Tribunal: STF
Processo: HC 224047
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO. ALEGADA REVOGAÇÃO PELA LEI N. 13.964/2019: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 11.1.2023, por Bruno Barros Mendes, advogado, em benefício de Igor Augusto Cainelli Bortoluzzo, contra acórdão da Sexta Turma Superior Tribunal de Justiça, pelo qual se manteve decisão do Relator do Habeas Corpus n. 779.331/SP, Ministro Rogerio Schitetti, que, em 8.11.2022, denegara a ordem requerida.



O caso



    2. Tem-se nos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade fixada em seis anos e oito meses de reclusão, com término previsto para 23.5.2028 (fls. 24-25, doc. 2), pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    No curso da execução, a defesa apresentou pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, alegando que as alterações legais promovidas pela Lei n. 13.964/2019, em especial a revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 teriam afastado a previsão legal para aquela equiparação. 



    Em 4.7.2022, o juízo da execução penal indeferiu a pretensão, assentando dever ser “mantida, a equiparação a hediondo do crime de tráfico ilícito de drogas praticado pelo reeducando IGOR AUGUSTO CAINELLI BORTOLUZZO (art. 33, “caput”)” (fls. 40-43, doc. 2).



    3. Houve agravo em execução da defesa, tendo a Décima Câmara Criminal do Tribunal de São Paulo, por unanimidade, negado provimento ao recurso (fls. 67-71, doc. 2).



    4. Impetrado o Habeas Corpus n. 779.331/SP, no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, em 8.11.2022, foi ele denegado em decisão nos termos seguintes:



    “(...)



    A Corte estadual assim se manifestou sobre o tema (fl. 68): 



    De proêmio, cumpre frisar que o agravante foi condenado definitivamente em razão da prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/2006), sem aplicação da causa de redução de pena (tráfico privilegiado). [...] De proêmio, cumpre esclarecer que as alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) na Lei 8.072/1990 não retiraram a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo. Ademais, a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda está prevista na própria Constituição, em seu artigo 5º, inciso XLIII, prevendo, inclusive, tratamento mais severo para o tráfico de drogas, pois considera inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. 



    A Lei n. 13.964/2019, conhecida como "Pacote Anticrime", não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispõe somente sobre lapsos temporais de cumprimento de pena conforme a gravidade do delito e o legislador foi expresso ao assinalar (princípio da legalidade), no art. 112, § 5°, da LEP, que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006". 



    É o caso do silêncio eloquente da lei. A intencional ausência de menção ao tráfico de drogas em sua forma não privilegiada, ao terrorismo e à tortura significa que o legislador não passou a considerar tais condutas como crimes comuns para fins de progressão de regime. 



    Não é a legislação ordinária, mas sim a própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, que se encarrega de equiparar a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos, insuscetíveis de fiança. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista a magnitude dos bens e dos valores envolvidos. Tais delitos, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitos a regras diferenciadas em matéria penal, a depender da lei infraconstitucional. Confira-se: (...)



    É relevante destacar que: 



    [...] A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5°, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. (STF, HC n. 104.410, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 26/3/2012, grifei). 



    A Lei 8.072/1990 não foi revogada, e também estabelece, em seu inalterado art. 2º, caput, que "os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança. 



    Deve-se buscar o sentido lógico e acorde do Pacote Anticrime com as demais normas jurídicas. Em relação aos delitos considerados especialmente graves pela Constituição Federal, são aplicáveis as disposições legais mais severas, a exemplo das Leis n. 8.072/1990, 11.343/2006 e 9.455/1997, que prevalecem sobre as normas gerais. 



    Sobre o tráfico ilícito de entorpecentes, antes das inovações do Pacote Anticrime, o condenado era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343.2006. Aliás, continua a existir tratamento mais rígido ao delito em apreço, a depender da caracterização, ou não, da reincidência específica. Confira-se: (...)



    Aplicam-se ao caso as regras especiais de progressão previstas na atual redação do art. 112, V e VII, da LEP. A interpretação sistemática da norma em apreço em conjunto com os arts. 2°, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 5º, XLIII, da CF, está conforme o princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição da insuficiência. 



    A Sexta Turma já decidiu, em inúmeros precedentes que tratam de condenação por tráfico de drogas, que incide o percentual de 40% para fins de progressão de regime quando não caracterizada a reincidência específica. Com efeito: (...)



    A Quinta Turma também reconhece que as alterações promovidas pelo Pacote Anticrime na Lei 8.072/1990 não retiraram a equiparação do tráfico de entorpecentes a crime hediondo, pois a própria Constituição Federal assegurou que o delito em apreço, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. O entendimento foi exarado no HC n. 729.332/SP, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/4/2022. 



    (...)



    No âmbito do Supremo Tribunal Federal, cito a decisão monocrática proferida no HC n. 214.741, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, publicada no DJe de 5/5/2020, lavrada nos seguintes termos: 



    [...] O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime) [...]. 



    A propósito: 



    [...] Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215182 AgR, Rel. Rosa Weber, 1ª T., julgado em 29/08/2022, destaquei) 



    À vista do exposto, denego a ordem. 



    Publique-se e intimem-se.” (fls. 86-91, doc. 2).



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.12.2022, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa (fls. 109-112, doc. 2)



    5. Esse julgado é o objeto do presente habeas corpus, no qual se insiste que o ordenamento jurídico vigente não mais inclui o tráfico de entorpecentes entre os crimes hediondos.



    Sustenta-se a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, afastando-se a hediondez por equiparação do crime de tráfico de drogas, com a consequente retificação do cálculo da pena, observando-se o percentual de 16% para a progressão de regime (inc. I do art. 112 da Lei de Execução Penal).



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem para que seja determinada a correção no cálculo de penas, nos termos do alegado acima”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Busca-se, no presente habeas corpus, o afastamento da equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo, pedindo-se seja readequada a fração de progressão de regime para crimes não hediondos.



    8. No acórdão objeto desta impetração, pelo qual confirmado o indeferimento da pretensão pelas instâncias ordinárias, o Superior Tribunal de Justiça não descumpriu a orientação deste Supremo Tribunal Federal sobre o tema.



    9. A equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pela qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pelo impetrante, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional ao crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de 60% da pena.



    Na mesma linha são, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ARGUMENTO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 220.624, de minha relatoria, DJe 24.10.2022).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” 
(HC n. 219.510, de minha relatoria, DJe 8.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 215.182-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. (...) 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    O acórdão questionado harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a ser acolhido o pleito apresentado.



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de fevereiro de 2023



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora



Documento assinado digitalmente