Tribunal: STF
Processo: HC 233981
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 850.103/PR, assim ementado (eDOC 11, p. 488-489).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    4. Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    5. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves (tráfico de drogas entre outros delitos); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha 18 anos de idade), não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 



    6. Agravo regimental não provido. 



    Narra a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática de dois crimes de tráfico de drogas, à pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) o redutor referente ao tráfico privilegiado foi afastado com base na existência de atos infracionais pretéritos e de uma ação penal em curso; c) o paciente é primário, sem maus antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e foi ínfima a quantidade de droga apreendida.



    Em razão do exposto, pugna-se pela aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, bem como pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    3.2. No caso concreto, observo que o juízo sentenciante realizou a dosimetria da pena do paciente nos seguintes termos (eDOC 3, p. 9-13): 



    “[…]



    Sobre a aplicação da redução insculpida no §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, postulada pela defesa, é necessário que o acusado seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o réu não faz jus a benesse, porque manifestamente é pessoa dedicada à prática de crimes apesar de primário.



    Conforme seq. 8.1, foi responsabilizado por ato infracional equiparado a furto qualificado nos autos 0006781-34.2018.8.16.0148; equiparado ao tráfico de drogas nos autos 0007244-73.2018.8.16.0148, 0011525-38.2019.8.16.0148 0005579-85.2019.8.16.0148, 0006385-23.2019.8.16.0148 e 0003551- 47.2019.8.16.0148; adulteração de sinal identificador de veículo nos autos 0004784- 79.2019.8.16.0148; receptação nos autos 0010794-42.2019.8.16.0148; entre outros, atos pelos quais cumpriu as mais restritivas medidas socioeducativas previstas no ECA, cf. extrai-se dos autos de execução de medida socioeducativa, a saber, advertência, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida e internação. A internação foi aplicada pelo menos três vezes, medidas insuficientes para evitar recidivas. 



    Tais circunstâncias revelam, nitidamente, que o denunciado se dedica à prática de delitos, não satisfazendo, portanto, os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena. A respeito da valoração negativa dos antecedentes infracionais para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no seguinte sentido:



    [...]



    Enfim, os crimes estão configurados, a respectiva autoria é certa e nada há que exclua a ilicitude do ato ou que isente o réu da pena correspondente. 



    Diante do exposto JULGO PROCEDENTES as denúncias oferecidas nos autos em epígrafe para o fim de CONDENAR o réu LEANDRO MATHIAS LINO como incurso nas sanções do artigo 33, caput, e 33, caput c.c. 40, VI da Lei 11.343/06, na forma do artigo 71 do Código Penal, passando à dosagem da pena. 



    A culpabilidade é natural à espécie e resulta da vontade livre e consciente de trazer consigo drogas ilícitas para fins de traficância, com plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A conduta é censurável, pois é de se exigir conduta diversa, na medida em que nada justifica a opção pela criminalidade, uma vez que se trata de indivíduo jovem (18 anos), sadio, apto para o trabalho, com pleno potencial de se inserir socialmente desenvolvendo atividade lícita. 



    Conforme resulta das informações contida no sistema “Oráculo” na seq. 7.1, trata-se de sujeito primário e de bons antecedentes. 



    Quanto a sua personalidade, que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, nada de desabonador foi verificado. O fato de contar com antecedentes infracionais já foi valorado para afastar o tráfico privilegiado, não podendo novamente incidir nesta fase, sob pena de incorrer em bis in idem. 



    No que concerne à conduta social, que diz respeito ao seu modo de agir em família, no trabalho e em sociedade, não foi noticiado algo desfavorável. 



    Os motivos são inerentes ao crime, consistentes em ganho fácil. 



    As circunstâncias são naturais à espécie, embora o Ministério Público genericamente afirme que são graves, não há nenhum indício que revele elevada gravidade da conduta. 



    As consequências são as próprias do crime, que é de perigo abstrato, dispensando a prova do risco efetivo, que é absolutamente presumido por lei, sabidamente de alto grau de dano para a saúde pública. 



    Não há vítima determinada, ficando prejudicada a avaliação do respectivo comportamento. 



    A quantidade e a natureza da droga, consideradas à luz do disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, no caso em tela, não impõem o recrudescimento da pena, sobretudo diante da pequena quantidade de droga.



    Portanto, tendo em mente as diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, favoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja: 



    Para o crime de tráfico de drogas (Fato 1), em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, sobre a qual incide a circunstância atenuante da menoridade (art. 65, I do CP), cujo cálculo fica prejudicado em razão do teor da Súmula 231 do STJ, que impede a condução da pena aquém do mínimo legal. 



    Não concorre circunstância agravante, tampouco militam causas de aumento e diminuição de pena, sobretudo aquela prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, conforme exposto no corpo da sentença. 



    Para o crime de tráfico de drogas circunstanciado pelo envolvimento de adolescente (Fato 2), em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, sobre a qual incide a circunstância atenuante da menoridade (art. 65, I do CP), cujo cálculo fica prejudicado em razão da Súmula 231 do STJ, que impede a condução da pena aquém do mínimo legal. Não concorre circunstância agravante. 



    Em seguida, incide a causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, ensejando o aumento na proporção de 1/6, e, como consequência, lança-se em definitivo para o crime a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. 



    Não milita causa de diminuição de pena, em especial a prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, porque dedicado à prática de crimes. 



    Finalmente, levando em conta que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes da mesma espécie, idênticos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira da execução, consoante fundamentação constante da sentença, aplica-se a pena de um só dos crimes (maior pena – Fato 2 – 5 anos e 10 meses), porém, aumentada em 1/6, de modo que lança-se em definitivo para o réu Leandro Mathias Lino a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa.



    [...]



    Tendo em conta a pena superior a quatro anos, deverá o sentenciado iniciar o respectivo cumprimento no regime semiaberto, conforme artigo 33, 2º, b do CP. Deixo de operar a detração penal, porque a medida seria ineficaz, uma vez que insuficiente para alterar o regime ora estabelecido. 



    Deixo de conceder o sursis (art. 77 do CP) e a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, porque cuida-se de pena superior a quatro anos. 



    Tendo em conta que foi estabelecido o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, inviável se apresenta a manutenção da prisão preventiva, porque há manifesta incompatibilidade entre a medida cautelar e o referido regime.”



    O Tribunal de origem, em habeas corpus substitutivo de revisão criminal, negou o pleito defensivo ao ressaltar que as passagens anteriores por ato infracional demonstram uma dedicação a atividades criminosas. Confira-se (eDOC 10, p. 136-137):



    “[...]



    Assim, bem observado na r. decisão monocrática que, ante a existência de 8 (oito) atos infracionais pretéritos, 5 (cinco) deles por conduta análoga ao tráfico, e também considerando-se o tempo decorrido desde o seu cometimento - pois bem observado que o ora agravante, ao tempo do fato, contava com 18 anos de idade – resta configurada dedicação a atividades criminosas, nos termos da jurisprudência pátria, não havendo que se falar em concessão da ordem, de ofício, posto que não evidenciada flagrante ilegalidade na r. sentença combatida.



    [...]



    Diante disto, não se verifica circunstância que possa resultar em reversão da decisão monocrática ora combatida, por se encontrar de conformidade com os preceitos legais que regem a matéria, bem como com a jurisprudência Pátria.”



    Na mesma linha, o STJ (eDOC 8, p. 3-5):



    “[...]



    No caso, as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas.



    [...]



    Uma vez mais, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    Assim, tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora paciente, enquanto ainda adolescente, foram graves (tráfico de drogas entre outros delitos); b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha 18 anos de idade), entendo que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".



    Diante de tais considerações, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente nesse ponto e, por isso, mantenho inalterada a reprimenda a ele imposta.”



    3.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias concluíram que o ora paciente se dedicava a atividades criminosas considerando as passagens anteriores pela Vara da Infância e da Juventude.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a Colenda Segunda Turma do STF entende que a menção a atos infracionais pretéritos praticados pelo agente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, cito acórdão de minha relatoria:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202.574/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 26.9.2021, grifei)



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação.



    4. Assim, partindo das balizas estabelecidas na sentença condenatória, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na fase seguinte, permaneceram inalteradas, tendo em vista que a circunstância atenuante da menoridade ficou prejudicada em razão do teor da Súmula 231 do STJ. 



    Na terceira fase, a pena relativa ao fato 2 sofreu um acréscimo de 1/6 (um sexto), ante a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Porém, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), levando as penas para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa pelo fato 1 e 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pelo fato 2.



    Dessa forma, considerando que o Juízo de primeiro grau, levando em conta que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes da mesma espécie, idênticos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira da execução, nos termos da fundamentação constante da sentença, aplicou a pena de um só dos crimes (a maior, referente ao fato 2), aumentada de 1/6 (um sexto), tem-se a pena final em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa.



    À luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, “c” e art. 33, § 3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e o pagamento de 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime aberto, nos termos dos arts. 33, § 2º, “c” e 33, § 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJPR e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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