Tribunal: STF
Processo: HC 231604
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que julgou prejudicado o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.061.021/SC, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÕES DECIDIDAS NO JULGAMENTO DO HC N. 687.449/SC E DO HC N. 713.067/SC. PERDA DO OBJETO.



    1. Encontra-se prejudicado o agravo em recurso especial que teve seu objeto inteiramente julgado em sede de habeas corpus conexos, não se mostrando razoável o julgamento do mesmo objeto em duplicidade. Precedentes.



    2. Agravo regimental prejudicado.” (doc. eletrônico 2, p. 139).



    Busca-se “o recebimento do presente writ para, em caráter liminar, conceder a suspensão da execução da pena do paciente até o julgamento final do presente mandamus. No mérito, pugna-se pelo reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante ingresso domiciliar ilegal.” (doc. eletrônico 1, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    Como visto, esta impetração volta-se contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que julgou prejudicado o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.061.021/SC, porquanto as questões veiculadas naquele recurso já haviam sido examinadas em habeas corpus também impetrado naquela Corte. Veja-se o que consta do voto do Ministro relator:



    “[...]



    O presente agravo regimental encontra-se prejudicado.



    Isso porque as matérias tratadas no presente feito já foram objeto de julgamento nos autos do HC n. 687.449/SC e do HC n. 713.067/SC, impetrado em benefício do ora agravante, nos termos destas ementas:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. QUANTUM DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL (1/6). CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PARECER ACOLHIDO.



    Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA NO JULGAMENTO DO HC N. 687.449/SP, QUANDO REDIMENSIONADA A PENA DO PACIENTE. Ordem denegada.



    Importante transcrever os seguintes trechos das citadas decisões:



    HC n. 687.449/SC (fls. 168/173 daqueles autos – grifo nosso):



    [...] Busca a impetração a declaração de nulidade de provas colhidas decorrente de indevida invasão de domicílio – na condenação do paciente a 5 anos e 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 555 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (118,7 g de maconha, 297,9 g de cocaína, e 100 comprimidos de MDA - fl. 137) – e, consequentemente, a respectiva absolvição.



    Inicialmente, em relação à alegação de indevida invasão de domicílio, tem-se que a sentença a afastou nos seguintes termos (fls. 103/104 - grifo nosso):



    [...]



    A seu turno, a Corte estadual manteve a sentença condenatória nesse ponto, aos seguintes fundamentos (fls. 124/127 - grifo nosso):



    [...]



    Sobre o tema, tem-se que a Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.081/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata, definindo condições e procedimentos para o ingresso domiciliar sem autorização judicial, a saber:



    [...]



    Verifica-se, então, que o ingresso no domicílio foi calcado em fundadas razões, indicando que dentro do apartamento ocorria situação de flagrante delito.



    Outrossim, o Parquet Federal, em seu parecer (fls. 157/158 - grifo nosso), assentou que, além das denúncias anônimas indicando a ocorrência de venda de drogas por aplicativo, com entrega de drogas em motocicleta a partir do prédio do paciente, têm-se que os policiais lograram êxito em flagrar o motociclista (corréu), que se tratava de ‘Juninho’, [e] arremessou para o interior do condomínio o aparelho celular e o cigarro de maconha.’ (fl. 127) ao avistar os policiais, no momento em que pegaria o entorpecente com o paciente, Fernando, que também ‘saiu do condomínio, fazendo uso de cigarro de maconha’, sendo ‘localizado com o Fernando um torrão de maconha, uma bituca de cigarro que ele tava fazendo uso.’ (fl. 125). Assim, encontra-se devidamente motivada a diligência policial de verificação no interior da residência do morador do prédio, diante dos elementos concretos acima indicados a apontar que lá havia significativa quantidade de entorpecente destinado à venda, a configurar a justa causa para a medida, ainda que sem o consentimento do morador.



    Melhor sorte, contudo, tem o paciente quanto à dosimetria, devendo a ordem ser concedida de ofício, nesse ponto.



    Mais uma vez, com razão o nobre Subprocurador-Geral da República (fls. 160/164 - grifo nosso):



    [...]



    Com efeito, verifica-se que o Tribunal de origem reformou a dosimetria da pena aplicada pelo magistrado de origem, nos seguintes termos:



    O Órgão Acusatório requer a majoração da pena-base diante da valoração negativa da natureza das drogas, nos termos do art. 42, caput, da Lei 11.343/2006 e, na terceira fase, o afastamento da aplicação do disposto no art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal.



    Razão lhe assiste em ambos os pedidos.



    Pelo que se infere da sentença, o cálculo dosimétrico foi realizado nos seguintes termos (evento 157):



    [...] na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), vislumbra-se que a culpabilidade é atinente à espécie. O réu é primário e não registra antecedentes criminais (evento 102) Não há informação negativa acerca da conduta social. Ausentes, também, elementos verificadores suficientes para se avaliar a personalidade. Os motivos foram injustificáveis, mas próprios do delito em análise. As circunstâncias foram normais ao caso. As consequências concernem a prejuízo e insegurança social, mas não destoam da linha criminosa. Não houve comportamento vitimológico.



    Assim, tendo em conta o tipo penal em que foi incurso o réu (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), e a ausência de circunstâncias judiciais a serem valoradas nesta etapa, fixa-se a pena base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase de dosimetria da pena, não se verifica a presença da circunstância agravante. Presente, contudo, a atenuante de confissão espontânea (CP, art. 65, III, d). Deixa-se, contudo, de reduzir a pena, porquanto fixada no mínimo legal (STJ, Súmula n° 231).



    Assim, para esta segunda etapa, mantém-se a pena anteriormente fixada.



    Na derradeira etapa, aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.11.343/06. Dessarte, perante a diminuição em patamar intermediário (1/2), fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.



    No tocante à primeira fase dosimétrica, como visto, apreendeu-se 118,7g (cento e dezoito gramas e sete decigramas) de maconha, em 39 (trinta e nove) porções e 2 (dois) cigarros, 297,9g (duzentos e noventa e sete gramas e nove decigramas) de cocaína, em 49 (quarenta e nove) porções, e 100 (cem) comprimidos de MDA na residência do apelado. Especificamente quanto à apreensão de elevada quantidade de cocaína, a substância é conhecida pelo seu alto poder deletério, o que justifica a majoração da pena diante da natureza e quantidade, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, colhe-se desta Corte:



    [...]



    Assim, a majoração da pena-base diante da quantidade e natureza de parte das drogas apreendidas é de rigor.



    Na terceira fase dosimétrica, razão também assiste ao Ministério Público no tocante ao pedido de afastamento da aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º).



    A propósito, o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 preconiza que: ‘nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 



    No que se refere à dedicação a atividades criminosas, extrai-se da doutrina (GRECO FILHO, Vicente; Rassi, Daniel. Lei de Drogas Anotada. São Paulo: Saraiva,2007, p. 103): [...].



    No caso, embora o apelado seja primário e possua bons antecedentes, a apreensão de significativa quantidade de drogas de diversas naturezas, consistentes em 118,7g (cento e dezoito gramas e sete decigramas) de maconha, em 39 (trinta e nove) porções e 2 (dois) cigarros, 297,9g (duzentos e noventa e sete gramas e nove decigramas) de cocaína, em 49 (quarenta e nove) porções, e 100 (cem) comprimidos de MDMA, demonstra, por si só, a dedicação a atividades criminosas.



    Tanto é que os 118,7g (cento e dezoito gramas e sete decigramas) de maconha e os 297,9g (duzentos e noventa e sete gramas e nove decigramas) de cocaína poderiam ser individualizados em, pelo menos, 240(duzentos e quarenta) cigarros e em 990 (novecentos e noventa) porções, o que demonstra que a sua comercialização poderia atingir significativa quantidade de usuários e fomentar o tráfico de drogas de abrangência considerável.



    É o que se extrai da praxe forense traduzida no corpo do acórdão 70035530336, oriundo da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, do qual convém citar pequeno excerto da conclusão da perita gaúcha, Adriana Nunes Wolffenbuttl, em situação similar, ao ser questionada sobre o assunto:



    [...]



    Inclusive, não há que se falar em configuração de bis in idem diante da utilização concomitante da quantidade das drogas apreendidas, para a análise da aplicação do que dispõe o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, especialmente diante da existência de outros elementos que demonstrem a dedicação a atividades criminosas, como no caso.



    É o que se colhe desta Corte de Justiça (Apelação Criminal 0006099- 62.2019.8.24.0038, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 22.8.2019):



    [...]



    Não bastasse, a significativa quantia apreendida - total de R$ 729,00 (setecentos e vinte e nove reais) - e o modus operandi empregado, em que o apelado utilizava motocicletas para efetuar a entrega das substância, também pressupõe a sua dedicação à mercancia ilícita.



    Os diálogos extraídos do aparelho telefônico do apelado corroboram a manutenção de vínculo estreito com atividades ilícitas, os quais corroboraram a dinâmica narrada pelos agentes públicos de que o apelado fazia uso de aplicativos e de motocicletas para entregar as drogas (evento 31):



    [...]



    Soma-se a tudo isso o fato de que a prisão em flagrante do apelado decorreu de diversas denúncias, informações e abordagens pretéritas que resultaram no levantamento dos fundados indicativos pelos agentes públicos há em torno de 1 (um) mês, o que corrobora a dedicação à mercancia ilícita.



    Portanto, comprovada a dedicação a atividades ilícitas e diante do não preenchimento dos requisitos cumulativos, afasta-se a concessão da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º).



    É o que se colhe desta Corte:



    [...]



    Procede-se, assim, à adequação da dosimetria.



    Na primeira fase, nos termos da sentença (evento 157), ’vislumbra-se que a culpabilidade é atinente à espécie. O réu é primário e não registra antecedentes criminais (evento 102) Não há informação negativa acerca da conduta social. Ausentes, também, elementos verificadores suficientes para se avaliar a personalidade.



    Os motivos foram injustificáveis, mas próprios do delito em análise. As circunstâncias foram normais ao caso. As consequências concernem a prejuízo e insegurança social, mas não destoam da linha criminosa. Não houve comportamento vitimológico’.



    Em razão da valoração negativa da quantidade e natureza de parte das drogas apreendidas - 118,7g (cento e dezoito gramas e sete decigramas) de maconha, em 39 (trinta e nove) porções e 2 (dois) cigarros, 297,9g (duzentos e noventa e sete gramas e nove decigramas) de cocaína, em 49 (quarenta e nove) porções, e 100 (cem) comprimidos de MDA -, aumenta-se as penas em 1/3 (um terço), resultando em 6 (seis) anos e 8 (oito )meses de reclusão e em 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.



     Na segunda fase, aplicada a atenuante da confissão espontânea em sentença (CP, art. 65, III, ‘d’), razão pela qual diminui-se parcialmente as penas em 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e em 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.



    Na terceira fase, não há causas de aumento e de diminuição, razão pela qual a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e em 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.



    Ante o quantum e das circunstâncias judiciais negativas, adéqua-se o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’' e § 3º, do Código Penal, conforme requerido pelo Ministério Público.



    [...]



    Verifica-se, pois, que, conquanto exista fundamentação suficiente para a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, diante da relevante quantidade e variedade de entorpecentes, não há fundamentação suficiente para justificar a exasperação em fração superior à mínima legal de 1/6 (um sexto), resultando a pena, após a incidência da atenuante da confissão espontânea, no quantum de cinco anos de reclusão.



    Ademais, ainda que esteja suficientemente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico de drogas, diante da dedicação a atividades delituosas suficientemente demonstrada com base em elementos concretos, principalmente pela existência de diálogos extraídos do aparelho telefônico a indicar o uso de aplicativos e de serviço de entregas de drogas, verifica-se, quanto ao regime inicial aplicável, que se trata de réu primário e sem antecedentes criminais, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis além da quantidade e variedade de drogas, mostrando-se suficiente a fixação do regime prisional inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal.



    [...]



    Ante o exposto, à vista do parecer, não conheço do writ, mas concedo a ordem de ofício, a fim de, na primeira fase da dosimetria, reduzir a majoração da pena a 1/6, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. [...]



    HC n. 713.067 (fl. 117 daqueles autos – grifo nosso):



    [...] Verifica-se a existência do processo conexo HC n. 687.449/SC, impetrado em favor do ora paciente, em que foi apontada inviolabilidade de domicílio, bem como ilegalidade na pena fixada. O habeas corpus não foi conhecido, porém, concedida a ordem de ofício, por este Relator, para reduzir a pena, na primeira fase da dosimetria, ao piso mínimo, e redimensionar a pena final do réu para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    O pedido aqui feito, sobre a aplicação da causa de diminuição da pena, foi analisado no julgamento do mencionado mandamus, quando reduzida a pena ao mínimo e constatado sobre a impossibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em face da dedicação do paciente a atividades criminosas.



    Foi constatado pela instância ordinária que, embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, foi apreendida significativa quantidade de drogas, além do modus operandi empregado, em que o acusado utilizava motocicletas para efetuar a entrega das substâncias, e dos diálogos extraídos do aparelho telefônico do paciente, o que demonstrou o vínculo, conforme narrado pelos agentes públicos.



    Outrossim, a prisão em flagrante decorreu de diversas denúncias, informações e abordagens pretéritas, que resultaram no levantamento dos fundados indicativos pelos agentes públicos. Portanto, foi comprovada a dedicação ao tráfico, de modo que não há como ser feito um reexame em sede de habeas corpus. [...]



    No HC n. 687.449/SC, o agravo regimental foi improvido pela Sexta Turma. Confira-se a ementa (fl. 191 daqueles autos): 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APONTADA ILEGALIDADE PELA OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DECISÃO CONCRETAMENTE MOTIVADA.



    1. Os policiais receberam denúncias, inclusive de moradores e da síndica do prédio, de que no local havia um comércio de drogas. Assim, não há que falar em violação de domicílio, pois o ingresso no domicílio do ora agravante foi calcado em fundadas razões, indicando que dentro do apartamento ocorria situação de flagrante delito.



    2. Agravo regimental improvido.



    O referido acórdão transitou em julgado em 13/12/2021 (fl. 199 daqueles autos).



    Outrossim, a decisão proferida no HC n. 713.067/SC transitou em julgado no dia 15/3/2022 (fl. 120 daqueles autos).



    Nesse contexto, não se mostra possível a apreciação de tais questões na presente insurgência, por representar reiteração de pedido, encontrando-se, pois, prejudicado o julgamento do recurso, pela perda de objeto.



    A esse respeito, confiram-se o AgRg no HC n. 765.970/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 14/2/2023; o AgRg no AgRg no AREsp n. 1.776.153/SE, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/8/2021; o AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.621.913/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/8/2020; o AgRg no AgRg no AREsp n. 1.676.750/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 23/6/2020; e o AgRg nos EDcl no REsp n. 1.807.083/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020.



    Ante o exposto, julgo prejudicado o presente agravo regimental.” (doc. eletrônico 2; grifos no original).



    Nessas circunstâncias, este habeas corpus é inviável.



    Isso porque as questões veiculadas nesta impetração não foram enfrentadas no acórdão ora questionado, que se limitou a julgar prejudicada a irresignação apresentada pela defesa naqueles autos, reproduzindo, para tanto, o que foi decidido no HC 687.449/SC e no HC 713.067/SC impetrados em concomitância no STJ. 



    Nessas circunstâncias, a ausência de manifestação do Superior Tribunal Justiça sobre o mérito do Agravo em Recurso Especial - acórdão atacado - inviabiliza o conhecimento deste habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/6/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/3/2017).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2016).



    Finalmente, consigno não haver teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que pudessem abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir, em consequência, a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    Posto isso, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento a este habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2023.



Ministro CRISTIANO ZANIN



Relator