Tribunal: STF
Processo: RE 1424029
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 2, Doc. 10):



    “Apelação Cível – Tributário - Ação declaratória c.c. repetição de indébito - Autuação de empresa pelo Fisco por ter se creditado de ICMS supostamente indevido - Sentença de improcedência - Recuso da autora - Provimento de rigor - Autuação fiscal proveniente de operações interestaduais em que o Estado do Mato Grosso concedeu benefício fiscal à autora, sem a aprovação do convênio do CONFAZ - Magistrado a quo que manteve hígida a autuação com base na modulação de efeitos do Tema 490 do E. STF, no sentido de que se preservam as relações jurídicas consolidadas – Contudo, a leitura correta da modulação sugere que devem ser preservadas as operações realizadas antes do julgamento do precedente qualificado em questão, e não a autuação - Precedentes - Entender de modo distinto acarretaria em violação ao princípio da isonomia, impondo tratamento diverso a contribuintes autuados nas mesmas circunstâncias e com base nas mesmas normas jurídicas - R. Sentença reformada - Recurso provido.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 14).



    No RE (Doc. 16), interposto com amparo no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, o Estado de São Paulo alega ter o acórdão recorrido violado dispositivos constitucionais (artigos 24, I, §§ 1º a 4º; 150, § 6 o , e 155, II e parágrafo 2 o , XII, “g”) bem como o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 490 da Repercussão Geral.



    Argumenta que o Auto de Infração ora impugnado “trata de créditos indevidos de ICMS correspondentes à diferença entre o imposto destacado em notas fiscais de transferência de mercadorias remetidas por estabelecimento localizado em outro estado-membro o efetivamente pago pelo remetente, tendo em vista que referido crédito decorreu de incentivo fiscal concedido pelo Estado do Mato Grosso sem aprovação do CONFAZ, portanto, em desacordo com o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal e art. 1º da Lei Complementar 24/75” (fl. 9, Doc. 16).



    Pondera que “O imposto exigido no AIIM corresponde ao imposto destacado em notas fiscais de transferência de mercadorias remetidas de estabelecimento localizado em outro estado e o efetivamente pago, dado que na origem há a concessão de créditos presumidos” e, ainda, que “Essa situação autoriza o Estado destinatário, independentemente de quaisquer “presunções”, a proceder à glosa parcial dos créditos, adstringindo-os ao valor efetivamente cobrado na operação anterior, em função das disposições constitucionais e legais regentes da matéria, em especial o artigo 8º, inciso I, da Lei Complementar n. 24/75” (fl. 10, Doc. 16).



    Sustenta violação ao princípio da não-cumulatividade, pois “o valor do ICMS cobrado na operação anterior deve ser abatido do valor incidente na operação subsequente, a fim de que se evite a incidência cumulativa (daí porque o princípio foi definido como “não-cumulativo”), “em cascata”, do tributo incidente nas sucessivas etapas de circulação das mercadorias até o consumidor final. Portanto, apenas o valor cobrado, efetivamente cobrado, incidente, é que é passível de dedução ”(fl. 11, Doc. 16).



    Assevera que o acórdão recorrido afrontou o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 490 da Repercussão Geral considerando que a modulação dos efeitos da decisão considerou válidos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, com a ressalva de que “caso o Estado não tenha lavrado AIIM para cobrar os créditos indevidos só poderá fazê-lo a partir da publicação do acórdão do STF” e, no caso dos autos, houve o lançamento tributário coma respectiva autuação, qual seja Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) 4.063.056-0 lavrado em 17/05/2015.



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário a fim de que seja reformado o Acórdão recorrido e declarada a improcedência da ação, mantendo-se incólume o Auto de Infração impugnado pela parte autora.



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou a remessa dos autos ao órgão julgador a fim de realizar juízo de adequação face ao entendimento do STF firmado no julgamento do Tema 490 da Repercussão Geral (fls. 1-2, Doc. 19).



    Em Juízo negativo de retratação, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido. Veja-se a ementa do julgado (fl. 8, Doc. 19):



    “Apelação - Juízo de “retratação” do art. 1030 do NCPC (Recursos Especial e Extraordinário) - Nova conclusão ao Relator por ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público - Aceitação da conclusão, sem alteração do julgado - Anulação da autuação tributária lavrada antes do julgamento do tema de repercussão geral nº 490 pelo STF - Inconformismo da Fazenda Estadual - Matéria que foi objeto da modulação de efeitos da decisão proferida pelo E. STF, a qual determina que se preservem as relações jurídicas consolidadas, ou seja, preservam-se as operações realizadas antes do julgamento do precedente qualificado em questão, de forma a anular as autuações contra elas lavradas - Acórdão que se encontra em consonância com o julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal - Precedentes desta Corte - Acórdão mantido.”



    A ilustre Presidente do STF, Min. ROSA WEBER, determinou a restituição dos autos ao Tribunal de origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do RE 628075 - Tema 490 da repercussão geral (Doc. 22).



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo ressaltou que o juízo de conformidade já foi promovido pela Turma Julgadora, não sendo possível novo juízo de retratação, e determinou a restituição dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 25).



    É o relatório. Decido. 



     



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido (fls. 3-7, Doc. 10):



    “Cumpre esclarecer, de início, que trata-se de tema bastante examinado por esta Corte, tendo se firmado o entendimento segundo o qual na hipótese em que outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS, sem a observância das regras da Lei Complementar nº 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado prejudicado obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, não lhe sendo autorizado simplesmente autuar o contribuinte sediado em seu território. 



    Com o julgamento do Tema 490, contudo, o STF pôs fim à controvérsia, fixando a seguinte tese: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.” 



    Como sabido, o E. STF, no julgamento do Tema nº 490, houve por bem efetuar a modulação de efeitos do ali decidido, “verbis”: 



    […]



    O Douto magistrado sentenciante determinou a manutenção do AIIM lavrado contra a autora, entendendo que a autuação, por ser anterior ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 628.075/RS, restaria mantida consoante supracitada modulação de efeitos. 



    Contudo, a leitura correta da modulação de efeitos do Tema 490 do E. STF é no sentido de que se preservam as relações jurídicas consolidadas, ou seja, preservam-se as operações realizadas antes do julgamento do precedente qualificado em questão, e não a autuação. 



    No mesmo sentido são os precedentes desta Corte: 



    […]



    O Nobre magistrado sentenciante, como se observa, conferiu à modulação de efeitos interpretação segundo a qual a autuação, caso não tenha sido anteriormente anulada, se mantém hígida por configurar “relação tributária já constituída”, nos termos do decisum da Suprema Corte. 



    Ainda que se tenha mantido a higidez do AIIM até o julgamento do tema 490 pelo STF, tal fato não pode implicar a manutenção da autuação com base na interpretação dada pelo Douto Magistrado sentenciante à modulação de efeitos conferida ao julgado. 



    Entender desta forma acarretaria em violação ao princípio da isonomia, impondo tratamento diverso a contribuintes autuados nas mesmas circunstâncias e com base nas mesmas normas jurídicas. 



    Em assim sendo, impõe-se a aplicação, ao presente caso concreto, da modulação de efeitos do julgamento do RE nº 628.075, Tema nº 490 do STF, no sentido de manter a validade das operações glosadas pelo AIIM 4.063.056-0, o que implica na anulação de dita autuação. 



    Por consequência, de rigor a condenação do Estado à repetição do indébito em favor da autora, no montante cobrado, a ser atualizado nos termos legais.”



    Esse entendimento foi mantido em sede de juízo de retratação negativo, nos seguintes termos (fls. 9-12, Doc. 19):



    “3. Feitos estes esclarecimentos iniciais, passa-se ao exame da questão ora posta, a saber: se adequado o acórdão à tese fixada no julgamento do Tema 490 pelo E. STF. 



    A meu ver, o acórdão proferido às fls. 637/642 não afronta a orientação do C. Supremo Tribunal Federal, processado sob a sistemática da Repercussão Geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 628075/RS. 



    Em julgamento de 17.8.2020, com voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, restou definido o Tema 490 (RE 628075/RS) com a seguinte tese: O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. 



    Para fins de modulação, mantida em sede de embargos de declaração (ATA nº 163/21, DJe de 27/09/2021), concedeu-se efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário, para que ficassem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido lançamento tributário por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento. 



    Entende o recorrente que, uma vez lavrada a autuação antes do julgamento do caso paradigma pela Suprema Corte, o auto de infração deve ter seus efeitos jurídicos resguardados. 



    Contudo, acerca do tema, esta Corte vem fixando jurisprudência no sentido de que a leitura correta da modulação de efeitos do Tema 490 do E. STF determina que se preservem as relações jurídicas consolidadas, ou seja, preservam-se as operações realizadas antes do julgamento do precedente qualificado em questão, de forma a anular as autuações contra elas lavradas. 



    No mesmo sentido: 



    […]



    Destarte, por não ser dissonante a fundamentação constante no v. acórdão com o quanto decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 628075/RS (Tema 490/STF), fica mantida a r. decisão combatida por seus próprios e jurídicos fundamentos.”



    O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Mato Grosso, ao entendimento de ser vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.



    No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Mato Grosso, uma vez que, naquele leading case foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem, no caso, o Estado do Paraná.



    Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem.



    Por esclarecedores, confiram-se os argumentos lançados pelo Ilustre Min. GILMAR MENDES, Redator do acórdão paradigma, ao propor a modulação dos efeitos da decisão:



    “6. Modulação de efeitos



    A modulação de efeitos de decisão proferida tanto em controle concentrado quanto em controle difuso julgado sob a sistemática da repercussão geral é poder conferido ao STF, condicionado à presença de interesse social e à necessidade de garantir segurança jurídica aos jurisdicionados.



    Tal instituto busca evitar que a decisão proferida por esta Corte afete, de forma negativa e relevante, importantes valores sociais, especialmente os princípios da boa-fé e da confiança legítima, que, no caso, respaldam os atos praticados e o eventual tratamento favorável concedido aos contribuintes beneficiados com legislação estadual que concedeu crédito presumido ou fictício, até o presente julgamento.



    Tratando-se de ato normativo que vigeu e produziu efeitos, com a presunção de sua constitucionalidade pelos contribuintes do tributo, a situação enseja a necessária proteção das expectativas legitimamente criadas.



    Esse entendimento também foi aplicado por esta Corte no julgamento da ADI 4.481, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Dje 19.5.2015; e ADI 5.467, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 16.9.2019. Neste último, o Ministro relator assentou que a modulação de efeitos da decisão proferida por esta Corte exerce a função de conciliar a validade e a cogência das normas constitucionais com a segurança jurídica dos contribuintes.



    Deve-se levar em consideração que o caso ora tratado não é de constitucionalidade ou inconstitucionalidade flagrante, havendo argumentos igualmente consistentes para declaração de inconstitucionalidade da legislação objeto da presente ação, tanto que temos votos em ambos os sentidos no Plenário desta Suprema Corte.



    Ademais, somente quando do julgamento da presente ação está se confirmando (ou proibindo, caso meu voto não prevaleça) o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado; entendo que o momento mais adequado para que essa decisão produza efeitos é justamente a data de julgamento da presente ação.



    É que os valores discutidos na presente ação são bilionários, o que pode levar, de um lado, uma empresa à falência ou, de outro, ao aumento do déficit público, nas já combalidas finanças estaduais. A título ilustrativo, cito a informação trazida pelo Estado de São Paulo, na condição de amicus curiae, o qual informa que, caso prevaleça a tese de que seria vedado o estorno proporcional de crédito de ICMS na presente hipótese, isso representaria um risco de devolução de créditos na ordem de R$ 9 bilhões de reais apenas pelo referido Estado. Por outro lado, ainda que a posição por mim defendida se sagre vencedora, há o risco de que os Estados que não adotaram qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedam com base no entendimento desta Suprema Corte, de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    Enfim, penso que é pertinente fazer esse último registro, quanto às consequências deste julgamento, não como um elemento extrajurídico e, portanto, alheio a este momento, mas como uma questão que tem, sim, íntima conexão com o cerne do sistema tributário e com o papel institucional desta Corte. Deve-se especial atenção ao artigo 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), o qual expressamente determina que as consequências práticas das decisões judiciais sejam levadas em consideração pelo julgador.



    Em outras palavras, nosso mister constitucional inclui a proteção dos direitos fundamentais do contribuinte contra qualquer ação do fisco, seja no plano da legislação, seja no plano administrativo, que destoe do figurino constitucional; mas também a defesa das competências constitucionais tributárias e devo dizer da arrecadação tributária, peça-chave do conceito de Estado Fiscal, como hoje o conhecemos.



    Assim, entendo que é o caso de modular os efeitos da decisão para que ela produza efeitos a partir da decisão do Plenário desta Corte.



    7. Voto



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez que considero que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.



    Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc , a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.



    Pelos trechos acima transcritos, extrai-se que os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, com também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). 



    Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente