Tribunal: STF
Processo: ARE 1385978
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 13, p. 1-4):



    “APELAÇÃO. ARTIGO 90 DA LEI 8666/93. RECURSOS DAS DEFESAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO POR NÃO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA E POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. REJEITADAS AS PRELIMINARES. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. 



    Do acordo de não persecução penal. 



    Com o advento da Lei nº 13.964/2019, o legislador ordinário introduziu diversas alterações em nosso ordenamento jurídico penal e processual penal, às quais se incluem o chamado acordo de não persecução penal, cuja natureza de negócio jurídico pré-processual o coloca como uma alternativa à propositura de eventual ação penal, desde que o investigado preencha alguns requisitos previstos em lei, como a confissão formal e circunstanciada, a ausência de violência ou grave ameaça no delito imputado, a pena mínima inferior a 04 anos e o pacto se mostre necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Além dos aludidos requisitos, o legislador exige o cumprimento de diversas condições. Na hipótese dos autos, o acusado Marcos não preencheu o requisito objetivo da confissão formal, pois em momento algum admitiu a prática do delito ora imputado, seja na fase pré-processual ou durante a instrução criminal, quando a defesa sustentou a tese da negativa de autoria. 



    Da inépcia da denúncia. 



    Como sabido, a inicial acusatória deve descrever de forma clara e precisa o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir o exercício da ampla defesa. 



    A peça incoativa, ao contrário do que alegam as combativas defesas, não se afigura inepta, pois descreve de forma clara e adequada a participação dos acusados na prática do delito a eles imputados. 



    Os requisitos legais foram integralmente preenchidos na denúncia oferecida pelo Ministério Público, na medida em que as circunstâncias do delito foram adequadamente expostas, com a descrição do local do fato e das pessoas dos réus, além do meio de execução, classificação e tempo do crime, o que demonstra que os apelantes puderam exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório, assegurados no artigo 5º, LV, da Carta Política. 



    Na hipótese de a denúncia descrever de forma suficientemente clara a conduta dos acusados, como é o caso dos autos, não há que se falar em descumprimento dos requisitos contidos no artigo 41 do Código de Processo Penal. 



    Ademais, consoante a jurisprudência pátria a superveniência de sentença prejudica o exame da alegação de inépcia da denúncia por falta de justa causa, ainda que alegada em momento anterior. 



    Logo, rejeita-se a preliminar. 



    Da absolvição. 



    Com o fim da instrução criminal, restou incontroverso que os acusados se uniram com o propósito de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório para outorga de Canal do Itajurú (Terminal Transatlântico), concorrência Pública n° 022/2014 ( ce Administrativo n° 17826/2014). 



    Por oportuno, ressalta-se que não há de se falar em abolitio criminis ante a revogação do artigo 90, da Lei 8.66/93, pela Lei 14.133 de 2021, ante a manutenção do caráter proibitivo da conduta, agora descrita no artigo 337-F do Código Penal. 



    No que tange a alegação de atipicidade da conduta por ausência de dano ao erário, cumpre esclarecer que o crime imputado é de natureza formal. Logo, a lesão ao patrimônio público, configura-se em mero exaurimento do delito, a teor da jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 



    Quanto ao mérito, a materialidade e a autoria delitivas foram absolutamente comprovadas na hipótese dos autos, notadamente pelos depoimentos prestados em Juízo, aos quais corroboram as demais provas do processo. 



    In casu, o dolo específico do tipo do artigo 90 da Lei 8.666/1993 restou devidamente comprovado, na medida em que infere-se do conjunto probatório a inclusão no edital de licitação de requisito que exigia a associação à BRASILCRUISE, entidade que tinha como objetivo representar proprietários de píer, há mais de cinco anos. 



    Como se denota dos autos, a presidência da associação Brasilcruise, era exercida pelo réu Carlos Eduardo, também, proprietário da empresa Marina Porto Veleiro de Búzios Empreendimentos Ltda. 



    Outrossim, ressai do conjunto probatório que o réu Marcos, Procurador Geral Municipal à época dos fatos, consciente e voluntariamente, emitiu parecer favorável para o prosseguimento de certame viciado em que favorecia e direcionava a licitação em favor do coagente Carlos Eduardo, sócio da empresa Marina Porto Veleiro. 



    Assim, resta evidente o ajuste e a combinação fraudulenta apta a frustrar o caráter competitivo da licitação, o que torna, pois, impossível a absolvição dos réus. 



    Destarte, mantêm-se a sentença condenatória. 



    Da dosimetria. 



    A insurgência defensiva contra o incremento da sanção de piso merece prosperar. Isto porque a motivação exarada pelo Magistrado, no sentido de que a licitação frustrada tinha como objeto a exploração do porto por quinze anos, não se mostra apta a demonstrar que os réus tenham atuado com dolo superior ao do tipo penal. 



    Assim, as penas iniciais devem volver ao patamar mínimo, isto é, 2 anos de detenção e pagamento de 10 dias-multa. 



    Ante a redução da sanção de piso, a reprimenda do réu Marcos, ao final, se assenta em 2 anos e 4 meses de detenção e 11 dias-multa. 



    A reprimenda final do réu Carlos não sofre alteração, eis que ante o reconhecimento da atenuante da idade, pela sentença, a pena retornou, na segunda etapa do cálculo, ao quantum mínimo. Reduz-se, contudo, o valor do dia multa para ½ salário mínimo, equiparando ao importe estabelecido para o coagente. 



    Com relação às penas substitutivas, em que pese a capacidade econômica do acusado Carlos Eduardo, entendo pela redução e da prestação pecuniária para 15 salários-mínimos, a fim de manter a proporcionalidade entre as sanções. 



    Ressalte-se que os réus possuem condições financeiras para arcar com a prestação pecuniária imposta, bem como com o valor do dia-multa. 



    Rejeita-se as preliminares e, no mérito, dá-se parcial provimento aos apelos para adequar as reprimendas.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 16).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se violação aos arts. 5º, XIII, LIV, LVII e LXIII, 93, IX, e 98, I, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se que “O crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666 /93 pressupõe que o agente frustre o caráter competitivo de procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o objetivo de lograr, em seu próprio favor ou em favor de outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação” (eDOC 18, p. 19). 



    Nessa linha, assevera que, no caso dos autos, não há provas suficientes de que o recorrente teria concorrido para fraudar o procedimento licitatório, e que o fato é atípico, ante a ausência das circunstâncias elementares do tipo penal em comento. 



    Assenta que “O Acórdão limitou-se a atestar como comprovação da prática do crime, critérios de ordem técnica, que fogem a esfera de atuação do procurador que, em seu parecer, se ateve tão somente a análise jurídica da minuta do edital” (eDOC 18, p. 31).



    Aduz-se, ainda, violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, notadamente no que refere à prática do tipo previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993.



    Ao fim, defende que, “como se trata de direito público subjetivo do acusado, antes de prolatar a sentença o juiz a quo deveria ter enviado o processo ao Recorrido para que oferecesse o acordo de não persecução penal – ANPP, oportunizando ao Recorrente confessar o crime e aderir a avença em audiência” (eDOC 18, p. 35).



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário ante a deficiência na fundamentação da preliminar de repercussão geral, bem como pela ofensa reflexa à CF/88, além da incidência das Súmulas 282, 356 e 279 do STF (eDOC 21).



    É o relatório. Decido. 



    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.



    De plano, verifica-se que o apelo extremo foi inadmitido com base nos seguintes argumentos: (i) deficiência na fundamentação da preliminar de repercussão geral, (ii) ofensa meramente reflexa à Constituição Federal, e (iii) aplicação das Súmulas 282, 356 e 279 do STF. Ressalto, no entanto, que o agravante nada arguiu acerca da ausência de demonstração da repercussão geral da matéria, limitando-se a rechaçar genericamente os demais fundamentos da decisão agravada, além de reiterar as teses já expostas anteriormente. 



    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 



    Ademais, em relação ao acordo de não persecução penal, que poderia ensejar eventual concessão da ordem de habeas corpus de ofício, observo que o Tribunal de origem justificou a inviabilidade do acordo de não persecução penal não apenas por conta do entendimento de que o momento processual seria inoportuno, mas também por verificar a ausência de preenchimento dos requisitos legais necessários para o oferecimento do benefício, de modo que a ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de forma meramente reflexa. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1379460-AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 29-06-2022- grifei)



    Ante o exposto, não conheço do agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente