Tribunal: STF
Processo: Rcl 61953
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Borborema contra acórdão proferido pela 1ª Turma Recursal Cível do Colégio Recursal de Araraquara (Processo 1001019-85.2021.8.26.0067), que teria violado a Súmula Vinculante 4. 



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “Rosangela Francisco da Silva (CPF nº 279.360.488-71) ingressou com Ação de Cobrança por Atividade Insalubre contra a ora Reclamante (Processo nº 1001019-85.2021.8.26.0067 - Vara Única da Comarca de Borborema/SP), pleiteando os seguintes pedidos: concessão dos benefícios de gratuidade de justiça; pagamento de adicional de insalubridade em grau médio (20%) sobre o salário base a partir de novembro de 2016; respectivos reflexos em 13º salário, férias + 1/3, DSR, horas extras e outras verbas; custas processuais e honorários advocatícios.



    […]



     a 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 348/352), ignorando o disposto na Súmula Vinculante nº 04, a violou flagrantemente, uma vez que negou provimento ao recurso interposto pela Reclamante e manteve integralmente a sentença, fixando como base de cálculo o vencimento percebido pela servidora pública municipal, para fins de apuração de adicional de insalubridade.



    Ou seja, afrontou expressamente o teor do enunciado da Súmula Vinculante acima mencionada, a qual determina que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.



    […]



    Deste modo, tendo em vista a contradição do julgado, quanto à permissão de utilização de índice diverso (remuneração da servidora) daquilo que é previsto na legislação para fins de pagamento de adicional de insalubridade (salário-mínimo), a Reclamante opôs Embargos de Declaração (fls. 372), os quais foram rejeitados.



    […]



    Destaca-se que não há norma municipal nem federal estabelecendo o vencimento percebido como base de cálculo do adicional de insalubridade (princípio da legalidade estrita). Portanto, não há falar em pagamento de adicional de insalubridade incidente sobre sua respectiva remuneração.”



    Ao final, requer que seja cassada a decisão reclamada, “a fim de assegurar o preceito constante na Súmula nº 04 do STF” (eDoc. 1, fl. 7).



     É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõe os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I - processar e julgar, originariamente: 



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



     



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 



    I - preservar a competência do tribunal; 



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    O paradigma invocado é a Súmula Vinculante 4, com a seguinte redação: 



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



    Importante ressaltar que o propósito desta CORTE, ao editar a Súmula Vinculante 4, foi vedar a concessão de aumento remuneratório automático atrelado a futuros reajustes do salário-mínimo, pois sua utilização como indexador é constitucionalmente proibida, conforme previsto no art. 7º, IV, da CF/88. Destaco, o precedente RE 565.714, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, que deu origem ao parâmetro de controle invocado:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (RE 565714, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 7/11/2008)



    Na presente hipótese, assiste razão ao município reclamante. 



    O ato impugnado refere-se a acórdão da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve sentença de 1ª instância, fixando o salário base do servidor como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, conforme se infere do seguinte trecho do acórdão reclamado:



    “No que se refere à base de cálculo, também deve ser mantida a sentença, que fixou para tanto a remuneração da servidora. Confira-se:



    EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE DRACENA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO. Pretensão dos autores, agentes comunitários de saúde estatutários, à percepção do adicional de insalubridade calculado sobre o salário-base e não sobre o salário mínimo. Sentença de procedência. Insurgência da Municipalidade. Impossibilidade. Legislação municipal que prevê o adicional de insalubridade, cuja base de cálculo recai sobre os vencimentos dos servidores que realizam atividades insalubres. Exegese do art. 140, da Lei Complementar nº 02/1992 combinada com o art. 3º, da Lei Ordinária nº 1.981/1990 do Município de Dracena. Adoção do salário mínimo pela Municipalidade como base de cálculo, sem o devido amparo legal, ofende o verbete sumular nº 4, STF. Prestígio ao primado da legalidade estrita. Legislação municipal que se coaduna com a Constituição Federal bem como com o entendimento jurisprudencial firmado. Prevalência da norma legislativa local neste cerne porquanto competência privativa do Município a organizar o serviço público prestado e seu quadro de servidores. Precedentes desta col. 11ª Câmara de Direito Público. RECURSO VOLUNTÁRIO DA MUNICIPALIDADE DESPROVIDO.”



    No caso particular, o servidor público municipal, ora beneficiário da decisão, ajuizou ação pleiteando a concessão do adicional de insalubridade no percentual de 20%. O Juízo de piso acolheu o pedido, julgando procedente a ação para “DECLARAR o direito da parte autora ao recebimento mensal do adicional de insalubridade, no patamar de 20%, desde 08/11/2016, procedendo-se a requerida com o devido apostilamento, enquanto perdurar a insalubridade do cargo exercido”. 



    Em sede recursal, a Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, manteve a sentença, assentando que a base de cálculo do adicional de insalubridade deverá ser a remuneração da servidora



    Houve, com isto, substituição do legislador ordinário pela decisão judicial quanto à escolha da base de cálculo do adicional de insalubridade.



    A decisão reclamada se equivoca ao, implicitamente, afastar legislação municipal, Lei Orgânica do Município de Borburema, LC 164/2022, que prevê que a base de cálculo do adicional de insalubridade será o salário mínimo nacional. Não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legiferante, atuar como legislador positivo na escolha de base de cálculo diversa, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 



    Nestes casos, o que decidiu a CORTE, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, foi exatamente a continuidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional até que haja atuação do legislador ordinário que supra a inconstitucionalidade, sem que haja substituição por escolha do julgador, sendo a decisão específica para o caso concreto: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’, contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade.”



    Colhe-se do voto da E. Relatora:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação da nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob penas de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes não têm remuneração inferior a dois salários mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário-mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.”



    Decidiu-se, assim, pela impossibilidade de substituição por decisão judicial da base de cálculo declarada inconstitucional, como forma de integração de lacuna legislativa. Manteve-se a base de cálculo declarada inconstitucional sem efeitos indexadores, eis que determinada a correção por critérios gerais para a categoria de servidores, até que seja substituída por ato do legislador ordinário, isto em respeito à separação de poderes, o que ensejou a edição da SV 4, impedindo o Poder Judiciário de atuar em substituição ao Poder Legislativo.



    Por elucidativo, vale destacar trecho da decisão do Min. GILMAR MENDES sobre o tema, ao deferir o pedido de medida cautelar formulado na Rcl 6.266: “Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”. 



    Nesse sentido, cito precedentes de ambas as TURMAS desta CORTE: 



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 



    1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora.



    2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade.



    3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes.



    4. Recurso de Agravo a que se dá provimento.” (Rcl 39.952 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Redator p/ o acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 26/3/2021)



    “RECLAMAÇÃO ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) INADMISSIBILIDADE PRECEDENTES RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.” (Rcl 41.284, Relator CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/10/2020)



    Ressalto, ainda, as seguintes decisões monocráticas, em casos análogos: Rcl. 54.457 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/7/2022; Rcl. 54.456 MC, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 27/7/2022; Rcl 54.568, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 9/8/2022; Rcl 54.569, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 20/7/2022 e Rcl 59.186, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 20/4/2023.



    Não cabe à decisão judicial, portanto, substituir o índice escolhido pelo legislador por outro à sua escolha, caracterizando a decisão reclamada ofensa à SV 4.



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma seja cassado, nesse ponto, o acórdão reclamado. 



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente