Tribunal: STF
Processo: HC 225376
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-17
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Depreende-se dos autos que o paciente cumpre pena de 30 (trinta) anos de reclusão, pelo cometimento do crime previsto no art. 157, § 3º, inciso II do Código Penal (latrocínio com concurso de pessoas). À época da condenação o paciente já era reincidente (estelionato).



    O impetrante alega constrangimento ilegal decorrente de lançamento da fração de 50% para fins de progressão de regime (art. 112, VI, “a”, da LEP), afirmando correta a fração de 40% (2/5). Diz que, se tivesse sido considerado o percentual de 40%, já teria viabilizado o regime semiaberto ao paciente desde 20/10/2020.



    Requer, 



    “CONCESSÃO EM LIMINAR, reformando-se a r.decisão, considerando a irretroatividade da lei penal mais gravosa, conhecer e prover determinando que o juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Água Boa, reexamine o pedido de alteração do cálculo de pena para constar a fração 2/5 (dois quintos) sobre a única guia nº 0000735-19.2011.8.11.0017, aplicando-se a lei penal mais benéfica para o título executivo judicial penal, considerando a data da prática do crime”



    Examinados os autos.



    Decido.



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.



    Na espécie, a ausência da análise pelo colegiado de Tribunal Superior, dos fundamentos constantes da decisão monocrática, impede o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.



    Ademais, não verifico a existência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder para que se realize uma análise “per saltum” das questões trazidas no presente habeas corpus. 



    Nesse sentido:



     “HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC 165.860/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).”



    Ainda que assim não fosse, o TJMT fixou o percentual de 50%, para fins de progressão, tendo em vista a lacuna da lei para o caso específico do paciente, que foi sentenciado pelo crime de latrocínio (delito hediondo com resultado morte) e teve a reincidência reconhecida devida à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum (estelionato).



    Ressaltou, ainda, a impossibilidade de aplicar a fração de 2/5, mesmo diante da lacuna legal, porque o paciente já era reincidente à época do crime de latrocínio, o que ensejaria, na vigência da Lei 11.464/07, a fração de 3/5 (60%), para a progressão do réu reincidente.



    Eis a fundamentação adotada:



    “Não obstante, a defesa pretende a retificação do cálculo da pena para o crime do artigo 157, § 3º, inciso II, do Código Penal, impondo-se a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), previstos na Lei n. 11.434/07. 



    Portanto, se levássemos a efeito a incidência da Lei n. 11.464/07, que alterou o artigo 2º da Lei n. 8.072/90, a progressão de regime, para o caso concreto, dar-se-ia na proporção de 3/5 (três quintos), porquanto o agravante já era reincidente à época do crime de latrocínio, e não à fração de 2/5 (dois quintos), como pleiteia defesa, pois, para essa hipótese, o condenado deveria ser primário. 



    Deste modo, diferentemente da norma anterior (artigo 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90), os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP, com a redação atribuída pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não apenas fazem referência à “reincidência”, mas expressamente mencionam “reincidente em crime hediondo ou equiparado”. 



    O fato de os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP mencionarem expressamente a condição de “reincidente em crime hediondo ou equiparado” tem provocado divergência jurisprudencial, pois reascendeu a discussão quanto à necessidade de reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para que seja aplicado o maior rigor no cumprimento da pena. 



    Diante da divergência, a única solução possível é a interpretação de que, no caso específico de condenado por crime comum que venha a ser condenado por crime hediondo ou equiparado, o percentual de pena a ser cumprido é aquele estabelecido ao primário em crime hediondo, se ausente violência de 40% (quarenta por cento) (artigo 112, inciso V, da LEP) ou 50% (cinquenta por cento) se o crime envolver resultado morte (artigo 112, inciso VI, da LEP). 



    Aparentemente, o Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu. 



    Logo, somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal. 



    Assim, diante da falha redacional do artigo 112 da LEP, impõe-se a interpretação em favor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade.



    A propósito, preleciona Renato Brasileiro de Lima: 



    ‘VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie - genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada, Editora Juspodvim, 8ª ed., 2020, pag. 376)’



    Destarte, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa, “se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no artigo 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020).



    (...)



    Diante dessas razões, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado. Vale dizer: 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do artigo 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). 



    Desse modo, considerando a condenação que o agravante ostenta, correta a aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento), inscrito no artigo 112, inciso VI, ‘a’, da LEP. 



    Pelo exposto, em dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo em execução interposto por Idalecio Silva Santiago” (doc. 5, p. 35/37 - grifei).



    A autoridade coatora adotou a mesma linha raciocínio, ao entender cabível, por analogia, o percentual de 50%, previsto no art. 112, VI, alínea "a", da LEP, já que o paciente, no caso, praticou crime hediondo com resultado morte (latrocínio) e é reincidente genérico (estelionato), como se observa a seguir: 



    “Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o entendimento do Tribunal de origem está alinhado com o novo entendimento desta Corte Superior, uma vez que, com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP).



    Com efeito, a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou a sistemática da progressão de regime, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender da natureza do crime. 



    No presente caso, o recorrido foi sentenciado pelo crime de latrocínio (delito hediondo com resultado morte), tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. 



    Entretanto, diante da inexistência de previsão a disciplinar a progressão de regime para a hipótese dos autos, uma vez que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos, a nova lei deve ser interpretada mediante a analogia in bonam partem, aplicando-se, para o condenado por crime hediondo que tenha resultado morte e que seja reincidente genérico, o percentual de 50%, previsto no inciso VI do art. 112 da Lei de Execução Penal. Nesse sentido, a Terceira Seção desta Corte já se manifestou, inclusive por meio de Recurso Especial representativo da controvérsia - REsp n. 1.910.240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ - tema repetitivo n. 1084: 



    RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1.910.240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 31/05/2021)”



    A controvérsia, portanto, versa sobre percentual para progressão de regime quando se tratar de condenado por crime hediondo com resultado morte e reincidente genérico (condenação anterior por crime comum), que não está previsto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019. Eis o teor do dispositivo:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:         



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;           



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;    



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;    



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:      



    (a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;    



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou    



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;    



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;     



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (grifos nossos).



    Nesse sentido, a conclusão adotada pelo Tribunal de Justiça e confirmada pelo STJ não destoa do ordenamento jurídico. Inexistente previsão legal quanto ao percentual aplicável ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultados morte, cuja reincidência decorre da prática de crime comum (genérica), surge inviável observar o percentual de 70% (inc. VIII do art. 112 da LEP), porque o paciente não é reincidente específico em crime de natureza hedionda ou equiparada com resultado morte. 



    De igual modo, não se aplica o percentual de 60% (inc. VII do art. 112 da LEP), tendo em vista não ser reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (sem resultado morte). Vale dizer, a observância dessas hipóteses pressupõe condenação anterior, a configurar reincidência, por crimes hediondos, com resultado morte, no primeiro caso.



    Lado outro, a argumentação do impetrante não encontra respaldo legal, pois inaplicável o percentual de 40%, previsto no inc. V do citado artigo, no que concerne a condenado por crime hediondo sem resultado morte, o que não é o caso do paciente, que cumpre pena por latrocínio.



    Assim, ante de lacuna legislativa, à luz dos princípios da legalidade estrita (art. 5o, inc. XXXIX, da CFRB) e do favor rei (havendo dúvida no campo hermenêutico, deve-se preferir à interpretação mais favorável ao réu), cumpre considerar o percentual de 50% (art. 112, inc. VI, al. “a”, da LEP), que disciplina a progressão de agentes primários condenados por crimes hediondos ou equiparados com resultado morte.



    Esse raciocínio encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao enfrentar situação de lacuna legislativa alusiva ao art. 112 da LEP, firmou as seguintes premissas em sede de recurso submetido à Repercussão Geral:



    “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” (ARE-RG nº 1.327.963/SP, Tema nº 1.169, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 27/08/2021 a 16/09/2021, Acórdão pendente de publicação)”



    Pertinentes à espécie, destaco o seguintes precedentes: HC 223202, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe: 19/12/2022; RHC nº 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, Dje: 14/06/2021; RHC nº 196.811/SC, Rel. Min. Rosa Weber, decisão monocrática, DJe: 27/05/2021; RHC nº 203.530/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe: 1º/10/2021; e RHC nº 210.069/PR, decisão monocrática, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe: 21/02/2022. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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