Tribunal: STF
Processo: HC 233229
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 837.278/RJ, assim ementado (eDOC 11):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE EXPRESSIVAS QUANTIDADES DE DROGAS (COCAÍNA, MACONHA E CRACK). RISCO À ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 



    2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 



    3. No caso, a segregação cautelar foi mantida pelo Tribunal estadual, como forma de garantir a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante – foram aprendidos 1,4kg de cocaína, distribuídos em 700 tubos plásticos com a inscrição "CORREIA CV REPEITA O CRIME", 3kg de maconha, se parados em 1.600 tabletes, e 110g de crack, contexto que evidencia efetivo perigo à ordem pública. Ausência de constrangimento ilegal. Julgados do STJ. 



    4. Agravo regimental improvido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática de tráfico de drogas; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva mediante fundamentação inidônea, calcada apenas na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga apreendida; c) a paciente é primária, tem dezenove anos, residência fixa e trabalho lícito.



    Em razão do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva, sem prejuízo da imposição de medida cautelar diversa.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    1.2. No caso específico, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou as alegações defensivas, nos seguintes termos (eDOC 6): 



    “[...] 



    No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fl. 60): 



    [...] No caso em tela, o fumus comissi delicti pode ser extraído da situação flagrancial, depoimento das testemunhas, autos de apreensão e encaminhamento e laudo de exame de entorpecentes. Consta do auto de prisão em flagrante que a custodiada foi presa enquanto transportava em uma bolsa 1600 papelotes de maconha, 380 peças de crack e 700 pinos de cocaína. Quanto ao penou/um libertatis, a segregação cautelar é necessária para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. A gravidade em concreto do delito demonstra a periculosidade da custodiada e a necessidade da prisão cautelar para a garantia da ordem pública. Destaca-se a quantidade, qualidade e variedade de drogas apreendidas (3.000 gramas de maconha, 1.400 gramas de cocaína e 110 gramas de crack), bem como os indícios de intermunicipalidade do tráfico. Considerando os nefastos efeitos dos delitos de tráfico e associação para o tráfico, que geram grande intranquilidade social, mostra-se necessária a permanência da segregação cautelar, no mínimo, para garantia da ordem pública, evitando a reiteração da conduta ilícita. 



    A aplicação da lei penal também está em risco, pois não há nos autos a comprovação de que a custodiada reside no endereço indicado ou mesmo que exerça ocupação lícita. A primariedade da custodiada, por si só, não obsta a segregação cautelar. No que toca ao princípio da homogeneidade, a análise de questões acerca da possível fixação da pena em regime menos gravoso demanda dilação probatória [...]. 



    Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 22/45): 



    [...]. Diversamente do que sustenta a impetração, a decisão de imposição de privação da liberdade ambulatorial à Paciente, presa em flagrante quando transporta 3 quilos de maconha, mais 1.400 gramas de cocaína e 110 gramas de crack, revela concretamente sua necessidade. Inicialmente, observa-se que há prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, evidenciados pela situação de flagrância - presente, portanto, o fumus comissi delicti. Por sua vez, quanto ao periculum libertatis, verifica-se que, ao contrário do alegado na impetração, é expressiva a quantidade da droga arrecadada em poder da Paciente, apresentando considerável potencial de dispersão e capacidade de afetação da saúde pública, principalmente tendo-se em conta a sua natureza, o que justifica a custódia cautelar para garantia da ordem pública [...].



    [...] 



    No que diz respeito ao crack, uma das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do Paciente, a quantidade arrecadada é exorbitante. É nesse sentido que adverte a doutrina; leciona Genival Veloso de França, em sua obra Medicina Legal, 9ª edição, p. 355 e 358: “O crack tem efeito muito semelhante ao da cocaína, entretanto percebido mais rapidamente com poder maior de viciar e produzir danos.” [...]. 



    [...] 



    A necessidade da custódia da Paciente evidencia-se pela necessidade de se interromper ou diminuir sua atuação como agente difusora da substância espúria, enquadrando-se, portanto, no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva. Assim, restam satisfeitos os objetivos dos artigos 93, IX, da Constituição da República e, na espécie, ao contrário do que sustenta a impetração, o decreto prisional revela concretamente a necessidade de imposição de privação da liberdade ambulatorial à Paciente, motivo pelo qual encontra amparo no artigo 5º, LXI, da CRFB. Nessas circunstâncias, a prisão provisória é legítima, compatível com a presunção de inocência e revela ser, logicamente, indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ante a presença de elementos concretos indicativos de que as providências menos gravosas seriam insuficientes para o caso Com efeito, a incapacidade de medidas cautelares alternativas resguardarem a ordem pública decorre, a contrario sensu, da própria fundamentação expendida para justificar a necessidade da prisão preventiva [...]. 



    [...] 



    Registre-se que é inviável antecipar a futura submissão da Paciente às penas alternativas ao cárcere na hipótese de condenação para concluir-se pelo constrangimento ilegal por violação ao Princípio da Proporcionalidade, e não cabe, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado [...]. 



    [...] 



    Ao contrário, em razão da expressiva quantidade de maconha e da maior potencialidade lesiva da cocaína e do crack, não está descartada a exasperação da pena-base na resposta penal a ser imposta na eventual condenação e, consequentemente, o recrudescimento do regime prisional para início de cumprimento de pena [...]. 



    [...] 



    Conclui-se, assim, que a prisão provisória imposta à Paciente é legítima e compatível com a presunção de inocência, encontrando-se em perfeita harmonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores [...]. 



    Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial. 



    No caso, como visto, a segregação cautelar foi mantida pelo Tribunal estadual, como forma de garantir a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante – foram apreendidos 1,4 kg de cocaína, distribuídos em 700 pequenos tubos plásticos incolores e transparentes, com as inscrições "COREIA CV RESPEITA O CRIME", 3kg de maconha, distribuídos em 1.600 tabletes, envoltos em saco plástico transparente, e 110 g de crack, distribuídos em 380 embalagens plásticas transparente (e-STJ fl. 101). 



    A propósito, "[...] se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria” (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015). 



    De maneira idêntica, “Esta Corte Superior possui entendimento de que a quantidade, a variedade ou a natureza da substância entorpecente apreendida podem servir de fundamento para a decretação da prisão preventiva” (HC n. 547.239/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 12/12/2019). 



    Portanto, mostra-se legítimo, no caso, o decreto de prisão preventiva, uma vez ter demonstrado, com base em dados empíricos, ajustados aos requisitos do art. 312 do CPP, o efetivo risco à ordem pública gerado pela permanência da liberdade.



    [...]



    Por fim, tendo sido demonstrada a necessidade custódia cautelar, mostra-se inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017”. (AgRg no HC n. 779.709/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).”



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, as decisões emanadas pelas instâncias antecedentes limitam-se a fazer alusão à quantidade, qualidade e diversidade da droga apreendida, bem como à intermunicipalidade do transporte, como se tais circunstâncias bastassem, por si sós, para sustentar a custódia cautelar.



    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de droga não conduz à automática conclusão acerca do risco à ordem pública ou da periculosidade da agente, e nem elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Do mesmo modo, a alusão à prática de crime intermunicipal tampouco denota, isoladamente, o não preenchimento aos requisitos legais para que responda a acusada em liberdade à ação penal correlata.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



     A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998).



    Com efeito, não se indica, com os argumentos mencionados, de que maneira e em qual extensão a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontram-se ameaçadas. 



    Aliás, no que diz respeito à alegada ausência de vínculo empregatício comprovado, tal argumento é, na mesma medida, inservível ao exame de cautelaridade e imprescindibilidade da medida excepcional que ora se propõe.



    Por certo, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).



    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade da paciente.



    2. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para determinar a imediata soltura da paciente JENNIFER MESQUITA CORREA, salvo se presa por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se ao TJRJ e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente