Tribunal: STF
Processo: RE 1396781
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SIMPLES EXISTÊNCIA DE LITÍGIO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM O TEMA Nº 671 DA REPERCUSSÃO GERAL: PRECEDENTES. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DE ERRO DE QUESTÕES DO CONCURSO. MANUTENÇÃO DA DISPUTA EM SEDE JUDICIAL. COMPORTAMENTO ESTATAL CONTRADITÓRIO. EVIDENTE PREJUÍZO AO CANDIDATO APROVADO. FLAGRANTE ARBITRARIEDADE DO ESTADO. NOMEAÇÃO E POSSE SOMENTE APÓS AMEAÇA DE PRISÃO AO AGENTE PÚBLICO. DEVER DE INDENIZAR. TEMA 671 DA REPERCUSSÃO GERAL NO STF. INAPLICABILIDADE. 



    1. Se o Estado reconhece que errou em concurso público, representa comportamento nitidamente contraditório, manter disputa judicial em desfavor de candidato aprovado, impondo-lhe todos os ônus decorrentes do processo, com a perda de tempo útil, energias, emoções, além do prejuízo financeiro e funcional. 



    2. Conduta flagrantemente arbitrária do Estado, fundada em abuso de direito em razão do abuso de poder, eis que detentor da decisão administrativa de nomeação e posse dos candidatos. 



    3. Indenização que deve ser a mais ampla possível, mormente quando houve determinação judicial para que se procedesse à reserva de vaga em favor do candidato preterido. Desnecessidade do chamamento dos demais candidatos e atuais servidores ao processo, pois incapazes de modificar a situação funcional garantida anteriormente ao autor. 



    4. Indenização que não representa enriquecimento sem causa, servindo a remuneração do período como mero parâmetro pecuniário de liquidação e não como retribuição sem prestação de serviço. Conhecimento e desprovimento do recurso”. (e-doc. 21, p. 1).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc.29).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação aos arts. 5º, caput e inc. XXXVI, 37 caput e § 6º e 40, § 10, da Constituição da República e ao Tema nº 671 da Repercussão Geral. Pede “para que se julgue improcedente a demanda por violação flagrante aos dispositivos constitucionais suscitados” (e-doc. 33, p.17-18).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. O recurso merece prosperar.



    5. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Realizado o concurso público para provimento de cargo de Auditor Fiscal, o autor, já servidor do Estado do Rio de Janeiro, logrou obter nomeação e posse somente após longo trâmite processual que foi utilizado pelo Estado à exaustão de recursos, tempo e argumentações falaciosas e absolutamente contraditórias. 



    Com efeito, tendo o próprio Estado, através de seus órgãos próprios, reconhecido o erro na formulação e aplicação dos exames do concurso, ao invés de proceder à imediata reavaliação e aplicação de notas e classificação a todos os candidatos beneficiados, impôs a vários – e, especialmente, ao autor -, o caminho tormentoso e angustioso da disputa judicial. 



    A conduta do Estado revela comportamento esquizofrênico, porquanto, ao mesmo tempo em que reconheceu seu erro na via administrativa, conforme longo parecer emanado da Procuradoria Geral do Estado (fls. 696/734), manteve a disputa judicial com o Autor até as últimas consequências, inclusive tendo o agente público responsável ser ameaçado de prisão pelo juiz da causa, após ter sido intimado três vezes para cumprir a determinação de proceder à posse do Autor no cargo para o qual havia sido aprovado. 



    Salta aos olhos, ainda, a conduta típica e reprovável do Estado Brasileiro ao não admitir seu erro, faltando com o devido respeito ao candidato, ao cidadão e ao contribuinte, porquanto o parecer veio com indicação de que suas razões fossem mantidas ‘em sigilo’. 



(...)



    O enunciado – como não poderia deixar de ser – transferiu para a Jurisprudência a análise fática e jurídica daquelas situações que consubstanciam ‘arbitrariedade flagrante’, de molde a justificar a condenação do Estado ao pagamento da devida indenização pela prática do ato ilícito. 



    Todos os demais candidatos foram aprovados, nomeados e empossados em 26.02.2008 ao passo que o Autor, após enfrentar as forças do Estado em diversas ações judiciais, somente logrou posse em 20.12.2012. 



    Evidente o prejuízo pessoal, emocional, financeiro e funcional suportados exclusivamente pelo autor em razão de conduta contraditória, abusiva e flagrantemente arbitrária do Estado. 



    Como já registrado, não pode o Estado reconhecer o direito invocado pelo Autor em sede administrativa e manter disputa em sede judicial contra o mesmo Autor, postergando ao máximo o reconhecimento do mesmo direito. É abuso de direito em razão do abuso de poder imanente à posição do Estado em suas relações com o cidadão brasileiro. 



    Logo, correta a sentença quando determinou a reparação indenizatória em favor do Autor, não se podendo confundir a condenação pecuniária como indevida em razão da não prestação de serviço pelo tempo de retroação. 



    Não, não se trata de enriquecimento sem causa; em verdade, a condenação pecuniária imposta ao Estado representa reparação pelo prejuízo causado injusta e arbitrariamente pelo Estado em desfavor do particular, servindo a remuneração como mero parâmetro indenizatório e não como retribuição de serviço não prestado”. (e-doc. 21, p. 3-5).



    6. Na sentença de primeiro grau consta:



    “Assim, o autor faz jus a indenização no valor dos proventos recebidos para o cargo entre 26/12/2008 e 31/03/2011. A partir dessa última data, fazendo jus a todas as verbas para fins de progressão na carreira, inclusive promoção”. (e-doc. 17, p. 1).



    7. Quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 724.347/DF, o Relator de sorteio, eminente Ministro Marco Aurélio, preconizou a ilegalidade dos atos da Administração que, ao impedir injustificadamente a posse e nomeação dos aprovados, compelem o candidato a ingressar no Judiciário e causam prejuízos materiais e morais, deles decorrendo o dever de indenizar. Essa tese, entretanto, não prevaleceu. 



    8. A partir da divergência inaugurada pelo e. Ministro Roberto Barroso, assentou o Pleno que, ante a premissa segundo a qual a remuneração pressupõe o efetivo exercício do cargo público, somente em situações extremas, especialíssimas, seria cabível a reparação financeira quando ausente a prestação do serviço.



    9. Para ilustrar, Sua Excelência analisou os precedentes nos quais deferido pagamento de salários sem o correspondente exercício do cargo. No RE nº 188.093/RS, tem-se o caso de candidata aprovada em concurso para magistratura do Trabalho e não nomeada em razão do AI-5, ou seja, “o caso, portanto, envolve o descumprimento de uma ordem judicial por um regime de exceção”. No RE nº 247.349/RS, foi anulada a exclusão de servidor, por violação do contraditório e ampla defesa, tendo havido o pagamento de remuneração porque o “interessado já estava no exercício do cargo e dele foi afastado irregularmente”. E no RE nº 194.657/RS, tem-se a situação de candidata aprovada em concurso para Juiz, não nomeada após decisão do TJRS formalizada em sessão secreta, tendo em vista resultado de exame psicotécnico o que implica “arbitrariedade patente”. 



    10. Concluiu o Plenário que somente situações de “arbitrariedade qualificada” justificam o pagamento, a título de indenização, em valor equivalente à remuneração desde a data em que poderia ter havido a nomeação/posse. E não se caracteriza como tal “a existência de litígio sobre o concurso público, com defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável”.



    11. Eis a ementa do Recurso Extraordinário nº 724.347, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/02/2015, p. 13/05/2015 — Tema nº 671, Redator para o acórdão Ministro Roberto Barroso:



    “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido”.



    12. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 724.347-RG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 671), assentou entendimento de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. A petição de agravo interno não traz fundamentos suficientes para demonstrar que o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente o paradigma mencionado. 3. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem pressupõe, necessariamente, a análise dos fatos e das provas. Incidindo, na espécie, também, o óbice da Súmula 279/STF. 4. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento”.



    (ARE nº 1.380.327-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 1º/12/2022).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. TEMA RG Nº 671. ALEGAÇÃO DE DANO MORAL. INDENIZAÇÃO: NÃO CABÍVEL, CONFORME DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 724.347-RG/DF, representativo do Tema RG nº 671, assentou que “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. 2. Na espécie, o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional e nos pressupostos fático-probatórios dos autos, asseverou a inexistência de ato flagrantemente arbitrário e a ausência dos requisitos necessários ao reconhecimento do dano moral. 3. É inviável em recurso extraordinário o reexame dos elementos fático-probatórios e da legislação infraconstitucional que fundamentam o acórdão recorrido. Incidência do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. 



    (RE nº 1.362.588-AgR/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 29/08/2022, p. 12/09/2022).



     13. A conclusão do acórdão recorrido que assentou o direito à reparação financeira ao fundamento de que: “Todos os demais candidatos foram aprovados, nomeados e empossados em 26.02.2008 ao passo que o Autor, após enfrentar as forças do Estado em diversas ações judiciais, somente logrou posse em 20.12.2012” e de que “Evidente o prejuízo pessoal, emocional, financeiro e funcional suportados exclusivamente pelo autor em razão de conduta contraditória, abusiva e flagrantemente arbitrária do Estado” (e-doc. 21, p. 4), contrariou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferido no âmbito da repercussão geral, no julgamento do RE nº 724.347-RG/MT, Tema RG nº 671, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Min. Roberto Barroso, porquanto “a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público e´ fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável, dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável”.



    14. Ante o exposto, estando o acórdão recorrido em dissonância com a jurisprudência do Supremo, especificamente com o decidido no Tema nº 671 do ementário da Repercussão Geral, dou provimento ao recurso extraordinário (al. “b” do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para julgar improcedentes os pedidos constantes da petição inicial. Invertidos os ônus de sucumbências, com a ressalva de eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de agosto de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator