Tribunal: STF
Processo: RE 1441735
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (Vol. 87, fls. 28-29):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ART. 150, III, ALÍNEAS “B” E “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. PREVISÃO DE COBRANÇA DE DIFAL EM NORMA ESTADUAL DESDE 2015 (LEI ESTADUAL Nº 3.019/2015). INTELIGÊNCIA DO JULGAMENTO CONJUNTO DO RE Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF. SUSTAÇÃO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL ATÉ SUPERVENIÊNCIA DE NORMA COMPLEMENTAR FEDERAL ESTABELECENDO NORMAS GERAIS DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE NÃO INSTITUIU NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INCIDÊNCIA POR EXPRESSA PRECISÃO LEGAL. ART. 3º DA LC 190, DE 04/01/2022. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. Diante da decisão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF (tema 1.093) e a ADI nº 5.469/DF, ocorrido em 24/02/2021, o Congresso Nacional promulgou a Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022, a qual alterou a Lei Kandir e trouxe a regulamentação da cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.



    2. Destaca-se que a Lei Complementar nº 190/2022, complementando normativamente o art. 155, VII e VIII, da Constituição Federal, além de estabelecer em seu art. 1º parâmetros sobre os elementos gerais necessários para que os estados da federação possam cobrar o DIFAL/ICMS das operações interestaduais, assim como determinar o art. 146 daquela Carta Política, firmou, em seu art. 3º, que deveria ser observado, para produção de efeitos, o disposto no art. 150, caput, do inciso III, da alínea c, da Carta Maior, que confere respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.



    3. A nova legislação disciplinou normas gerais capazes de permitir a cobrança do tributo pelos entes federados, sendo certo que a instituição, de fato, do tributo compete aos Estados, a teor do que disciplina o art. 155, II, da Constituição Federal. São as normas estaduais que devem, em regra, observar a anterioridade anual e nonagesimal previstas no art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.



    3. O Estado do Tocantins possui norma prevendo a cobrança do DIFAL para consumidor desde 2015 – Lei Estadual nº 3.019/2015, de modo que já restaram cumpridos com os requisitos constitucionais atinentes à anterioridade anual e nonagesimal para fins de cobrança do tributo em comento, mormente porque, no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF, o Min. Dias Toffoli reafirmou a validade das leis estaduais que versasse sobre o tema, apenas sustando sua eficácia até que sobreviesse norma complementar federal estabelecendo as normas gerais da hipótese de incidência tributária.



    4. A LC nº 190/2022 apenas veio dar continuidade normativa a uma relação jurídica excepcionalmente continuada por decisão da Corte Constitucional deste país, de modo que a cobrança do ICMS/DIFAL, apesar de se sujeitar, por liberalidade do legislador à anterioridade nonagesimal, não se submete à anterioridade anual. Assim, inexiste óbice à cobrança deste tributo já no exercício financeiro de 2022, após decorridos, contudo, 90 (noventa) dias da edição da LC nº 190/2022, haja vista que o art. 3º da referida lei prevê expressamente a observância desse lapso temporal para que a norma produza efeitos.



    5. Enquanto a questão da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 não é decidida definitivamente no julgamento das ADIs nºs 7066, 7070, 7075 e 7078, pelo Supremo Tribunal Federal, o mais prudente é aplicar o disposto em referida lei complementar, que estabeleceu, no seu art. 3º, sobre a observância do disposto na alínea “c” do inciso III, do caput, do art. 150, da CF/88, haja vista que as leis gozam de presunção de constitucionalidade.



    6. Apelação e remessa necessária improvidos. Sentença mantida”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE TOCANTINS (Vol. 114), foram rejeitados (Vol. 128).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 152), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE TOCANTINS alega violação aos artigos 5º, XXXV e LIV; 93, IX; 146-A; 150, II; e 170, IV, da Constituição Federal. 



    Em suas razões, a parte recorrente ressalta a similaridade entre a presente demanda e o leading case do Tema 1.094 de repercussão geral, aduzindo que: “(1) em ambos os casos, houve uma nova incidência do ICMS prevista em lei complementar; (2) em ambos os casos, houve a edição de uma lei estadual prevendo a cobrança do tributo; (3) em ambos os casos, após a publicação dessa lei foi publicada a lei complementar federal prevendo normas gerais; (4) em ambos os casos, o Estado do Tocantins cumpriu de modo diligente a competência constitucional que lhe foi atribuída, não se podendo punir o ente federativo diligente, nos termos do voto do Min. Alexandre de Moraes no Tema 1.094 ” (Vol. 152, fl. 11).



    Assevera que “conforme constou da ementa do RE 1.287.019, a EC 87/2015 trouxe inovação constitucional consistente no DIFAL em operações interestaduais destinadas a não contribuinte, o que pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.” No ponto, afirma que “A PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022 SUPRIU ESSA EXIGÊNCIA”, de modo que “a cobrança é possível desde a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, pois a partir de então os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas são restaurados“ (152, fl. 11).



    Aduz que ”a única leitura constitucionalmente adequada do art. 3º da LC nº 190/2022 é a de que, para os Estados que não haviam editado lei estadual instituindo o ICMS-Difal antes da superveniência da LC nº 190/2022, a anterioridade nonagesimal do art. 150, III, “c” da CF/88 deve ser observada, o que não afeta a cobrança no caso específico do Estado do Tocantins, que já havia instituído a cobrança por intermédio da Lei Estadual nº 3.019/2015” (Vol. 152, fl. 17).



    Reitera que “desonerar o remetente de mercadoria a consumidor final não contribuinte do imposto da obrigação de pagar o diferencial entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino significa permitir uma redução de custo fiscal desarrazoada desse remetente, comumente situado em um grande centro de uma das regiões mais desenvolvidas do Brasil, culminando em deslealdade comercial entre as operações internas e as operações interestaduais” (Vol. 152, fl. 17).



    Por fim, requer o provimento do presente recurso, “reformando-se o acórdão recorrido para que se reconheça a possibilidade de cobrança do DIFAL previsto na Lei Complementar 190/2022 nos primeiros noventa dias seguintes à sua edição, em operações destinadas a não contribuintes, declarando-se a não lesão ao princípio da anterioridade tributária nonagesimal” (Vol. 152, fl. 20).



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Vol. 173).



    É o relatório. Decido. 



     



    Esta SUPREMA CORTE, nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078, propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, foi instada a se manifestar acerca da exigibilidade, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022, nela prevista (art. 3º) a observância, quanto à produção de efeitos, do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.



    Dessa forma, é prudente que se aguarde o pronunciamento final acerca da matéria por esta SUPREMA CORTE.



    Diante do exposto, determino o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente