Tribunal: STF
Processo: HC 217634
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2.000.995/SP



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 10 dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 289, § 1º, do Código Penal (aquisição de moeda falsa).



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento, em parte, à apelação da defesa para reconhecer a atenuante do art. 65, inc. III, al. “d”, do Código Penal, sem reflexos na pena, reduzir os valores do dia-multa e da prestação pecuniária e conceder os benefícios da justiça gratuita. Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados.



    4. Contra essa decisão, foi interposto recurso especial, o qual teve o provimento negado pelo Ministro Relator. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Quinta Turma do STJ.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta ser cabível o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, com base na retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º, parágrafo único, do Código Penal). Pondera tratar-se de direito público subjetivo do acusado. Ressalta preencher os requisitos legais para concessão do benefício.  



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, a suspensão do processo-crime, oportunizando-se ao Ministério Público a análise de proposta do referido acordo. Na eventual recusa de apresentação de proposta, postula, desde já, a aplicação do disposto no artigo 28-A, § 14, do CPP.



    7. Consulta ao andamento processual no sítio eletrônico do STJ revelou ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 1º/09/2022, após a formalização da presente impetração, em 05/07/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O STJ, ao negar provimento ao agravo regimental em recurso especial da defesa, posicionou-se no sentido de o recebimento da denúncia e o estágio avançado da persecução penal impedirem a oferta do acordo de não persecução penal. Eis a síntese do acórdão:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – CP (MOEDA FALSA). ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. CARÁTER NEGOCIAL. REQUISITOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO § 2º DO ARTIGO 289 DO CÓDIGO PENAL – CP. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA COMINADA. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. "De acordo com entendimento já esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado." (RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022.)



    1.1. Hipótese em que houve o recebimento da denúncia, restando afastada possibilidade de aplicação do acordo. Precedentes.



    2. O acórdão recorrido "concluiu que o recorrente guardava as cédulas falsas compradas e pretendia introduzi-las em circulação, tendo plena ciência da falsidade. De fato, para se concluir de modo diverso e desclassificar a conduta, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ".



    2.1. A questão da proporcionalidade da pena do crime do art. 289, § 1º, do Código Penal não foi debatida no acórdão recorrido, existindo impedimento para a sua análise por falta do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356/STF.



    3. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 10, p. 3; grifos nossos).



    9. A questão em jogo é a aplicabilidade, no tempo, da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal, notadamente, o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), cuja entrada em vigor se deu em 23/01/2020. 



    10. O tema encontra-se afetado ao Plenário deste Pretório Excelso nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará as seguintes questões: 



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



     b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?” 



    11. Não há previsão para o julgamento do mencionado processo. Isso porque o referido habeas corpus:



    (i) em 28/10/2020, foi incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 13/11/2020, mas o julgamento foi interrompido na mesma data, ante destaque do Ministro Relator;



    (ii) em 02/09/2021, foi novamente incluído na pauta do plenário virtual, com início do julgamento previsto para 17/09/2021, sobrevindo novo pedido de destaque, desta vez do e. Ministro Alexandre de Moraes;



    (iii) em 13/10/2021, foi incluído no calendário de julgamento do Pleno, a ser realizado em 18/05/2022, mas em 05/05/2022 foi excluído;



    (iv) em 09/09/2022, foi novamente incluído no calendário de julgamento do Pleno, agendado para a sessão de 22/09/2022, mas foi excluído na véspera;



    (v) foi mais uma vez incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 16/11/2022, mas em 12/11/2022 foi retirado da pauta; e,



    (vi) por fim, foi incluído na pauta da sessão de julgamento do Pleno que se realizaria em 02/03/2023, mas em 16/02/2023 houve nova exclusão do calendário.



    12. Estou certo de que o julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário contribuiria para a segurança jurídica e pacificação social sobre o tema. Com efeito, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, considero que, nos processos que estão submetidos a minha relatoria, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, que têm demonstrado entendimento consentâneo ao que por mim adotado.



    13. Assim, verifico que o disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    14. O citado dispositivo evidencia a natureza híbrida ou mista do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Isso porque, embora discipline instituto processual, explicita sua incidência sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, o ANPP é negócio jurídico processual que, ademais, afeta diretamente ius puniendi do Estado. Por essa razão, a doutrina majoritária e a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entendem que tais normas devem observar a regra de direito intertemporal das normas penais, ou seja, a retroatividade benéfica.



     15.  Portanto, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em consideração os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo; e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    16. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma. Ela seguramente deve retroagir para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP. Convergindo com essa posição, cito as decisões monocráticas nos seguintes habeas corpus: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, Rel. Min. Edson Fachin, j. 09/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023. Consigno, ainda:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE nº 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV(...)”. V – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.



    (RHC nº 207.880-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/02/2023, p. 16/02/2023; grifos nossos).



    17. Em arremate, como dito, tenho o limite do trânsito em julgado como certo. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    18. No caso concreto, pelo que consta dos autos, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019, em 23/01/2020, embora já recebida a denúncia, em 2017, e proferida sentença condenatória, em 28/01/2019 (e-doc. 3), esta não havia transitado em julgado. A preclusão máxima da condenação somente se deu em momento posterior, em 1º/09/2022, portanto, após o início da vigência da citada norma, o que viabiliza sua aplicação retroativa.



    19. Quanto ao pedido de aplicação antecipada do disposto no § 14 do art. 28-A do CPP, caso seja recusada a oferta do acordo, não assiste razão à defesa. De um lado, descabe pressupor a negativa por parte do Parquet, de outro, cabe à defesa postular a aplicação da norma em questão na primeira instância.



    20. Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal. Enquanto isso, torno sem efeito o trânsito em julgado da condenação e suspendo eventual execução da pena.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator