Tribunal: STF
Processo: HC 225026
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-17
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Pedido de absolvição. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dosimetria da pena. Ordem concedida de ofício. 



1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 



2. Hipótese de paciente primário e de bons antecedentes, condenado em segunda instância à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de quantidade reduzida de drogas. 



3. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelo Tribunal de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



4. O Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas“.



5. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). 



6.  O regime prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



7. Ordem concedida de ofício.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e no art. 35, caput, c/c o art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006, n/f do art. 69, do Código Penal, sendo absolvido pelo Juízo de primeiro grau, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Em seguida, o Tribunal estadual deu provimento ao recurso de apelação ministerial para condenar o paciente à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.



3. A parte impetrante requer a concessão da ordem, a fim de que “prevaleça a sentença de piso em sua integralidade ou, noutra hipótese, dado o preenchimento dos requisitos legais, seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), em regime inicial aberto, com a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos na forma do artigo 44, do CP”.



4. Decido.



5. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, a página oficial do TJSP na internet noticia o trânsito em julgado da condenação.



6. Passo a analisar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 



7. Quanto ao pedido de restabelecimento da sentença absolutória, o entendimento do STF é no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 



8. Quanto ao mais, reconheço que a via processualmente restrita do HC não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 



    1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...]



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



9. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para tanto, reproduzo a seguinte passagem do acórdão estadual:



    Passo à dosagem da pena pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente. 



    Por ser o apelado primário, não havendo circunstância judicial negativa a ser considerada, fixo-lhe a pena-base mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no mínimo legal. 



    Deixo de aplicar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, conforme já fundamentado, não há prova segura de que o apelado tivesse agido em concurso com o adolescente Daniel Tenório Santana.



    Impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado e a redução da reprimenda atribuída ao apelado nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    Ressalte-se que, para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Não resta dúvida de que a causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. 



    Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício.



     A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual. 



    No caso dos autos, a considerável quantidade de substância entorpecente (228 gramas) de maconha, a quantia de R$605,00 em dinheiro e os comprovantes de movimentação bancária efetuada a indivíduo residente no Estado do Mato Grosso, envolvendo cerca de R$50.000,00, incompatível com sua situação econômica, ressaltando que, a fls. 11, declarou possuir a profissão de autônomo, sem esclareceu sua real atividade ou mesmo seu ganho mensal, tudo a demonstrar que vinha fazendo do tráfico de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa.



10. Nessas condições, em se tratando de paciente primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão pelo tráfico de quantidade relativamente reduzida de drogas (85 gramas de cocaína e 67 gramas de maconha - cf. acórdão de apelação), tenho por insuficientemente justificada a recusa da aplicação da minorante do tráfico, nos termos dos reiterados pronunciamentos do STF. Isso porque a mera referência a expressões com forte apego retórico e abstrato, divorciada da concretude da causa, não basta para justificar a negativa desse importante instrumento de individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88. 



11. De modo que, à falta de fundamentação idônea, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



12. O Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (Grifos acrescidos)



13. Ademais, a orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).



14. Na hipótese de que se cuida, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. De modo que, diante de todo o exposto, o regime prisional aberto se me afigura resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito (art. 59 do CP). 



15. Por fim, lembro que o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para que o Juízo da execução refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/2, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 17 de fevereiro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator