Tribunal: STF
Processo: HC 230352
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-20
Data de publicação: 2023-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ASSENTADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INEXISTENTE. MANIFESTA ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 12.7.2023, por Chafei Amsei Neto, advogado, em benefício de Pasqual Natalino Lourenço da Silva, contra decisão pela qual, em 31.5.2023, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 786.402. 



O caso



    2. O paciente foi “denunciado como incurso nos artigos 121, § 2º, incisos II, IV c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal e artigo 244-B, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, todos em concurso material, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, porque no dia 27 de janeiro de 2016, por volta das 20h40min, na rua Luiz Barbaresco, na via pública, bairro Jardim Santa Lúcia, na cidade de Colina/SP, agindo com intensão (sic) homicida, por motivo fútil, com recurso que dificultou a defesa, tentou matar Flávio Aparecido Pereira, apenas não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade”.



    3. Consta destes autos que, “[a]presentada defesa pelo acusado 
(fls. 96/103), foi designada audiência de instrução e julgamento (fls. 107/108), a qual se realizou no dia 22/06/2017 (fls. 207/208).



    Audiência em continuação realizada no dia 27/09/2017 (fls. 299), com encerramento da instrução e abertura de prazo para alegações finais, as quais foram apresentadas pelo Ministério Público (fls. 336/343) e defesa (fls. 349/373).



    Às fls. 379/387 sobreveio sentença de pronúncia, submetendo o réu ao julgamento perante o Tribunal do Júri.



    Recurso em sentido estrito interposto pela defesa do réu, conforme razões às fls. 398/424, com contrarrazões do Ministério Público às fls. 427/432, ao qual foi negado provimento pelo E. Tribunal de Justiça Paulista, conforme v. Acórdão de fls. 469/477. Embargos de declaração rejeitados (fls. 486/488).



    Transitada em julgado a sentença de pronúncia, prosseguiu-se para a segunda fase julgamento do feito, com redistribuição à competência do Júri 
(fls. 495), e designação de Sessão Plenária (fls. 506/508)”.



    4. O paciente foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, que “reconheceu, por unanimidade, a materialidade e autoria do delito, contudo, por maioria de votos, negou a ocorrência de tentativa de homicídio, sobrevindo, assim, condenação do réu à pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, concedido sursis pelo período de 02 anos, por infração ao artigo 129, § 2º, do Código Penal combinado com o art. 244-B, do ECA” pelo juízo da Vara Única da comarca de Colina/SP, em sentença proferida em 26.6.2019.



    5. Contra essa sentença condenatória a defesa interpôs recurso de apelação criminal, postulando a “absolvição quanto ao delito de lesão corporal de natureza grave, em virtude do reconhecimento da legítima defesa putativa, e, com relação ao crime de corrupção de menores, o desate absolutório por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteou que, ‘em caso de reconhecimento de supressão de instância em face à ausência de análise da tese de legítima defesa para o delito de lesão corporal grave, que se determine a remessa dos Autos à origem para o Juízo a quo manifestar-se acerca da tese defensiva’”. A acusação também interpôs recurso de apelação criminal, postulando a “renovação do julgamento, sob a alegação de que a decisão desclassificatória dos jurados era manifestamente contrária à prova dos autos. Alternativamente, pediu a exasperação da pena nas duas primeiras fases da dosimetria, em razão das consequências do crime e do reconhecimento das agravantes do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa. Também pleiteou a imposição do regime prisional semiaberto e o cancelamento do sursis”.



    Em 16.7.2020, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou os recursos de apelação da defesa e da acusação, “oportunidade em que, acolhendo um dos pleitos defensivos, foi decretada a nulidade da sentença por falta de apreciação da tese da legítima defesa putativa, com a determinação de que outra fosse proferida, com análise da questão. Quanto ao reclamo acusatório, o pleito principal (renovação do julgamento popular) foi desacolhido. Os pedidos subsidiários (elevação da pena, agravamento do regime prisional e cancelamento do sursis), restaram prejudicados e, portanto, não foram enfrentados, tendo em vista a decretação da nulidade da sentença”.



    6. Em 29.12.2020, o juízo da Vara Única da comarca de Colina/SP proferiu nova sentença e condenou novamente o paciente, então à pena de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão, alterando o regime prisional de aberto para o semiaberto, “como incurso no artigo 129, § 2º, do Código Penal e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do artigo 70 do Código Penal, absolvendo-lhe, conforme deliberação do Conselho de Sentença, da imputação do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II, IV c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal”.



    7. Contra essa nova sentença apenas a defesa interpôs recurso de apelação (Apelação Criminal n. 0000247-84.2016.8.26.0142, Relator o Desembargador Tristão Ribeiro, do Tribunal de Justiça de São Paulo), alegando, em preliminar, a nulidade dessa nova sentença, “em razão da ocorrência da ‘reformatio in pejus indireta’” e, no mérito, a absolvição do paciente quanto ao crime de lesão corporal grave, “tendo em vista a ocorrência da ‘legítima defesa putativa’”, e a absolvição com relação ao crime de corrupção de menores “por falta de comprovação do ‘liame subjetivo entre o apelante e o menor’ e de que este tenha concorrido para a prática das lesões corporais”.



    Ao julgar esse recurso de apelação criminal da defesa (Apelação Criminal n. 0000247-84.2016.8.26.0142), a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista rejeitou a preliminar de reformatio in pejus e manteve a nova condenação imposta ao paciente:



    “CORRUPÇÃO DE MENORES e LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE (perigo de vida). Reformatio in pejus indireta. Inocorrência. Preliminar rejeitada. Mérito. Prova segura da autoria e da materialidade dos crimes. Pleito de reconhecimento da legítima defesa putativa rechaçado. Excludente não caracterizada. Condenação mantida. Dosimetria. Em relação ao crime de lesão corporal de natureza grave, pena-base corretamente exasperada (dobro), em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não havendo se falar em bis in idem. Na segunda etapa, aumento de um quinto por conta da incidência das agravantes do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima. Por fim, acréscimo de um sexto da pena mais grave (lesões corporais), em razão do concurso formal. Adequada a fixação do regime semiaberto. Incabível o sursis. Apelo improvido, afastada a preliminar, com observação”. 



    Esse acórdão foi objeto de sucessivos recursos da defesa, vindo a transitar em julgado em 14.12.2022, tornando-se definitiva a nova condenação imposta ao paciente à pena de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial o semiaberto.



    8. A defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 786.402, reiterando a alegação de reformatio in pejus. Ressaltou que, “uma vez que a apelação do Ministério Público fora desprovida, e a preliminar de nulidade sustentada pela defesa foi acolhida para que houvesse enfrentamento da tese de legítima defesa. Aduz, nesse sentido, que ‘o Ministério Público Estadual quedou-se inerte sobre seu conteúdo, não elevando a discussão para Instâncias Superiores, razão pela qual SE ESGOTOU a possibilidade de alteração da sentença proferida em primeira instância’”.



    Ao julgar o Habeas Corpus n. 786.402, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem por decisão monocrática, afirmando não evidenciada na espécie a reformatio in pejus. Ressaltou que “houve apelação também do Parquet Estadual em face da primeira sentença, objetivando o agravamento, tanto da reprimenda quanto do regime prisional, recurso que restou prejudicado tendo em vista a decretação da nulidade da sentença. Sendo assim, não se aplica ao caso o referido princípio, adequado somente nos casos em que o recurso apresentado é exclusivo da defesa”.



    9. Contra essa decisão foi impetrado o presente habeas corpus, no qual o impetrante reitera a alegação de reformatio in pejus, afirmando que, “no primeiro decreto decisório de primeiro grau (...), o Paciente restou condenado, em concurso material, às penas previstas nos crimes do art. 129, § 1º do Código Penal e no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, totalizando a pena de 02 (dois) anos de reclusão, com a concessão de suspensão condicional da pena. Já o segundo, contrariando o princípio do reformatio in pejus, condenou o Paciente a pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses em regime semiaberto”.



