Tribunal: STF
Processo: RE 1453699
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE Nº 240.785 E RE nº 574.706. LEI Nº. 12.973/14. ANÁLISE PELO STF. COMPENSAÇÃO DO ICMS E ICMS-ST DESTACADO NA NOTA FISCAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SELIC. REMESSA E APELAÇÃO  PARCIALMENTE PROVIDAS.



    1. Apelação interposta contra sentença que concedeu à autora o direito de excluir os valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de declarar o direito de restituição dos importes recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação, ou compensação com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, observando-se o trânsito em julgado da sentença e o decidido pelo STF no RE 574.706/PR.



    2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 240785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 16/12/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 574.706, em sede de repercussão geral.



    3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 00007992420134058500, Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 200881000012641, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015).



    4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 00002958120144058500, Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho, Primeira Turma, DJE: 04/09/2017).



    5. Em 13/05/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado.



    6. ‘Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). - Apelação provida (APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 5005601-17.2017.4.03.6100  TRF3 - 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/06/2019)’.



    7. No tocante ao ICMS-ST, apenas o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, já que ele antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia. ‘(...) no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Concluiu que, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio ‘ônus’), e nela - na nota fiscal - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de sua receita, base de cálculo do PIS e da COFINS’. (TRF-5 - Ap: 08144422420194058300, Relator: Desembargador Federal Frederico Wildson da Silva Dantas (Convocado), Data de Julgamento: 02/02/2021, 4ª TURMA)



    8. Cabe  reforma na decisão monocrática para afastar a possibilidade de ser fixada a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da condição de substituída tributária da parte autora.



    9. Manutenção da sentença quanto à determinação de ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal, da base de cálculo do PIS e COFINS, nos termos do decidido nos embargos de declaração no RE 574.706.



    10. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.



    11. Considerando a decisão dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 574706, é de se considerar que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 15/03/2017, a parte autora terá direito de devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data.



    12. Incidência da Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95.



    13. Apelação da União parcialmente provida para afastar o direito de a parte autora excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez comprovada sua condição se substituída tributária, e Remessa oficial parcialmente provida para adequar o julgado ao decidido no RE nº 574.706, em sede de repercussão geral, e determinar que a devolução à requerente dos valores indevidamente recolhidos, nos termos relatados, ocorra a partir de 15/03/2017.” (documento eletrônico 17, pp. 6-8)



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação da modulação de efeitos determinada por esta Corte no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (documento eletrônico 19).



    Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5, com base no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015 (documento eletrônico 22, p. 2).



    Na sequência, a Primeira Turma do TRF5 realizou o juízo negativo de retratação em acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.



    1. Os autos retornaram em razão de decisão da Presidência deste egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou a remessa dos autos a este órgão julgador originário para, se assim entender, realizar o juízo de retratação (art. 1.040, II, do CPC), em face da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69), que tratou da modulação dos efeitos da tese firmada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’.



    2. O STF, no julgamento dos embargos de declaração opostos no referido paradigma (Tema 69), modulou os efeitos da decisão, para assentar que: a) A tese fixada no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) ‘No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado’.



    3. Não é hipótese de se exercer o juízo de retratação. Esta Primeira Turma, ao julgar o apelo, adequou o julgado com o disposto na decisão paradigma proferida pela Corte Superior, no tocante à ilegalidade da exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    4. Juízo de retratação não exercido.” (documento eletrônico 23, pp. 2-3)  



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal (documento eletrônico 25).



    É o relato do necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida.  



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017, fixou a seguinte tese:  



    “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”  



    Confira-se, a propósito, a ementa do citado processo paradigma:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para  incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”  



    Posteriormente, no julgamento do RE 574.706 ED/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 12/8/2021, o Plenário deste Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/3/2017 – data em que julgado o Tema 69/RG e fixada a referida tese de repercussão geral –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. Transcrevo, a seguir, a ementa do mencionado julgado:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”  



    Cumpre destacar, por oportuno, que esta Corte, ao modular os efeitos de seus julgados nas causas de direito tributário, considera, em regra, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação, a data da ocorrência do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: ADI 5.576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10/9/2021; RE 1.365.836 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/9/2022; e RE 1.063.187 ED/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16/5/2022.  



    Esse entendimento, a meu ver, deve ser estendido para fins de aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da Repercussão Geral. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19/4/2023; RE 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 3/2/2023; RE 1.433.193/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 18/5/2023; RE 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe 8/5/2023; RE 1.436.366/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24/5/2023; RE 1.442.698/CE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/6/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/5/2023; e RE 1.451.319/PE, de minha relatoria, DJe 17/8/2023.  



    Desse modo, observo que o Tribunal de origem, ao considerar a data do recolhimento como marco na aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69/RG), divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.  



    Posto isso, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento (art. 21, § 1°, do RISTF) para reformar, em parte, o acórdão recorrido a fim de reconhecer a legitimidade de todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos até 15/3/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no Tema 69 da Repercussão Geral. Ante a sucumbência da autora, ora recorrida, em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator