/6/2020)



    [...] 2. Para acolhimento da tese de desclassificação do delito, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    3. A Primeira Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 134.591/SP, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, consignou que, sendo a vítima vulnerável, a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso configura o crime mais grave do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da adesão da vítima ao ato [...] (RHC 187445 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/4/2021).



    [...] ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais (HC 182075, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 22/6/2020). 



    No mesmo sentido: HC 193278 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/8/2021; RHC 190147 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 16/10/2020; HC 134591, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/12/2019; RHC 205615 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 16/3/2022; HC 174043 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 5/5/2020. 



    Se não bastasse, conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014). 



    Diante desse quadro, em que, por um lado, o acórdão impugnado encontra amparo em julgados desta SUPREMA CORTE, e, por outro, a inviabilidade de revolvimento probatório nesta via processual, não vislumbro constrangimento ilegal a sanar. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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