Tribunal: STF
Processo: ADI 7397
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS INCIDENTE SOBRE OS COMBUSTÍVEIS. IMPLEMENTAÇÃO DA MONOFASIA. VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO. CLÁUSULA 17 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 199, DE 2022. CLÁUSULA 17 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 15, DE 2023. RITO DO ART. 10 DA LEI Nº 9.868, DE 1999: ADOÇÃO. INGRESSO DE AMICI CURIAE: DEFERIDO. 



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em face das cláusulas 17 do Convênio ICMS nº 199, de 2022, que “dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto”, e 17 do Convênio ICMS nº 15, de 2023, que “dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com gasolina e etanol anidro combustível, nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto”, ambas editadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Eis o teor do objeto impugnado, respectivamente:



    “Cláusula décima sétima Em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Óleo Diesel A, B100, GLP e GLGN qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.”



    “Cláusula décima sétima Em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Gasolina A e EAC qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.”



    2. Na petição inicial, a requerente alegou que os dispositivos hostilizados afrontam “a um só tempo, a não cumulatividade do ICMS, a vedação de tratamento desigual em razão da origem do produto e ainda provocando desequilíbrio concorrencial entre estruturas mais e menos verticalizadas” (e-doc. 1, p. 2), assim como possuem caráter inovador, pois igual comando normativo não constaria na Lei Complementar nº 192, de 2022.



    3. Argumentou pela dependência desta ação direta com a ADI nº 7.164/DF, de minha relatoria, porque a implementação da monofasia dos combustíveis é lá discutida. Tal pleito foi acolhido pela Coordenadoria de Processamento Inicial, nos termos do art. 77-B do RISTF (e-doc. 14).



    4. Em relação aos vícios de inconstitucionalidade apontados, evocou como paradigmas os arts. 146-A, 152, 155, § 2º, inc. I, e 170, incs. IV e IX, da Constituição da República. Isso porque a vedação atacada torna o imposto cumulativo e, por consequência, promove a majoração do preço do combustível comercializado ao consumidor final. Ainda, propicia tratamento tributário discriminatório em razão da origem, pois o produto importado encontra-se favorecido, em detrimento do nacional. Distorce também as condições de concorrência, em desfavor das empresas de menor porte ou menos verticalizadas.



    5. Quanto à não cumulatividade, defendeu o seguinte:



    “20. Os dispositivos atacados impedem o aproveitamento e mesmo a manutenção do crédito de ICMS de etapas anteriores às saídas dos combustíveis indicados, fazendo com que o tributo devido pela unidade de refino na venda de combustíveis incida também sobre o ICMS recolhido em cada etapa de comercialização dos insumos de sua produção. 



    21. Nessa medida, as normas impugnadas violam a não-cumulatividade do ICMS na circulação de cada insumo utilizado na produção de combustível, pois fulminam todo o crédito acumulado nas diversas cadeias econômicas, onerando o preço desses produtos, em claro desestímulo aos respectivos setores.



(...)



    24. E, ao contrário do que afirmado pelos dispositivos atacados, não há qualquer incompatibilidade entre a não cumulatividade do ICMS na cadeia econômica de cada insumo, e a incidência monofásica do tributo na saída do combustível da refinaria. 



    25. Com efeito, é perfeitamente possível respeitar-se o regime não cumulativo nas etapas antecedentes de circulação econômica dos insumos, ativos e transporte até a unidade de refino, que continua integralmente plurifásica (e, portanto, exige que se admita o creditamento), com a incidência monofásica do ICMS sobre o combustível que será comercializado pela refinaria na sequência” (e-doc. 1, p. 6).



    6. No que diz respeito à suposta xenofilia promovida pelo objeto impugnado, aludiu o que segue:



    “28. Pelas regras aqui atacadas, se os combustíveis forem trazidos prontos do exterior, haverá apenas a incidência monofásica na importação prevista no art. 5º, I, da Lei Complementar nº 192/20226 , na cláusula 4ª, I, do Convênio ICMS nº 199/20227 e na cláusula 4ª, I, do Convênio ICMS nº 15/20238 . 28.1. Por não haver etapas anteriores, não haverá incidência cumulativa, o gravame efetivo corresponderá apenas à incidência monofásica do ICMS. 



    29. Já se o combustível for produzido no Brasil, evidentemente haverá o uso de insumos, além de bens do ativo permanente e de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual, todos tributados pelo ICMS, em etapas anteriores. 



    30. O montante de ICMS sobre insumos, frete e ativo permanente anteriores às saídas de diesel A, B100, GLP, GLGN, gasolina A e EAC não poderão ser aproveitados e terão que ser estornados, passando a configurar custo que incrementará a base de cálculo da incidência monofásica, configurando cumulatividade” (e-doc. 1, p. 7).



    7. Acerca das distorções concorrenciais, argumentou:



    “37. Assim, aquelas empresas que tiverem condições de estruturar suas operações de modo mais verticalizado, produzindo o petróleo que do refino se extrairá o óleo diesel A, o GPL e a gasolina A, ou os insumos dos quais serão produzidos o biodiesel (B100) tenderão a ter um valor menor de ICMS de etapas anteriores à incidência monofásica. 



    37.1. No regime normal, tal ordem de coisas é irrelevante, pois na incidência posterior o menor volume de crédito implicará maior valor a recolher, ao passo que um maior volume de crédito implicará valor menor a recolher, de tal modo que a tributação será neutra para as diferentes estruturas produtivas. 



    38. As cláusulas aqui atacadas rompem com a neutralidade do imposto, desequilibrando a concorrência. Isso é incompatível com o disposto no art. 146-A da Constituição, bem como art. 170, IV e IX. 



(...)



    39.2. Criar regra que implica desequilíbrio concorrencial entre importadores e produtores nacionais, entre estruturas verticalizadas e estruturas horizontalizadas, em favor das primeiras, é agir no sentido oposto ao do objetivo constitucionalmente assinalado: evitar desequilíbrios da concorrência” (e-doc. 1, p. 8-10).



    8. Ademais, apontou que a Lei Complementar nº 192, de 2022, e o acordo celebrado no âmbito da ADI nº 7.164/DF não permitem depreender que há vedação ao creditamento de ICMS. Assim, os convênios atacados equivaleriam à indevida inovação no ordenamento jurídico:



    “46. Não apenas há etapas anteriores, mas há também posteriores. Combustíveis não raro são insumos para outras atividades, a mais evidente os serviços de transporte intermunicipal e interestadual. 



    46.1. Curiosamente, ou não, a questão do uso de combustíveis tributados pela alíquota ad rem em incidência monofásica em operações posteriores, tributadas pelo ICMS, foi tratada pelos Estados, de modo a evitar a cumulatividade, através dos Convênios ICMS nº 219 , 2210, 2611 e 2912, todos de 2023. 



    46.2. De se notar que todos os convênios mencionados no parágrafo anterior invocam a disciplina da Lei Complementar nº 192/2022 e o acordo firmado perante esse Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 7.164. 



    47. Com todas as vênias, não há texto nem contexto que permita entender o disposto no § 4º do art. 155 da Constituição como a outorga, ao CONFAZ, do poder de decidir se respeita ou não o disposto nos arts. 146-A, 152, 155 (§ 2º, I) e 170 (IV e IX) da CF, ainda mais para afastar a cumulatividade apenas nas operações posteriores com combustíveis. 



    48. Na ausência de texto expresso, não cabe ao intérprete imaginar que tenha sido afastada a aplicação das demais regras constitucionais sobre tributação, notadamente a vedação à discriminação em razão da origem e as vedações ligadas à livre concorrência” (e-doc. 1, p. 12-13).



    9. Fez-se, ainda, referência às contribuições apresentadas em parecer da lavra do Professor Humberto Ávila devidamente juntado aos autos.



    10. Em sede cautelar, reputou atendidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O último em função das razões trazidas na exordial e o primeiro por conta dos danos irreparáveis que o objeto promove em face dos contribuintes. Além disso, a suspensão da eficácia dos objetos seria instrumento indispensável para combater a “inconstitucionalidade muito útil”. Logo, requereu a concessão de liminar, inclusive monocraticamente ad referendum do Pleno e previamente à solicitação de informações, para suspender a eficácia da cláusula 17 do Convênio ICMS nº 199, de 2022, e da cláusula 17 do Convênio ICMS nº 15, de 2023. 



    11. No mérito, pleiteou, em síntese, a confirmação da medida cautelar, com eficácia ex tunc.



    12. Os autos foram a mim distribuídos, por prevenção, e vieram-me conclusos em 02/06/2023.



    13. No dia 06/06/2023, assinalei prazo para a regularização da representação processual, diante da ausência de procuração com poderes específicos referentes a esta ação direta (e-doc. 15). 



    14. No dia seguinte, a CNI juntou aos autos novo instrumento processual (e-doc. 16).



    15. Por meio da Petição STF nº 62.045/2023, o Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás (IBP) requereu seu ingresso no feito na condição de amicus curiae. A propósito, afirmou estarem presentes os requisitos legais para referida intervenção processual, pois haveria relevância da matéria, pertinência temática e notória especialização do peticionante.



    16. Quanto ao mérito, defendeu não existir qualquer incompatibilidade entre a monofasia e a compensação de créditos. Assim, a seu ver, ocorre no caso indevida vedação à compensação de crédito, em ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade incidente sobre o ICMS-combustível. Igualmente, a controvérsia ora em julgamento não se traduz em exceção à mencionada técnica, uma vez que a matéria ostenta índole constitucional. Nesse sentido, juntou aos autos parecer do Professor Paulo de Barros Carvalho (e-doc. 21).



    17. Argumentou, ainda, que o objeto vulnera o teto de essencialidade relativo aos combustíveis previsto na Lei Complementar nº 194, de 2022, bem como representa desincentivo ao produto nacional, em detrimento do congênere estrangeiro.



    18. Em sede de pedidos, requer sua admissão no eito como amicus curiae e reitera o pleito autoral para que seja concedida medida acautelatória que suspenda a eficácia dos dispositivos impugnados “(i) até o julgamento definitivo do mérito da causa ou – alternativamente – (ii) até que os estados/DF apresentem alternativa regulamentar à vedação de créditos que seja consentânea com as regras constitucionais de regência (atendendo, inclusive, a compromisso assumido por eles nos autos da ADI 7.164 – vide vol. 6, fl. 417)” (e-doc. 19, p. 14).



    19. Por meio da Petição STF nº 80.117, de 2023, a Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais (ABIOVE), a Associação dos Produtores de Biocombustíveis do Brasil (APROBIO) e a União Brasileira do Biodiesel e Bioquerosene (UBRABIO) pleiteiam seus ingressos no feito na condição de amici curiae. Nesse sentido, sustentam a relevância da matéria da seguinte forma:



    “9. É inequívoca a relevância da matéria em debate, pois na impossibilidade de utilização de créditos de ICMS no regime monofásico, tais valores terão que ser incorporados ao custo dos referidos combustíveis, impactando de forma negativa e severa os consumidores de tais produtos. 



    10. Tendo em vista que a matéria-prima óleo vegetal/gordura animal representa 80% do custo de produção do biodiesel, as usinas independentes, perderão competitividade frente às usinas integradas e poderão se tornar inviáveis economicamente. 



    11. E mais, vários estados produtores de biodiesel não possuem matéria-prima local disponível para produção do biocombustível. Assim, as usinas localizadas nestes estados adquirem óleo vegetal e gordura animal de outros estados. 



    12. O incremento de custo do biodiesel decorrente da não apropriação dos créditos de ICMS na entrada poderá levar ao encerramento de atividades empresariais de diversas usinas, sobretudo daquelas com um mix elevado de compras interestaduais, levando a uma indesejada concentração da produção em alguns estados em detrimento de outros.



    13. E uma vez que os Estados que não possuem matéria-prima suficiente são aqueles mais distantes de grandes centros consumidores e já são importadores de diesel, o fechamento de usinas locais aumentará a dependência de biodiesel interestadual, prejudicando a geração de empregos e de renda nesses estados, acarretando grave impacto social. 



    14. Ato contínuo, repise-se, a perda de competitividade das usinas locais resultará em menor demanda por óleos e gorduras locais que, por sua vez, trará efeitos negativos para o PIB e empregos locais, em especial entre pequenos e médios agricultores. 



    15. Ora, sem a apropriação de créditos de ICMS na entrada, novos investimentos em produção de biodiesel ficarão limitados aos estados com oferta de matéria-prima suficiente para atender a demanda. Estados com limitação de matéria-prima não receberão novos investimentos” (e-doc. 24, p. 4-5).



    20. Em relação à representatividade das peticionantes, informam que “a ABIOVE congrega, em âmbito nacional, as indústrias de óleos vegetais, produtores de biodiesel e as empresas que se dedicam ao comércio exterior de oleaginosas e seus derivados (...) destaca-se que, desde 1981, esta representa 17 empresas produtoras de farelo, óleos vegetais e biodiesel, distribuídas em diversos Estados” (e-doc. 24, p. 6). Por sua vez, a APROBIO aglutina nacionalmente os produtores de biodiesel e outros biocombustíveis, sendo que “destaca-se que, desde 2011, representa 9 empresas produtoras biodiesel e outros biocombustíveis, detentoras de 13 usinas distribuídas em diversos Estados (...) as Associadas da APROBIO foram responsáveis por cerca de 25,4% da produção do biodiesel consumido no país no ano de 2022, o que demonstra a sua grande abrangência no mercado” (e-doc. 24, p. 7-8). Enfim, “a representação da UBRABRIO compreende os produtores de biodiesel e bioquerosene e das matérias-primas necessárias à sua produção, além de fornecedores de equipamentos, agroindústrias de extração de óleo vegetal e farelos, indústrias de insumos químicos, tecnologias e serviços relacionados ao setor” (e-doc. 24, p. 8).



    21. No mérito, argumentam que a adoção do regime monofásico do ICMS-combustível altera tão somente o sujeito passivo do tributo, ou seja, em nada altera a imprescindibilidade do creditamento nas operações e prestações antecedentes às saídas de combustíveis. Logo, “não há que se falar em qualquer incompatibilidade do regime monofásico instituído pela LC nº 192/2022 com o princípio constitucional da não cumulatividade” (e-doc. 24, p. 11). Reforçam, ainda, a situação mais favorável à importação, em detrimento da produção nacional, ocasionada pelo tratamento tributário conferido pelo objeto impugnado. Defendem também que a matéria em tela possui reserva de lei qualificada, o que atesta a incompetência do CONFAZ no ponto. Apontaram o descumprimento dos compromissos assumidos na ADI 7.164, de minha relatoria, porquanto “os Estados e o Distrito Federal jamais apresentaram qualquer estudo/análise que justificassem, inclusive do ponto de vista constitucional, a edição da cláusula 17ª do Convênio ICMS nº 199/2022 e da cláusula 17ª do Convênio ICMS nº 15/2023” (e-doc. 24, p. 14).



    Passo à apreciação inicial da ação.



    22. Contextualizado o andamento do feito até o presente momento, e em observância aos ditames estabelecidos pela Lei nº 9.868, de 1999, para o adequado processamento das ações de controle abstrato de constitucionalidade, adoto o rito estabelecido pelo art. 10 desse diploma normativo. 



    23. Referido expediente justifica-se pela substanciosa argumentação trazida pela Autora no que toca à caracterização dos requisitos da tutela provisória na espécie. Do alegado no petitório inicial, demonstra-se prima facie possível que uma prestação liminar apresente-se como necessária na espécie.



    24. Noutro giro, sabe-se que é dado ao Ministro Relator a atuação em seara individual ad referendum do Tribunal Pleno, conforme argumentei na ADI 7.059/PE, de minha relatoria, j. 30/03/2022, p. 31/03/2022:



    “10. De início, nos termos do art. 10º, §3º , da Lei n. 9.882/1999, art. 300 do CPC e do art. 21, IV e V, do Regimento Interno do STF, reputo cabível minha excepcional atuação monocrática na presente hipótese, submetida seguidamente a referendo do Pleno. Isso porque o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, tendo em vista que a lei atacada fora promulgada em 8 de outubro de 2021, com vigência imediata. Por sua vez, as empresas locadoras afetadas tiveram 120 dias, contados da publicação do ato normativo, para promoverem a adequação nele mencionada, isto é, “a empresa deve licenciar os veículos neste Estado” (art. 4º, parágrafo único, da Lei Complementar pernambucana 459/2021).



    11. Amparada pelo Regimento Interno do STF, a jurisprudência da Corte autoriza esse expediente com a finalidade de salvaguardar a utilidade prática da prestação da jurisdição constitucional. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes julgados: ADI-MC-Ref 6.625, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 12.04.2021; ADI-MC-Ref 6.407, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10.12.2020; ADI-MC-Ref 6.397, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 05.10.2020; e ADI-MC-Ref 6.359, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 10.11.2020”.



    25. Contudo, a meu sentir, é de todo prudente que se auscultem previamente as autoridades legitimadas para atuar neste feito, uma vez que a presente ação direta consiste em expressão de uma vultosa querela fiscal de índole federativa que chega à casa de dezenas de ações atualmente em trâmite nesta Suprema Corte. Ainda, corre no presente momento cronograma de implementação do ICMS monofásico com alíquota uniforme, o qual pode ser impactado pela corrente demanda. 



    26. Por brevidade, registro que em decisão interlocutória por mim lavrada em 30/06/2022, no âmbito da ADI nº 7.164, também de minha relatoria, admiti semelhante pleito da IBP, sob os seguintes fundamentos:



    “15. Logo, o juiz ou o relator deve considerar em relação (i) ao conjunto fático-normativo posto em juízo (i-a) a relevância da matéria, (i-b) a especificidade do tema objeto da demanda ou (i-c) a repercussão social da controvérsia na qualidade de critérios decisórios no afã de admitir ou não a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada. No que se refere (ii) à qualificação desse terceiro, exige-se o preceito da representatividade do postulante.



    (...)



    21. Os peticionantes ostentam tanto representatividade na temática colocada na corrente ação direta quanto notório conhecimento técnico na relevante matéria defluída dos autos. É fato que a tributação do setor de combustíveis pelo ICMS consiste em temática dotada de singularidades fáticas e normativas, com um conjunto significativo de interesses, arquiteturas e atores estatais e mercadológicos, o que justifica as intervenções de natureza informativa por parte dos peticionantes entidades representativas de agentes econômicos das cadeias de petróleo e gás.”



    27. Pelos mesmos fundamentos, devidamente fundamentado o pleito no que toca à relevância da matéria e à representatividade dos peticionantes, entendo que é o caso de deferir os ingressos no feito da ABIOVE, da APROBIO e da UBRABIO, todas como amici curiae.



    28. Ante o exposto, solicitem-se informações a serem prestadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 10, caput, da Lei nº 9.868, de 1999.



    29. Por se tratar de demanda de natureza federativa, de alcance nacional e com aptidão para impactar na política fiscal de todos os entes estaduais e distrital, bem como ter sido juntado aos autos pela requerente o Ofício COMSEFAZ nº 672, de 2022 (e-doc. 8), faculte-se, no mesmo prazo de 5 (cinco) dias, a prestação de esclarecimento ou informações, no que julgarem pertinente, pelos Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) e Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg).



    30. Após, com ou sem os mencionados esclarecimentos, informações e/ou pareceres, transcorridos os lapsos supracitados, retornem-me os autos conclusos, de modo a oportunizar a análise do tema com a celeridade exigida no caso.



    31. Ademais, admito o ingresso neste feito como amici curie das seguintes entidades: o Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás, Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais, Associação dos Produtores de Biocombustíveis do Brasil e União Brasileira do Biodiesel e Bioquerosene (UBRABIO), nos termos dos arts. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, 138 do CPC, 21, XVIII, e 131, § 3º, ambos do RISTF, facultando-lhes os poderes legais de representação legal, com produção de sustentação oral, quando oportuno.



    À Secretaria Judiciária para as providências cabíveis.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator