Tribunal: STF
Processo: HC 227587
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-03
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Teixeira Alves, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 805.001/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



    Narram os autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, porque foi surpreendido com 8.700 papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 270g (duzentos e setenta gramas).



    Sustenta o impetrante, em síntese, que seria o caso i) de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado; e ii) de abrandamento do regime inicial. 



    Segunda a defesa, o paciente apresenta condições subjetivas favoráveis para fazer incidir o redutor.



    Diz, ainda, que o Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “inicialmente fechado” contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.



    Ao final, requer



    “a) A aplicação do privilégio previsto no §3 (sic) do artigo 33 da Lei de Drogas ao crime de tráfico imputado ao paciente, em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos; 



    b) Subsidiariamente, mantida a pena anteriormente aplicada, seja fixado regime inicial mais brando para cumprimento da pena.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo o teor do aresto questionado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. 



    1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento definitivo do Tribunal a quo, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal. 



    2. Deveras, o agravante não se desincumbiu de demonstrar teratologia ou manifesta ilegalidade no ato impugnado que justificasse a atuação precoce desta Corte, contrariando as regras de competência e os princípios do devido processo legal substancial e do duplo grau de jurisdição. 



    3. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem foi constatado que em 30/3/2021 o Magistrado de piso determinou a certificação do trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa. Assim, tratando-se de condenação já transitada em julgado, a impetração é sucedâneo de revisão criminal. Não houve sequer a interposição de recurso de apelação o que, em última análise, configuraria o reexame da sentença de primeiro grau de forma direta pelo STJ. 



    4. Consoante dispõe o art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência do STJ para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados.



    5. Agravo regimental desprovido.”



    Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ.



    Vê-se que os fundamentos declinados pelo Superior Tribunal de Justiça para negar provimento ao recurso de agravo regimental permitem concluir que as questões ora submetidas ao Supremo Tribunal Federal, nesta impetração, não foram analisadas pelo Colegiado daquela Corte. Portanto, sua análise, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 131.466/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/11/16; HC nº 113.565/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/13; HC nº 95.977/SP, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/12/12; HC nº 103.131/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/10/10; HC nº 102.783/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/5/10; e HC nº 96.555/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/12/09, entre outros. 



    Cabe ressaltar, todavia, inexistir impedimento para que este Supremo Tribunal, quando do manejo inadequado do habeas corpus, analise a questão de ofício quando evidenciada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que se verifica na espécie, no que toca especificamente à fixação do regime inicial de cumprimento da pena.



    Ao se manifestar sobre o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o Juízo de Direito da 25ª Vara Criminal do Foro Central Criminal - Barra Funda da Comarca de São Paulo consignou que



    “Mister se faz a condenação dos acusados unicamente pelo crime do artigo 33 da Lei de Drogas. Por conta primariedade técnica dos réus fixo a pena-base de ambos em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos ) dias -multa. A conduta foi praticada com a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, tendo em vista a situação de calamidade pública de saúde provocada pela pandemia do coronavírus COVID-19. Em contrapartida, os réus confessaram o delito, razão pela qual a agravante referida fica compensada pela atenuante do art. 65, III, d, do CP. Apesar de não caracterizada a associação para o tráfico, certo é que os acusados foram flagrados fazendo o transporte e a guarda de significativa quantidade de entorpecentes. Agiam de modo a fazer o abastecimento de drogas na região central desta Capital. Evidente restou que se dedicavam sobremaneira, ao menos naquela ocasião, ao narcotráfico organizado. Por certo que tinham o aval da organização criminosa que fomentava a ilícita e deplorável atividade de guarda e abastecimento de entorpecentes no Centro de São Paulo. Por tais razões, mormente a enorme quantidade de droga apreendida, afasto a almejada incidência do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Ausentes demais causas de aumento e diminuição de pena, concluo que a pena final perfaz 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos ) dias-multa. Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação penal para: a) CONDENAR os réus LUCAS TEIXEIRA ALVES e FRANCISCO MARLON PEREIRA DE SOUSA ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor unitário mínimo, dando-os como incursos no artigo 33, “caput ”, da Lei nº. 11.343/06; e b) ABSOLVÊ-LOS, nos termos do artigo 386, VII, do CPP, do delito do artigo 35, “caput ”, da Lei nº. 11.343/06. O tráfico ilícito de drogas é crime equiparado aos hediondos, sendo vedada a aplicação dos substitutivos penais (CP, art. 44), do “sursis” ou de benesses correlatas. Deverão os sentenciados iniciarem o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, consoante norma cogente do artigo 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.072/90 (com redação dada pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007).” (edoc 2, f. 286). (Grifos nossos).



    Vê-se que, não obstante a sentença de primeiro grau tenha mantido a pena do paciente, na primeira fase da dosimetria da pena, no mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, justificou a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena tão somente em razão da natureza hedionda do delito.



    Com efeito, o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada tão somente na natureza hedionda do crime.



    A teratologia dessa decisão é manifesta, haja vista que colide frontalmente com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. Vide:



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.”



    Ademais, não cabe fixar-se a pena do paciente no mínimo legal, por inexistência de motivos para a sua majoração e, ao mesmo tempo, impor-se o regime mais gravoso em virtude de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria.



    Ora, se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para que ele não seja favorecido, também, na fixação do regime. 



    De acordo com Alberto Silva Franco e Rui Stoco, é inadmissível a imposição de regime mais gravoso 



    “quando houver fixação da reprimenda no patamar mínimo permitido por lei, diante da valoração totalmente favorável ao acusado das circunstâncias judiciais postas no art. 59. De fato, se na análise da culpabilidade do agente e de todos os indicadores do referido dispositivo legal, não vislumbrou o juiz nenhum elemento que autorizasse a aplicação da pena acima do mínimo legal, logicamente também lhe faltará qualquer base para a determinação do cumprimento da pena em regime mais severo, pois as circunstâncias que devem nortear ambas as decisões são exatamente as mesmas” (Código Penal e sua Interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 349).



    Ainda, no mesmo sentido: 



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14);



    Diante desse quadro, nego seguimento ao presente habeas corpus. Entretanto, considerando que o tema trazido à baila é objeto de jurisprudência consolidada da Corte, nos termos do que autoriza o art. 192, caput, do Regimento Interno, concedo a ordem de ofício para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo de origem.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente