Tribunal: STF
Processo: HC 225435
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-17
Data de publicação: 2023-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.162.669/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender caracterizada a dedicação a atividades criminosas (e-doc. 3, p. 97-100). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 4, p. 40-49).



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, conhecido pelo Ministro Relator para conhecer em parte do recurso especial, e, na extensão conhecida, negar provimento ao recurso. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Quinta Turma do STJ.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma ser inidônea a fundamentação veiculada para afastá-la, quais sejam, a existência de registros de atos infracionais e a não comprovação pelo paciente de vinculação a atividade laboral lícita. Assinala a primariedade e os bons antecedentes.



    6. Requer, em âmbito liminar, seja obstada a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, busca a observância do redutor, na fração de 2/3, com a modificação do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    8. O Juízo sentenciante concluiu não preenchidos os requisitos, tendo em vista a prática anterior de atos infracionais, elementos a evidenciarem a dedicação do paciente a atividades criminosas:



    “O redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não se aplica em favor de Erick em razão da reincidência. Witor, embora primário, tem envolvimento antigo com ilícito. Quando adolescente, conforme admitido em interrogatório, praticou diversas infrações: furto, roubo e tráfico, e é isso o que se vê na certidão de fls. 68. A benesse prevista em lei deve incidir somente em favor de quem, em ato isolado, traficou. Não é o que se verifica. Witor já traficava. Completada a maioridade, continuou a exercer o comércio ilícito.” (e-doc. 3, p. 99).



    9. A visão foi reiterada pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação. Confira-se o trecho pertinente:



    “Em relação ao corréu Witor, a despeito da primariedade e menoridade, não era mesmo razoável a aplicação da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois é evidente que se dedicava a atividade ilícita e estava envolvido com organização criminosa.



    Afinal, não comprovou a prática de qualquer atividade lícita e indica estava envolvido com atividades criminosas.



    Isso porque, embora tivesse menos de 21 anos quando foi preso, já registrava diversas passagens por atos infracionais, inclusive cumprindo medidas socioeducativas (fls. 68). Se é assim, repita-se, é evidente que vinha se dedicando à atividade criminosa, de modo que era mesmo recomendável o afastamento do benefício legal.” (e-doc. 4, p. 47-48, grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, assentou correta a visão do Relator, uma vez que entendeu inviável a irresignação, tendo em vista que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, nos termos do verbete nº 7 da Súmula daquele Tribunal (e-doc. 5, 113-119).



    11. Entendo, porém, ser inidônea a fundamentação veiculada. 



    12. Quanto ao fundamento referente à prática anterior de atos infracionais, observo que o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    13. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    14. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos de infracionais.



    15. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    16. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    17. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    18. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    19. O outro fundamento apontado pelo Tribunal de Justiça para o afastamento da minorante em tela — ausência de comprovação de prática de atividade lícita — não constitui circunstância concreta a evidenciar a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa. A ausência de ocupação lícita ou renda comprovadas não consubstancia “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014). 



    20. Esta Corte já asseverou, ainda, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (ARE nº 1.092.162/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2018, p. 16/03/2018).



    21. Ante o exposto, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para determinar que se proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006 — Processo nº 1502528-79.2020.8.26.0535, da 6ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.  



    22. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator