Tribunal: STF
Processo: RHC 235720
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-03
Data de publicação: 2023-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 821.244/SC, submetido à relatoria do Ministro MESSOD AZULAY NETO.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque trazia consigo 16,9g de crack.



    Regularmente processado, o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para, desclassificando a conduta imputada ao réu, condenar Evaldo Fernandes de Lima pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 e, desde logo, declarar cumprida a pena do acusado. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento ao apelo do Ministério Público, a fim de condenar Evaldo Fernandes de Lima ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Eis a ementa do acórdão: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS CIVIS QUE REALIZARAM PRÉVIA INVESTIGAÇÃO, FIRMES E COERENTES. APELADO QUE TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA 75 (SETENTA E CINCO) PORÇÕES DO ENTORPECENTE CONHECIDO COMO “CRACK”. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO, ASSOCIADA AO DINHEIRO QUE O RECORRIDO TRAZIA CONSIGO E OS PETRECHOS APREENDIDOS EM SUA RESIDÊNCIA, QUE DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS AO COMÉRCIO ESPÚRIO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DE NARCO TRAFICANTE. SENTENÇA REFORMADA. 



    RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    Opostos Embargos Infringentes, rejeitados (Doc. 21).



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido pelo Ministro relator. Essa decisão foi confirmada no julgamento do Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza altamente deletéria dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 16,9g de crack, distribuídos em 75 porções, para exasperar a pena-base no patamar de 1/6. Precedentes. 



    IV - A jurisprudência deste Superior Tribunal, firmou-se no sentido de que a exasperação da basal, pela negativação de circunstâncias judiciais, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância valorada, fração que se firmou em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Neste Recurso Ordinário, a defesa sustenta, em suma: é possível concluir ser ilegal o aumento da pena exclusivamente em razão da natureza da droga, seja pela generalidade da fundamentação, seja especialmente pela inexpressiva quantidade apreendida (16,9 g de crack), inferior à quantidade própria de um usuário, de acordo com os parâmetros científicos sobre a nocividade e quantidade média de uso das drogas. 



    Requer, assim, o provimento do recurso, para redimensionar a pena. 



    É o relatório. Decido.



    A presente hipótese apresenta excepcionalidade, em virtude da pequena quantidade de droga apreendida e das circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, indicando a necessidade de ser analisada, de ofício, a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do recorrente a 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de apenas 16,9g de crack.



    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF,



    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia.



    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.



    No particular, eis os fundamentos adotados pelo Juízo sentenciante para desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 (Doc. 15):



    [...] tenho que a acusação não produziu elementos probatórios suficientes para corroborar a denúncia. Não há nada nos autos que comprove, indene de dúvidas, que as substâncias apreendidas com o acusado seriam destinadas à comercialização. 



    [...]



    No caso dos autos, em que pese a consistência nos relatos prestados pelos agentes públicos em ambas as fases procedimentais, eles mesmos afirmam não ter visto o réu, no dia dos fatos, praticando atos de traficância. O que se pode afirmar, acerca da ocorrência policial, é que os agentes viram o réu sair de posto de combustíveis conhecido nesta cidade como local de tráfico de drogas (o policial Célio disse que o teria visto chegar ao local e rapidamente sair, mas que não o viu, lá, conversando com ninguém) e, após, estacionar na frente do supermercado Giassi, onde foi logo abordado e com ele encontrados os entorpecentes. 



    Gilvan, que foi quem efetivamente conduziu a investigação, identificou o acusado como o indivíduo que estaria traficando drogas de bicicleta nesta cidade a partir de denúncias cuja origem não foi sequer objeto de análise neste processo. Em juízo, o agente público afirmou que nunca fez abordagem de usuário que tivesse adquirido entorpecentes do acusado e que, nas vezes anteriores em que o teria visto pela cidade, igualmente não identificou a prática de atos relacionados à narcotraficância. 



    Sobre a droga, trata-se de pedras de crack que, embora estivessem picadas (nenhum crédito merece a alegação do réu de que teria sido o policial quem picou a substância), estavam em uma única sacola e não acondicionadas em embalagens individuais, como Gilvan admitiu em seu depoimento e como se observa da foto de p. 9. 



    Nesse sentido, ainda que se admita que a sacola que embalava os entorpecentes foi encontrada na residência do réu, não seria suficiente para concluir existir destinação mercantil às substâncias. 



    Ademais, as denúncias a que o policial Gilvan se refere mencionam indivíduo que estaria se utilizando de uma bicicleta amarela para a prática do tráfico. O réu foi apreendido em uma motocicleta que diz ser emprestada, mas nenhuma bicicleta foi apreendida, nem consigo nem em sua residência. 



    O acusado, como visto, não nega a posse dos entorpecentes, que diz ter adquirido, para consumo pessoal, no posto Marcolla, onde foi avistado pelos policiais. Diz, ainda, que a balança encontrada em sua residência era para a confecção de doces que vendia pela cidade e que foi por esse motivo que parou no supermercado Giassi (para adquirir os ingredientes para fabricar os produtos). 



    O Ministério Público, no ponto, alega que "não há como crer na alegação levantada pelo acusado, uma vez que evidente sua intenção em permanecer em frente ao Supermercado Giassi a fim de comercializar o entorpecente. Aliás, pela forma como as 'pedras' de crack estavam dispostas, ou seja, em vários pedaços e embaladas no plástico que inclusive foi encontrado em sua residência, fica evidente o seu objetivo" (segundo parágrafo, p. 119). 



    No entanto, como dito anteriormente, o réu foi abordado tão logo estacionou na frente do supermercado Giassi, não sendo possível, em absoluto, aferir sua intenção, somente porque lá parou. 



    Ora, levando em consideração as circunstâncias a que se refere o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente), o conjunto probatório amealhado surge frágil para a condenação. 



    Não se ignora que o réu seja reincidente específico no tráfico de drogas (p. 26-27). No entanto, as circunstâncias que vinculam o acusado ao crime de tráfico, ao menos na ocasião narrada na denúncia, são nebulosas. Veja-se que não se está a afirmar a inocência manifesta do acusado quanto aos fatos em exame. Sua versão – de que tanto o dinheiro, quanto a balança de precisão e a embalagem encontrada em sua residência seriam utilizadas para a produção de doces - não produz elementos de convicção suficientes para ser conclusiva. Todavia, o que ora se constata é que a acusação, da mesma forma, não foi capaz de produzir nos autos material probatório que permita asseverar, com segurança, que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, em qualquer de seus verbos nucleares. 



    Sob este aspecto, bem se sabe que meras presunções não bastam para embasar uma condenação, já que "a condenação criminal exige certeza absoluta, embasada em dados concretamente objetivos e indiscutíveis que evidenciem o delito e sua autoria, não bastando, para tanto, a alta probabilidade daquele ou desta. A certeza não pode ser subjetiva, formada pela consciência do julgador, de modo que, em remanescendo dúvida entre o jus puniendi e o jus libertatis, deve-se inclinar sempre em favor deste último, uma vez que dessa forma se estará aplicando um dos princípios corolários do Processo Penal de forma justa" (TJSC, Ap. Crim. 2011.001624-1, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 2.9.11). 



    Sendo assim, não havendo nos autos prova que demonstre que a droga que estava na posse do acusado seria destinada ao comércio espúrio, tenho que este incidiu na conduta típica de "trazer consigo" drogas, para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    A desclassificação da conduta inicialmente imputada ao acusado para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, portanto, é medida que se impõe. 



    Logo, o ato praticado pelo réu é conduta típica e antijurídica, tendo ainda assente sua culpabilidade, uma vez que maior e mentalmente são, com plena capacidade de discernimento, sendo-lhe exigível que houvesse praticado conduta diversa, razão pela qual deverá ser condenado pela prática do previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por sua vez, condenou o paciente pela prática de tráfico de drogas com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 17):



    Analisando os autos, incontroverso que o Recorrido, ao ser abordado por policiais civis que já o investigavam há algum tempo, trazia consigo e transportava 16,9g (dezesseis gramas e nove decigramas) do entorpecente popularmente conhecido como crack, dividido em 75 (setenta e cinco) porções. 



    Ressalta-se que a quantidade fracionada do entorpecente que fora encontrado em posse do Apelado não é condizente com sua suposta condição de usuário. Causa ainda mais estranheza o valor supostamente pago pelo psicotrópico (R$ 150,00 – cento e cinquenta reais por 75 (setenta e cinco) porções de "crack"), que geralmente não é encontrado em poder de usuários de entorpecente de tamanho poder destrutivo e viciante. 



    Ademais, cumpre salientar que na residência ocupada pelo Recorrido, foi localizada uma sacola plástica rasgada com as mesmas características da embalagem que envolvia os estupefacientes fracionados. Não fosse isso, no local também foi encontrada uma balança de precisão. 



    Ressalta-se, ainda, que se mostra por demais fantasiosa a versão do Apelado, apresentada em seu interrogatório, no sentido de que o entorpecente que trazia consigo consistia em uma "pedra" única, que teria sido fracionada pelo Policiais Civis para atribuir a ele o crime de tráfico de drogas. 



    [...]



    Portanto, o fato de o Recorrido não ter sido flagrado comercializando os entorpecentes não impede a caracterização do crime de tráfico, pois as condutas por ele praticadas (trazer consigo e transportar) estão descritas no tipo penal, o que dispensa a efetiva comprovação da mercancia. 



    Por fim, salienta-se que a mera condição de usuário é insuficiente para o afastamento da narcotraficância, uma vez que, não raro, a prática do tráfico se dá justamente com o intuito de manter o próprio vício. 



    A Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte: 



    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 



    Da simples leitura do acórdão condenatório, é possível constatar que a Corte estadual, à míngua de qualquer elemento robusto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita, concluiu que “a quantidade fracionada do entorpecente que fora encontrado em posse do Apelado não é condizente com sua suposta condição de usuário”. 



    Dessa maneira, não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o recorrente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros. Nessas circunstâncias, é temerária a manutenção da condenação do paciente à acentuada pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, em decorrência da apreensão de 16,9g de crack. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 192, caput, do Regimento Interno desta CORTE, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO AGENTE para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e, assim, restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Jaraguá do Sul/SC (Ação Penal 0003718-87.2019.8.24.0036). Por consequência, fica prejudicado o pedido formulado neste Recurso Ordinário. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de dezembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente