Tribunal: STF
Processo: HC 233767
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ricardo Handro e outros, em favor de Felipe Augusto Delpy Perli, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido no Resp 2.017.705 AgR/SP, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ERRO MATERIAL NA DECISÃO AGRAVADA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MODERNA ESTRUTURA ORGANIZADA PARA PRODUÇÃO DE CANNABIS SATIVA EM LARGA ESCALA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Constatada a existência de erro material na decisão agravada, deve ser ela corrigida, de ofício, passando a parte dispositiva da decisão a conter a seguinte redação: ‘Ante o exposto, com fundamento no art. 34, VXIII, ‘c’, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e aumentar a pena do recorrido, nos termos da fundamentação.’ 



    2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    3. A grande quantidade de droga apreendida (90 vasos de cannabis sativa, com peso de, aproximadamente, 23 quilos), aliada à moderna estrutura montada para a sua produção em larga escala, é incompatível com a finalidade da referida norma, que é favorecer o pequeno e o eventual traficante. 



    4. Nesse contexto, ainda que certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    5. Reprimenda definitiva estabelecida em 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP. 



    6. O ‘Comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado de Cannabis’ e a ‘RECEITA DIGITAL MEMED’ em nome do agravante, juntados nesta oportunidade, não foram objeto de exame pelo acórdão recorrido, de modo que a sua apreciação nesta Instância Superior configuraria indevida supressão de instância. 



    7. Agravo regimental a que se nega provimento, com correção de erro material na decisão agravada, de ofício.” (eDOC 44).



    Inicialmente, informam que, após o desprovimento do agravo regimental, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Na sequência, o paciente interpôs recurso extraordinário, que teve seu seguimento negado. Interposto agravo de instrumento este também teve seu seguimento obstado. Por fim, tendo sido interposto agravo regimental e não tendo sido conhecido, determinou-se o trânsito em julgado do processo (ARE 1.449.279) em 15.9.2023 (eDOC 1, p. 23).



    Apontam que a autoridade coatora manteve diversas ilegalidades em relação ao cálculo dosimétrico uma vez que “não aplicou a melhor justiça de acordo com as provas dos autos quando afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33º, § 4º da Lei 11.343/06, bem como não motivou de forma idônea a decisão monocrática como dispõe o artigo 93, inico IX da CF/88, e, por conseguinte, modificou a pena e o modo de cumprimento da pena, modificando a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo” (p. 24).



    Afirmam que não há mais recurso da decisão, mas que a doutrina entende cabível a presente impetração como substitutivo da revisão criminal, na hipótese de constatação de nulidade absoluta (p. 26).



    Argumentam que o acórdão condenatório reconhece a suposta atividade criminosa de tráfico de drogas sem provas suficientes, com base apenas na suposta quantidade de drogas. Aduzem que os 23 kg mencionados na apreensão referem-se a plantas encontradas na chácara, e não a quantidade de supostas drogas com princípio ativo.



    Afirmam que o paciente teria comprovado não participar de organização criminosa tendo vida pregressa intacta, com bons antecedentes, profissão definida, residência fixa. Informam que ele é usuário e paciente de cannabis medicinal há anos, tendo receita e autorização da ANVISA (p. 52; 56).



    Defendem que os fatos imputados ao paciente poderiam se encaixar tão somente no artigo 28 da Lei 11.343/2006. 



    Ademais, sustentam atipicidade da conduta pois “a única planta que gera a flor que contém o princípio ativo do entorpecente é a fêmea, sendo que só é possível constatar se há a presença do princípio ativo da droga após a germinação, não sendo constatada na perícia se as plantas eram machos ou fêmeas” (p. 49).



    Desse modo, sustentam que o paciente faz jus ao redutor do § 4º da Lei 11.343/2006, bem como ao cumprimento da pena em regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e que o ato coator sem fundamentação idônea deve ser anulado.



    Por fim, sustentam o periculum in mora, tendo em vista estar na iminência de ser preso. Assim, requerem “a concessão liminar da ordem para que o Paciente responda ao processo em liberdade enquanto durar o julgamento do presente Habeas Corpus, bem como cassar, revogar, anular e recolher eventual mandado de prisão expedido, bem como modificar, anular, cassar, revogar o acórdão proferido pelo STJ e manter a decisão proferida no TJ/SP, decretar o regime inicial aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (p. 65).



    Ao final, pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para confirmar a liminar para restabelecer a decisão proferida no acórdão formalizado pelo TJ/SP. 



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, verifico que o presente writ revela-se substitutivo de revisão criminal, haja vista que a ação penal transitou em julgado. Assim, manifesto o seu descabimento conforme jurisprudência da Corte.



    Mesmo que assim não fosse, para melhor clareza da controvérsia, colho trechos do voto vencedor proferido no REsp 2.017.705 AgR:



    “A pretensão não merece êxito, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado. 



    Inicialmente, faz-se necessária a correção de erro material existente na decisão ora agravada, de ofício. 



    Com efeito, constou da parte dispositiva da referida decisão o seguinte:



    ‘Ante o exposto, com fundamento no art. 34, VXIII, ‘c’, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e reduzir a pena do recorrido, nos termos da fundamentação.’



    Entretanto, o recurso especial do Parquet foi parcialmente provido para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, como consequência, aumentar a pena do então recorrido. Desse modo, a parte dispositiva da decisão de fls. 349-352 passa a conter a seguinte redação:



    ‘Ante o exposto, com fundamento no art. 34, VXIII, ‘c’, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e aumentar a pena do recorrido, nos termos da fundamentação.’



    Na sequência, examina-se a irresignação contida no agravo regimental. O réu foi condenado em primeiro grau de jurisdição como incurso no artigo 33, § 1º, II, da Lei 11.343/06, às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, em regime inicial semiaberto. 



    O magistrado de primeiro grau afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com base nos seguintes fundamentos:



    ‘Com relação à causa de diminuição do art. 33, § 4º, entendo que ela não comporta aplicação no caso dos autos. Conforme assinalado acima, o réu desenvolvia atividade organizada para o cultivo de entorpecentes. A estrutura sofisticada encontrada aponta para o exercício habitual da atividade criminosa, circunstância que afasta a aplicação do redutor em tela.’ (e-STJ, fl. 370).



    O TJSP, por outro lado, deu provimento à apelação defensiva para reconhecer a incidência da referida minorante, em sua fração máxima. A propósito, confira-se o seguinte trecho extraído do aresto impugnado:



    ‘Na terceira fase, considerando a apreensão das plantas, isto é, em momento que precede à substância in natura, além de dúvidas acerca de possível dedicação do réu à atividade criminosa, aplica-se o redutor em seu patamar máximo, à razão de dois terços, findando-se as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.’ (eSTJ, fl. 289 do acórdão).



    A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, Dje 30/5/2017). 



    Cumpre registrar ainda que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de redução, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem. 



    No caso dos autos, o acórdão recorrido afastou a majoração da pena-base, em razão da quantidade de droga apreendida, ficando essa estabelecida no seu patamar mínimo legal e aplicou o referido redutor, na terceira etapa dos cálculos, em sua fração máxima de 2/3, sob o fundamento de que havia dúvidas acerca da possível dedicação do réu à atividade criminosa. 



    Entretanto, de acordo com a situação fática expressamente delineada no acórdão recorrido, verifica-se a existência de elementos concretos que não se compatibilizam com a posição de um pequeno traficante, de modo a inviabilizar a aplicação da benesse. 



    A propósito, veja-se o seguinte excerto do acórdão recorrido, que bem elucida a questão:



    ‘O acusado alugou a chácara em questão com o fito exclusivo de transformar o local em um reduto para o cultivo da droga, o que certamente o fez, sendo apreendidos 90 vasos de planta, com peso de, aproximadamente, 23 quilos, quantidade absolutamente incompatível com o uso recreativo e pessoal da substância, não havendo dúvidas de que as plantas se destinavam à produção da droga para consumo de terceiros. No mais, extrai-se dos laudos periciais do local e dos depoimentos harmônicos prestados pelos policiais civis que o acusado preparou uma estrutura organizada para o cultivo da droga em larga escala, mediante estufas com equipamentos de ventilação, aparelho de ar-condicionado, equipamentos especiais de iluminação, duto de exaustão de ar, aparelho de medição de temperatura e umidade e aparelhos de medição de ph, condutividade e qualidade de amostra. Inviável considerar esse arsenal profissional e a quantidade de plantas apreendidas como estruturas que visavam ao cultivo para fins de consumo pessoal.’ (e-STJ, fls. 287-288).



    Observa-se, portanto, que a grande quantidade de droga apreendida, aliada à moderna estrutura montada para a sua produção em larga escala, é incompatível com a finalidade da norma, que é favorecer o pequeno e o eventual traficante. 



    Nesse contexto, ainda que certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, ora agravante, é inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    Ademais, o entendimento firmado nesta Corte Superior é o de que ‘a revaloração dos elementos fático-probatórios delineados pelas instâncias ordinárias não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.’ (AgRg no REsp 1678599/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017). 



    (...)



    Assim, uma vez decotada a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fica a reprimenda definitiva estabelecida em 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. O regime inicial, nos termos do art. 33, §2º, "b", deve ser o semiaberto.



    (...)



    Por fim, verifica-se que foram juntadas ao final da petição deste agravo regimental, um ‘Comprovante de cadastro para importação excepcional de Produto derivado de Cannabis" e uma ‘RECEITA DIGITAL MEMED’ em nome do recorrente Felipe Augusto Delpy Perli (eSTJ, fls. 405-409). Todavia, verifica-se que eles não foram objeto de exame pelo acórdão recorrido, de modo que a sua apreciação nesta Instância Superior configuraria indevida supressão de instância. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. Contudo, corrijo erro material na decisão agravada, a qual passa a conter o seguinte dispositivo: ‘Ante o exposto, com fundamento no art. 34, VXIII, ‘c’, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e aumentar a pena do recorrido, nos termos da fundamentação.’ É o voto.” (eDOC 44, ID: 01ad01d8).



    Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça, com base nas provas produzidas pelo Tribunal local, consignou que seria inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao afastar a possibilidade de cultivo para uso pessoal e tendo em vista não tratar-se de pequeno traficante. 



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) seja possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa. 



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso dos autos, tenho que há fundamentação sólida e idônea no acórdão do Superior Tribunal de Justiça a justificar o afastamento do redutor. 



    In casu, conforme se vê, há comprovação nos autos de grande quantidade de droga apreendida (90 vasos de cannabis sativa, com peso de, aproximadamente, 23 kg), aliada à existência de moderna estrutura montada para a sua produção em larga escala, a demonstrar a propriedade do afastamento do redutor. Não se trata de afastar o redutor somente em razão da quantidade da droga, mas em razão dos elementos descritos, aptos a caracterizar o vínculo de organização criminosa.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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