Tribunal: STF
Processo: ARE 1432248
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRETENSÃO DE INEXIGIBILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 318). RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMIDOR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE RELAÇÕES JURÍDICAS COM EMPRESAS SEDIADAS NO DISTRITO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE SE QUESTIONAR LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA. 1. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem violação a direito líquido e certo do impetrante. Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público (cf. STJ. RMS 32.318/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 04/04/2011). 2. O chamado ‘imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação’ (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996 e pelo Decreto 18.955/1997. 3. Na hipótese ora tratada, o impetrante não logrou êxito em comprovar que possui relações jurídicas com empresas localizadas no âmbito territorial do Distrito Federal, o que afasta a sua legitimidade para pleitear o afastamento das normas referentes ao recolhimento antecipado do ICMS-ST nesta unidade da federação. 4. Conforme entendimento sedimentado no âmbito do STF e do STJ, o Mandado de Segurança não é a via adequada para se discutir lei em tese, nem deve ser utilizada para declarar a inconstitucionalidade de norma. Incidência da Súmula 266/STF e do Temas 430/STJ. 5. Inaplicável o Tema 1093 (RE 580.903) à espécie ,pois este paradigma refere-se às hipóteses de incidência de ICMS-ST nos negócios jurídicos a consumidores finais não contribuintes do imposto, enquanto, no presente caso, o impetrante buscou a não incidência desse tributo nas mercadorias comercializadas com contribuintes do imposto, o que impede o uso da analogia, já que a constituição confere tratamento diverso entre elas, conforme art. 155, § 2º, VIII, alíneas ‘a’ e ‘b’. 6. Recurso de apelação conhecido, mas desprovido” (fls. 2-3, e-doc. 1).



    Os embargos de declaração opostos por CP Comercial S/A foram rejeitados (e-doc. 18).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. I e III do art. 146 e as als. a, d e i do inc. XII do art. 155 da Constituição da República.



    Argumenta que o recurso extraordinário interposto “visa afastar o v. Acórdão local que extinguiu o mandado de segurança impetrado na origem sob os fundamentos de ilegitimidade ativa e impugnação de lei em tese e, corolário, violou o art. 146, incisos I e III, e o art. 155, inciso XII, alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘i’ da Constituição Federal de 1988” (fl. 4, e-doc. 24).



    Ressalta que “a matéria encerrada pelos referidos dispositivos foi devidamente trabalhada no acórdão recorrido, o qual, conforme narrado, entendeu que a Recorrente não seria contribuinte do imposto na qualidade de substituta tributária e, portanto, não teria legitimidade para postular o afastamento da sua cobrança, bem como pela ausência de comprovação da própria cobrança a partir da prova pré-constituída anexada à exordial, entendida como insuficiente para tal finalidade” (fls. 4-5. , e-doc. 24).



    Assevera que, “com a edição da LC 87/1996, deixaram de produzir efeitos as normas previstas pelo Convênio ICM 66/88 a respeito do DIFAL em operações com mercadorias destinadas ao consumo de contribuintes do ICMS, (...) em 16/04/2015, foi editada pelo Congresso Nacional a EC 87/2015, como forma de alterar a sistemática de tributação das operações interestaduais pelo ICMS, incluindo a possibilidade de exigência do DIFAL nas operações de venda interestadual de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do ICMS. Nada mudou em relação às operações mercantis interestaduais com mercadorias destinadas ao consumo de contribuintes do ICMS, violando o art. 155, § 2º, XII, alíneas ‘a’, ‘d’, e ‘i’, da CF/88, devendo, portanto, ser provido o presente recurso” (fl. 8, e-doc. 24).



    3. O Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário pela incidência da Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal (e-doc. 32).



    4. No agravo interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário, a agravante salienta que “o acórdão vergastado entendeu que a Agravante não seria contribuinte do imposto impugnado na qualidade de substituta tributária e, portanto, não teria legitimidade para postular o afastamento da sua cobrança, bem como pela ausência de comprovação da própria cobrança a partir da prova pré-constituída anexada à exordial, entendida como insuficiente para tal finalidade. Entendeu, ainda, o Tribunal local, ser inaplicável à espécie o Tema 1093, uma vez que entende que o precedente referido e este feito teria matéria diversa (...) Ora, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios enfrentou os dispositivos constitucionais invocados pela Agravante em seu Recurso Extraordinário, entendendo ser devido o DIFAL na espécie. Resta, pacificamente, cumprido o pré-requisito do prequestionamento no caso em tela, havendo que ser admitido e julgado o presente Recurso Extraordinário” (fl. 5, e-doc. 36).



    Pede “o conhecimento e provimento deste recurso, reformando-se a decisão agravada para admitir e prover o recurso extraordinário interposto, a fim de, com amparo no julgamento do Tema 1093/STF e na ADI 5469, seja reformado o acórdão recorrido e concedida a segurança, afastando-se a violação aos arts. 146, I, III, e 155, XII, alíneas ‘a’ ‘d’ e ‘i’, da CF/88, reconhecendo-se o direito das Recorrentes de não recolher o DIFAL-ST (na qualidade de substitutas tributárias, na forma do Convênio ICMS 142/2018) em relação às vendas interestaduais de mercadorias destinadas ao uso e consumo de contribuintes do ICMS, já realizadas ou a realizar, em razão da inconstitucionalidade dessa exigência por falta de lei complementar, bem como assegurar à impetrante o direito de não se sujeitar à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos por deixar de recolher o DIFAL-ST ao Distrito Federal relativamente a essas operações, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do DIFAL nessa hipótese” (fl. 6, e-doc. 36).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada por se ter atendido o requisito do prequestionamento na espécie.



    Entretanto, a superação desse óbice não aproveita o interesse demonstrado pela agravante.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019-RG (Tema 1.093), após reconhecer a repercussão geral da controvérsia constitucional, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 15.3.2022).



    Não é o caso, entretanto, de aplicação desse tema de repercussão geral, pois, na espécie, o Tribunal de origem assentou a ilegitimidade ativa da agravante e ressaltou não haver provas suficientes para confirmar a qualidade de contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.



    Confira-se trecho do voto da Desembargadora relatora do acórdão recorrido:



      “O primeiro ponto abordado na sentença é a legitimidade da impetrante para o ajuizamento deste mandamus. Dos documentos acostados, apenas um deles possui algum liame jurídico com este ente distrital, que é a Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (...). Neste documento, apesar de constar os seus dados como contribuinte emitente, não há qualquer indicativo de qual foi a pessoa – natural ou jurídica – dos seus produtos neste Distrito Federal, nem quais itens foram negociados no momento da emissão da guia.



    Relembre-se, por oportuno, que o contribuinte do ICMS é aquele que realiza operações comerciais com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial (art. 4º da Lei Kandir), não sendo suficiente, para comprovar tal qualidade, a juntada de uma única guia de recolhimento, a qual sequer traz em seu bojo os itens que foram objeto de negociação – e que entraram no âmbito territorial do DF –, nem qual pessoa com domicílio neste Distrito Federal foi realizado tais negócios.



    Sem estes elementos concretos, esta ação constitucional torna-se mero instrumento para impugnação de lei em tese – sem efeitos concretos –, o que é vedado pela jurisprudência pacífica dos Tribunais, em especial pelo Supremo Tribunal Federal, o qual editou a Sumula 266, o qual dispõe que ‘não cabe mandado de segurança contra lei em tese’.



    Ademais, o intento almejado pela parte recorrente – afastamento da incidência do Convenio ICMS 142/2018 com espeque na suposta ausência de lei complementar –, busca, por via transversa, a declaração de inconstitucionalidade desta norma, o que afronta o entendimento sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, nos autos do Recuso Especial Repetitivo nº. 1.119.872/RJ (Tema 430) entendeu pela inadequação do uso do Mandado de Segurança para esta finalidade. (...)



    Portanto, seja pelos fundamentos atinentes a legitimidade, seja pela inadequação da via eleita, reputo correta a sentença de origem que extinguiu o presente Mandado de Segurança sem resolução do mérito e, por isso, não há reparos a ser feitos” (fl. 12, e-doc. 11).



    Rever o decidido nas instâncias originárias quanto à ilegitimidade ativa e a ausência de interesse de agir da empresa agravante demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie e do conjunto fático-probatório constante do processo, procedimento inviável de ser validamente adotado nessa via processual. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 318. AI 800.074. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE n. 1.334.893-ED-segundos-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.5.2023).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS. DISTINGUISHING . TEMA 1.119 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI DO PRECEDENTE. ASSOCIAÇÃO DE CATEGORIAS PROFISSIONAIS. SITUAÇÃO DIVERSA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). Precedentes: ARE 1.237.888-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 03/03/2020; ARE 1.210.759-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 05/09/2019; ARE 1.110.829-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2018. 2. A discussão estabelecida no Tribunal de Origem, e trazida a exame para esta Suprema Corte, relaciona-se à verificação do interesse de agir da impetrante na propositura do mandamus , não se aplicando o tema 1.119 de repercussão geral. 3. A ratio decidendi do precedente firmado no tema 1.119 de repercussão geral está consubstanciada na premissa fática de que a associação impetrante representa determinada categoria profissional, dispensada de apresentar a lista de filiados para ter acesso à jurisdição coletiva. A hipótese é de distinguishing em relação à situação da Associação Nacional de Contribuintes de Tributos (ANCT) (ARE 1293130 ED, Rel. Min. Presidente, votação unânime, julgamento virtual de 10 a 17/12/2021) . 4. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.368.261-ED-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 16.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. OFENSA REFLEXA. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no que diz respeito à comprovação do interesse de agir, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional específica e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por ser reflexa a alegada afronta à Carta Federal, e por óbice da Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável a norma do artigo 85, §11, do CPC, em face da Súmula 512 do STF” (ARE n. 1.284.018-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.11.2021).



    7. No julgamento do Agravo de Instrumento n. 800.074, Tema 318, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na controvérsia sobre os requisitos de cabimento de mandado de segurança, por se tratar de matéria infraconstitucional:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral” (Plenário Virtual, DJe 6.12.2010).



    Na mesma linha é o julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. (...) REQUISITOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 448.568-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.3.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora