Tribunal: STF
Processo: HC 228667
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de pedido de reconsideração da decisão que negou seguimento ao habeas corpus, impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ nos autos do HC 802573/SP, por instrução deficitária. 



    O impetrante junta os documentos faltantes e pede a reconsideração da decisão a fim de conceder a ordem para revogar a prisão preventiva, mediante termo de comparecimento a todos os atos, por ausência dos requisitos, bem como porque a situação jurídica do paciente é idêntica à do corréu, a quem foi concedida liberdade provisória.



    É o relatório. Decido.



    1.Verifico que a defesa trouxe, em sede de agravo regimental, os documentos necessários à análise da controvérsia. Assim, tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF,  reconsidero  a decisão agravada e passo à análise do habeas corpus.



    2. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122.626, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014, grifei)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113.945, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014, grifei). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual da paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade da paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 6, p. 1/2 - grifei):



    1 - Flagrante formalmente em ordem. O estado de flagrância, quanto a César, decorre da notícia da apreensão do material ilícito (cerca de 280 porções de drogas variadas, além de dinheiro e veículo utilizado), que seria relacionado ao autuado Cesar. Oportunamente, redistribua-se e aguarde-se a vinda dos autos principais. 2 – Acolho o requerimento ministerial, para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II, do CPP, em sua atual redação. Existem, nos autos, prova da materialidade do delito (tráfico de drogas, em tese), punido com reclusão (pena máxima superior a 4 anos), e indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos colhidos no auto de prisão em flagrante, notadamente os depoimentos dos agentes encarregados da diligência. No caso do presente expediente, pese a primariedade do autuado, há evidências no sentido de que exercia o comércio ilícito de entorpecentes. Nesse sentido, extrai-se que o autuado foi detido com drogas, havendo relatos dos agentes policiais de que ele próprio admitiu a mercancia dos entorpecentes. Isso é o que o quadro fático delineia neste expediente, havendo, assim, presente o fumus comissi delicti. A conduta praticada, em tese, pelo autuado, é, assim, daquelas que tem subvertido a paz social. Presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da manutenção de sua custódia, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Com efeito, não há nos autos indicativos seguros da vinculação ao distrito da culpa. Não há, ainda, comprovante de ocupação lícita. Fixado, por ora, o presente quadro, não há como ser deferida a liberdade, neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos como o presente, ensejadores de crimes patrimoniais, de desestabilização familiar e de violência, em termos gerais, bem como por presente o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, já que não há garantias de que, uma vez concedida a liberdade, não se frustrará o regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal. Importante, ainda, a custódia, para impedir eventuais recidivas, prováveis em razão da aparente inserção em ambiente pernicioso. De outro bordo, revela-se prematura incursão aprofundada no mérito, inclusive quanto a eventual privilégio, cuja aplicação somente será viável após regular instrução, a possibilitar melhor compreensão dos fatos, e aferição concreta das situações pessoais. Anote-se, ademais, que o delito em questão é insuscetível de fiança. E, a hediondez da mercancia de entorpecentes traz especial gravame à sociedade e alavanca uma série de outros crimes, notadamente crimes patrimoniais violentos, além de as substâncias entorpecentes encontradas ostentarem grandiosa potencialidade lesiva à saúde pública. A prisão é contemporânea, não se consegue vislumbrar qualquer medida que poderia substituir a segregação cautelar, tudo a indicar o estado de perigo gerado por eventual liberação do autuado. A soltura permitiria a continuidade no ambiente deletério, altamente permeável à prática delitiva. Plenamente justificada, pois, a manutenção da custódia cautelar, que ora determino, restando prejudicados os pleitos benéficos à defesa. Por derradeiro, consigne-se que competirá ao juízo natural, em reexame da custódia cautelar, deliberar sobre a manutenção ou não da prisão preventiva em que se converteu o flagrante. 3 – Expeça-se mandado de prisão para César, com as cautelas de praxe.



    Como se nota, o decisum ora impugnado aponta a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, a natureza das substâncias apreendidas (130 ml de cloreto de metileno, popularmente conhecido como lança-perfume, e 31,09g de cocaína), a ausência de demonstração de atividade econômica lícita e a ausência de vínculo com o distrito da culpa como indicativos da gravidade da conduta e do risco de reiteração delitiva.



    Contudo, a mera menção a tais circunstâncias não conduz à automática conclusão acerca da gravidade em concreto do delito. 



    Cumpre consignar que, nos termos da jurisprudência da Segunda Turma deste STF, a natureza e a quantidade de droga apreendida, isoladamente, não descaracterizam o tráfico privilegiado. Com muito mais razão, portanto, essa mesma circunstância não pode alicerçar, de per si, a manutenção da custódia cautelar nas hipóteses em que as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se revelarem insuficientes para assegurar a ordem pública.



    Nessa linha:



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Prisão preventiva. Tráfico de drogas. 4. A quantidade da droga apreendida, por si só, não é apta a caracterizar a periculosidade dos agentes. Os indícios de que os pacientes praticavam o tráfico não legitimam sua constrição cautelar. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 208548 AgR, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DjJe 22.06.2022)



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem, de ofício. 3. Prisão preventiva. Tráfico de drogas. 4. A quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não são aptas a caracterizar a periculosidade do agente. Os indícios de que o paciente praticava o tráfico não legitimam sua constrição cautelar. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 202937 AgR, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 14.02.2022)



    Ademais, a quantidade de entorpecente apreendido no caso concreto não denota crime de especial gravidade a justificar a segregação cautelar antecipada.



    Nesse sentido, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente. 



     Vejamos:  



    PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão preventiva de jovem com 27 anos de idade, primário, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (104,72g de cocaína) produz um efeito ruim sobre a sociedade de uma maneira geral, configurando medida contraproducente do ponto de vista de política criminal. 2. Situação que atrai a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão cautelar exige a demonstração, empiricamente motivada, dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 176305 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.06.2020)



    Na mesma direção, cito os seguintes precedentes: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tais circunstâncias não bastam para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



     



    “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



     A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    No que diz respeito à alegação de ausência de demonstração de atividade econômica lícita é, na mesma medida, inservível ao exame de cautelaridade e imprescindibilidade da medida excepcional que ora se propõe.



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso”. (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 



    Igualmente, o fato de o acusado não comprovar vínculo com o distrito da culpa não justifica a custódia cautelar:



    INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. O instituto da supressão de instância somente é cabível em se tratando de enfoque a beneficiar o paciente, parte única no habeas corpus. HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO NA ORIGEM – JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. O fato de haver ocorrido julgamento de impetração na origem, indeferindo-se a ordem, não implica prejuízo do habeas corpus formalizado no Supremo. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. A fixação do regime de cumprimento da pena é norteada pelas circunstâncias judiciais – artigo 33, § 3º, do Código Penal. PRISÃO PREVENTIVA – DISTRITO DA CULPA – VÍNCULO. O fato de o acusado não ter vínculo com o distrito da culpa não conduz à prisão preventiva. TRÁFICO DE DROGAS – VEDAÇÃO À LIBERDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Plenário, no julgamento do habeas corpus nº 104.339/SP, em 11 de maio de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de dezembro seguinte, assentou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, que vedava a liberdade provisória. PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO. Configurado o excesso de prazo da custódia preventiva, impõe-se a devolução da liberdade ao imputado. (HC 124944, Relator Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 25.09.2017)



    Assim, no contexto dos autos, verifico que as circunstâncias relatadas (a partir de flagrante, sem prévia investigação) como indicativos da periculosidade do acusado não seriam suficientes para descaracterizar possível tráfico privilegiado, o que revela a desproporcionalidade da constrição da sua liberdade nesta fase processual, especialmente em vista da sua primariedade. 



    4. Destarte, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente Cesar Vitor Souza Nunes da Fonseca (processo 1502113-29.2022.8.26.0567), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 7 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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