Tribunal: STF
Processo: RE 1417964
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 11):



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - Pretensão da empresa impetrante de que a autoridade coatora se abstenha da cobrança do ICMS-Difal sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS em razão da ausência de lei complementar nacional regulamentando o ICMS-Difal previsto na EC nº 87/2015 - Concessão da ordem decretada em primeira instância - Irresignação fazendária - Não acolhimento - Inidoneidade do Convênio CONFAZ nº 93/15 para introdução da cobrança do ICMS-Difal - Imprescindibilidade de lei complementar federal veiculando a matéria - Tema nº 1.093 do C. STF (RE nº 1.287.019 e ADI nº 5464, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em24.2.2021) - Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais - Modulação dos efeitos para que tal entendimento seja aplicado a partir do exercício financeiro de 2022, salvo as hipóteses em que o contribuinte é optante do Simples Nacional, em relação às operações comerciais realizadas após 18/02/2016 e/ou no que tange às ações judiciais em curso - Caso concreto que se enquadra nas exceções de modulação dos efeitos - Sentença mantida - Recursos oficial e voluntário improvidos.”



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega que o acórdão recorrido “contraria o artigo 155, inciso II e parágrafo 2º e incisos VII e VIII, bem como o artigo 102, §2º, [...] todos da CF/88, na forma já reconhecida pela própria Suprema Corte quando do julgamento do Tema 517” (fl. 3, Doc. 13).



    Afirma que, no caso, “houve equivocada aplicação do Tema 1093 no presente caso”(fl. 8, Doc. 13), destacando que “não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de ICMS nas operações de venda e remessa de mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS das empresas optantes do Simples Nacional, devendo ser observado o entendimento assentado pela Suprema Corte no Tema 517” (fl. 9, Doc. 13).



    Requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido inicial.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 4, Doc. 5):



    “A apreciação do tema veiculado no presente recurso extraordinário reveste-se de fundamental importância à preservação da ordem constitucional vigente. 



    A questão suscitada, ou seja, a cobrança do DIFAL e seus contornos, repercute sobre a sociedade brasileira de maneira a definir o próprio perfil arrecadatório do Estado com repercussão na livre concorrência e por isso exige atuação do Egrégio Supremo Tribunal Federal no sentido de pacificá-la e garantir as decisões vinculativas precedentes. 



    Com efeito, a questão objeto da lide é de extrema relevância econômica para o Estado de São Paulo, uma vez que o TJSP equivocadamente afastou a incidência imediata do diferencial de alíquota de ICMS - DIFAL, pelo Fisco do Estado de São Paulo, em operações de venda interestadual de mercadorias efetuadas a consumidores deste Estado para contribuinte optante pelo simples nacional. 



    Ademais, o tema objeto da lide dispensa maiores dilações, visto que a repercussão geral já foi reconhecida em inúmeras e seus contornos e, no caso, está expressamente albergada pelo Tema 517, do STF, cuja aplicação foi subtraída em detrimento da aplicação equivocada do Tema 1093, do STF pelo Tribunal "a quo", sendo, pois, indispensável a atuação da Corte Constitucional até para a preservação de suas próprias decisões. 



    Diante disso, sendo inequívoca a repercussão geral da questão posta, cuja soluçãoextrapola o interesse subjetivo das partes para alcançar toda a sociedade brasileira e a preservação das decisões vinculativas do STF, sendo, pois, imperioso o conhecimento do recurso em foco.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 5-13, Doc. 11): 



     



    “Do que consta dos autos, a empresa impetrante é pessoa jurídica de direito privado (fls. 14/18) optante do Simples Nacional (fl. 21) e se insurge, por meio da presente ação mandamental, contra a exigência de recolhimento do Diferencial de Alíquota e ICMS antecipado concernente à aquisição do equipamento “SGCM 3000 Ecopower plus” (fl. 03) de empresa localizada em outro Estado (fls. 20 e 21/24). 



    E, segundo o entendimento esposado pelo Juízo de piso: 



    “(...)



    No mérito, a questão posta em julgamento versa sobre a possibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS ao optante pelo Simples Nacional. 



    O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS é de competência estadual e está previsto no art. 155, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil. 



    Considerando sua expressão econômica na arrecadação estadual, o tributo é amplamente regulamentado pela Constituição Federal. Dentre suas regras, consta a que disciplina as operações interestaduais: 



    […]



    O art. 155, § 2º, inciso VII, está com nova redação desde a Emenda Constitucional nº 87/2015, “cujo objetivo foi reequilibrar as 'distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federadas' provocadas pelo avanço do comércio interestadual, especialmente via comércio eletrônico, estabelecendo que 'parte dos recursos auferidos pelo recolhimento do ICMS [fosse] canalizada para o Estado de destino, numa justa adequação à realidade dos fatos'”, consoante trecho do voto do Ministro Dias Tofffoli no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. 



    Com a alteração, a alíquota interestadual será devida ao Estado do remetente, ao passo que caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual. 



    Para regulamentar a novel previsão constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária Confaz celebrou o Convênio 93/15, que 'dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.' 



    A cláusula nona estabelece que se aplicam 'as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino'. 



    É o caso dos autos. 



    Com efeito, a parte impetrante não é contribuinte de ICMS, haja vista que sua atividade consiste na locação de maquinários, e a aquisição da mercadoria é para a composição de seu ativo. 



    Assim, a parte impetrante sustenta, em suma, a impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais, na medida em que já recolhe o valor referente ao Simples Nacional. 



    Optante pelo Simples Nacional, a parte impetrante se submete ao regramento estabelecido pela Lei Complementar 123/06, promulgada em observância ao art. 146 da Constituição da República Federativa do Brasil: 



    […]



    O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no julgamento do tema 517, objeto do Recurso Extraordinário n. 970.821/RS, que discute a possibilidade da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquotas de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional. 



    O julgamento está suspenso desde novembro de 2018, por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, contando atualmente com quatro votos a favor dos contribuintes e um voto, do relator Ministro Edson Fachin, contrário. 



    Independentemente do referido julgamento, o fato é que o Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1287019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. 



    A tese fixada foi a seguinte: 'a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais'. 



    Como consequência, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio 93/2015, alcançando diretamente a lide discutida neste mandado de segurança. 



    Em modulação em relação à já citada cláusula 9º do Convênio, que dispõe sobre a incidência do diferencial de alíquota para as empresas optantes do Simples Nacional, a Corte aprovou que a decisão retroaja a fevereiro de 2016, quando deferida sua suspensão em medida cautelar na ADI 5464. 



    Desta forma, considerado o efeito vinculante das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, de rigor que seja declarada a inexigibilidade do recolhimento do diferencial de alíquota pela parte impetrante, não contribuinte de ICMS, que adquire mercadoria como destinatária final, ao menos até o julgamento do Tema 517 ou a edição de lei complementar que regulamente a matéria...” (fls. 134/139) 



    Deveras, conforme o decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469 e no Tema nº 1.093 (Recurso Extraordinário nº 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe. 24/02/2021), “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Nesse ponto, Convênio do CONFAZ 93/15 é meio inidôneo para introduzir a cobrança ora impugnada, porquanto não consubstancia lei complementar federal, imprescindível para tanto. É dizer, à ausência de dispositivo constitucional autorizando, descabido um convênio interestadual dispor sobre obrigações tributárias. 



    E, conforme mencionado, a Corte Suprema julgou o Tema nº 1.093, modulando seus efeitos nos termos a seguir transcritos: 



    […]



    Ou seja, nos moldes do resultado acima colacionado, depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar. Não obstante, houve modulação de efeitos, para que tal entendimento seja aplicável a partir do exercício financeiro de 2022, salvo as hipóteses em que o contribuinte é optante do Simples Nacional, em relação às operações comerciais realizadas após 18/02/2016 e/ou no que tange às ações judiciais em curso. 



    In casu, a empresa impetrante é optante do Simples Nacional (fl. 21) e a operação comercial em tela data de 08/06/2020 (fl. 20). Destarte, descabida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. 



    Logo, desnecessário acréscimo para se concluir que o nobre Juízo monocrático deu o adequado deslinde à controvérsia, merecendo ser integralmente confirmada a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, não infirmados pelas razões recursais.”



    Pois bem. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, nos seguintes termos:



    “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.



    Nota-se, portanto, que, nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvaram-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. 



    Resumindo: nos casos em que houvesse ação judicial em curso, a declaração de inconstitucionalidade produziria efeito imediato, estando os Estados e o Distrito Federal, desde já, impedidos de cobrar o DIFAL. 



    Na hipótese dos autos, a presente ação encontra-se em curso desde 18 de fevereiro de 2021.



    Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido observou o entendimento desta SUPREMA CORTE, razão pela qual merece ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente