Tribunal: STF
Processo: RE 1447713
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A União formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DO STF. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL PARA REPETIÇÃO INDÉBITO. DATA DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DAS LIMITAÇÕES DO ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Sustenta que o Tribunal de origem não aplicou, adequadamente, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema n. 69/RG, que resguardou os fatos geradores ocorridos até a data de 15/3/2017.



    Aduz que o acórdão considerou a data do pagamento/recolhimento tributário para aplicação da modulação, sem atentar que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no Tema n. 69/RG, o fez considerando a data de realização do fato gerador.



    Por meio da Petição n. 74.653/2023 (eDoc. 26), pugna pela reforma parcial do acórdão recorrido para que sejam consideradas válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que a contribuinte teria direito a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e compensar os valores recolhidos indevidamente a esse título a partir de 15/3/2017, ainda que decorrentes de fatos geradores ocorridos em data anterior àquela data. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 69 da repercussão geral, decidiu definitivamente a controvérsia e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE nº 574706, Decisão de 15.03.2017). Em 13/05/2021, o STF analisou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574706, tendo aplicado a técnica de modulação dos efeitos da tese firmada, nos seguintes pontos: a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado"



    .......................................................................................................



    Quando o STF pretende dar interpretação mais restritiva à modulação dos efeitos o faz de forma expressa, a exemplo da ressalva feita no julgamento que afastou a incidência de IR e CSLL sobre a Selic na devolução de tributos pagos indevidamente (RE 1063187). Diferentemente do caso presente que trata do ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins, não tendo sido feita ressalva restritiva pela Suprema Corte, não há como se interpretar a modulação em desfavor da parte contribuinte, pois afinal o tributo restou reconhecido como inconstitucional e sua impossibilidade de restituição/compensação deve ser exceção.



    No tange ao Tema 69 do STF, o marco temporal a ser considerado na modulação é a data do pagamento do tributo. Isto é, se o recolhimento pelo contribuinte tiver ocorrido após 15/3/2017, o contribuinte tem direito ao aproveitamento dos créditos, ainda que decorrentes de fatos geradores ocorridos em data anterior àquela data.



    Esse entendimento diverge parcialmente da compreensão do Supremo quanto ao tema. Explico.



    O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Ressalto, no ponto, que esta Suprema Corte, ao atribuir modulação aos efeitos de julgamentos em Direito Tributário, o faz, em regra, tendo como marco a data do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nesse sentido: RE 1.063.187-ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 16/5/2022 ou ADI 5576, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe 10/9/2021.



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 69/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 



    (...)



    3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. (...)



    (RE 1.437.139 ED, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 19/7/2023)



    Cito, por fim, pronunciamentos monocráticos proferidos em situações idênticas: RE 1.426.778, ministro Alexandre de Moraes; RE 1.427.658 e RE 1.431.396, ambos da Relatoria do ministro Edson Fachin; RE 1.429.928 e RE 1.429.994, ambos da Relatoria do ministro Roberto Barroso; ARE 1.429.845, Relatora ministra Cármen Lúcia; RE 1.439.863, ministro André Mendonça; RE 1.442.244, ministro Luiz Fux; RE 1.442.689, ministro Dias Toffoli.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar a aplicação da modulação de efeitos da tese firmada no RE 574.706 (Tema n. 69/RG) apenas aos fatos geradores ocorridos após 15 de março 2017.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Publique-se.



Brasília, 8 de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente