Tribunal: STF
Processo: ARE 1419540
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais no qual se alega contrariedade ao artigo 155, inciso II, e § 3° da Constituição Federal.



    Eis a ementa do acórdão impugnado:



    “EMENTA: ICMS - DEMANDA DE RESERVA DE POTÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE - MULTA - LEI ESTADUAL 42.145/01. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo a demanda de reserva de energia, porque nela não há a transferência da propriedade do bem e, conseqüentemente, inexiste a circulação de mercadoria. Tendo em vista o disposto no art. 155, II e § 3° da CF/88, não representando a demanda de reserva de energia circulação de mercadoria, verifica-se inconstitucional a sua inclusão do mesmo na base de cálculo do ICMS. Apenas após a publicação da Lei Estadual 42.145/01 se tornou exigível a emissão de nota fiscal para as operações de comercialização de energia derivada de excedente de redução de meta de consumo..” 



    Após o provimento de dois recursos especiais com fundamento em violação ao artigo 1.022 do CPC, em um novo pronunciamento, a Corte de origem acolheu os embargos de declaração, porém manteve o desprovimento da apelação. O julgado foi assim resumido (e-Doc. 24):



    EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC - OMISSÃO VERIFICADA - ACOLHER. Em conformidade com o que dispõe o art. 535 do Código de Processo Civil, o pressuposto de admissibilidade dessa espécie de recurso é a existência de obscuridade ou contradição na sentença, no acórdão, ou, ainda, a omissão de algum ponto sobre o qual o Juiz ou o Tribunal deveria se pronunciar. Verificada omissão na decisão, devem ser acolhidos os Embargos Declaratórios, para o fim de saná-la.



    Opostos novos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-Doc. 29).



    Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido violou o artigo 155, II e o § 3º, da CF/88. 



    Defende a incidência de ICMS na operação onerosa de energia elétrica, ao fundamento de que houve transferência da titularidade (propriedade) da mercadoria (energia elétrica) pela recorrida, haja vista que a energia lhe pertencia, embora, pela característica própria do bem, não se encontrasse na sua posse.



    Aduz que o argumento de que jamais houve saída de energia elétrica do estabelecimento da recorrida não gera qualquer empecilho para a incidência do fato gerador do ICMS, posto que não é necessário que assim seja. 



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    In casu, a Corte de origem entendeu incabível a incidência de ICMS sobre a cessão de direitos de energia elétrica, nos meses de junho a dezembro de 2001, durante o período de racionamento de energia elétrica, sob a forma de transferência de excedente de redução de metas, aos seguintes fundamentos (e-Doc. 24, fls. 6 a 9):



    “Em análise da Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução fiscal em apenso, verifica-se que estão sendo cobrados créditos de ICMS referentes à "comercialização de energia elétrica, nos meses de junho a dezembro de 2001, durante o período de racionamento de energia elétrica, sob a forma de transferência de excedente de redução de metas, conforme lançamentos registrados no seu livro diário, sem o devido acobertamento fiscal e recolhimento de ICMS devidos". 



    Constata-se dos documentos que instruem o processo que houve transferência onerosa de energia elétrica sem a necessária emissão de documento fiscal a acobertar a operação, nem o recolhimento do ICMS. 



    Conforme mencionado no julgamento da apelação, o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS está na capacidade contributiva presumida pela realização de operação de circulação de mercadoria, que só ocorrerá com a transferência da titularidade do bem. Se não houver essa transferência da propriedade do bem, ocorrerá apenas o deslocamento físico deste, o que não realiza o fato gerador do ICMS, que está na circulação. O aspecto temporal da hipótese está na passagem da energia das linhas de transmissão da CEMIG para as linhas receptoras do centro comercial, quando é registrado o consumo e realiza-se o fato gerador. O aspecto espacial define o ente competente para tributar e a alíquota a ser aplicada. O aspecto pessoal da hipótese de incidência do ICMS define o contribuinte, que é o sujeito passivo pessoal diretamente relacionado à realização do fato gerador, conforme art. 121 do CTN. 



    No presente caso, não houve a transferência da titularidade da energia elétrica, mas sim, de cessão a terceiros de energia elétrica durante o período de racionamento, com amparo em diversas normas editadas pela Câmara de Gestão de Crise de Energia Elétrica do Conselho do Governo. 



    Com efeito, o contrato de cessão de direitos, ainda que oneroso, não é contrato de compra e venda. A embargante cedeu os direitos de uso sobre o excedente de redução de meta, decorrente do consumo inferior ao limite estabelecido, não constituindo fato gerador do ICMS, que apenas se aperfeiçoa no instante em que a energia elétrica tiver sido consumida pela concessionaria. 



    Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:



     "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. CESSÃO DE DIREITO DE USO. EXCEDENTE DE REDUÇÃO DE METAS. RACIONAMENTO. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. 



    1. Cuida-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal voltados à desconstituição da cobrança de ICMS constituído pela simples identificação de contratos firmados entre a recorrida e terceiro, nos meses de junho de 2001 a janeiro de 2002, período no qual esteve em vigor o racionamento de energia estabelecido pelo Governo Federal. 



    2. Essas avenças decorreram de permissão concedida às empresas comerciais e industriais que não atingissem o limite máximo da meta de consumo individual para que transferissem a outro consumidor, do mesmo grupo ou não, o denominado 'excedente de redução de meta', na forma da Resolução 13/2001 da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - GCE. 



    3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 



    4. Aplicam-se ao presente caso os mesmos fundamentos adotados pela Primeira Seção do STJ, no REsp 960.476/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, que cuidou da incidência de ICMS sobre a chamada demanda de potência contratada. Nesse precedente, ficou afastada a possibilidade de o ICMS incidir sobre a simples celebração de contratos de fornecimento de energia elétrica, sem que essa mercadoria tenha sido efetivamente consumida. 



    5. Encontra-se assentado na jurisprudência do STJ o entendimento de que o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica tem como aspecto temporal o instante do seu efetivo consumo (REsp 1.306.356/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 4.9.2012; AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.3.2011; AgRg nos EDcI no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.9.2010). 



    6. Portanto, a cessão de direito de uso do denominado excedente de redução de metas não constitui fato gerador do ICMS, que apenas se aperfeiçoa no instante em que a energia elétrica tiver sido consumida pela cessionária, ora recorrida. 



    7. Recurso Especial não provido." (STJ REsp n. 1.290.010/MG - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe de 29.05.2013). 



    Destarte, a exigência fiscal é indevida, eis que não houve fato gerador do ICMS, pois, como ditos, os contratos bilaterais dizem respeito a cessão de direito de uso de energia. 



    Mediante tais considerações, ACOLHO OS EMBARGOS, para declarar o acórdão e nele fazer constar os fundamentos aqui apontados, ficando, entretanto, mantido o dispositivo do acórdão embargado.. 



    Como visto, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão do recorrente acerca da incidência do ICMS sobre cessão de direito de uso energia elétrica, seria necessária a apreciação de legislação infraconstitucional pertinente e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula n° 279/STF. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. CESSÃO DE DIREITO DE USO. EXCEDENTE DE REDUÇÃO DE METAS. RACIONAMENTO. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 782.966-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 17/11/16). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL TARIFÁRIO. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 956). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n° 1.234.543/GO-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 28/2/20).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente