Tribunal: STF
Processo: ARE 1438528
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DESTE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – Impetração para garantir o direito líquido e certo do contribuinte de calcular o tributo, tomando como base de cálculo valor que exclua do preço do serviço os tributos federais e o próprio ISSQN, com alegação de que a Lei Complementar Municipal nº 118/02, em seu artigo 41, §1º, excluiu da base de cálculo do ISS tributos federais, a saber, imposto de renda de pessoa jurídica (IRPJ), contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), PIS/PASEP e COFINS - Descabimento – Tributos federais que constituem o preço do serviço, devendo compor a base de cálculo do ISS – Entendimento do STF no sentido de que a diminuição da carga tributária, só poderia ocorrer por meio de lei complementar federal – Lei municipal que, ademais, foi declarada inconstitucional em sede de julgamento da ADPF nº 189 – Impossibilidade de exclusão do próprio ISS de sua base de cálculo, pois faz parte do preço bruto do serviço, não se prestando a via mandamental de meio para excepcionar o efeito ‘erga omnes’ daquela ADPF – Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos – Recurso improvido” (fl. 2, e-doc. 14).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. III do art. 146 e o § 3º do inc. III do art. 156 da Constituição da República. Argumenta que “a Constituição não exige que o ISS incida sobre ele mesmo, nem sobre os tributos federais” (fl. 6, e-doc. 18).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279, 280 e 636 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 28).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que “a discussão em voga é predominantemente de direito, de modo que as particularidades fáticas, que representam parcela mínima das tratativas, encontram-se narradas no v. acórdão recorrido e na minuta do recurso extraordinário inadmitido, sem qualquer controvérsia a ser apurada” (fl. 4, e-doc. 33). 



    Salienta que “a discussão em questão é de tese tributária acerca da aplicação do conceito de Direito Privado de ‘preço do serviço’ para se afastar a incidência do ISS sobre ele mesmo e sobre os tributos federais. Não há qualquer controvérsia nos autos a respeito da incidência do ISS sobre esses tributos, tendo a I. Autoridade Coatora refutado a pretensão da Agravante, partindo da premissa que a forma de apuração do ISS é realmente considerando-se o próprio tributo em sua base de cálculo e os tributos federais” (fl. 4, e-doc. 33).



    Assinala que “a violação aos dispositivos constitucionais apontados no recurso extraordinário são patentes e diretas, e não demandam qualquer análise prévia de matéria infraconstitucional” (fl. 5, e-doc. 33).



    Ressalta “a desnecessidade de exame de dispositivos infraconstitucionais para se julgar a questão constitucional, eis que a Lei Complementar Municipal nº 118/2002 de Barueri procurou definir a base de cálculo do ISS, em franca violação aos ditames constitucionais apontados” (fl. 6, e-doc. 33).



    Pede “seja conhecido e provido o presente agravo, para que se reforme a r. decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto nos autos originários, o qual, após regular processamento, deverá ser conhecido e integralmente provido por esse E. Supremo Tribunal Federal” (fl. 6, e-doc. 33).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante. 



    6. No Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar-se o Tema 69 de repercussão geral, pois, na espécie vertente, o Tribunal de origem julgou matéria diversa, qual seja, a exclusão da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN do imposto municipal e de tributos federais. A natureza do tributo objeto deste recurso e do paradigma de repercussão são diferentes e, por consequência, distintas as bases de cálculo desses tributos.



    7. Este Supremo Tribunal assentou ser incabível a impetração de mandado de segurança para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e também para impugnar o efeito erga omnes do controle abstrato de constitucionalidade. Assim, por exemplo:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO 71/2018. ATO NORMATIVO E DE CONTEÚDO GENÉRICO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS ERGA OMNES EM MANDADO DE SEGURANÇA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM INTERPRETAR CONCENTRADAMENTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DE AGRAVO PROVIDO PARA NÃO CONHECER DA IMPETRAÇÃO. 1. O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. A impetração do mandamus exige a descrição de fatos que, em tese, configurem violação de direito líquido e certo do impetrante, sendo incabível seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese (Súmula 266 do STF). 3. Inadequação do uso da via do mandado de segurança para a realização de controle concentrado de constitucionalidade. Impossibilidade do exercício de controle difuso quando, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em face da Constituição Federal a decisão gerar efeitos erga omnes, retirando-os do ordenamento jurídico. 4. Usurpação de competência privativa do Supremo Tribunal Federal, por ser o único Tribunal cujo texto constitucional autoriza a realização de interpretação concentrada da Constituição Federal, não sendo, portanto, permitida essa possibilidade em ações subjetivas, como verdadeiro sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo. 5. A revogação tácita do Provimento 71/2018 pela edição da Resolução 305/2019, pelo Conselho Nacional de Justiça, reforça a impossibilidade do conhecimento do mérito da impetração. 6. Recurso de agravo provido para NÃO CONHECER do Mandado de Segurança. CASSADA A DECISÃO LIMINAR” (MS n. 35.779-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.8.2022).



    O Tribunal de origem observou a jurisprudência deste Supremo Tribunal, para acentuar que “o mandado de segurança não pode ser utilizado para excepcionar o efeito ‘erga omnes’ de ADPF” (fl. 2, e-doc. 22).



    8. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “(...) na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 190, na qual se analisava a constitucionalidade da lei municipal de Poá, foi reconhecida a ocorrência de inconstitucionalidade formal e material, pois a lei municipal ao definir base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, veiculou matéria que é restrita a lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República e afrontou o disposto no art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. E desse julgamento foi fixada a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’



      Por sua vez, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 189, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007, que previa que não seriam incluídos na base de cálculo do ISSQN o preço do serviço o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica; Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; PIS/PASEP e COFINS. 



    Assim, ao contrário do que alegado pela impetrante, ora apelante, a decisão proferida nos dois julgamentos acima mencionados não se limitou apenas a apreciar a questão sob a ótica da guerra fiscal entre os municípios, especialmente acerca da competência dos Municípios de Poá e de Barueri para legislar acerca da matéria, mas ao fazê-lo, definiu qual ao alcance deve ter a lei municipal ao tratar de matéria tributária e diante do caráter objetivo de tais ações constitucionais, proferiu decisão que tem efeito ‘erga omnes’ e vinculante aos demais órgãos do Poder Público nos termos do artigo 10, §3º da Lei nº 9.882/1.999. 



    Portanto, a decisão proferida em sede de ADPF tem efeito ‘erga omnes’ e vinculante, pois atingirá também aqueles que não participaram da ação e será de observância obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário, sob pena de propositura de reclamação perante o Supremo Tribunal Federal para fazer valer os fundamentos das ADPF´s nºs 189 e 190.



      A impetrante, ora apelante, sustenta, que o objeto da presente ação é que seja aplicado o conceito correto de “preço do serviço” para a fixação da base de cálculo do imposto, considerando-se apenas o custo do serviço e a margem de lucro, sem o próprio tributo e os tributos federais. 



    Com observância dos julgamentos acima mencionados, não cabe ao Judiciário definir qual o ‘preço do serviço’ para a fixação da base de cálculo do ISSQN, mas apenas a lei complementar municipal com observância à Lei complementar nacional. 



    Na espécie, o art. 41 da Lei Complementar nº 118 do Município de Barueri, na redação dada pela Lei Complementar n. 185/2007, ao definir a base de cálculo do ISSQN com exclusão dos tributos federais foi declarada inconstitucional e não há como buscar a manifestação sobre essa matéria em sede de mandado de segurança ou qualquer outra ação ordinária para definir que deve ser excluído o ISSQN da base de cálculo, pois, como dito, é matéria afeta ao campo restrito da lei complementar. 



    O que a impetrante pretende, em verdade, é, ao fundamento do interesse da via declaratória, buscar uma exceção aos efeitos ‘erga omnes’ do quanto já definido naquelas ações de descumprimento de preceito fundamental acima mencionadas, cuja carga declaratória é suficiente para inibir qualquer tipo de interpretação em sentido contrário” (fls. 4-6, e-doc. 14). 



    A conclusão do Tribunal de origem ajusta-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, no qual se fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. 



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



    O julgado recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    9. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora