Tribunal: STF
Processo: HC 227857
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 10.5.2023 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Karina Kurlianchyk, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.4.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.249.254/SP.



O caso



    2. A paciente foi condenada, em 9.12.2021, pelo crime de tráfico internacional de drogas, às penas de cinco anos e vinte e dois dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e cinco dias-multa. (fls. 13-15, e-doc. 2).



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 5007902-35.2021.4.03.6119 no Tribunal Regional Federal da Terceira Região e postulou a absolvição da paciente, pela alegada fragilidade das provas que embasaram a condenação. Subsidiariamente, pleiteou a redução da pena-base para o mínimo legal e a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo. 



    Em 22.7.2022, a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena-base e redimensionar as penas para quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão e quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa, mantendo a sentença nos demais fundamentos. Esta a ementa do julgado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ERRO DE TIPO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO CAUTELAR. 



    1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 



    2. A versão da apelante de que pensava transportar cosméticos é inverossímil porque não faz sentido que uma cidadã bielorrussa tenha viajado de tão longe, em voo intercontinental para transportar cosméticos a pedido de terceira pessoa não identificada. 



    3. A acusação tem o ônus da prova quanto à materialidade, à autoria e ao elemento subjetivo do tipo, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Contudo, deflui desse mesmo texto legal que incumbe à defesa apresentar prova do que alega se der versão diferente para os fatos ou alegar causas excludentes. No caso, a defesa não apresentou nenhuma prova da versão dada pela apelante. Erro de tipo não demonstrado. 



    4. A natureza e a quantidade da droga apreendida (3.651 g de cocaína) justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porém não no montante fixado na sentença, segundo a jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal. 



    5. A apelante é primária, não registra antecedentes criminais e não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, tratando-se de situação típica de mula do tráfico. Por isso, faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, porém na fração mínima (um sexto), pois sua conduta na prática do crime foi relevante, na medida em que, para dificultar a fiscalização da polícia, transportava a droga oculta em frascos de perfumes e cosméticos, denotando ter contado com o auxílio de pessoas voltadas a isso, ou seja, modus operandi típico de tráfico organizado, do qual participou. 



    6. Mantido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "b"), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos, por falta de requisito objetivo (CP, art. 44, I). A detração de que trata o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal não daria à apelante direito a início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime menos gravoso do que o fixado. 



    7. A apelante respondeu presa ao processo, dada a inexistência de vínculo com o país e a gravidade concreta do crime cometido, não tendo havido alteração na situação fática ao longo do processo. A inexistência de vínculo da apelante com o país (é cidadã bielorussa) justifica a manutenção da prisão preventiva para garantia ordem pública e da aplicação da lei penal, ainda que o regime inicial fixado para cumprimento da pena privativa de liberdade não seja o fechado, dado o risco de fuga inerente à situação concreta. Precedentes. 



    8. Houve expedição de guia de recolhimento pelo juízo de origem, possibilitando o início da execução provisória da pena, de modo que a apelante poderá pleitear ao juízo da execução penal eventuais direitos decorrentes da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), mesmo na condição de presa provisória (Súmula nº 716 do Supremo Tribunal Federal). 



    9. Apelação parcialmente provida” (fls. 24-25, e-doc. 2).



    4. A defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (decisão não juntada). 



    5. Contra essa decisão foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2.249.254/SP no Superior Tribunal de Justiça. Reiterou-se o pedido de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, afirmando-se que a agravante se enquadraria na condição de “mula” no tráfico internacional de drogas. 



    Em 10.3.2023, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, monocraticamente, conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial, pois, “[e]mbora a condição de ‘mula’ no tráfico internacional de drogas não autorize, por si só, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, trata-se de circunstância que justifica a aplicação da redução legal em patamar diverso da fração máxima” (fl. 50, e-doc. 2).



    Em 26.4.2023, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICADA A FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE ‘MULA’ NO TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É admitida a redução da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto) pela incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da atuação da Acusada como ‘mula’ no tráfico internacional de drogas. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental desprovido” (fl. 67, e-doc. 2).



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante busca a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Argumenta que “a decisão não merece prosperar, visto que não trouxe fundamentação suficiente para afastar a norma penal em questão em seu patamar máximo. 



    De fato, fez-se apenas mera referência ao fato de que a recorrente teria se associado, de maneira eventual e esporádica, a uma suposta organização criminosa, como ‘mula’, mas deixou de apontar os elementos indicativos de que a conduta da acusada foi mais grave do que o normal à espécie (gravidade maior do que a abstrata, já considerada pelo legislador)” (fl. 4, e-doc. 1).



    Alega que “as ‘mulas’ são meros instrumentos utilizados para a prática do delito, de modo que o verdadeiro traficante não precise correr o risco de ser flagrado na prática do crime. 



    O fato de desempenhar um dos papéis na distribuição do entorpecente não torna o agente parte, sequer eventual, de uma organização criminosa. Sua atuação não significa que se associou à organização criminosa, mas tão-somente que praticou um ato de transporte de droga” (fl. 4, e-doc. 1).



    Assinala que “a concessão da causa de diminuição acima exposta, a qual à paciente faz o jus, o regime de cumprimento de pena também deve ser alterado para o aberto, conforme artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal e a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos (art. 44, CP), vez que, por certo, muito mais adequada ao caso concreto” (fl. 9, e-doc. 1).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “a) Seja concedida a medida liminar requerida, com a suspensão dos efeitos do acórdão do STJ, proferido no ARESP 2249254/SP, determinando que nenhuma medida de início da execução da pena seja tomada até o julgamento definitivo do presente writ. 



    b) seja concedida a ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada, para que seja estabelecido o redutor do tráfico privilegiado no máximo legal, à míngua de fundamentação para a escolha da fração mínima prevista em lei, ou em percentual que observe os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com os corolários no regime de cumprimento da pena e na aplicação do art. 44 do CP; 



    c) seja dada vistas ao Ministério Público para apresentação de seu parecer, bem como requisitadas as informações de estilo caso se entenda necessário; 



    d) Outrossim, requer que a Defensoria Pública seja intimada pessoalmente de todos os atos processuais e com a prerrogativa do prazo em dobro, conforme estabelece o art. 44, I da Lei Complementar 80/94, inclusive para a sessão de julgamento, oportunidade onde a ampla defesa poderá se dar por meio da sustentação oral” (fls. 11-12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    8. Ao condenar a ré na Ação Penal n. 5007902-35.2021.4.03.6119, o juízo da Segunda Vara Federal de Guarulhos aplicou o redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, com os seguintes fundamentos:



    “São desfavoráveis as circunstâncias preponderantes como a natureza da droga (cocaína) e a quantidade (3.651g), ainda que o réu não tivesse ciência. 



    O indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base (TRF3, ApCrim 0014467-76.2016.4.03.6119, 11ª.T, DJE 29/11/2021). 



    Fixa-se assim a pena base em 6 anos e 3 meses de reclusão, além de 625 dias-multa.



    Sem circunstâncias agravantes, mas existe a atenuante da idade menor de 21 anos na data dos fatos (conforme passaporte - fl. 25 do APF), na razão de 1/6, por analogia ao menor patamar previsto no CP para causas de diminuição de pena.



    Nestes termos, a pena na segunda fase é fixada em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, e 520 dias-multa. 



    Incide na espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, isso porque não há prova de que o réu integre organização criminosa nem se dedica a atividades criminosas. 



    Na linha da jurisprudência do TRF3, a pena deve ser diminuída no mínimo, ou seja, 1/6, pois apesar de não integrar a organização criminosa, participou dela de forma relevante (Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76118 0006594-88.2017.4.03.6119, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/02/2019). 



    Passa aqui a pena para 4 anos, 4 meses e 2 dias de reclusão, e 433 dias-multa.



    Por fim, incide no caso a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I da Lei 11.343/06, decorrente da transnacionalidade do tráfico de drogas. 



    Considerando que o art. 40 da Lei 11.343/06 prevê sete causas de aumento, admitindo majoração da pena em patamares que vão de 1/6 a 2/3, verificada no caso concreto a presença de apenas uma das majorantes, o aumento deve ser de apenas 1/6. 



    Na terceira e última fase consolida-se definitivamente a pena em 5 anos e 22 dias de reclusão, e 505 dias-multa” (fls. 14-15, e-doc. 2).



    O Tribunal Regional Federal da Terceira Região, no julgamento da Apelação Criminal n. 5007902-35.2021.4.03.6119, reduziu a pena-base para cinco anos e dez meses de reclusão, mas manteve a fração de 1/6 no tráfico privilegiado, e assentou:



    “A defesa pede a redução da pena-base para o mínimo legal. Com parcial razão. 



    A natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porém não no montante fixado na sentença, segundo a jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal. Por isso, acolho em parte o pedido da defesa nesse ponto e reduzo a pena-base para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da menoridade, pois a apelante tinha menos de 21 anos de idade na data dos fatos (conforme passaporte nº KB2445302, ID 254827115, p. 25), o que confirmo, ficando a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mínimo legal, por força da orientação da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.



    Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade), na fração de 1/6 (um sexto), o que confirmo, passando a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    O juízo também aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pelo seguinte fundamento (ID 254827585):



    ‘Incide na espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, isso porque não há prova de que o réu integre organização criminosa nem se dedica a atividades criminosas. Na linha da jurisprudência do TRF3, a pena deve ser diminuída no mínimo, ou seja, 1/6, pois apesar de não integrar a organização criminosa, participou dela de forma relevante (Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76118 0006594-88.2017.4.03.6119, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/02/2019).



    A defesa requer a aplicação dessa minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços). Sem razão, no entanto. Com efeito, a apelante é primária, não registra antecedentes criminais e não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, tratando-se de situação típica de mula do tráfico. Faz jus à aplicação dessa causa de diminuição de pena. 



    Sua conduta na prática do crime, todavia, foi relevante, pois, para dificultar a fiscalização da polícia, transportava a droga oculta em frascos de perfumes e cosméticos, denotando ter contado com o auxílio de pessoas voltadas a isso, ou seja, modus operandi típico de tráfico organizado, do qual ela participou, o que justifica a fixação da minorante no mínimo legal. (...)



    Desse modo, mantenho a fração dessa minorante no mínimo legal (um sexto) e, em razão disso, a pena definitiva fica estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa fixado na sentença. 



    Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "b"), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos, por falta de requisito objetivo (CP, art. 44, I). (...)



    Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reduzir a pena-base, ficando a pena definitiva estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, nos termos da fundamentação supra” (fls. 20-24, e-doc. 2).



    A Ministra Laurita Vaz negou provimento ao AREsp n. 2.249.254/SP e manteve a fração de 1/6 para a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta da decisão:



    “De fato, a partir da narrativa fática delineada pelas instâncias ordinárias, constata-se que a situação descrita nos autos amolda-se à hipótese usualmente conhecida como ‘mula’ do tráfico, em que a pessoa aceita prestar serviços à organização criminosa, especialmente no transporte de entorpecentes, sem efetivamente passar a integrar o grupo criminoso organizado. 



    No entanto, ao contrário do que alega a Defesa, a orientação exposta no acórdão recorrido não diverge do entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, ‘[e]mbora a condição de ‘mula’ no tráfico internacional de drogas não autorize, por si só, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, trata-se de circunstância que justifica a aplicação da redução legal em patamar diverso da fração máxima.’ (AgRg no AREsp n. 1.993.352/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/11/2022, DJe 02/12/2022; sem grifos no original)” (fl. 50, e-doc. 2).



    9. No convencimento motivado das decisões de primeiro e segundo graus e do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, foi considerado o modus operandi da conduta para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, pois, “para dificultar a fiscalização da polícia, a ré transportava a droga oculta em frascos de perfumes e cosméticos”, demonstrando conhecimento e organização para a prática delitiva (fl. 21, e-doc. 2). Não se evidencia, portanto, ilegalidade nas decisões antecedentes, menos ainda circunstância autorizadora da redução no grau máximo permitido, como pretende a impetrante. 



    Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME INTERMEDIÁRIO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 172.292-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019).



    10. Redimensionada a pena imposta à paciente para quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão com o parcial provimento do recurso da acusação em segunda instância, mantida no acórdão objeto deste habeas corpus, descabe cogitar-se de acolher o pleito da inicial de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus 
(§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora