Tribunal: STF
Processo: RE 1169474
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA – CPRB: POSSIBILIDADE. TEMA 1.135 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SUPRIDA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA PREVISTA NA LEI Nº 12.546/2011. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO.



    I. Ao tempo da oposição dos embargos de declaração ora analisados, o Artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 1973, dispunha serem cabíveis embargos de declaração quando houvesse, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, bem como quando fosse omitido ponto sobre o qual se deveria pronunciar o Juiz ou Tribunal e, por construção pretoriana integrativa, na hipótese de erro material.



    II. No presente caso, cumpre suprir a omissão referente à integração do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/2011.



    III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785/MG, posicionou-se pelo descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (RE nº 240785/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, votação por maioria, J. 08/10/2014, DJe-246 PUBLIC 16-12-2014).



    IV. Apesar de mencionado julgado se referir a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, a contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011 incide sobre a mesma base de cálculo da COFINS (receita bruta). Assim, a motivação exarada no julgado do STF é perfeitamente aplicável à espécie, pois guarda analogia com o objeto da lide, pretensão de excluir o ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011.



    V. Impossibilidade de compensação do indébito nos termos do Artigo 74 da Lei nº 9.430/96, diante de previsão expressa do Artigo 26 da Lei nº 11.457/07 quanto a sua inaplicabilidade às contribuições previdenciárias.



    VI. Os valores indevidamente recolhidos serão objeto de compensação com contribuições vincendas de mesma espécie e destinação constitucional, observada a prescrição quinquenal, nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme decidido no Resp 1.164.452/MG.



    VII. Quanto à correção monetária do montante a restituir, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.112.524/DF e do REsp nº 1.111.175/SP, conforme procedimento previsto para os recursos repetitivos, assentou o entendimento de ser a taxa SELIC aplicável exclusivamente a partir de 01º/01/1996, sem cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros.



    VIII. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e integrar o venerando acórdão para determinar a não inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011 e reconhecer o direito à compensação nos termos descritos” (fls. 221-222, vol. 3).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 248-249, vol. 3).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 6º do art. 150 e os arts. 170, 194 e 195 da Constituição da República.



    Salienta que “permitir que as empresas passem a excluir da base de cálculo de suas contribuições todo e qualquer valor a ser repassado a terceiros, sob a alegação de que não se integram ao seu patrimônio, é permitir que a responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social seja esvaziada, em flagrante afronta aos ditames constitucionais e legais” (fl. 262, vol. 3).



    Assevera que “os valores referentes ao ISS pagos por determinada pessoa jurídica sujeita à contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546/11 devem integrar a base de cálculo de tal contribuição. Isso porque se trata de parcelas, como outras quaisquer, que compõem o custo do bem ou serviço, balizando a formação do preço e repercutindo, consequentemente, nas receitas auferidas pela empresa” (fl. 8, vol. 4).



    Argumenta que “não cabe ampliar o rol de exclusões da receita bruta por meio de exegese que não encontra amparo nas normas gerais de direito tributário” (fl. 14, vol. 4).



    Pede “a admissão do presente recurso extraordinário e, após seu processamento regular, o provimento da pretensão recursal perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, para reformá-lo, nos termos das razões acima explanadas” (fl. 22, vol. 4). 



    3. Em 30.10.2018, foi determinada a devolução deste processo à origem, para aguardar-se o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 592.616, Tema 118 da repercussão geral (e-doc. 6)



    4. Em 25.4.2023, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região determinou o retorno deste recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nestes termos:



    “O STF determinou a devolução destes autos para observância do art. 1.030 do CPC, por entender que a matéria em discussão foi submetida à sistemática da repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário n.º 592.616/RS (tema n.º 118). 



    Todavia, o compulsar dos revela que, em que se pese o respeitável entendimento externado na decisão, em verdade, a matéria debatida nos autos é distinta daquela tratada no aludido paradigma. Explico: 



    O RE n.º 592.616/RS cuida da inclusão ou não do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.



      Já a matéria controvertida nos autos se refere à inclusão ou não dos valores relativos a ISS recolhidos pela empresa, no conceito de receita bruta, para fins de verificação da base de cálculo da contribuição prevista no art. 8.º da Lei nº 12.546/11. 



    Como se vê, o paradigma citado não é aplicável ao presente caso, na medida em que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e não da exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). 



    Nessa ordem de ideias, e considerando que o paradigma mencionado na respeitável decisão cuida de matéria estranha àquela controvertida na demanda em análise, com a devida vênia, determino, a devolução dos autos ao Supremo Tribunal Federal, para processamento do Recurso Extraordinário” (fl. 5, e-doc. 9).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste à recorrente.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785/MG, posicionou-se pelo descabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. (...)



    Apesar de mencionado julgado se referir a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, a contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011 incide sobre a mesma base de cálculo da COFINS (receita bruta).



    Assim, a motivação exarada no julgado do STF é perfeitamente aplicável à espécie, pois guarda analogia com o objeto da lide, pretensão de excluir o ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei nº 12.546/2011. (...)



    Pelo exposto, acolho os embargos de declaração para suprir a omissão apontada e integrar o venerando acórdão para determinar a não inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei n° 12.546/2011 e reconhecer o direito à compensação nos termos acima” (fls. 218-219, vol. 3).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.285.845-RG, Tema 1.135, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão da controvérsia constitucional e concluiu ser “constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Esta a ementa do julgado:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos. 2. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. 3. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos. 4. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. 5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ISS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. 6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.135, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB’” (DJe 8.7.2021).



    O julgado recorrido divergiu da orientação jurisprudencial firmada na Tese 1.135 da repercussão geral.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da tese fixada no Tema 1.135 da repercussão geral, reconhecer a possibilidade de inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora