Tribunal: STF
Processo: Rcl 61092
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837.311-RG, TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: IMPOSSIBILIDADE. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação ajuizada pela Bahia, em 22.7.2023, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da Bahia no Mandado de Segurança n. 8013953-16.2019.8.05.0000, pela qual teria sido descumprido o decidido por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784.



O caso



    2. Em 1º.7.2019, Juliana Augusta Soares Queiroz impetrou o Mandado de Segurança n. 8013953-16.2019.8.05.0000 contra a Bahia e o Presidente do Tribunal de Justiça daquele Estado, sob a alegação de que teria sido aprovada em 471ª colocação no concurso público para provimento do cargo de Técnico Judiciário e que sua nomeação teria sido preterida (e-doc. 2).



    Em 30.6.2021, o Tribunal de Justiça da Bahia concedeu a ordem de segurança, nos termos seguintes:



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014 DO TJBA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE 1.308 VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E FALECIMENTOS DE SERVIDORES DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NECESSIDADE DE REPOSIÇÃO DAS VAGAS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE TERCEIRIZADOS E SERVIDORES CEDIDOS EXERCENDO AS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE. INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DEMONSTRADO. PLEITO INDENIZATÓRIO INDEFERIDO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA” (e-doc. 8).



    Essa decisão foi objeto de recurso extraordinário (e-doc.4), inadmitido, em 16.9.2022, pela aplicação da sistemática da repercussão geral, Temas 339, 784 e 895 (e-doc. 5). 



    Em 30.1.2023, a Bahia opôs embargos de declaração, ao fundamento de que haveria erro material na decisão embargada, pelo que requereu fosse sanado o vício e conferido efeitos modificativos aos embargos de declaração “para que [fosse] reconhecida a aplicação correta ao Tema 784 do STF” (fl. 7, e-doc. 7).



    3. Na presente reclamação, a Bahia relata ter a autoridade reclamada descumprido o decidido por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784 da Repercussão Geral.



    Sustenta que “o Edital do Concurso previu a existência de 75 vagas de competição geral para tal cargo, além de um cadastro de reserva. A Impetrante (...) foi classificada fora das vagas ofertadas, ocupando a 481ª posição. Nessa situação, não estando dentre os aprovados dentro do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação (…) Não obstante, o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, além de designação de servidores de nível médio para exercer os cargos nas serventias judiciais” (fl. 2).



    Esclarece que, “Interposto recurso extraordinário (doc. 03), fora este inadmitido pelo exame primeiro de admissibilidade, por entender ter sido aplicado o Tema 784 (doc. 04). Em face dessa decisão, o Estado da Bahia apresentou o competente Agravo Interno (doc. 05) ao Pleno do E. TJBA. O Agravo foi negado (doc. 06) ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784). Em virtude de omissão em tal julgado, o Estado da Bahia embargou o v. Acórdão, que no momento pende de apreciação” (fl. 3). 



    Argumenta que “o acórdão recorrido, partindo do próprio recorte fático delineado, concede a segurança em descompasso com a tese jurídica consagrada, eis que se limita a aferir a existência de vagas disponíveis, sem associar e sem caracterizar a efetiva ocorrência de preterição, consistente na ocupação indevida da vaga em detrimento da candidata aprovada. Ademais, refere-se à designação de servidores de nível médio para exercer função de técnicos judiciários, o que igualmente não configura preterição. Eventual adaptação precária de mão de obra no âmbito do Poder Judiciário somente corrobora a existência de vaga, mas não de preterição” (fl. 6).



    Enfatiza que a autoridade reclamada “entende que basta que se verifique a existência de vagas e diz equivocadamente que o C. STF assim também entende; entretanto, essa C. Corte revela exatamente entendimento oposto, ao pontuar que é necessário que, cumulativamente à existência de novas vagas, ocorra a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração” (fl. 7).



    Requer medida liminar para “sustar a eficácia do acórdão reclamado” (fl. 9).



    Pede a procedência da presente reclamação para “cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto do Mandado de Segurança n° 8013953-16.2019.8.05.0000, comunicando o decisum ao Tribunal reclamado” (fl. 10).



    4. Em 25.7.2023, o Desembargador Baltazar Miranda Saraiva, relator da ação mandamental na origem, prestou informações espontâneas, nas quais esclareceu:



    “[A] Impetrante ficou na 471ª posição no certame e, inobstante tenha figurado no cadastro de reserva, apontou, durante o prazo de validade do concurso, a ocorrência de inúmeras exonerações, demissões, aposentadorias e óbitos de servidores, fazendo surgir, assim, novas vagas para recomposição, bem como apontou a existência de contratações por vínculo precário (terceirizados e cedidos dos Municípios), que ensejaram a preterição da Impetrante, conferindo-lhe direito líquido e certo à nomeação. No julgamento da ação mandamental, restou expressamente consignado, no voto vencedor, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), segundo o qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (…) [O] Superior Tribunal de Justiça (MS 21.014/DF) afirmando, quanto à preterição do candidato em concurso público, que esta pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas, não se limitando à nomeação de quem fora classificado em posição inferior ao candidato, mas também configura patente preterição a requisição de servidores de outros órgãos, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. 



    Estabelecidas estas premissas e volvendo ao mandado de segurança, restou demonstrado no writ que foram convocados 194 (cento e noventa e quatro) candidatos para o cargo de Técnico Judiciário, tendo sido o último candidato nomeado em junho de 2019 e, inobstante tais nomeações, ainda assim restavam 1.308 (hum mil trezentos e oito) cargos vagos, conforme Certidão emitida pela Coordenadora de Registros e Concessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (…)



    Pois bem, demonstrada a existência de cargos vagos, o Colegiado analisou a alegada preterição, consubstanciada em contratações temporárias de terceirizados que estariam exercendo as funções de Técnico Judiciário/Escrevente. Neste particular, ao consultar o site do TJBA (http://www5.tjba.jus.br/portal/anexo-viempregados-de-empresas-contratadas-em-exercicio-no-tj-2019), o Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia entendeu que o objeto do contrato firmado entre o Tribunal e a empresa Confiança Mão de Obra é a execução dos serviços especializados e continuados de movimentação e informação documental nas unidades do Poder Judiciário do Estado da Bahia, atividade esta que se confunde com as atividades de organização de processos e correspondências em geral, bem como com as atividades de envio e anotações de comunicações, próprias de Técnicos Judiciários/Escreventes. Neste particular, chamou-se a atenção para a existência de 192 (cento e noventa e dois) terceirizados (empregados da 2 empresa Confiança em exercício em diversos setores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia), a denotar evidente preterição dos aprovados no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário. (…)



    Destarte, diante da evidência de que os serviços dos terceirizados acima destacados se confundem com a própria atividade exercida pelos Técnicos Judiciários, o Tribunal Pleno entendeu pela existência de inegável preterição, no quantitativo de 515 (quinhentas e quinze) vagas, o que, por si só, seria capaz de comprovar a preterição da Impetrante, que, como dito, ficou na 471ª posição do certame (…)



    Diante das preterições verificadas, e considerando que o Tribunal já havia nomeado 194 (cento e noventa e quatro) Técnicos Judiciários, o Colegiado entendeu pela existência do direito líquido e certo à nomeação para os candidatos aprovados até a 1.416ª posição, restando demonstrado que a Impetrante deveria ser convocada, na medida em que se encontrava colocada na 471ª posição. (…)



    [O] ESTADO DA BAHIA interpôs Recurso Extraordinário, que foi inadmitido pela 2ª Vice-Presidência do TJBA, decisão que ainda é objeto do Agravo Interno nº 8013953-16.2019.8.05.0000.3.AgIntCiv, pautado para a sessão extraordinária do Plenário Virtual do dia 21/08/2023. 



    Assim, não procede a alegação do ESTADO DA BAHIA no sentido de que o Agravo Interno manejado contra a decisão de inadmissão do Recurso Extraordinário já foi julgado, uma vez que o DOC. 06, acostado aos autos da Reclamação, diz respeito ao Agravo Interno nº 8013953-16.2019.8.05.0000.4.AgIntCiv, no bojo do qual o próprio ESTADO DA BAHIA informou que havia protocolado o recurso por equívoco, razão pela qual a 2ª Vice-Presidência do TJBA determinou o arquivamento dos autos, com baixa na distribuição. Nesse ínterim, a Impetrante formulou pedido de execução provisória do julgado, em 19/07/2021, pleito que foi acolhido em 10/08/2021 por este Desembargador, na qualidade de Relator do processo, tendo o eminente Presidente do TJBA cumprido a referida determinação na mesma data, conforme documento acostado ao ID 18627074, ou seja, a Impetrante foi nomeada e está em efetivo exercício de suas funções no Poder Judiciário do Estado da Bahia há quase 02 (dois) anos.Não obstante, insurge-se, neste momento, o ESTADO DA BAHIA, por meio da Reclamação n.º 61.092, aduzindo que o Acórdão prolatado no Mandado de Segurança nº 8013953- 16.2019.8.05.0000 viola o precedente em repercussão geral firmado no RE 837.311 (Tema 784), o que, todavia, não encontra respaldo ao se analisar detidamente a decisão colegiada, tendo em vista que o Tribunal Pleno reconheceu o direito subjetivo à nomeação da Impetrante em razão da comprovação da indevida preterição” (fls. 3-4, e-doc. 12).



    5. Em 31.7.2023, Juliana Augusta Soares Queiroz apresentou contestação, na qual sustenta que a decisão reclamada estaria em harmonia com o Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, representativo do Tema 784 da repercussão geral, e com precedentes do Plenário deste Supremo Tribunal que, em casos análogos, “já se debruçou acerca dos fundamentos da reclamação em ARE´s diversos (…) tratando do mesmo concurso público objeto da lide originária, no mesmo Tribunal de origem, com os mesmos argumentos usados na presente reclamação pela PGE-BA” (fl. 4, e-doc. 14).



    Argumenta que, “existindo pronunciamento do Pleno [sobre a] (...) mesma questão, anterior às decisões turmárias (de órgãos fracionários) ou mesmo monocráticas (dos Ministros individualmente), há de prevalecer o Princípio do Respeito à Colegialidade Maior, mantendo-se a coerência interna do STF no particular” (fl. 8).



    Afirma que, diversamente do que ocorreu em relação ao mandado de segurança objeto da Reclamação n. 58.819, a impetração na origem ocorreu dentro do prazo de validade do certame.



    Acrescenta que o reclamante não teria exaurido as instâncias ordinárias, pois o agravo regimental interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário estaria pendente de julgamento, e teria deixado de instruir a reclamação com o inteiro teor do processo de origem.



     Ressalta que o reclamante “omitiu (...) o impacto social direto e automático com tais pedidos: são, aproximadamente, 500 (quinhentos) servidores envolvidos, considerando o número de Analistas e Técnicos que estão na iminência de serem atingidos com as medidas de exclusão pleiteadas nas Reclamações apresentadas, gerando potencial de prejuízo envolvendo 500 famílias e mais de 1500 pessoas em projeção” (fl. 17). 



    Defende que “a reclamação também se mostra inviável porque, de um lado, inexistiu qualquer teratologia na atuação do Tribunal de Justiça da Bahia, tendo ele deliberado com total acerto, tanto quando aplicou o Tema 784 ao caso concreto bem como quando reconheceu a ocorrência de preterição arbitrária nos cargos de Analista Subescrivão e de Técnicos Escreventes pelo Plenário da corte local” (fl. 19, e-doc. 14). 



    Argumenta que “o intuito aberto e clarificado de rediscutir as bases fáticas da decisão reclamada é incompatível com a jurisprudência pacífica do STF, no todo incidente no caso concreto (em especial em situação como a presente no qual a PGE-BA, por motivos desconhecidos, sintomaticamente apenas instruiu a Rcl com peças processuais selecionadas ao seu alvedrio e omitiu do juízo de V. Exa. toda a quantidade robusta de provas produzidas com a exordial da ação de origem)” (fl. 24, e-doc. 14).



    Pede que a presente reclamação não seja conhecida e, se conhecida, seja julgada improcedente.



    6. Em 9.8.2023, o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário da Bahia – Sinpojud requereu ingresso na presente reclamação, na condição de amicus curiae (e-doc. 32).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    7. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie.



    8. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao reconhecer o direito subjetivo da candidata beneficiária da decisão reclamada à nomeação para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça da Bahia em razão de pretensa preterição injustificada, a autoridade reclamada teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784.



    9. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as suas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigada em face de atos reclamados.



    Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada. 



    A reclamação não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente. 



    10. Este Supremo Tribunal assentou que a reclamação fundada na aplicação de paradigma da repercussão somente é cabível quando demonstrada teratologia na decisão reclamada e esgotamento da via recursal ordinária (inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil). Assim, por exemplo:



    “O Plenário desta Corte decidiu, no julgamento da Ação Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pelo Tribunal de origem, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Fora dessa específica hipótese não há previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligência dos arts. 543-B do Código de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicação da repercussão geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem. 6. Oportunidade de correção, no próprio âmbito do Tribunal de origem, seja em juízo de retratação, seja por decisão colegiada, do eventual equívoco” (Rcl n. 7.569, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 11.12.2009).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DE AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OCORRÊNCIA DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DE NATUREZA SUBJETIVA. APLICAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 748.371. TEMA 660. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, da Constituição da República, além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma. 2. In casu, houve o prévio esgotamento das instâncias ordinárias, na medida em que o Tribunal de origem já julgou o agravo interno interposto pelo ora reclamante contra a decisão que negou seguimento, com fundamento nos Temas 451 e 660 da Repercussão Geral, ao seu recurso extraordinário. 3. No julgamento do Recurso Extraordinário 748.371, Tema 660 da Repercussão Geral, que tratava do cerceamento de defesa e suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, esta Suprema Corte reputou infraconstitucional a matéria posta em análise, negando-lhe a existência de repercussão geral. 4. O Tribunal reclamado decidiu a controvérsia consoante o entendimento previamente fixado nesta Corte sobre o tema, em pleno respeito aos pilares hierárquicos da jurisdição, não incorrendo em qualquer conduta que represente usurpação de competência desta Corte. 5. Evidencia-se a ausência de teratologia na decisão ora impugnada a viabilizar o progresso desta via reclamatória. 6. Agravo regimental desprovido” (Rcl n. 29.484-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2019). 



    11. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311-RG, Tema 784, Relator o Ministro Luiz Fux, este Supremo Tribunal assentou não ser causa automática de direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior, exceto se comprovada preterição imotivada e arbitrária de candidatos aprovados. Confira-se a tese fixada: 



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (grifos nossos). 



    Esse julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 18.4.2016).



    12. Na espécie em exame, o Tribunal de Justiça da Bahia assim decidiu:



    “Inicialmente, entendo que não merece prosperar a preliminar de ausência de interesse processual por esgotamento do prazo de validade do certame, haja vista que o ato inquinado de ilegalidade se traduz na dita omissão da Administração Pública no que concerne à nomeação da Impetrante para o cargo apontado nos autos, em razão de suposta preterição ocorrida ainda durante o prazo de validade do certame. 



    Sendo assim, considerando que o mandado de segurança foi impetrado antes mesmo da data de expiração de validade do concurso, resta demonstrado o interesse processual da Impetrante e resguardada a sua pretensão de nomeação. (…)



    Feitas estas considerações, é de fundamental importância iniciar destacando que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame (…)



    No referido julgamento restou consolidado o entendimento de que o Estado Democrático de Direito impõe à Administração Pública o exercício da discricionariedade desde que sopesado “pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade”. Assim, por óbvio, cabe ao Administrador Público, através do juízo de conveniência e oportunidade, escolher a melhor forma de provimento das vagas de forma a garantir sempre o melhor interesse para a coletividade. Por tal razão, entendeu o Pretório Excelso que a mera publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. Por esta ótica, o candidato aprovado fora do número de vagas teria mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, configurada a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, recai sobre o candidato aprovado fora do número de vagas o direito líquido e certo à nomeação. (…)



    O julgado [do Tema 784 da repercussão geral] é cristalino ao afirmar que a preterição ocorre quando o Poder Público, seja de forma expressa ou mesmo tácita, revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e, nesta hipótese, havendo vagas não providas, a discricionariedade é reduzida ao patamar zero, passando o candidato a deter o direito líquido e certo à nomeação. (...)



    Portanto, a conclusão inexorável é a de que há de se considerar como requisitos para fins de convolação da mera expectativa de direito em efetivo direito líquido e certo à nomeação os seguintes critérios: 1) Desistência de candidatos melhores classificados; 2) Violação da ordem de classificação dos candidatos; 3) Contratações precárias para exercer as mesmas funções; 4) Abertura de novo certame na vigência do anterior; 5) Aposentadorias; 6) Exonerações; 7) Demissões; 8) Óbitos; 9) Requisição de servidores de outros órgãos; 10) Contratações temporárias para exercer atribuições dos cargos, a exemplo de estagiários ou terceirizados. 



    No presente writ, restou demonstrado que foram convocados 194 (cento e noventa e quatro) candidatos para o cargo de Técnico Judiciário, tendo sido o último candidato nomeado em junho de 2019 e, inobstante tais nomeações, ainda assim restam 1.308 (hum mil trezentos e oito) cargos vagos, conforme se verifica da Certidão emitida pela Sra. Cláudia de Souza Barbosa, Coordenadora de Registros e Concessões deste Egrégio Tribunal de Justiça, datada também de junho de 2019, juntada ao ID 3920961 – Pág 17. Frise-se, inclusive, que tal quantitativo de cargos vagos serve como parâmetro máximo para eventual contagem de preterição. Pois bem, demonstrada a existência de cargos vagos, passa-se ao exame da preterição.



    In casu, a Impetrante alega a existência de: i) vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos não repostas; ii) existência de terceirizados (contratações temporárias) exercendo funções de Técnico Judiciário; iii) existência de servidores cedidos de outros órgãos (…)



    Na esteira dos julgados provenientes do STJ e deste Tribunal de Justiça, revela-se legítima a pretensão autoral no sentido de que sejam consideradas, para fins de reposição, as vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos de servidores.



    Ademais, verifica-se que a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito da Impetrante quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das referidas aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de tais situações leva à necessidade de seu imediato provimento. (…)



    No que se refere à alegação de existência de aposentadorias no período, fora colacionada, foi juntada lista fornecida pela Coordenação de Assuntos Previdenciários deste Egrégio Tribunal de Justiça, constando 324 (trezentos e vinte e quatro) aposentadorias no período de validade do certame (ID 5118607 – Págs. 06/08), evidenciando assim a necessidade de reposição deste numerário de vacâncias, configurando patente preterição nos termos dos fundamentos acima elencados. Ademais, a alegação de que os proventos dos aposentados, a partir do ano de 2016, passaram a constar no limite orçamentário do Tribunal de Justiça não deve prosperar para fins de objeção à nomeação do candidato que possui direito líquido e certo. (…)



    2. Contratações temporárias – terceirizados exercendo funções de Técnicos. No mais, alega a Impetrante a existência de contratações temporárias de terceirizados que vêm exercendo as funções de Técnico Judiciário/Escrevente. (…)



    Ocorre que o objeto do contrato firmado entre o TJBA e a empresa Confiança Mão de Obra é a execução dos serviços especializados e continuados de movimentação e informação documental nas unidades do Poder Judiciário do Estado da Bahia, atividade esta que se confunde com as atividades de organização de processos e correspondências em geral, bem como com as atividades de envio e anotações de comunicações, próprias de Técnicos Judiciários/Escreventes. 



    Inclusive, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (http://www5.tjba.jus.br/portal/anexo-vi-empregados-de-empresas-contratadas-em-exercicio-no-tj2019), salta aos olhos o grande número de terceirizados que exercem funções de Técnicos. 



    No referido sítio eletrônico, é possível aferir a existência de 192 (cento e noventa e dois) terceirizados (empregados da empresa Confiança em exercício em diversos setores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia), a denotar que tal numerário corresponde a evidente preterição dos aprovados no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário. 



    A existência de terceirizados exercendo funções ad