Tribunal: STF
Processo: HC 230914
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça mediante o qual a 5ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.884.233/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 25 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão e ao pagamento de 104 dias-multa, no regime inicial fechado, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 288, caput (associação criminosa), e 312, caput (peculato-apropriação), por 4 vezes (fatos 5, 6, 7 e 8), do Código Penal, em concurso material; e a 7 anos, 9 meses e 10 dias de detenção, no regime semiaberto, considerada a prática do delito do art. 89, caput (dispensa ilegal de licitação), da Lei nº 8.666, de 1993, por diversas vezes, em continuidade delitiva. 



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, a fim de absolver o paciente do crime licitatório e redimensionar a pena para 21 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, além de 92 dias-multa. Os embargos de declaração foram rejeitados e o recurso especial não foi admitido.



    4. No STJ, foi protocolado agravo visando à subida do especial, conhecido para negar provimento a este último, ao que se seguiu agravo regimental, que resultou no acórdão ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam cabível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os 4 crimes de peculato, afirmando atendidos os requisitos objetivo e subjetivo. Dizem estar demonstrada a unidade de desígnios, aludindo a trecho da apelação a respeito da permanência e estabilidade do grupo criminoso. Apontam a desnecessidade de revolvimento do acervo probatório.



    6. Pretendem, em âmbito liminar, seja assegurado o cumprimento da pena no regime semiaberto, até julgamento final deste habeas corpus. No mérito, buscam o reconhecimento da continuidade delitiva.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. O Superior Tribunal de Justiça, apesar de destacar não ter sido a questão submetida pela defesa do paciente na apelação, fez ver que o Tribunal local se pronunciou sobre o ponto quanto a corréu. Concluiu não configurada a continuidade delitiva, por serem diversos os modos de execução em relação ao conjunto de condutas que fazia parte dos fatos, bem assim não estar presente unidade de desígnios. Veja-se:



    “Assim, diante da constatação de que a Corte estadual não emitiu nenhum juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado com relação ao recorrente, incidem, no caso, as Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, aplicáveis ao recurso especial por analogia.



     No entanto, verifica-se que o Tribunal de origem se pronunciou nesse ponto quanto ao corréu Fernan, ao aduzir que:



    (...) 



    O recorrente Fernan pugnou, por fim, pelo reconhecimento da continuidade delitiva entre os fatos 6, 7 e 8, ao argumento de que o Código Penal adotou a teoria objetiva em relação ao instituto, que, ainda, assim, todos os fatos tinham uma única finalidade de apropriação dos recursos públicos e que, além disso, a cumulação de pena quando há desígnios autônomos só seria permitida no concurso formal.



    (...) 



    De plano, portanto, afasta-se a argumentação do réu atinente à teoria objetiva. 



    No que tange à unidade de desígnios, por sua vez, ainda que aestratégia utilizada em cada um dos fatos fosse semelhante, não se verifica aexistência de um liame subjetivo entre eles. 



    Nesse sentido, pertinente reproduzir a explicação exarada no édito condenatório (fl. 1309): 



    Na hipótese, considerando que o agente, mediante mais de uma ação, praticou mais de um crime, as penas privativas de liberdade, cujos desígnios foram autônomos, deverão ser aplicadas cumulativamente, nos termos do art. 69, caput, do Código Penal (concurso material). 



    Nesse ponto, convém trazer à colação trecho da sentença em que se justifica a existência dos desígnios autônomos entre os fatos 5, 6, 7 e 8 (fundamentação do fato 1): 



    Os réus agiram em pelo menos quatro "frentes de trabalho" que, embora com o mesmo fim – apropriação de recursos públicos – foram realizadas de formas diferentes e com nítidos desígnios diversos: 



    [a] emissão de notas fiscais tendo como adquirente o Hospital Henrique Lage com quantidade de medicamento muito superior àquela efetivamente adquirida, favorecendo a empresa MEDSOUZA (fato 5). Aqui, conforme explanação, os réus Renato, Morgana, Getúlio e Denilso se locupletaram das verbas públicas. 



    [b] pagamento por compras inexistentes do Hospital Henrique Lage (fato 6) em favor da empresa FIMED. Nesse caso, os réus Renato, Morgana, Fernan e Denilso foram os favorecidos. 



    [c] pagamentos por compras inexistentes da Secretaria Municipal de Saúde de Lauro Muller, com favorecimento dos réus Renato, Morgana e Fernan. 



    [d] simulação de contratação, pela Secretaria Municipal de Saúde de Lauro Muller, de empresa que não participou da licitação, através da falsificação de seus documentos (empresa ELOSUL), tendo como favorecidos os réus Renato, Morgana e Fernan. 



    Assim, não se vislumbra que os fatos 6, 7 e 8 tenham sido praticados de forma subsequente entre si. 



    (...) 



    Dessa forma, adequada a aplicação do concurso material entre os fatos (fls. 3.320-3.322, destaquei).



    Destarte, as instâncias ordinárias concluíram que, embora imbuídos da mesma finalidade – apropriação de recursos públicos –, os delitos foram praticados de formas diferentes e com desígnios diversos.



     Dessa forma, de acordo com orientação consolidada neste Superior Tribunal, para se caracterizar a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações e mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e os de ordem subjetiva, assim entendidos como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva.” (e-doc. 2 , p. 263-265; grifos acrescidos).



    8. Nesse contexto, ausente identidade das circunstâncias de modo de execução, já que as apropriações de recursos públicos praticadas em detrimento do Município de Lauro Muller/SC se deram em quatro frentes e de formas diversas, a saber: i) emissão de notas fiscais superfaturadas, ii) pagamento de compras inexistentes de Hospital público em favor de outra empresa, iii) pagamento de compras inexistentes da Secretaria de Saúde do Município de Lauro Muller/SC e iv) simulação de contratação de empresa que não participou de licitação mediante falsificação de documentos. Nesse sentido, também não ficou evidenciada a unidade de desígnios, ausente ilegalidade a ser sanada. 



    9. A conclusão adotada nas instâncias antecedentes está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, para se configurar o crime continuado, além de se exigir que os crimes sejam da mesma espécie, devem concorrer um elemento objetivo (condições semelhantes de tempo, lugar, modus operandi e outras) e outro de natureza subjetiva (unidade de desígnios, de modo que as ações subsequentes se revelem como desdobramento lógico das anteriores). Nessa linha:



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus mostra-se adequado quer se trate de ato individual, quer de Colegiado. CRIME – CONTINUIDADE DELITIVA. A continuidade delitiva pressupõe a prática de um ou mais crimes da mesma espécie, em condições de tempo, lugar e modo de execução a indicarem serem as condutas subsequentes continuação da primeira, o que não ocorre quando verificada atuação em período dilatado.”



    (HC nº 135.174/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 26/06/2018, p. 12/09/2018; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE DA IMPETRAÇÃO POR CONFIGURADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AFERIÇÃO DE REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA OU AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS PARA SER AFERIDA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMADAR A DECISÃO RECORRIDA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à pretensão de reconhecimento de nulidade por afronta ao art. 212 e também por não ter sido realizada a detração penal a insurgência deduzida no writ não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte resta inviabilizado pois configuraria supressão de instância. 2. Em razão da adoção da teoria mista pelas duas Turmas desta Corte, o reconhecimento ou afastamento da continuidade delitiva depende não só do preenchimento de critérios objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc.), como também de condição subjetiva (unidade de desígnios), a qual só pode ser aferida a partir do reexame de fatos e provas, o que não se admite em habeas corpus. Precedentes. 3. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 207.993-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/03/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. O reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, está condicionado ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) pluralidade de condutas; (b) pluralidade de crimes da mesma espécie; (c) que os crimes sejam praticados em continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas (mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes); e, por fim, (d) unidade de propósitos. 2. A instância ordinária apresentou fundamentação jurídica idônea no sentido de que o paciente não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando a ausência de unidade de propósitos, ou seja, não ficou comprovado o liame volitivo entre os delitos a demonstrar o entrelaçamento entre os atos criminosos. 3. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 212.310-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 30/03/2022; grifos nossos).



    “(...) CONTINUIDADE DELITIVA – INADEQUAÇÃO. Sendo distinto o modo de execução dos crimes, inviável é a observância do artigo 71 do Código Penal.”



    (HC nº 192.634/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/12/2020, p. 10/02/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Unificação de penas. Reconhecimento da continuidade delitiva. 3. Esta Corte tem adotado a teoria mista para considerar as múltiplas ações como crime continuado, de modo que a semelhança entre as condições de tempo, lugar e maneira de execução não basta para sua caracterização. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 215.487-AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/10/2022, p. 27/10/2022; grifos nossos).



    10. Tendo as instâncias de origem assentado o não atendimento dos requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal, alcançar conclusão diversa demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, consoante o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, ilustrado nos julgados a seguir:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. NECESSÁRIO REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento de crime continuado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 211.593-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Reiteração de pedido anterior. Continuidade delitiva. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que ‘a mera reiteração de pedido que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus’ (HC 118.043-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 2. A jurisprudência do STF é no sentido de que a via estreita do habeas corpus é inadequada para a incursão em aspectos fáticos ou para promover dilação probatória tendente a comprovar a existência dos requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva (RHC 103.170, Rel. Min. Dias Toffoli). Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.002-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22/04/2022; p. 27/04/2022; grifos nossos).



    11. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator