Tribunal: STF
Processo: HC 224922
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Brenno Robson Coradete Aniceto impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP, entendeu que a existência de atos infracionais pretéritos pode ser considerada para afastar a causa especial de diminuição em questão, exigindo-se, porém, que seja apontada a gravidade do fato anterior e a sua contemporaneidade com o delito de tráfico no qual se discute a aplicação da minorante. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o ora agravante, com 18 anos de idade à época dos fatos, praticou o crime de tráfico de drogas já possuindo o histórico de inúmeras passagens e condenações por atos infracionais. Além disso, foi surpreendido em local conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes. Destarte, diante de todos esses elementos, concluíram pela dedicação do apenado às atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.



    2. "A existência de circunstância judicial negativa - quantidade de drogas apreendidas, que inclusive serviu para afastar a pena-base do mínimo legal, constitui fundamentação idônea, que possibilita o agravamento do regime, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 690.756/SP, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021).



    3. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 766.833 AgRg, ministro Joel Ilan Paciornik)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) em sua fração máxima.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que a condenação imposta ao ora paciente já transitou em julgado.



    Ressalte-se, que esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Suprema Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Da análise dos autos, observo que o acórdão ora impugnado, ao manter o afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), assim fundamentou a sua decisão:



    O ora agravante foi preso em flagrante na posse de entorpecentes, denunciado e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas. 



    Para afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, asseveraram as instâncias ordinárias: 



    Sentença: 



    "[...] Inaplicável o tráfico privilegiado em face de ter restado demonstrado nos autos que o réu se dedicava a atividades criminosas, em verdadeiro descaso para com a justiça, a julgar pelas inúmeras passagens enquanto menor e condenações infracionais que não foram suficientes para conter a conduta do agente inclinada a prática de atos criminosos." (fl. 22) 



    Acórdão: 



    "[...] 



    Embora não seja reincidente, observo que Brenno ostenta anotações pelo cometimento de atos infracionais (mov. 11.2 – AP), as quais podem ser utilizadas para afastar a pretendida redução. 



    [...]



     Ademais, conforme relatado pelos servidores de segurança, o agente já era conhecido da equipe e foi abordado em rodovia, onde era comum a apreensão de drogas em veículos.



     Portanto, era iminente a sua contribuição para a cadeia delitiva do narcotráfico da região. 



    Assim, falta-lhe um dos cumulativos requisitos (não dedicação em atividades criminosas) necessários para a concessão do benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06." (fls. 9/11) 



    A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP, entendeu que a existência de atos infracionais pretéritos pode ser considerada para afastar a causa especial de diminuição em questão, exigindo-se, porém, que seja apontada a gravidade do fato anterior e a sua contemporaneidade com o delito de tráfico no qual se discute a aplicação da minorante. 



    [...]



    Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o ora agravante, com 18 anos de idade à época dos fatos, praticou o crime de tráfico de drogas já possuindo o histórico de inúmeras passagens e condenações por atos infracionais. Além disso, foi surpreendido em local conhecido pela prática de tráfico de entorpecentes. Destarte, diante de todos esses elementos, concluíram pela dedicação do apenado às atividades criminosas. 



    Como se vê, o argumento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, foi a existência de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas praticado pelo ora paciente, entendimento esse que, como bem anotou a parte impetrante, destoa da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Cabe citar, em casos fronteiriços, os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal Federal (com meus grifos):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado.



    [...]



    IV - Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RHC 210.056 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. O registro pretérito de atos infracionais não impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    2. Agravo interno desprovido.



    (HC 220.307 AgR, da minha Relatoria)



    Destaco, ainda, ante a relevância dos fundamentos trazidos à colação pela Relatora, ministra Cármen Lúcia, a seguinte passagem do voto proferido por Sua Excelência no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. (grifei)



    Entendo, desse modo, que o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a dosimetria da pena.



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Cianorte - PR (Processo n. 00090002-28.2021.8.16.0069) que realize nova dosimetria da pena aplicada ao ora paciente, deixando de utilizar os registros pretéritos de atos infracionais para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator