Tribunal: STF
Processo: HC 232135
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO: PREJUDICADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus nº 771.774/RJ.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 13 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 2.000 dias-multa, ante a prática dos crimes dos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim), observada, em relação a ambos os delitos, a causa de aumento do art. 40, inc. IV, do referido Diploma legal (emprego de arma de fogo).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento, em parte, à apelação defensiva, reduzindo a sanção para 10 anos de reclusão, mantido o regime fechado, além de 1.500 dias-multa. 



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. O Relator concedeu parcialmente a ordem, para absolver o paciente da imputação de associação para o tráfico. Com relação ao tráfico, no entanto, deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por entender caracterizada a dedicação a atividades criminosas. A pena ficou definida em 6 anos e 3 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 625 dias-multa. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante, tendo como inidôneas as premissas pelas quais foi negada. Argumenta que a utilização de arma de fogo justificou a aplicação da majorante do art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343, de 2006, razão pela qual a mesma circunstância não poderia ter sido levada em conta para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. Afirma que, uma vez absolvido o paciente do delito de associação para o tráfico, impunha-se a observância do redutor. 



    6. Requer a aplicação da causa de diminuição no grau máximo e, por conseguinte, a fixação do regime inicial aberto.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    10. O Juízo sentenciante entendeu não preenchidos esses requisitos, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Colaciono a fundamentação adotada:  



    “Em relação ao §4º, do art. 33, da lei 11.343/2006 (causa especial de diminuição de pena), deixo de aplicá-lo tendo em vista o tipo de droga (cocaína e maconha) e a circunstância do crime (venda de drogas em via pública e emprego de arma de fogo). Esses fatos indicam que o comércio de drogas era desenvolvido como profissão (dedicação a atividade criminosa).” (e-doc. 4, p. 4).  



    11. A conclusão foi reiterada pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação defensiva (e-doc. 5), e mantida, no STJ, pelo Ministro Relator, que destacou circunstâncias reveladoras da prática do crime como meio de vida, a exemplo da utilização de rádios comunicadores e arma de fogo e pelo fato de as drogas estarem etiquetadas com indicação de tipo e valor:



    “(...) afastado o vínculo associativo, tenho que, como consectário da absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), deve ser avaliada a possibilidade de reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Na espécie, contudo, não obstante os pacientes sejam tecnicamente primários, as instâncias ordinárias apontaram diversas circunstâncias fáticas que afastam o benefício, pois indicativo que os réus faziam do tráfico seu meio de subsistência, haja vista que eles foram presos com dois rádios comunicadores e arma de fogo utilizada para garantir a segurança do comércio espúrio; ademais os entorpecentes encontravam-se preparados em com etiquetas que diferenciavam sua qualidade e valor.” (e-doc. 6, p. 4; grifos nossos).



    12. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação do redutor. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    13. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos acrescidos).



    14. Não procede o argumento relativo à ocorrência de bis in idem, pois, conforme visto, foram diversas as circunstâncias fáticas que levaram o Ministro Relator, no STJ, a manter a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da dedicação a atividades criminosas (natureza e diversidade das drogas, uso de rádios comunicadores, etiquetamento e fracionamento dos entorpecentes, concurso de pessoas).



    15. Tampouco prospera a alegação de que a absolvição da associação para o tráfico implicaria a necessária observância do redutor, porquanto o referido delito reclama a estabilidade e a permanência do vínculo entre os agentes envolvidos, do que não havia prova, ao passo que a dedicação a atividades criminosas pode ficar evidenciada com fundamento em dados diversos, como ocorreu no presente caso. Na verdade, a dedicação a atividades criminosas pode ser reconhecida até mesmo quando o acusado age sozinho.



    16. Sendo assim, não vislumbro ilegalidade a ser afastada.



    17. Mantido, portanto, o patamar da condenação, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator