Tribunal: STF
Processo: RE 1399301
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIRECIONAMENTO EM LICITAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS: ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 454 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado:



    “EMENTA – APELAÇÕES CÍVEIS DA DEFESA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – NULIDADE DE LICITAÇÃO E RESPECTIVO CONTRATO ADMINISTRATIVO – DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO – PREVISÃO DE TITULARIDADE DE ÁREA URBANA PARA INSTALAÇÃO DO CENTRO DE INSPEÇÃO, ALÉM DE INDICAÇÃO DE DUAS OUTRAS ÁREAS ALTERNATIVAS – VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 30, § 6º, DA LEI 8.666/93 – NÃO INCIDÊNCIA – OBRAS E SERVIÇOS DE GRANDE VULTO – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E CONTINUIDADE DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL – INCIDÊNCIA DO § 8, DO MESMO ART. – INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA, POR INTERESSADOS OU PELO PARQUET – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DO ALEGADO DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. A norma contida no art. 30, § 6º, da lei 8.666/93 tem por objetivo preservar o postulado da competitividade nos certames licitatórios. Esses parâmetros, contudo, não podem ser analisados isoladamente. A delegação dos serviços públicos de inspeção ambiental de emissões de gases e de ruído emitidos por veículos em uso, registrados em Campo Grande (com uma frota superior 500.000 veículos em 2016, segundo IBGE), pelo período de 20 anos, tem natureza de serviço público essencial e contínuo, a exigir cautelas da autoridade licitante no sentido de prevenir interrupções. Nesse sentido, a exigência (de propriedade de imóvel urbano), a bem da verdade, vem inserida em outra qualificação, a financeira, prevista no art. 31, da Lei de Licitações e Contratos. Pois se assim não o fosse, esse custo recairia sobre o Poder Concedente. A vedação à comprovação de propriedade de bens (aparelhamento e instalação) somente faz sentido em serviços ou obras de pequena monta, pois equipamentos e instalações de canteiro pode ser facilmente adquiridos sem maiores percalços, a exemplo da obtenção das mais diversas licenças (dentre elas as de natureza ambiental). Nesse sentido, essa exigência, de forma isolada, não é suficiente para indicar, com segurança, a violação ao princípio da isonomia e da ampla concorrência. Trata-se, ao menos a princípio, de exigência consentânea com o princípio da segurança jurídica, não incidindo, na espécie, o regramento contido no art. 30, § 6º, da Lei de Licitações e Contratos, mas sim o seu § 8º, por se tratar de contratação de grande monta e elevada complexidade a exigir especial atenção do Poder Concedente quanto à continuidade do serviço delegado. Ausentes elementos mínimos de convicção acerca do alegado direcionamento de licitação, impõe-se o julgamento de improcedência dos pedidos contidos na inicial.” (e-doc. 27).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o Parquet argui violação ao art. 37, inc. XXI, da Constituição da República, ressaltando que as exigências das cláusulas 13.5.3 e 13.5.3.1 do edital direcionaram o certame em favor da empresa vencedora, em ofensa também ao art. 3º, § 1º, inc. I, e art. 30, § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993. Alega que os propósitos efetivos da licitação realizada pelo Município de Campo Grande/MS se distanciaram de aspectos técnicos e objetivos, com “nítido interesse extra público para a contratação da empresa Inspecionar - Inspeção Ambiental Veicular, para a execução dos serviços de vistoria ambiental de emissões de gases e de ruído” (e-doc. 41). 



    3. O recurso foi admitido pelo Tribunal Regional (e-doc. 47).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor elucidar a controvérsia, cito trecho da fundamentação do voto vencedor, condutor do acórdão do TJMS:



    “Em conformidade com o art. 3º, da Lei 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 



    Nesse norte, estabelece o § 1º, inciso I, desse mesmo dispositivo, ser vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.



    Na esteira desse raciocínio, importa registrar que o art. 30 da Lei de Licitações e Contratos limita a documentação exigível a título de qualificação técnica, dentre outros, à indicação das instalações, veja: 



    ‘Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...)



     II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;’



    O § 6º complementa essa disposição estabelecendo:



    ‘As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.’



    A norma tem por objetivo preservar o postulado da competitividade, como visto. Ocorre que, não raras vezes, esses parâmetros não podem ser analisados isoladamente. Difícil imaginar, por exemplo, que a delegação dos serviços públicos de inspeção ambiental de emissões de gases e de ruído emitidos por veículos em uso, registrados em Campo Grande (com uma frota superior 500.000 veículos em 2016, segundo IBGE), pelo período de 20 anos, possa ser realizada sem equipamentos ou em imóvel de propriedade do delegatário. Não ao menos sem considerável risco de interrupção.



    A exigência (de propriedade), a bem da verdade, vem inserida em outra qualificação, a financeira, prevista no art. 31, da Lei de Licitações e Contratos. Pois se assim não o fosse, esse custo recairia sobre o Poder Concedente. A vedação à comprovação de propriedade de bens (aparelhamento e instalação) somente faz sentido em serviços ou obras de pequena monta, pois equipamentos e instalações de canteiro pode ser facilmente adquiridos sem maiores percalços, a exemplo da obtenção das mais diversas licenças (dentre elas as de natureza ambiental). 



    Para o caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, em que essa disponibilização é igualmente complexa, aquelas regras são afastadas, incidindo o § 8º, do mesmo art. 30, in verbis: 



    ‘§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.’



    Sim, porque se for admitida a delegação de serviço de grande vulto mediante simples indicação de local, sujeito a todo tipo de dissabor cotidiano, a exemplo de uma locação, cessão ou outro negócio jurídico que autorize o uso de área urbana que atenda os requisitos necessários ao desenvolvimento da atividade em questão, estaria a Administração assumindo graves e prováveis riscos de descontinuidade, atingindo um dos pilares do processo licitatório, qual seja a segurança jurídica. 



    Mais ainda, a obrigatoriedade de instalação da inspeção veicular foi recentemente reafirmada pela Resolução CONATRAN nº 716, de 30 de novembro de 2017, prevendo, inclusive, o sancionamento de condutores. De sorte que o serviço de inspeção veicular tem caráter essencial e contínuo, assim como outros já oferecidos pelo Detran/MS (emissão de CNH, CRV etc.). De sorte que a segurança jurídica, aqui, ganha contornos relevantíssimos, a exigir especial cautela do Poder Concedente.



    (...)



    A hipótese dos autos, como dito, versa sobre licitação, na modalidade de concorrência, realizada para delegação dos serviços públicos de inspeção veicular, com vigência de 20 anos, com valor estimado global em pouco mais de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais). O edital estabeleceu como requisitos de qualificação técnica, dentre outros: 



    ‘13.5. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - A qualificação técnica será comprovada da seguinte maneira: 



    13.5.3. Comprovação de titularidade de uma área (área 01) em nome da(s) licitante(s), ou compromisso de compra e venda da área, com reconhecimento de firma por verdadeiro das partes, caso do licitante seja o vencedor do certame e justificativa da escolha da área, comparativamente com as fases do licenciamento (LP, LI e LO), de área de no mínimo 10.000 m² (dez mil metros quadrados) para a implantação do Centro de Inspeção. 13.5.3.1. Indicação de outras duas áreas alternativas (áreas 02 e 03), com as respectivas justificativas da escolha das áreas, comparativamente com as fases do licenciamento (LP, LI e LO), para atendimento ao objeto da licitação, caso a área número 01 (um) for reprovada em qualquer fase do licenciamento.’



    O direcionamento na descrição do objeto do certame licitatório, esclareça-se, decorre da inserção, no instrumento convocatório, de características atípicas dos bens ou serviços a serem adquiridos. Alega-se direcionamento da licitação, tendo em vista a desnecessidade de exigência da comprovação da titularidade da área de 10.000 m², bem como da indicação de outras. 



    Contudo, esse fato de forma isolada, não é suficiente para se aferir, com segurança, a violação ao princípio da isonomia e da ampla concorrência. A bem da verdade, como já dito, a exigência revela-se consentânea com o princípio da segurança jurídica, não incidindo, na espécie, o regramento contido no art. 30, § 6º, da Lei de Licitações e Contratos, mas sim o seu § 8º, por se tratar de contratação de grande monta e elevada complexidade a exigir especial atenção do Poder Concedente quanto à continuidade do serviço delegado. 



    Nesse norte de ideias, note-se que a Portaria de Instauração do Inquérito Civil nº 66/2012, junto à 30ª Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social, sequer fez referência ao tema (direcionamento da licitação). Mais ainda, não houve, salvo melhor juízo, invocação da questão pelos interessados no certame. 



    Some-se a isso o fato de que toda licitação de grande vulto deve ser iniciado por audiência pública, nos termos do art. 39 da lei de licitações e contratos, oportunidade em que as questões como os requisitos técnicos puderam ser amplamente discutidos por todos os interessados e, inclusive, pelo Ministério Público, sendo atentatória à segurança jurídica sua invocação apenas muito tempo depois, quando já encerrado o certame e celebrado o contrato, mormente se lastreada em um único elemento, isolado das demais circunstâncias do procedimento. 



    Outro aspecto, bastante útil na caracterização do direcionamento, é o cotejo do edital atacado e outros similares, realizados pelo próprio órgão licitante ou de outra esfera política. A instrução do inquérito civil ou mesmo da lide não fez qualquer referência a esse parâmetro. Também não sobreveio aos autos, diga-se, o inteiro teor do processo administrativo que resultou na celebração do contrato objeto da lide, sem o que se torna bastante difícil a análise do alegado direcionamento. 



    Por fim, importa registrar que a anulação do certame licitatório em questão traria significativos prejuízos à Edilidade, que deverá dispender novos e expressivos recursos na realização de outro certame, sem as cautelas necessárias à segurança jurídica, já apontados.” (e-doc. 27, grifos acrescidos).



    5. Como se nota, a Turma Julgadora baseou sua análise na Lei nº 8.666, de 1993, nas cláusulas do edital de licitação, nas provas dos autos e nas circunstâncias fáticas próprias do certame realizado na capital sul-mato-grossense, consideradas as peculiaridades da localidade e da empresa vencedora do certame.



    6. Uma vez não constatada a frustração do caráter competitivo do certame, para divergir do acórdão vergastado, necessário seria uma reanálise das propaladas cláusulas do contrato e, ainda, do conjunto fático-probatório que permitiram ao TJMS concluir pela regularidade da concorrência aberta na ocasião, expediente inviável nesta oportunidade, por força dos enunciados nº 279 e nº 454 da Súmula do STF. 



    7. Em situações semelhantes, confira-se a jurisprudência deste Pretório Excelso:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Cerceamento de defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos ou das cláusulas do contrato firmado entre as partes. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido.” 



    (ARE nº 1.192.809-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. j. 24/04/2019, p. 16.05.2019). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. AGENTES PÚBLICOS MILITARES DA AERONÁUTICA. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. DISCUSSÃO SOBRE A NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. (...).” 



    (ARE nº 1.157.702-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 07/12/2014 , p. 18.12.2018).



    “Embargos de declaração contra decisão que conhece do agravo para negar seguimento a recursos extraordinários. Conversão em agravo regimental. Possibilidade. Princípio da Fungibilidade. Precedentes. 2.Improbidade Administrativa. Servidores públicos e agentes políticos. Abastecimento de veículos particulares às custas do Município. 3. Sanções. Individualização da pena. Matéria infraconstitucional. Revolvimento do conjunto fático-probatório. 4. Alegação de inconstitucionalidade da Lei 8.429/92. Óbice da Súmula 284 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (ARE nº 753.460-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, 25/03/2014, p. 10.04.2014; grifos acrescidos). 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERIFICAÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA EXCLUIR A MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.” 



    (ARE nº 1.239.680-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 0/03/2020, p. 26.03.2020; grifos acrescidos). 



    8. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, §1º, do RISTF. Sem a fixação de honorários advocatícios de sucumbência, com base no art. 18 da Lei nº 7.347, de 1985.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator