Tribunal: STF
Processo: ARE 1463596
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. ENERGIA ELÉTRICA. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO EM REGRAS DE ELEVADA ESPECIFICIDADE TÉCNICA POR MEIO DE LIMINAR. GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DEMONSTRAÇÃO. EFEITOS DA DECISÃO SUSPENSIVA. 



    1. A interferência do Poder Judiciário em regras de elevada especificidade técnica do setor elétrico por meio de liminar configura grave lesão à ordem e à economia públicas. 



    2. O incidente da suspensão de liminar e de sentença, por não ser sucedâneo recursal, é inadequado para a apreciação do mérito da controvérsia. 



    3. A consequência natural do deferimento do pedido de suspensão é impedir a produção dos efeitos da decisão desde a data em que foi proferida. 



    Agravo interno improvido.”



    Opostos embargos de declaração, foram desprovidos.



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação dos artigos 2º, 5º, incisos XXXV, LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.



    Pleiteia a reforma do acórdão recorrido para se “restabelecer a liminar do e. TRF1 que fora suspensa pelo acórdão recorrido, julgando a causa e aplicando o direito à espécie (Súmula 456 e artigo 1.034, caput, do CPC), com a devolução plena da matéria para julgamento de todos os fundamentos da causa (art. 1.034, parágrafo único, do CPC)”.



    Destaca que “[n]ão poderia o Superior Tribunal de Justiça, instância extraordinária, afastar, em suspensão de liminar, a decisão do TRF1 sem examinar as causas de pedir de natureza eminentemente políticas e extrajurídicas configuradora de grave lesão”.



    Acrescenta que



    “É certo, portanto, que o exame das provas trazidas pelas partes, especialmente pela recorrente, no sentido de que não há demonstração concreta de grave lesão à ordem e à economia públicas, não pode ser dispensada, sob pena de ofensa ao devido processo legal e ao dever de fundamentação de toda decisão judicial. Na prática, ao adotar absoluta presunção de legitimidade do ato administrativo como fundamento para a suspensão da liminar, a decisão ora recorrida acabou por eximir as requerentes do seu ônus probatório.”



    Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustrada Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, pelo “desprovimento do agravo”. Referida manifestação porta a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA A CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA. DISCUSSÃO SOBRE A DEFINIÇÃO DO FATOR DE AJUSTE DO MECANISMO DE REALOCAÇÃO DE ENERGIA – MRE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR CONCEDIDO À UNIÃO E À ANEEL NO ÂMBITO DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 5º, XXXV, LIV E LV, E 93, IX, DA CF/88. APLICAÇÃO DA SÚMULA 735/STF. OFENSA REFLEXA E IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.”



    Decido.



    Inicialmente, cumpre afastar o óbice apontado na decisão que não admitiu o apelo extremo, referente à incidência da Súmula nº 735/STF. 



    Isso porque, conforme já decidiu a Primeira Turma da Suprema Corte no julgamento do ARE 931.989/DF-AgR, da relatoria do Ministro Luiz Fux, apesar de a decisão ora recorrida tratar de uma decisão proferida em sede de liminar, os seus efeitos por expressa disposição legal (art. 4º, § 9º da Lei nº 8.437/92) irão perdurar até o trânsito em julgado da referida ação e, desse modo, perde-se o caráter mutável dessa espécie de decisão liminar afastando-se, assim, o entendimento contido na Súmula nº 735/STF. Do voto condutor desse julgamento destaca-se a seguinte passagem:



    “Tenho que assiste razão à agravante quanto à excepcional não incidência da Súmula 735 do STF, de seguinte teor, verbis: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar. ”



    (...)



    Observe-se, ainda, que a decisão que defere pedido de suspensão de liminar perdura “até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal” (artigo 4º, § 9º, da Lei 8.437/1992). Desse modo, insubsistente, para o caso em questão, o argumento de precariedade da decisão, uma das razões que ensejaram a edição da Súmula 735 do STF. 



    Dentre os precedentes que amparam referido verbete sumular, cito a ementa do RE 263.038, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 28/4/2000, verbis : 



    “RE: cabimento: decisão cautelar, desde que definitiva: conseqüente inadmissibilidade contra acórdão que, em agravo, confirma liminar, a qual, podendo ser revogada a qualquer tempo pela instância a qua, é insusceptível de ensejar o cabimento do recurso extraordinário, não por ser interlocutória, mas sim por não ser definitiva .” (Grifei) 



    Por fim, ressalto que, no julgamento do RE 798.740-AgR (Rel. Min. Rosa Weber, redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe de 17/11/2015), a Primeira Turma desta Corte deu provimento ao agravo regimental para permitir a análise do mérito do recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, o qual reputara incabível o recurso especial contra decisões proferidas no âmbito de pedido de suspensão de segurança” (DJe de 1/8/16).



    Desse modo, entendo inaplicável na espécie o óbice contido na Súmula 735/STF.



    Contudo, no que tange às alegações contidas em sede de recurso extraordinário, a irresignação não merece prosperar.



    No que tange à alegada violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição, cumpre asseverar que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente. Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339).



    Neste mister, é importante transcrever trechos da decisão singular, ulteriormente chancelada pelo colegiado competente, em que se assentou estarem presentes os requistos hábeis a ensejar o deferimento da suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, in verbis:



    “Na espécie, a decisão proferida pelo Relator do Agravo de Instrumento, deferindo a antecipação de tutela, ofende, a um só tempo, a ordem e a economia pública. Nesse sentido, caso praticamente idêntico ao presente, qual seja, a SLS n.º 2.039/DF. 



    Tanto naquele quanto nos presentes autos, o Desembargador Federal Souza Prudente concedeu antecipação de tutela, em agravo de instrumento, determinando o envio imediato de comando específico para a Câmara Comercializadora de Energia Elétrica - CEEE para limitar a aplicação do Fator GSF (Generation Scale Factor), sobre empresa participante do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE), considerando a redução máxima das respectivas Garantias Físicas em 5% (cinco por cento). A única diferença é que na SLS n.º 2.039/DF o caso envolvia uma usina estruturante (a Usina Santo Antônio - SAESA), enquanto o presente caso abrange os Aproveitamentos Hidrelétricos - AHEs representados pela Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa - ABRAGEL. Todavia, ambos os casos versam sobre antecipações de tutela cujo comando implica interferência do Poder Judiciário no funcionamento das regras de compartilhamento do risco hidrológico em relação ao Mecanismo de Realocação de Energia (MRE) por todas as usinas dedicadas à produção de energia hidrelétrica.(...).



    Assim sendo, resta configurada lesão à ordem pública, que resulta da circunstância de que o Poder Judiciário não pode, como na espécie, imiscuir-se na seara Administrativa para, substituindo-se ao órgão regulador competente, em sede de liminar, alterar as regras de um setor altamente marcado por rigorosos critérios técnicos, devendo ser prestigiada a presunção de legalidade do ato administrativo. 



    A toda evidência, o tema está sujeito ao crivo do Poder Judiciário, mas a cautela recomenda que o eventual afastamento dos atos de agências reguladoras se dê, por motivo de ilegalidade, e após instrução completa e trâmite regular do processo. Essa, aliás, é a linha que vem adotando a Corte Especial, como se verifica dos seguintes precedentes:



    (...)



    Na mesma linha do precedente, é de se destacar que o Ministério Público Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral Mário José Gisi, opinou pelo deferimento do pedido de suspensão, à base da seguinte motivação (fls. 174-177):



    "Veja-se que o Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), órgão responsável pela coordenação e controle da operação das instalações de geração e transmissão de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional (SIN), sob a fiscalização e regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), criou o Mecanismo de Realocação de Energia - MRE, que visa mitigar os riscos decorrentes da falta de chuva na região de instalação dos agentes hidrelétricos (risco hidrológico), tirando energia gerada de forma excedida de uma usina e realocando naquela que não atingiu a garantia física de geração, ou seja, que não produziu a quantidade mínima de energia arbitrada. 



    É a partir da relação entre o volume de energia efetivamente gerado pelos integrantes do MRE e a Garantia Física total do mecanismo, que se obtém o fator de ajuste do MRE, também conhecido como Generation Scaling Factor - GSF. Haverá déficit do Fator de Ajuste quando a quantidade total de energia gerada por inferior à garantia física, o que resultará em débitos a serem pagos pelos geradores, que deverão adquirir, no Mercado de Curto Prazo, a energia para atender aos seus contratos de venda: se a quantidade total de energia for superior, haverá a divisão da energia sobressalente. 



    Claro está que a alteração, por força do ato judicial objeto da suspensão, na medição da produção de energia alcançada pelas concessionárias geradoras de energia elétrica, acarreta lesão à ordem pública, em sua acepção administrativa, na medida em que altera todo o modelo de funcionamento do setor de energia elétrica brasileiro, construído a partir de um sistema normativo específico, de alta complexidade técnica.



    (...)



    Por outro lado, é inequívoco o impacto financeiro da limitação no rateio do Fator de Ajuste do MRE, autorizada pelo deferimento da tutela jurisdicional provisória, na medida em que os agentes do MRE são obrigados a suportar a complementação da energia não produzida pelas concessionárias de geração de energia elétrica que integram a Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa - ABRAGEL, assumindo custos superiores aqueles inicialmente estimados, os quais podem inviabilizar a permanência destes geradores no MRE e comprometer de forma concreta o funcionamento do serviço público de energia elétrica. 



    Afora isso, há o risco da ocorrência do efeito multiplicador da decisão prolatada, a autorizar, também por isso, o deferimento da suspensão



    (...)



    Deve-se registrar, ainda, que a decisão cujos efeitos se busca suspender sequer declarou a ilegalidade dos atos administrativos atinentes à questão em debate, limitando-se a declarar a "onerosidade excessiva do contrato celebrado entre as partes, decorrentes de atos supervenientes, extraordinários, inevitáveis e de consequências incalculáveis, sem a correpondente adoção, pelo poder concedente, das medidas necessárias, com vistas à manutenção das condições em que se amparou a proposta por eles apresentadas" (fl. 47). 



    Outrossim, em outro processo análogo ao que ora se analisa, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ocorrência de grave lesão à ordem e à economia públicas afirmando que "a modificação artificial das 'regras do jogo' para eximir a hidrelétrica das obrigações decorrentes da ineficiência na geração de energia, em detrimento de todo o sistema, traz insegurança jurídica e administrativa, com graves reflexos para o setor, podendo onerar terceiros e a própria sociedade com eventuais repasses decorrentes dos custos da performance a menor da agravante" (AgRg na SLS nº 1.911, DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe de 05.02.2015, em acórdão que confirmou decisão monocrática proferida pelo Ministro Félix Fischer, DJe 06/08/2014), fundamento de todo aplicável à espécie.”



    Ressalte-se, também, que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário. Precedentes” (AI nº 360.265/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02).



    No mais, conforme consignei no julgamento da Rcl 24.781/DF, ajuizada pelo ora recorrente contra decisão da Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça tomada na mesma SL nº 2.162/DF, agora objeto de recurso extraordinário:



    “Em que pesem os argumentos apresentados pela parte agravante, permaneço convicto de que a discussão nos autos do Processo nº 36564-70.2015.01.6400 se desenvolve a partir da interpretação de normas de estatura infraconstitucional concernentes à regulamentação do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE) e do Fator de Ajuste do MRE (GSF) vigentes no momento da comercialização da energia elétrica pelas sociedades empresárias substituídas pela ABRAGEL, ora agravante, bem como da análise de fatos e provas do caso concreto, os quais não são passíveis de serem revisitados em sede recursal extraordinária e, portanto, tampouco em sede de contracautela.”



    Assim restou ementada a supracitada Reclamação em decisão unânime tomada pelo Plenário desta Suprema Corte:



    “Agravo regimental em reclamação. Energia elétrica. Equilíbrio econômico-financeiro do contrato (CF/88, art. 37, XXI) e postulado da segurança jurídica (CF/88, art. 5º) na relação entre o Poder Público e pequenas empresas de geração de energia elétrica. Regulamentação do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE) e do Fator de Ajuste do MRE (GSF). Disciplina legal incidente no caso concreto. Ofensa reflexa à Constituição. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    1. Não há usurpação da competência do STF pelo STJ para apreciar pedido de contracautela quando a causa de pedir está fundada em princípios constitucionais genéricos que encontram sua concreta realização nas normas infraconstitucionais que disciplinam as múltiplas atividades da Administração Pública. Precedentes. 



    2. Agravo regimental não provido.” (Rcl 24.781/DF-AgR, Tribunal Pleno, Minha Relatoria (Presidente), DJe de 14.5.2020)



    Nesse contexto, mantendo meu entendimento proferido na Rcl nº 24.781/DF, verifico que o exame da pretensão recursal não prescinde da analise legislação infraconstitucional aplicável à espécie (MP n. 688/2015 e da Lei n. 13.203/2015) e do reexame dos fatos e provas dos autos. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Incidência, ainda, da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido precedente específico:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO INTERPOSTO NO ÂMBITO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR E SEGURANÇA DECIDIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERAÇÃO EXCEPCIONAL DA SÚMULA 735/STF POR DECISÃO COLEGIADA DA PRIMEIRA TURMA. CONTROLE DE LEGALIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE ESSENCIALMENTE INFRACONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROFERIR A DECISÃO RECORRIDA. REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS EX NUNC À SUSPENSÃO DA LIMINAR. PRECARIEDADE INVIABILIDADE DOS PEDIDOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. A verificação dos requisitos para a concessão da medida de contracautela enseja a necessidade de análise fático-probatória dos autos, providência descabida nessa sede processual (Súmula nº 279/STF). 



    2. In casu, a aferição da correção do controle de legalidade empreendido por agência reguladora acarreta a necessária apreciação de matéria de índole infraconstitucional (Lei nº 8.987/1995 e Lei nº 9.074/1995), medida que ultrapassa os estreitos limites do recurso extraordinário. 



    3. Nesse sentido, descabe cogitar “ofensa direta aos dispositivos constitucionais mencionados nem de terem sido eles os fundamentos adotados na decisão liminar que se buscou suspender, como demonstram julgados deste Supremo Tribunal pelos quais inadmitidos recursos extraordinários nos quais apontado, com fundamento nos dispositivos constitucionais indicados pela reclamante, situação de desequilíbrio econômico-financeiro de contrato decorrente de licitação, por demandarem avaliação do contexto fático-probatório (Recurso Extraordinário n. 880.451-AgR/MS, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 9.6.2015; Recurso Extraordinário com Agravo n. 713.314-AgR/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ 11.3.2013; Recurso Extraordinário 591.730 AgR/MG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 2.4.2012; Recurso Extraordinário com Agravo n. 704.572/MT, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJe 28.8.2012; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 808.236, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.4.2015; e Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo n. 909.529, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 24.11.2015), seja pela exigência de análise da legislação infraconstitucional (Recurso Extraordinário n. 576.437AgR/MG, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJ 1º.7.2015; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 849.439/RJ, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.3.2015; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 796.125/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2014; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 742.570/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 15.8.2013 e RE 422.049-AgR/MG, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 3.12.2010).” (Rcl 23.871, rel. Min. Cármen Lúcia). 



    4. Agravo interno desprovido. (RE 993.585/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10.6.2019)



    Corroborando essa conclusão, os seguintes trechos da fundamentação do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, que adoto como razões de decidir, ao estilo do que é praxe na Corte, quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo relator (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Ayres Britto, DJ 16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 01/08/2000):



    “(...)



    14. O aresto recorrido, por sua vez, registrou que “foi examinada a totalidade das manifestações e dos documentos acostados aos autos, para se chegar à conclusão de que o Poder Judiciário imiscuiu-se na seara administrativa a fim de, substituindo-se ao órgão regulador competente, em liminar, alterar as regras de setor altamente marcado por rigorosos critérios técnicos” (fls. 17.828). Ao julgar os respectivos embargos declaratórios, o e. STJ também ressaltou que, além de “inexistir omissão a ser suprida, inclusive em relação à competência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar o feito e à alegada perda de objeto em relação à legislação superveniente e aos fatos alegadamente extintivos da suspensão de liminar, (…) a contradição que enseja o acolhimento dos declaratórios é aquela interna no julgado que contém proposições inconciliáveis entre si, e não entre a decisão embargada e a tese defendida pela parte” (fls. 17.669).



    15. Nesse contexto, quanto à tese de falta de fundamentação do julgado, não é possível falar em ofensa constitucional, considerando a jurisprudência firmada por esse Pretório Excelso (Tema 339 da Repercussão Geral) no sentido de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI nº 791.292/PE-RGQO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010). 



    16. Quanto às demais ofensas constitucionais apontadas, também não há dúvidas de que, para se chegar a solução diversa da adotada pelo acórdão recorrido, seria necessária ampla interpretação de legislação infraconstitucional, além do revolvimento de fatos e provas, medidas incompatíveis com os limites da via extraordinária (Súmulas nº 279 e 280- STF). Nesse sentido, em casos análogos:



    ...



    18. O que é relevante para a decisão a ser tomada neste agravo é que a questão deduzida no recurso extraordinário não encerrou discussão da ordem constitucional. Tratou-se de questão legal, que foi decidida fundamentadamente pelo Superior Tribunal de Justiça, no exercício da competência que lhe foi conferida pelo texto constitucional, de uniformizar a interpretação da lei federal. A circunstância de a decisão ter sido contrária aos interesses da agravante e de envolver discussão de significativa importância econômica, não configura fundamento suficiente para a admissibilidade do recurso extraordinário.”



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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