Tribunal: STF
Processo: RE 1377919
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. RE Nº 837.311-RG/PI, TEMA RG Nº 784. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CONFORMIDADE À JURISPRUDÊNCIA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS EXISTENTES. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO.



    I - O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    II - a despeito da autora ter se classificado na 43ª posição (das 18 vagas ofertadas), durante o decorrer da validade do certame houve 9 nomeações tornadas sem efeito dos mais bem classificados, garantindo assim o remanejamento das vagas aos candidatos outrora classificados fora da lista.



    III - Ademais, resta clara a evidente necessidade do ente federativo em cargos de nutricionistas no Estado, visto que a manutenção de, ao menos, 18 contratos temporários vem se perpetrando ao longo do tempo, violando normas constitucionais e o direito de aprovados em certame público.



    IV - Apelação conhecida e provida, com inversão do ônus da sucumbência.” (e-doc. 11).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 16).



    3. No presente recurso extraordinário, o recorrente aponta violação ao art. 37, incs. II, III e IV, da Constituição da República. Sustenta que a demanda foi proposta após expirado o prazo de validade do concurso no qual a recorrida foi aprovada. Alega a inexistência de preterição, considerada discricionariedade da Administração em prorrogar contratos temporários. Requer o provimento do recurso, a fim de serem julgados improcedentes os pedidos iniciais (e-doc. 19).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo alguns trechos do acórdão recorrido (grifos acrescidos): 



    “02.07. O Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, sedimentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (grifo não consta do original).



    02.08. É imperioso destacar que, a despeito da autora ter se classificado na 43° posição, durante o decorrer da validade do certame houve 9 nomeações tornadas sem efeito dos mais bem classificados (fls. 276, 278, 281, 282/283), garantindo assim o remanejamento das vagas aos candidatos outrora classificados fora da lista.



    02.09. Ademais, a recorrente comprovou de forma precisa (fls. 284/349) que havia, ao menos, 18 nutricionistas contratados pelo Estado do Amazonas a título precário (que figuram na lista como contratados por prazo determinado, celetistas e cooperados).



    02.10. Ressalta-se que, o Estado do Amazonas, apesar de contestar os dados do DATASUS, não trouxe prova em contrário, não se desincumbindo de seu ônus (art. 373, II, CPC).



    02.11. Logo, mesmo com candidatos aprovados no certame, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, a Administração Pública optou por permanecer com os servidores temporários, terceirizados e autônomos, em flagrante desrespeito à Constituição Federal, que em seu bojo contempla os princípios do concurso público, da isonomia, da transparência e da impessoalidade.



    02.12. Resta clara a evidente necessidade do ente federativo em cargos de nutricionistas no Estado, revelando a inequívoca necessidade de nomeação dos concursados, visto que a manutenção de contratos temporários vem se perpetrando ao longo do tempo, violando como dito anteriormente, normas constitucionais e o direito de aprovados em certame público.



    02.13. Portanto, considerando as 18 vagas editalícias e as 9 desistências, surge o dever de nomear até o 27° colocado. Acrescendo a necessidade de, ao menos, 18 servidores, os quais estão como temporários, reconhece-se preterição até a 45° vaga do concurso. Estando a apelante em 43º lugar, deve seu direito à nomeação ser reconhecido.”



    5. No caso, assentou o Tribunal a quo a existência do direito à nomeação, afirmando demonstrada a preterição, pela Administração, tendo em vista a prorrogação dos contrários temporários para o exercício das funções de nutricionista, cargo para o qual havia candidatos aprovados em concurso público, sem comprovação de urgência que a justificasse. Ora, somente seria possível concluir em sentido contrário a partir do necessário exame dos pressupostos fáticos constantes dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto no enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, é a orientação de ambas as Turmas desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (ARE nº 1.083.725 -Agr/PI, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 04/04/2018, p. 18/04/2018).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DISCUSSÃO QUANTO À COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO. PREENCHIMENTO DE VAGA. DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2011. Tendo a Corte Regional examinado a matéria à luz da legislação infraconstitucional e do quadro fático delineado, obter decisão em sentido diverso demanda a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. O regular exercício da função jurisdicional, na hipótese, o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, não transgride o princípio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido.”



     (ARE nº 649.047-AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25/06/2013, p. 16/08/2013; grifos nossos). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de pessoal com vínculo precário para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, configura preterição dos candidatos classificados e gera a estes direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 2. Para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem no sentido de que houve, ou não, preterição dos candidatos aprovados no certame, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 891.277-AgR/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/08/2015, p. 15/09/2015).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (ARE nº 1.215.814-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 10/12/2019).



    6. Assim, de acordo com a competência jurisdicional adequada, restou fixada a premissa quanto à ocorrência de preterição, pelo Tribunal de origem, durante o período de validade do certame, definindo o direito da autora à nomeação, procedendo em adequado enquadramento à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial, a partir do que estabelecido no julgamento do respectivo paradigma, RE nº 837.311- RG/PI, cuja tese transcrevo abaixo:



    “7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 



    (RE nº 873.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



    7. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação de honorários advocatícios pelas instâncias anteriores, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, ante o disposto no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de Justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator