Tribunal: STF
Processo: RHC 233644
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Gustavo Patrick Teixeira, assistido pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 780.940/SP (documentos eletrônicos 37 e 38).  



    Consta de documento colacionado a estes autos que o recorrente foi “[...] condenado como incurso no art. 33, caput [tráfico], da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa” (documento eletrônico 21, p. 1).  



    Neste recurso, sustenta que:  



    “Em que pese o argumento da decisão ora recorrida, de que ‘Mostra-se legítimo o aumento da pena-base pela vetorial mencionada, porquanto a interpretação conferida pelo Tribunal de origem ao disposto no art. 59 do CP está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça’, temos que o acréscimo operado de 1/2 a pena com fundamento na quantidade de drogas apreendidas se mostra afastado da proporcionalidade que deve guiar as decisões judiciais.



    Por sua vez, o STJ manteve inalterada a pena imposta, ao argumento de que o aumento não está em desacordo com seu entendimento jurisprudencial.



    Assim, a pena-base do tráfico foi majorada em razão da quantidade de substância apreendida. De igual modo o envolvimento do paciente com a traficância organizada – utilizado para afastar o tráfico privilegiado – também teria sido comprovada pela quantidade de droga apreendida.



    De pronto se percebe que o binômio quantidade e natureza da droga foi desassociado, o que implicou em um acréscimo indevido na pena.



    Em que pese o argumento do TJSP de que o transporte de 324kg de maconha por si só autoriza o aumento de 1/2 da pena, certo que uma melhor análise da questão se faz necessária.



    De se observar que ao dissociar o binômio natureza e quantidade da droga, o julgador incorreu em equívoco, uma vez que a letra da Lei é clara em estabelecer as duas elementares como uma circunstância única na análise e fixação da reprimenda – assim, merece maior reprimenda uma grande quantidade de uma substância entorpecente de natureza mais deletéria.



    Temos que a previsão trazida no art. 42 da Lei 11.343/06 é bastante clara ao prever que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas em conjunto – o que quis o legislador justamente para punir com mais rigor aqueles grandes traficantes que se dispõe a comercializar grandes quantidades de drogas mais nocivas.



    [...]



    Assim, sendo favoráveis ao recorrente todas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, já que não pode ser valorada negativamente a natureza da droga, a pena-base não poderia ter se afastado tanto do mínimo legal.



    [...]



    Ainda, conforme se percebe da leitura do acórdão impugnado, não há fundamento idôneo para afastar a redução pelo privilégio no tráfico.



    [...]



    Insta registrar que o Código Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifásico para a aplicação do castigo estatal.



    Na primeira etapa da dosimetria, caberá ao julgador aplicar uma pena-base ao réu, devendo aquele analisar as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, de modo a cominar reprimenda consentânea ao autor do fato típico, ilícito e culpável.



    Já a segunda fase da dosimetria penal consistirá na observância, pelo magistrado, das circunstâncias atenuantes e agravantes. Quanto ao derradeiro momento do sistema trifásico, o togado procederá à fixação das causas de diminuição e de aumento da reprimenda.



    Nota-se, in casu, que o magistrado sentenciante elevou a pena-base com amparo no fundamento da quantidade de droga apreendida – 324 quilos de maconha.



    Tal argumento foi também utilizado pelo TJSP para justificar o acréscimo operado na sentença de primeiro grau.



    Ademais, na terceira fase da dosimetria, o sentenciante utilizou-se do mesmo fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006. Assim constou da sentença: [...]



    Destaque-se aqui a coação ilegal: a circunstância relativa à quantidade de droga apreendida com o paciente foi usada de forma cumulativa no cálculo da pena, tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria. Dessa forma, a r. decisão impugnada incorreu em dupla punição ao paciente, caracterizando bis in idem.



    [...]



    Assim sendo, como a quantidade de droga já foi negativamente valorada na primeira fase da dosimetria, exasperando a pena-base, não pode ser novamente utilizada para negar o benefício da minorante com o pretexto de ser suficiente para demonstrar a integração do réu na atividade criminosa organizada.” (documento eletrônico 47, pp. 4-6 e 10-12)  



    Ao final, requer:  



    “1) Seja colhido o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral da República;



    2) Em análise do mérito: o provimento do presente Recurso e reconhecido o excesso na pena imposta ao paciente, com a exclusão da circunstância negativa ‘quantidade e natureza da droga’ ou subsidiariamente a redução do quantum considerado para a majoração para a fração de 1/6; ainda, o reconhecimento da hipótese de aplicação do benefício do tráfico privilegiado, com a redução da pena na fração máxima prevista em lei.



    Por fim, sejam observadas as prerrogativas conferidas aos membros da Defensoria Púbica da União de intimação pessoal, inclusive para ser informado sobre o interesse de realização de sustentação oral no dia do julgamento e de contagem em dobro de todos os seus prazos (art. 44, inciso I, da LC 80/94).” (documento eletrônico 47, p. 14)  



    Em 9/10/2023 estes autos foram remetidos com vista à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 69).  



    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima opinou pelo não conhecimento do recurso. A ementa dessa manifestação é a seguinte:  



    “Recurso em Habeas Corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Terceira fase. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa evidenciada pelo modus operandi. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Presença de circunstância judicial negativa associada à quantidade de droga aprendida – 300kg. Parecer pelo não conhecimento do Recurso.” (documento eletrônico 71, p. 1)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. PRESENÇA DE ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Mostra-se legítimo o aumento da pena-base pela vetorial ‘circunstâncias do crime’ na fração de 1/2, tendo em vista a exorbitante quantidade de entorpecentes apreendidos (324,950kg de maconha). 2. Mantido o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 diante da conclusão de dedicação do paciente ao tráfico, não somente em razão da quantidade de drogas apreendidas, mas também ‘dadas as circunstâncias narradas nos autos (confira-se os depoimentos dos policiais civis responsáveis pelas diligências no sentido de que observaram, por diversas vezes, o réu transportando drogas com uso de veículo da empresa de sua propriedade ‘petshop’ denominada ‘É o Bicho’ –, as quais guardava em diversos cômodos de sua residência e da própria empresa, que funcionava nos fundos do imóvel)’. 3. Alterar a conclusão posta a respeito da dedicação do paciente ao tráfico demanda o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. 4. Agravo regimental improvido.” (documento eletrônico 37, p. 1)  



    Com efeito, este Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59, do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.  



    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no caso.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E ÀS CAUSAS DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada quanto às ‘circunstâncias do crime, haja vista o grupo ‘Chelsea’ tratar-se de organização criminosa filiada ao PGC, constituída para a prática de crimes graves e das mais variadas espécies, contando com diversos faccionados’. 3. O aumento da reprimenda na terceira fase da dosimetria foi devidamente motivado pela instância ordinária, que se valeu do emprego de arma de fogo e da participação de adolescente para fundamentar a majoração nos termos declinados (art. 2º, § 2º e § 4º, I, da Lei 12.850/2013), circunstâncias fáticas essas que são suficientes para a manutenção da pena privativa de liberdade do paciente. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.493 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 216.578 AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/8/2022)



     
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DISCRICIONARIEDADE DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas à incidência da atenuante da confissão espontânea, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.” (RHC 224.811 AgR/MS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5/5/2023)  



    Para além disso, a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido, entendo ser idôneo o fundamento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça para manter “[...] o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 diante da conclusão de dedicação do paciente ao tráfico, não somente em razão da quantidade de drogas apreendidas, mas também ‘dadas as circunstâncias narradas nos autos (confira-se os depoimentos dos policiais civis responsáveis pelas diligências no sentido de que observaram, por diversas vezes, o réu transportando drogas com uso de veículo da empresa de sua propriedade ‘petshop’ denominada ‘É o Bicho’ –, as quais guardava em diversos cômodos de sua residência e da própria empresa, que funcionava nos fundos do imóvel)’”.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário (art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 12 de dezembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator