Tribunal: STF
Processo: RE 1449385
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-04
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (Doc. 23):



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DECRETO ESTADUAL Nº 442/2015 – ILEGALIDADE – DECRETO QUE NÃO SE LIMITA AO TEXTO LEGAL – DECRETAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA – POSTERIOR EDIÇÃO DE LEI COM PREVISÃO QUE NÃO FAZ CONVALESCER A ILEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ICMS QUANDO NÃO SE TRATA DE CONSUMIDOR FINAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    No apelo extremo (Doc. 37), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO PARANÁ alega que o acórdão recorrido, ao manter sentença que concedeu a ordem para declarar a inexigibilidade da antecipação do diferencial de alíquota de ICMS baseado no Decreto Estadual 442/2015, violou os arts. 150, I; e 155, § 2º, IV, da CF/1988.



    Afirma que, diversamente do pontuado no acórdão recorrido, o Decreto Estadual 442/2015 não ultrapassou os limites impostos na Lei Estadual 11.580/1996, instituindo o fato gerador do ICMS, mas apenas antecipou o pagamento do tributo, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na antecipação de pagamento com base na legislação tributária, uma vez que o prazo para pagamento não integra a hipótese de incidência ou fato gerador da exação tributária (Doc. 37, fl. 4).



    Aduz que O elemento temporal da regra de incidência tributária que diz respeito ao momento da ocorrência do fato gerador do tributo, não tem correlação com o prazo para pagamento do tributo (Doc. 37, fl. 8). 



    Nessa linha, afirma que o recolhimento só ocorre após o fato gerador, ainda que isto ocorra de forma antecipada, tal como no ICMS por força do artigo 150, §7º da CF/88 (substituição tributária). Mas mesmo nestes casos, não há que se falar na exigência de lei estrita para fixar o modo e o tempo do recolhimento, vez que é tema referente à legislação tributária. Dai porque Decreto Estadual, tal como o nº 442/2015 do Estado do Paraná, é constitucional, porque não fere o princípio da legalidade tributária (artigo 150, I, da CF/88) como estampado no v. Acórdão recorrido, na medida que ele não trata de antecipação do fato gerador do tributo (cujo fato gerador já constava das leis estaduais do Paraná relativas ao ICMS e não foi alterado em seu aspecto temporal), mas sim, de antecipação do pagamento do tributo definido em lei, em todos os aspectos formadores da regra de exação tributária (Doc. 37, fl. 8).



    Na sequência, os autos foram remetidos os autos ao Órgão julgador para eventual juízo de adequação ao Tema 456 (Doc. 24, fl. 11).



    Em nova análise da questão, o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação aos Temas 456 e 517 da repercussão geral, manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Doc. 25):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS – TEMA 456 DO STF - PREVISÃO DO FATO GERADOR POR DECRETO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – TEMA 517 DO STF – TESE QUE NÃO INFLUENCIA NA CONCLUSÃO ORIGINALMENTE MANIFESTADA POR ESSE ÓRGÃO JULGADOR – RETRATAÇÃO REFUTADA. 



    1. A legislação paranaense, no que toca à antecipação do momento de pagamento do imposto, ao prever que “Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo” (art. 5º, § 6º), em muito se assemelha com a legislação gaúcha examinada no leading case, entendida pelo Supremo Tribunal Federal como insuficiente a autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual, por estabelecer diálogo “em branco” com o ato infralegal; 



    2. Considerando que a Lei Orgânica do ICMS somente previu a possibilidade de exigência do pagamento antecipado da exação, e que a previsão expressa do momento de incidência do tributo se deu apenas por meio do Decreto Estadual, infere-se que foi esse que efetivamente dispôs sobre o fato gerador do imposto, extrapolando a reserva legal. Desse modo, inexigível da impetrante o diferencial de alíquota do ICMS antecipado, na forma do Decreto nº 442/2015, em consonância ao que estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 456 de Repercussão Geral; 



    3. A constitucionalidade da “imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional”, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 517, não dispensa a necessidade de que eventual previsão de antecipação sem substituição tributária se dê ex lege; 



    4. Juízo de retratação não exercido”.



    Na sequência, o RE foi admitido (Doc. 50).



    É o relatório. Decido. 



     



    Em relação à ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    No caso concreto, o Juízo singular concedeu a ordem para reconhecer a inexigibilidade da antecipação do diferencial de alíquotas e [ordenar] à autoridade coatora se abster de exigir o pagamento do diferencial de alíquota interestadual (4%) e interna do ICMS da impetrante nas operações de compra mencionadas pelo Decreto n° 442/2015 (Doc. 10, fl. 3). Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de origem conforme se verifica dos seguintes trechos citados a seguir (Doc. 23, 5):



    “Dispõe a Lei Estadual nº 11.580/96 (Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná) que: 



    [...]



    Ocorre que a citada legislação em nenhum momento traz qualquer previsão acerca do fato gerador do mencionado tributo, apenas definem permissões legais. Consta mero “poderá ser exigido pagamento antecipado”, mas não especifica em que hipóteses poderá incidir.



    Ainda assim, o principal ponto a ser destacado é que a Lei Estadual não dispõe, em momento algum, qual o momento em que incide o ICMS diferencial, quando a mercadoria for proveniente de outra unidade da federação. Ao contrário, esse silêncio constrangedor apenas é quebrado pelo Decreto nº 6.080/2012, do Regulamento do ICMS, em sua redação alterada pelo Decreto nº 442/2015, quando passou a dispor: 



    […]



    O fato é que a Lei Orgânica do ICMS apenas prevê a possibilidade de exigência do pagamento antecipado da exação. No entanto, apenas o art. 13-A veio com a previsão expressa do momento de incidência do tributo, qual seja a entrada, no território paranaense, de bens ou mercadorias. 



    Forçoso concluir que foi o Decreto Estadual que de fato instituiu o fato gerador do imposto, o que não é permitido, nos termos do art. 97, III, do Código Tributário Nacional, que estabelece que: 



    […]



    Exposto este cenário, não há como negar que houve infringência à reserva legal, posto que o decreto regulamentar não se limita a aclarar conceitos indeterminados. Ao contrário, existe evidente definição de fato gerador (fato jurídico que caracteriza hipótese de incidência), que extrapola os limites esperados a um decreto. 



    E nem se diga que existe expressa permissão legislativa para tanto. A rigor, não é dado nem mesmo à lei conceder este tipo de poderes a decreto regulamentar. A reserva legal – tipicidade tributária – opera absoluta, negando ao decreto toda e qualquer possibilidade de prescrição de fato gerador, elemento essencial à criação do tributo em si considerado”.



    Sobreveio juízo de negativo de adequação aos Temas 456 e 517 da repercussão geral, conforme se verifica dos seguintes trechos a seguir citados (Doc. 25, fl. 6):



    “Note-se que o diploma estadual não trazia qualquer previsão efetiva acerca do fato gerador do ICMS diferencial, em caso de mercadoria proveniente de outra unidade da federação, mas apenas definia, em seu artigo 5º, § 6º, a possibilidade de sua exigência, “na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo”. 



    O silêncio do legislador apenas foi quebrado pelo Decreto nº 6.080/2012, do Regulamento do ICMS, em sua redação alterada pelo Decreto nº 442/2015, quando passou a dispor: 



    […]



    Com efeito, a legislação paranaense, no que toca à antecipação do momento de pagamento do imposto, ao prever que “Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo” (art. 5º, § 6º), em muito se assemelha com a legislação gaúcha examinada no leading case, entendida pelo Supremo Tribunal Federal como insuficiente a autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual, por estabelecer diálogo “em branco” com o ato infralegal. 



    Assim, a Lei Orgânica do ICMS somente previu a possibilidade de exigência do pagamento antecipado da exação, enquanto a previsão expressa do momento de incidência do tributo se deu apenas por meio do Decreto Estadual, que efetivamente dispôs sobre o fato gerador do imposto, extrapolando a reserva legal, o que torna inexigível da impetrante o diferencial de alíquota do ICMS antecipado, na forma do Decreto nº 442/2015. 



    […]



    Cumpre frisar, inobstante, que a constitucionalidade da “imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional”, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 517, não dispensa a necessidade de que eventual previsão de antecipação sem substituição tributária se dê ex lege, conforme expressamente sublinhado pelo próprio Min. Dias Toffoli, relator do Tema 456, em seu voto vista no julgamento do Tema 517, quando analisou, detidamente, o teor da Lei Estadual local para concluir sobre a concomitante adequação da norma questionada à orientação firmada no Tema 456: 



    O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que, no julgamento do RE 598.677-RG (Tema 456, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 5/5/2021), submetido ao rito da repercussão geral, fixou tese no sentido de que A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 



    1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária.



    2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.



    3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.



    4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.



    5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.



    6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.



    7. Recurso extraordinário a que se nega provimento”.



    No mesmo sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 



    1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante.



    2. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE 1.302.070-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 7/5/2021).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO: TEMA 456 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE 1.363.559-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 11/5/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente