Tribunal: STF
Processo: HC 230102
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-05
Data de publicação: 2023-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Nathauan Fernandes de Pina, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 814402/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em regime fechado, e 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, por incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e artigo 14, “caput”, da Lei n.º 10.826/03, ambos c.c. o artigo 69, do CP. 



    Os impetrantes alegam, em síntese, constrangimento ilegal, ante o não reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, dizendo ser inidônea a fundamentação utilizada para afastar o redutor, bem como utilizada a quantidade de droga na primeira e terceira fases do cômputo da pena.



    Aduzem, ainda, a necessidade de readequação do regime inicial de cumprimento da pena, por ter contrariado entendimento do Supremo Tribunal Federal.



    Ao final, buscam a concessão da ordem



    “a fim de que: i) seja reconhecida a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 no patamar máximo legal, tendo em vista o paciente preencher os requisitos legais para reconhecimento da benesse, além do Ato Coator utilizar fundamentação inidônea (quantidade de drogas por si só) para vedar a incidência da aludida causa de diminuição, ii) seja reconhecido o evidente bis in idem na dosimetria da pena, pois utilizou-se do elemento quantidade de drogas para exasperar em 1/3 apena na primeira fase e para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, §4º da Lei de Drogas), e iii) Por fim, seja fixado o regime prisional adequado, de acordo com a pena estabelecida ao Paciente e valendo-se de fundamentação adequada. ” 



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



2. No caso, a Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado afastado, por entender que as circunstâncias do delito, em que foram apreendidos "25 filetes de maconha, 49 microtubos de cocaína, 249 porções de maconha, 104 pedras amareladas de crack, 259 pedras de crack, e 554 microtubos de cocaína", anotações relativas ao tráfico, além de 1 pistola, calibre .40, com 6 munições, denotam a habitualidade do paciente no tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



3. Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido. 



4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecia em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, em razão da valoração negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



5. Agravo regimental não provido” (doc. 6).



    Pelo que há no julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Verifico, no que tange à pretendida redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), que não assiste razão à impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Relator do feito no STJ em seu voto: 



    “No caso, a Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado afastado, por entender que as circunstâncias do delito, em que foram apreendidos "25 filetes de maconha, 49 microtubos de cocaína, 249 porções de maconha, 104 pedras amareladas de crack, 259 pedras de crack, e 554 microtubos de cocaína", anotações relativas ao tráfico, além de 1 pistola, calibre .40, com 6 munições, denotam a habitualidade do paciente no tráfico de drogas.”



    Nesse sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin):



    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).” (RHC 193.149, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes).



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski).



    Quanto ao regime inicial fechado fixado, a compreensão emanada do acórdão questionado não destoa do entendimento da Segunda Turma, tendo em vista que a pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a presença de circunstância judicial desfavorável autorizam a imposição do regime mais gravoso. Confira-se:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral). V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 198367 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe-14-04-2021)”



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de julho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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