    Sustenta que “se faz necessária análise dos autos em tela, a fim de demonstrar a presente ofensa ao artigo 617 do Código Penal, bem como, aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, garantias fundamentais previstas no art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal”. 



    Afirma que, se não anulada a segunda condenação do paciente em razão da reformatio in pejus, a nova pena imposta ao paciente de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão deveria ser revista, pois a 
pena-base deveria “retornar ao patamar mínimo”.



    Sustenta que o “juiz de primeiro grau, ao elaborar a sentença mencionada, entendeu ser cabível a majoração em dobro da pena base, o que foi mantido no segundo grau.



    Data máxima venia, tem-se que as consequências do crime, já foram consideradas para qualificar o delito, conforme previsto no artigo 129, § 2º, do CP, que elevou circunstancialmente a pena do delito em sua forma simples (três meses a um ano), para a forma qualificada (dois a oito anos).



    Assim, o fato de o delito resultar lesões mais gravosas à vítima, trata-se de consequência natural do crime de lesão corporal em sua modalidade gravíssima, que visa punir os autores de fatos que justamente resultam em lesões mais graves que aquelas consideradas leves ou graves. Assim, trata-se de elementar do delito de lesão corporal gravíssima, não podendo ser novamente considerada para majorar a pena base, sob pena de bis in idem.



    (…) Desse modo, não há nos autos qualquer prova das supostas consequências mais gravosas que aquelas já consideradas para qualificar o delito, tampouco para majorar a pena base no quantum aplicado pelo juízo a quo (no DOBRO), motivo pelo qual, esta defesa ser redimensionada”.



    Argumenta que, reduzida a pena imposta o paciente, seria possível a suspensão condicional da pena e que, quanto ao regime prisional, deveria ser fixado o regime aberto, pois o paciente seria primário e “não foi constatada qualquer circunstância ou consequência mais acentuada que já não tenha sido utilizado como critério para a tipificação legal, de modo que, a insistente utilização desses fatores em praticamente todas as demais fases de aplicação da pena, ultrapasse – e muito – os limites toleráveis do non bis in idem”. 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer seja concedida a ordem liminarmente, para que seja reconhecida à patente violação ao disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal e artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal, e, consequentemente, que seja RECONHECIDA A NULIDADE a r. sentença condenatória de piso, ante a nítida presença de reformatio in pejus, requerendo, portanto, a devolução dos autos à Primeira Instância para, mais uma vez, ser refeita a dosimetria da pena, respeitando os limites impostos na primeira decisão.



    Subsidiariamente, pugna-se pelo retorno da pena-base ao patamar mínimo, bem como, seja fixado o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do CP, e a aplicação da suspensão condicional da pena, conforme o disposto no artigo 77 do Código Penal”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    10. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão pela qual o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 786.402. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021). Confira-se também este julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    11. Consta dos documentos que instruem a presente impetração que a condenação imposta ao paciente que se pretende seja anulada transitou em julgado. 



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    12. Entretanto, a jurisprudência antes mencionada não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se essa jurisprudência para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    13. A análise do processo demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.



    14. Como está incontroverso nos documentos que instruem a presente impetração, o paciente foi condenado na primeira sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da comarca de Colina/SP à pena de dois anos de reclusão e, na segunda sentença, proferida em razão do provimento apenas do recurso da defesa, fixou a nova pena em patamar superior, definindo-a em dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão, além de modificar o regime prisional de aberto, imposto na primeira sentença, para o semiaberto. Nessa segunda sentença, o juízo de origem afirmou ser possível a fixação de pena superior àquela definida na primeira sentença:



    “Consigno ser possível a fixação da pena corporal em patamar superior ao imposto na sentença recorrida, isso porque, sem desconsiderar o efeito prodômico da sentença anulada no âmbito criminal, verte dos autos a existência de insurgência, em sede de apelação, também do Ministério Público, oportunidade em que pugnou, subsidiariamente, pela majoração da reprimenda penal e enrijecimento do regime inicial de cumprimento, conforme 
fls. 666/674. Ademais, o recurso ministerial teve provimento negado apenas no que tange à cassação da desclassificação do crime doloso contra vida, todavia, ante a anulação da r. Sentença (fls. 656/659) objurgada, restou impossível, por perda do objeto, a apreciação da pretensão acusatória concernente à exasperação da pena fixada na origem”.



    Ao afastar a alegação de nulidade em razão da reformatio in pejus, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal estadual negou provimento ao recurso de apelação da defesa contra a segunda sentença na qual fixada a pena majorada (Apelação Criminal n. 0000247-84.2016.8.26.0142, Relator o Desembargador Tristão Ribeiro, do Tribunal de Justiça paulista), assentando:



    “(...) A preliminar deve ser rechaçada.



    De exame dos autos, verifica-se que PASQUAL foi denunciado e pronunciado pelos crimes de homicídio duplamente qualificado tentado (motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima) e corrupção de menores, fatos ocorridos em 27 de janeiro de 2016 
(fls. 82/84, 379/387 e 469/477).



    Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, em 26 de junho de 2019, os jurados decidiram pela desclassificação do delito doloso contra a vida, razão pela qual, na sequência, o feito foi sentenciado pela MMª. Juíza Presidente, que condenou o réu pelos crimes de lesão corporal de natureza grave (perigo de vida) e corrupção de menores à pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, concedido o sursis pelo prazo de dois anos (fls. 656/659).



    Contra tal decisão, tanto o réu quanto o Ministério Público apelaram. O primeiro postulou a absolvição quanto ao delito de lesão corporal de natureza grave, em virtude do reconhecimento da legítima defesa putativa, e, com relação ao crime de corrupção de menores, o desate absolutório por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteou que, ‘em caso de reconhecimento de supressão de instância em face à ausência de análise da tese de legítima defesa para o delito de lesão corporal grave, que se determine a remessa dos Autos à origem para o Juízo a quo manifestar-se acerca da tese defensiva’. O órgão ministerial, por sua vez, requereu a renovação do julgamento, sob a alegação de que a decisão desclassificatória dos jurados era manifestamente contrária à prova dos autos. Alternativamente, pediu a exasperação da pena nas duas primeiras fases da dosimetria, em razão das consequências do crime e do reconhecimento das agravantes do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa. Também pleiteou a imposição do regime prisional semiaberto e o cancelamento do sursis (cf. fls. 730/731).



    Os apelos foram julgados por esta Câmara em16 de julho de 2020, oportunidade em que, acolhendo um dos pleitos defensivos, foi decretada a nulidade da sentença por falta de apreciação da tese da legítima defesa putativa, com a determinação de que outra fosse proferida, com análise da questão. Quanto ao reclamo acusatório, o pleito principal (renovação do julgamento popular) foi desacolhido. Os pedidos subsidiários (elevação da pena, agravamento do regime prisional e cancelamento do sursis), restaram prejudicados e, portanto, não foram enfrentados, tendo em vista a decretação da nulidade da sentença (acórdão a fls. 728/735).



    Diante disso, em 29 de dezembro de 2020, sobreveio a prolação de nova sentença, na qual o acusado foi condenado pelos mesmos crimes (lesão corporal de natureza grave e corrupção de menores, na forma do artigo 70, do Código Penal), à pena de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão, em regime semiaberto, sem a concessão do sursis (fls. 742/748).



    É verdade que neste segundo julgamento em primeiro grau, se comparado com o primeiro (anulado), tanto a pena quanto o regime prisional foram agravados. Tal fato, porém, ao contrário do que sustenta a combativa Defesa, não configura a denominada reformatio in pejus indireta, pois, na hipótese, o Ministério Público recorreu da sentença anterior, objetivando, subsidiariamente, o agravamento, tanto da reprimenda quanto do regime prisional, além da cassação do sursis, pretensões que não foram apreciadas por esta Corte, em razão da decretação da nulidade da decisão.



    Tais circunstâncias autorizavam o julgador a estabelecer, na segunda sentença prolatada, pena superior e regime prisional mais rigoroso, nos limites do que fora postulado no apelo ministerial, o que foi devidamente observado pelo Magistrado”.



    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, manteve a conclusão quanto à inexistência de reformatio in pejus na espécie, assentando:



    “Preliminarmente, deve-se asseverar que esta Corte, de longa data, possui a compreensão de que ‘[a] existência de recurso do Ministério Público pleiteando, alternativamente, a reforma da sentença nos próprios da individualização da resposta penal, exclui falar em reformatio in pejus indireta’ (HC n. 37.107/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 1º/4/2008, DJe de 28/4/2008).



    Nesse sentido, como bem pontuou o Ministério Público Federal, no caso ‘houve apelação também do Parquet Estadual em face da primeira sentença, objetivando o agravamento, tanto da reprimenda quanto do regime prisional, recurso que restou prejudicado tendo em vista a decretação da nulidade da sentença. Sendo assim, não se aplica ao caso o referido princípio, adequado somente nos casos em que o recurso apresentado é exclusivo da defesa’”.



    15. Diferente do afirmado nas instâncias antecedentes, está evidenciada na espécie a reformatio in pejus. 



    O primeiro recurso de apelação da defesa contra a primeira condenação do paciente foi provido para determinar a remessa dos autos à origem para prolação de nova sentença, pois foi constatada a nulidade na origem por não ter a tese da legítima defesa putativa sido apreciada. O pedido da acusação de novo júri foi negado e os pleitos subsidiários de “elevação da pena, agravamento do regime prisional e cancelamento do sursis” foram tidos por prejudicados em razão da determinação de novo julgamento. Esse acórdão transitou em julgado, não havendo insurgência da acusação quanto à nulidade reconhecida em benefício da defesa e não apreciação dos pedidos subsidiários, tidos por prejudicados. 



    Dessa forma, ao prolatar a nova sentença, o juízo de origem da Vara Única da comarca de Colina/SP deveria proferir nova sentença como entendesse de direito, mas adstrito, em caso de manutenção da condenação do paciente e não acolhimento da tese de legítima defesa putativa, à pena de dois anos de reclusão imposta na primeira condenação.



    Diversamente do afirmado nas instâncias antecedentes, a acusação ter recorrido da primeira sentença não autoriza o “julgador a estabelecer, na segunda sentença prolatada, pena superior e regime prisional mais rigoroso”, pois esses pedidos não foram analisados, tendo sido julgados prejudicados, decisão que não foi objeto de insurgência do Ministério Público de São Paulo.



    Está comprovado que, ao prolatar a nova sentença, o juízo de origem da Vara Única da comarca de Colina/SP, obedecendo à determinação da segunda instância, proferida em razão do provimento exclusivo do recurso da defesa para prolação de nova sentença, agravou a situação do paciente, majorando a pena e tornando mais rigoroso o regime prisional, o que caracteriza reformatio in pejus na espécie e impõe a determinação ao juízo de origem de que profira nova sentença, adstrito ao limite e às condições impostas na primeira sentença.



    16. Não há fundamento para análise, neste momento, dos pedidos subsidiários deduzidos na inicial de “retorno da pena-base ao patamar mínimo”, fixação do regime inicial aberto e “aplicação da suspensão condicional da pena”, por serem questões a serem decididas pelo juízo de origem na nova sentença.



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para tornar sem efeito a segunda sentença proferida pelo juízo da Vara Única da comarca de Colina/SP em 29.12.2020, pela qual condenado o paciente à pena de dois anos, nove meses e dezoito dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (Processo n. 0000247-84.2016.8.26.0142), determinando seja prolatada nova sentença, nos termos do determinado pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao acolher a preliminar da defesa no seu primeiro recurso de apelação criminal de nulidade pela não análise da tese de legítima defesa putativa, decidindo como de direito, mas adstrito ao montante da pena, ao regime prisional e às demais condições impostas na primeira sentença, proferida em 26.6.2019.



    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Vara Única da comarca de Colina/SP, ao Relator da Apelação Criminal n. 0000247-84.2016.8.26.0142, Desembargador Tristão Ribeiro, do Tribunal de Justiça de São Paulo, e ao Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 786.402, para ciência desta decisão.



    Remeta-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópia da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora