Tribunal: STF
Processo: HC 232020
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Walter Junior Ribeiro Leao, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no HC nº 797464-SP.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.434/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. (eDOC 3, p. 67-71)



    Em apelação, o TJSP negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso acusatório para afastar o reconhecimento da atenuante da confissão, redimensionando a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado e 680 dias-multa. (eDOC 3, p. 119-128)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ, cuja ordem foi denegada por decisão monocrática do Ministro relator. O agravo regimental interposto em sequencia foi desprovido pela Sexta Turma, nos termos da ementa a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA N. 630/STJ.



    1. A respeito da busca pessoal, o entendimento desta Corte pacificou-se no sentido de que "não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). Precedente.



    2. Contudo, "o ato de dispensar uma sacola na rua ao notar a aproximação da guarnição, somado ao nervosismo demonstrado e à denúncia anônima pretérita de que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas no local, indica a existência de fundada suspeita de que o recipiente contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime", contexto no qual se conclui que "a apreensão das drogas não decorreu da revista pessoal do paciente, porquanto a sacola com tais objetos havia sido por ele dispensada em via pública anteriormente, de modo que não estava mais junto ao seu corpo" (HC n. 742.815/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).



    3. Na hipótese, depreende-se dos autos que a abordagem dos réus decorreu de concreta e fundada suspeita da posse de drogas, haja vista que motivada pelo fato de eles terem dispensado duas sacolas contendo cerca de 14g (quatorze gramas) de cocaína e 405g (quatrocentos e cinco gramas) de maconha.



    4. A respeito do reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, cumpre ressaltar a orientação pacificada nesta Corte na Súmula n. 630/STJ, segundo a qual "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 



    5. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 4, p. 1-2)



    No presente writ (eDOC 1), a impetrante defende a nulidade do processo penal desde o início, em razão da ilicitude da prova da materialidade delitiva e da inadmissibilidade das provas ilícitas.



    Afirma que, na espécie, “a prova acusatória se restringe aos depoimentos dos dois policiais que efetuaram a prisão, tendo os elementos colhidos nos autos sido obtidos por abordagem e revista pessoal justificadas única e exclusivamente pela suposta “atitude suspeita” do Réu, em atividade de policiamento ostensivo, sendo que os policiais não visualizaram, previamente, nenhum ato flagrancial que justificasse a busca”, aduzindo que, dessa forma, não havia fundadas razões “a autorizar tal medida invasiva” (p. 10).



    Alega que, com exceção das drogas, não foi encontrado em poder do paciente nenhum objeto relacionado à prática do tráfico de entorpecentes. 



    Sustenta que, diante da ilegalidade da abordagem policial, realizada em afronta ao texto constitucional (art. 5º, LVI, da CF), são ilegais todas as demais provas daí decorrentes.



    Argumenta que, subsidiariamente, deve ser refeita a dosimetria da pena para se reconhecer a atenuante da confissão espontânea informal e extrajudicial, tendo em vista que o paciente disse aos policiais que atuava como “olheiro”, além do que tal confissão foi utilizada para embasar a condenação pelo magistrado a quo.



    Aduz que o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea “deve compensar integralmente a agravante atinente à reincidência, ainda que esta seja específica, pois ambas são circunstâncias de natureza subjetiva, e, portanto, equivalentes / preponderantes em face do disposto no art. 67 do CP.” (p. 16-17)



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para que seja declarada a nulidade do processo desde o início, em razão da ilegalidade da abordagem policial e da busca pessoal injustificadas, ou, subsidiariamente, para que seja refeita a segunda fase da dosimetria da pena, com a consequente redução da sanção cominada.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo prestou informações (eDOC 10). 



    O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. VALIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS, OU, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM” (eDOC 12)



    É o relatório.



    Decido. 



    Da análise dos autos, compreendo que a tese defensiva merece acolhimento parcial.



    No tocante à nulidade da abordagem policial por ausência de fundadas razões que autorizassem a medida, a magistrada sentenciante afastou a tese defensiva, considerando que “a abordagem dos policiais foi ensejada pelo fato de o acusado e o adolescente lançarem as bolsas ao chão quando avistaram os agentes, não tendo sido imotivada.” (eDOC 10, p. 5)



    O TJSP também desconsiderou a suposta nulidade, “pois a abordagem ocorreu em virtude da atitude suspeita do réu e do adolescente, que dispensaram as bolsas que traziam consigo em conhecido ponto de venda de drogas, assim que avistaram a aproximação dos policiais. Logo, perfeitamente justificada e lícita a realização da busca pessoal, não havendo de se cogitar em qualquer nulidade da prova.” (eDOC 10, p. 11-12)



    O STJ, por sua vez, afirmou que de acordo com os autos, “a abordagem dos réus decorreu de concreta e fundada suspeita da posse de drogas, haja vista que motivada pelo fato de eles terem dispensado duas sacolas contendo cerca de 14g (quatorze gramas) de cocaína e 405g (quatrocentos e cinco gramas) de maconha.” (eDOC 4, p. 7)



    Assim, depreende-se das decisões anteriores que a fundada suspeita suscitada pelos policiais para a realização da busca pessoal não se baseia em alegações genéricas. Ao contrário, as instâncias antecedentes afirmaram que os policiais decidiram abordar o réu e o menor de idade em razão de terem se desfeito de suas bolsas no momento em que avistaram a guarnição policial, dentro das quais continha 51 eppendorfs de cocaína com peso de 14 gramas e 112 porções de maconha pesando 405,2 (eDOC 10, p. 4). 



    Conforme consignado pelo Tribunal de origem, os policiais, em juízo, “disseram que o local é conhecido por tráfico; visualizaram duas pessoas (WALTER e menor); eles jogaram as bolsas que carregavam; em abordagem, nada foi encontrado com eles; nas sacolas havia drogas e dinheiro; WALTER disse que estava de olheiro; o menor disse que levava as drogas e recolhia o dinheiro.” 



    Assim, dentro dos limites cognoscíveis do habeas corpus, não se constata flagrante ilegalidade que enseje a concessão da ordem de ofício. 



    Para se alcançar uma reconstituição dos fatos diversa da desenhada pela instância ordinária seria necessário o amplo revolvimento do acervo probatório dos presentes autos, o que não é possível ao Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021. 



    Em relação ao reconhecimento da confissão extrajudicial, a jurisprudência desta Corte orienta que, “tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal” (RHC 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 09.9.2020). 



    Destaco os seguintes precedentes:



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Corrupção passiva, Facilitação de fuga de pessoa presa e corrupção ativa. Inadequação da via eleita. Fatos e provas. Supressão de instância. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O STF tem entendimento no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). 3. O “art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de seu convencimento, utilize elementos de informação colhidos na fase extrajudicial, desde que se ajustem e se harmonizem à prova colhida sob o crivo do contraditório judicial” (RHC 131.133, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. A orientação do STF é no sentido de que “a confissão perante a autoridade policial posteriormente retratada em juízo, quando considerada pelo juízo, se compatível com o conjunto probatório dos autos, não caracteriza teratologia” (HC 100.693, Rel. Min. Luiz Fux). [...]” (HC 169.227-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 195120 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2021 PUBLIC 09-04-2021, grifo nosso)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JÚRI. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2º, I e IV) PACIENTE ABSOLVIDO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOB FUNDAMENTO DE QUE A SENTENÇA FORA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RECURSO PROVIDO PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL POPULAR. CONFISSÃO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. COMPATIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. VIOLAÇÃO À SOBERANIA DOS VEREDICTOS. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso extraordinário máxime quando se pretende reavaliar o contexto fático-probatório para infirmar a decisão do Tribunal de Justiça que cassa sentença absolutória proferida pelo júri por ser manifestamente contrária à prova dos autos. 2. A confissão perante a autoridade policial posteriormente retratada em juízo, quando considerada pelo juízo, se compatível com o conjunto probatório dos autos, não caracteriza teratologia. (Precedentes: HC 103.205/PR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/8/2010; HC 75.809/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 17/3/1998; HC 71.242/SP, Relator Min. Marco Aurélio, Julgamento 28/6/1994). [...]” (HC 100693, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-175 DIVULG 12-09-2011 PUBLIC 13-09-2011 EMENT VOL-02585-01 PP-00097, grifo nosso)



    “HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RÉU QUE SE RETRATOU EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE EMBASA O DECRETO CONDENATÓRIO. HARMONIA DA CONFISSÃO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. [...] 2. A confissão extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância atenuante (alínea "d" do inciso III do art. 65 do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que se deu no caso concreto. 3. Ordem concedida.” (HC 91654, Relator(a): CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 08/04/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00380 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 327-340 RTJ VOL-00208-02 PP-00584, grifo nosso)



    No caso em tela, verifica-se que a magistrada a quo, ao proferir a sentença condenatória, expressamente consignou que a confissão foi um dos elementos utilizados para fundamentar a condenação. Vejamos:



    “Os depoimentos foram seguros e coesos, além da confissão extrajudicial do acusado. É o que basta à demonstração da materialidade e da autoria delitivas, com relação ao delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, pois não há dúvidas de que o comportamento perpetrado pelo réu se amolda perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.



    [...]



    Passo à dosimetria da pena. 



    [...]



    Na segunda fase, compenso a reincidência com a confissão, ainda que extrajudicial, vez que utilizada para fundamentar a condenação.” (eDOC 10, p. 7)



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus a fim de restabelecer os temos da sentença condenatória no tocante ao reconhecimento da atenuante da confissão e sua respectiva compensação com a agravante da reincidência. Diante disso, determino ao Juízo de origem que refaça a dosimetria da pena aplicada ao paciente. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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