Tribunal: STF
Processo: ARE 1382726
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-14
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NA ALÍNEA “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE DA MATRIZ PARA REPRESENTAR AS FILIAIS EM JUÍZO – ICMS-ST - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA INFERIOR À REALIDADE - EXIGÊNCIA DE COMPLEMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE. 1. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, quando o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial. 2. Autoriza-se a restituição da diferença do ICMS-ST recolhido antecipadamente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. RE 593.849/MG. 3. A não definitividade da base de cálculo presumida do ICMS-ST autoriza a restituição e a complementação do tributo, quando constatada diferença com a base de cálculo efetivamente realizada, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito.” (e-doc. 8, p. 118).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, sustenta-se contrariedade aos arts. 146, inc. III, al. “a”, e 155, § 2º, inc. XI, da Constituição da República, em face dos quais julgada válida a lei que abriu vias para a exigência da complementação do ICMS-ST. Aduz a existência distinção com o paradigma do RE nº 593.849-RG/MG, somente relativo à restituição ao contribuinte quando verificada base de cálculo efetiva inferior àquela presumida anteriormente à operação. Acrescenta não haver amparo na Lei Complementar nº 87, de 1996, para a complementação do ICMS, igualmente inexistente na Carta da Republica, para o que mister a previsão, outrossim, em lei complementar (e-doc. 15). 



    É o relatório.



    Decido. 



    3. Para melhor compreensão da hipótese examinada, cito trecho da fundamentação do acórdão impugnado:



    “A Apelante não fez a opção pela definitividade da base cálculo do ICMS-ST. Dessa forma, preocupa-se com a imposição do recolhimento do seu complemento, conforme previsto no art. 31-A do RICMS. Tratando da substituição tributária para frente, ou seja, do recolhimento antecipado do ICMS, considerando-se uma base de cálculo presumida, o art. 150, §7º, da Constituição da República, prevê a hipótese de restituição ao contribuinte, quando o fato gerador antecipado não se realizar: (...)



    Diante da necessidade de se enfrentarem as hipóteses em que o fato gerador presumido se concretiza, mas a base de cálculo antecipada se mostra maior do que aquela efetivamente realizada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 593.849/MG, em regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: 



    ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 



    Afastou-se, portanto, o posicionamento anteriormente adotado pela Corte, quando do julgamento da ADI n° 1.851/2002, segundo o qual ‘o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo à restituição ou à complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não realização’. 



    Dirimiu-se, assim, qualquer controvérsia de que o contribuinte substituído teria direito à restituição do ICMS pago a maior, quando a base de cálculo efetiva da operação mostrar-se inferior àquela presumida e já recolhida.



    (...)



    No entanto, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição da República, para admitir que a base de cálculo presumida não seria mais definitiva, autorizando-se, assim, a restituição do ICMS-ST, se constatada diferença entre a base de cálculo efetivamente realizada e o recolhimento antecipado, o Supremo Tribunal Federal reacendeu a discussão quanto às situações inversas, ou seja, a possibilidade do pagamento de complementação ao Fisco pelo contribuinte substituído, quando a base de cálculo presumida for menor do que a efetiva. 



    Nesse sentido, em uma análise do inteiro teor do RE n° 593.849/MG, conclui-se, diferentemente do arguido pela Apelante, que a intenção dos Ministros, ao definirem a provisoriedade da base de cálculo presumida do ICMS, nos casos de substituição tributária ‘para frente’, foi a de admitir não apenas a possibilidade de restituição ao contribuinte, como o inverso (complementação ao Fisco). Esse entendimento baseou-se no princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, que se aplica, igualitariamente, a ambas as partes.” (e-doc. 8, p. 128-130).



    4. Inicialmente, não cabe a insurgência com fundamento na alínea “c” do art. 102, inc. III, da CRFB, porque, a teor da própria transcrição do acórdão recorrido, a conclusão proferida pelo Tribunal de origem não partiu de lei local para conferir o dever de complementação do ICMS-ST pelo contribuinte. Como se nota do voto condutor, a ratio decidendi pautou-se, essencialmente, nos precedentes vinculantes deste Supremo Tribunal Federal, além do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. 



    5. No que tange à violação dos dispositivos constitucionais, é irrepreensível a posição externada pelo Tribunal a quo. 



    6. Em âmbito constitucional, encontramos a previsão do art. 150, § 7º, que ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo diverso da obrigação tributária para a frente e, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, que preordena a disciplina da substituição tributária via lei complementar. 



    7. O fato é que a Lei Complementar nº 87, de 1996, tal qual a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido. 



    8. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    (RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017; grifos acrescidos).



    9. Na ocasião, ressalto trecho do voto do e. Min. Marco Aurélio:



    “(...) não há tributo sem que se possa cogitar, de início, de vantagem para o cidadão enquadrado como contribuinte. No caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, essa vantagem está no negócio jurídico tal como formalizado, inclusive com preço, na circulação da mercadoria. Mas há, para mim, outra premissa, princípio, inafastável: a Carta da República não encerra o enriquecimento ilícito, quer por parte do contribuinte, quer, muito menos, por parte do Estado.” (grifos acrescidos).



    10. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Min. Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”



    (RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018; grifos acrescidos).



    11. Desta feita, o caso concreto não se distancia daqueles decididos por este Pretório Excelso, ante o fato, inclusive, de a complementação conter a previsão na lei estadual. Alerto, no ponto, a consideração de que, sendo o Direito Tributário matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, inc. I, CRFB), é dado ao Estado suprir eventual omissão federal para exercer a competência plena da hipótese abstrata (art. 24, § 3º, CRFB). 



    12. Logo, não se trata de qualquer instituição ou majoração de tributo, mas apenas de recomposição do valor efetivamente devido pelo contribuinte, fato que dispensa, por conseguinte, a observância dos princípios da anterioridade e da irretroatividade. 



    13. De resto, para dissentir das disposições contidas no acórdão recorrido acerca da superação da base de cálculo presumida quando da averiguação da base efetiva da operação, necessário seria reavaliar o conjunto fático-probatório do processo, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    14. Para a espécie, inclusive, válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    15. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    16. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator