Tribunal: STF
Processo: HC 229691
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-03
Data de publicação: 2023-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.968.386/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas majorado pela participação de menor). O Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida.  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação defensiva.



    4. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, parcialmente concedido pela Ministra Relatora para reconhecer a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/2, reduzindo a reprimenda para 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, por ser inidônea a fundamentação adotada. Sublinha condições pessoais favoráveis: primariedade, residência fixa e trabalho lícito. Cita precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Diz ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Acrescenta que adotar entendimento diverso caracterizaria direito penal do autor.



    6. Requer, liminarmente, seja concedido à paciente o direito de aguardar em liberdade ou em regime aberto o julgamento final deste habeas corpus. No mérito, pede a fixação de regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 02/03/2023, tendo sido formalizada a impetração apenas em 25/06/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. No tocante ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    10. A despeito da primariedade da ora paciente e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a Ministra Relatora no STJ, em decisão mantida pela 6ª Turma, determinou o início do cumprimento da pena em regime semiaberto destacando que, “em que pese o quantum da pena imposta ser inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a expressiva quantidade de drogas apreendidas revela a maior reprovabilidade concreta da conduta (...)” (e-doc. 7, p. 7). 



    11. Dessa forma, apesar de a pena definitiva ter sido estabelecida em quantum inferior a 3 anos de reclusão — 2 anos e 11 meses —, não há ilegalidade ou ofensa ao disposto nos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF na definição do regime mais severo.



    12. Com efeito, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



    13. Da mesma forma, mostra-se incabível a substituição pretendida. Os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos estão disciplinados no art. 44 do Código Penal:



    “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:



    I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;



    II – o réu não for reincidente em crime doloso;



    III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    14. No caso dos autos, o STJ concluiu ser incabível a benesse diante da razoável quantidade de droga apreendida, o que indicava não ser recomendável a substituição:



    “Por fim, em que pese o quantum da pena imposta ser inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a expressiva quantidade de drogas apreendidas revela a maior reprovabilidade concreta da conduta, autorizando a fixação do regime prisional semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. 



    Nesse sentido: 



    "(...) 2. No caso, em que pese à fixação da pena básica no mínimo legal e ao quantum definitivo inferior a 4 anos, o Tribunal a quo fez expressa referência à gravidade concreta dos fatos imputados ao ora agravante, ante a razoável quantidade de droga apreendida - 85g (oitenta e cinco gramas) de cocaína, 19g (dezenove gramas) de crack e 170g (cento e setenta gramas) de maconha -, circunstância utilizada, inclusive, para modular o redutor do tráfico privilegiado e que autoriza a conclusão de que a conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia e também o afastamento da substituição da reprimenda. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 523.632/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019, sem grifos no original).” (e-doc. 7, p. 7).



    15. Nesse contexto, não há ilegalidade a ser reparada. A substituição da pena corporal em favor do condenado não constitui direito subjetivo, mas, ao contrário, revela-se como faculdade posta à disposição do órgão julgador, no processo de individualização da pena, para chegar à reprimenda adequada, consideradas as circunstâncias do caso concreto. A orientação adotada na instância antecedente mostra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, ilustrada nos precedentes a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – PLEITO QUE OBJETIVA A PURA E SIMPLES REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA AO RECORRENTE – NECESSÁRIO REEXAME DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE LEVARAM O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A FIXAR O ‘QUANTUM’ PENAL – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO ‘HABEAS CORPUS’ – RECORRENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – CIRCUNSTÂNCIA OCORRENTE NA ESPÉCIE – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) – NÃO PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE, DOS REQUISITOS SUBJETIVOS – INVIABILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”



    (RHC nº 144.447-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 14/12/2018, p. 07/02/2019; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 118.605/RN, Rel. Min. Teori Zavaski, Segunda Turma, j. 11/03/2014, p. 26/03/2014; grifos nossos).



    16. Registro que dissentir do entendimento veiculado nas instâncias ordinárias, de modo a se acolher a alegação do impetrante no sentido de ser recomendável a substituição da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na reincidência da agravante, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 205.764-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/11/2021, p. 11/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PECULATO. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 161.788-AgR/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 11/03/2019; grifos nossos).



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator