Tribunal: STF
Processo: RE 1437157
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP. ADICIONAL DE 2% NA ALÍQUOTA. LEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. CONVALIDAÇÃO PELO ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS PARA FINANCIAMENTO DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. DEFINIÇÃO DOS PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. INEXIGÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 



    1. A EC. n. 31/2000 instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito Federal e determinou sua criação nos âmbitos Estadual/Distrital e Municipal. Além disso, abriu a possibilidade de que os estados-membros e o Distrito Federal e os municípios instituíssem um acréscimo de 2% sobre a alíquota do ICMS, a incidir sobre produtos e serviços considerados supérfluos por lei federal, a fim de compor uma das fontes de financiamento do fundo. 



    2. Posteriormente, a EC. n. 42/03 excluiu a exigência de lei federal para a definição dos produtos e serviços considerados supérfluos para fim da incidência do acréscimo de 2% sobre a alíquota do ICMS, no âmbito estadual/distrital, mantendo-se tal exigência somente para a União e municípios. 



    3. Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 1053574, julgado em 25/10/2019), exige-se ‘reserva de lei complementar apenas nos casos taxativamente indicados na Constituição Federal’. 



    4. É constitucional a cobrança do acréscimo de 2% sobre a alíquota do ICMS, para fins de financiamento do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (art. 79 do ADCT), sobre os produtos e serviços considerados como supérfluos em lei distrital, ainda que inexistente lei complementar federal. 



    5. Recurso conhecido e desprovido” (fls. 2-3, e-doc. 15). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).



    2. No recurso extraordinário, as recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 102, o inc. IV do art. 167 da Constituição da República, o § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o art. 1º da Emenda Constitucional n. 67/2010, ao argumento de que “não se poderia cogitar, nem mesmo mencionar a incidência do artigo 1º da EC 67/2010, do artigo 4º da EC 42/2003 e do ‘caput’ do artigo 79 do ADCT/1988, como argumento para ‘convalidar’ os ADICIONAIS criados pelo Recorrido após a EC 42/2003, os quais, frise-se, foram instituídos em contrariedade ao disposto na EC 33/2001 e na EC 42/2003, que exigem prévia LEI COMPLEMENTAR para definir os produtos e serviços supérfluos e regular as condições para que os Estados - e Distrito Federal -, possam instituir seus ADICIONAIS” (fls. 12-13, e-doc. 30).



    Asseveram que “nosso ordenamento jurídico não admite a figura da constitucionalidade superveniente (convalidação), conforme jurisprudência pacífica deste E. STF (ADIs 2, 2.158, 2.189, 94 e 2.159)” (sic, fl. 12, e-doc. 30).



    Afirmam que houve “cobrança de ICMS majorado e em desatenção à regra de não vinculação das receitas dos impostos” (fl. 21, e-doc. 30).



    Ponderam que “o § 1º, do artigo 82, do ADCT/1988, exige que o Estado-Membro, ao instituir a FONTE DE ARRECADAÇÃO AO FUNDO, observe Lei Complementar Nacional, e não Lei Ordinária Estadual, dado o fato de que o adicional na alíquota do ICMS deverá incidir sobre produtos e serviços supérfluos. E esta relação de produtos e serviços, somente pode ser criada por LEI COMPLEMENTAR NACIONAL” (fl. 22, e-doc. 32).



    Pedem “que o presente recurso extraordinário seja CONHECIDO e integralmente PROVIDO para que seja reformado o v. acórdão recorrido, garantindo-se às Recorrentes a não incidência da cobrança do adicional de 2% sobre a alíquota do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, sobre as operações com embarcações esportivas e de lazer, inclusive iates, lanchas e veleiros, destinado ao FUNDO DE COMBATE À ERRADICAÇÃO DA POBREZA, de que trata o artigo º, inciso I, alínea ‘c’ da Lei Ordinária do Distrito Federal de nº 4.220/2008, com a redação dada pela Lei Ordinária de nº 5.569/2015, regulamentados e implementados nos artigos 18-A da Lei 1.254/1996, com a redação dada pela Lei Ordinária de nº 5.569/2015 pelas razões anteriormente demonstradas” (sic, fl. 19, e-doc. 30).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste às recorrentes.



    4. O Tribunal de origem assentou:



    “As apelantes sustentam, em síntese, a inconstitucionalidade da incidência do adicional de 2% (dois por cento) sobre o ICMS, destinados ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP), sob o argumento de que a definição dos produtos supérfluos a incidir o referido acréscimo não observou a prévia edição de Lei Complementar Federal. Sem razão, no entanto. (...) Vê-se que as próprias apelantes, em suas razões recursais (Id 23282051), delimitaram os fundamentos da concessão da segurança à cobrança do adicional de 2% para fim de financiamento do FCEP, não se insurgindo quanto à criação do fundo em si. Para tanto, fizeram detalhada diferenciação entre os requisitos para a instituição do fundo (art. 79 do ADCT) e a incidência do adicional (art. 82, § 1º e art. 83 do ADCT). Pois bem. As apelantes concentram sua tese na necessidade de edição de Lei Complementar Federal previamente à edição da legislação distrital para a definição dos produtos que estariam classificados como supérfluos para a incidência do referido adicional. Como muito bem delineado nas razões do apelo, sãos distintas as exigências constitucionais para a instituição do FCEP em si das exigências para a cobrança do adicional de 2% no ICMS como parte do financiamento do fundo. A EC n. 31/00 instituiu, por meio do art. 79 do ADCT, para vigorar até o ano de 2010, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza nos seguintes termos: (...) Ao instituir o FCEP, a EC n. 31/2000, em seu art. 82, caput, estabeleceu a obrigatoriedade de instituição de fundos semelhantes pelos demais entes federativos, além de admitir, no §1º do art. 82, a possibilidade de criação de um adicional de até 2% na alíquota do ICMS. Estipulou ainda, no art. 83, que ‘LEI FEDERAL definirá os produtos e serviços supérfluos’, como se vê: (...) Como se nota, e isso é ponto-chave para o deslinde da controvérsia, a EC. n. 31/00, previu, inicialmente, que a definição de produtos e serviços supérfluos seria definida por lei federal (e não lei complementar federal). Mas o Poder Constituinte Derivado não parou por aí e editou a EC. n. 42/03, que modificou o § 1º do art. 82, assim como o art. 83 do ADCT, nos seguintes termos: (...) Como sobressai da alteração, a EC. n. 42/03 passou a prever que a criação do adicional sobre os produtos e serviços supérfluos deveria observar as condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da CF (no caso, a LC n. 87/96), bem como excluiu a exigência de lei federal para a definição dos produtos e serviços supérfluos no âmbito estadual e distrital, mantendo a referida exigência apenas para o âmbito federal e municipal. Nessa linha de intelecção, não há outra possibilidade de interpretação do texto constitucional, senão a de que inexigível lei complementar federal definidora de produtos e serviços considerados supérfluos como pressuposto de cobrança do acréscimo de 2% na alíquota do ICMS para fim de financiamento do FCEP. Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, exige-se a ‘reserva de lei complementar somente nos casos taxativamente indicados na Constituição Federal’ (RE 1.053.574/RS, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-255 DIVULG 21-11-2019 PUBLIC 22-11-2019). O que se vê é que, desde a EC n. 31/00, já não se exigia lei complementar federal para a definição dos produtos e serviços supérfluos para a incidência do acréscimo, mas apenas lei federal. A inexigência dessa condição ainda mais evidente ficou com a exclusão da previsão, pela EC n. 42/03, dos referidos produtos e serviços em lei federal, conferindo aos estados-membros e ao Distrito Federal a competência para tanto. Considerações acerca da conveniência ou não da delegação aos estados-membros e ao Distrito Federal dessa competência não invalidam a opção realizada pelo constituinte derivado. Entendimento contrário configuraria, na verdade, usurpação da competência constitucional do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, uma vez que cabe àquele promover a adequação da norma constitucional em conformidade com os anseios populares e com o devido processo legal constitucional, e a este, observar e guardar tais escolhas. Outrossim, o art. 4º da EC. 42/03, convalidou eventuais adicionais criados por leis conflitantes com o texto anterior, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido que a referida emenda se aplica, ainda, aos adicionais criados posteriormente, desde que não conflitantes, como acontece na espécie” (fls. 6-15, e-doc. 15).



    Este Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que, pelo art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003, foram convalidados os adicionais de alíquotas criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza, assentando a validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC ns. 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Confiram-se, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.374.021-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.12.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.360.032-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. EC Nº 42/2003. VALIDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, ‘A’, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação” (ARE n. 1.290.896-ED-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.304.360-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2021).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALÍQUOTA DO ICMS. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta CORTE, no sentido de que os fundos de combate à fome e erradicação da pobreza criados por Estados-Membros foram convalidados pela Emenda Constitucional 42/2003. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (ARE n. 1.390.826-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.9.2022).



    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM). 2. O interesse público primário, manifesto por meio da realização de políticas públicas voltadas ao bem comum, requer instrumentos financeiros para sua efetivação e justifica o deferimento do pedido de suspensão para se manter a cobrança dos adicionais na espécie. 3. Agravo regimental não provido” (STP n. 107-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 18.12.2019).



    No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.258.477 pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, a Ministra Rosa Weber, Relatora, reafirmou a legitimidade da instituição do Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP pelos Estados e pelo Distrito Federal, nestes termos:



    “(...) a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo previsto no artigo supra, a saber: ‘Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.’



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, §2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado).



    Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual”.



    O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    Nada há a prover quanto às alegações das recorrentes.



    5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora