Tribunal: STF
Processo: ARE 1430021
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que negou provimento a Agravo em Execução Penal interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Itajaí que, nos autos do PEC n. 0002608-51.2018.8.24.0048, indeferiu pedido de aplicação da Lei n. 13.718/2018, com a desclassificação do crime previsto no artigo 217-A, caput, para aquela do artigo 215-A, caput, ambos do Código Penal (Vol. 86, fl.1).



    O Tribunal de origem rejeitou a preliminar apresentada pelo recorrente, ao fundamento de que a decisão recorrida foi fundamentada de forma clara e objetiva, bem como que eventual prejuízo deve ser demonstrado no caso concreto.



    No mérito, negou provimento ao recurso, haja vista que é incabível a desclassificação da conduta de estupro de vulnerável para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal, inserida por meio da Lei n. 13.718, de 24/09/2018, porquanto se trata de tipo penal subsidiário, não aplicável quando se tratar de vítima menor em face da presunção de violência (Vol. 86, fl. 3).



    O acórdão ficou assim ementado (Vol. 86, fl. 5):



    “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU A DESCLASSIFICAÇÃO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP) PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215- A DO CP). RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO PRELIMINAR PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO, PORQUANTO BASEADA EM PARECER MINISTERIAL INTEMPESTIVO. A TESE NÃO PROSPERA. MANIFESTAÇÃO MERAMENTE OPINATIVA QUE NÃO VINCULA A DECISÃO DO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PROEMIAL AFASTADA. 



    MÉRITO. ALMEJADA A APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELIUS. INVOCADO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E MÍNIMA OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. ATOS PRATICADOS QUE ULTRAPASSAM, EM MUITO, A IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ADEMAIS, VÍTIMA COM IDADE INFERIOR A 14 (QUATORZE) ANOS, QUE NÃO PERMITE A APLICAÇÃO DO REFERIDO DISPOSITIVO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. APLICAÇÃO DO TEMA 1121 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DESFAVORÁVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)." REsp 1.959.697-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 08/06/2022. (Tema 1121)”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 90), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a defesa alega que interpôs Agravo em Execução Penal requerendo a remição da pena e a revisão da condenação, desclassificando-se a conduta prevista no Art. 217-A do Código Penal para a Prevista no Art. 215-A do mesmo diploma (Vol. 90, fl. 4).



    Sustenta, em síntese, que (Vol. 90, fls. 6-7):



    “Como se vê, houve condenação dos “Fatos 01 e 02” como infração ao crime de estupro de vulnerável, previsto no Art. 217-A do Código Penal. 



    Tal condenação, com o reconhecimento de crime continuado entre os fatos 01 e 02, culminou em uma pena de 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses, que somada às penas pelos fatos 03 a 06, 17 (dezessete anos) e 06 (seis) meses, culminou no total de 33 (trinta e três) anos e 10 (dez) meses de prisão. 



    Ocorre que aos olhos do Reeducando, o surgimento do tipo penal previsto no Art. 215-A do Código Penal configura tipificação mais correta e adequada para enquadre ao menos dos “Fatos 01” e “02” da Denúncia.



    Prevê o artigo: 



    Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: 



    Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.



    Considerando que os Fatos 03 a 06 da Denúncia consistiam em atos de maior reprovabilidade, julga devido a aplicação do novo tipo penal, instituído posteriormente à prolação da Sentença da Ação Penal, e inclusive das Razões Recursais, estas apresentadas em 24.08.2018, é que houve a instituição do art. 215-A do Código Penal, instituído pela Lei 13.718/2018 em 24.09.2018, ou seja, UM MÊS APÓS a Sentença e Apelação apresentada. 



    Assim, e sendo a legislação comprovadamente posterior à Sentença de Primeiro Grau e as Razões de Apelação, razão pela qual sequer foi apreciada na Ação Penal, apresentou suas razões em Item “I.II” da Petição de Evento 51, na qual pugnou ao juízo a devida desclassificação pelo Princípio da Retroatividade da Lei Penal Benéfica previsto no art. 5º, inc XL da CRFB/88 e Art. 2º, Parágrafo Único do Código Penal, cumulado à Art. 66, inc. I da LEP e Súmula 611 do STF, que tornam competência e obrigação do juízo de Execução Penal a aplicação da Lei mais benéfica após o trânsito em julgado da Sentença condenatória”.



    Afirma que a decisão do Juízo de origem, ao negar a desclassificação do crime ao fundamento de que assiste razão ao Ministério Público no sentido de que as provas dos autos denotam que a conduta praticada pelo apenado amolda-se ao tipo penal do art. 217-A, não ao novel art. 215-A (Vol. 90, fl. 8), feriu o princípio da isonomia ao conferir maior credibilidade ao parecer ministerial intempestivo em desfavor do Reeducando (Vol. 90, fl. 11), em afronta ao art. 5º, caput e LV, da CF/1988.



    Aponta, também, violação ao art. 5º, XL, da CF/1988, argumentando que o recorrente faz jus à aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, pois afastada, no caso concreto, a presunção de violência no estupro de vulnerável, já que houve resposta por parte da alegada vítima, que comunicou à genitora, de forma que inclusive consta dos autos que o Reeducando teria ficado um ano sem realizar nova tentativa, ao passo que o casal permaneceu junto, o que comprova a eficácia da reação e a capacidade de resistência, nestes casos, da vítima, bem como que os fatos narrados eram de menor gravidade, tanto que mesmo ciente, a genitora da vítima permaneceu vivendo com o Agravante (Vol. 90, fl. 27).



    Assim, entende que manter a tipificação dos Fatos 01 e 02 no previsto no Art. 217-A, como fez a decisão recorrida, seria equiparar estes supostos atos de menor gravidade a situações de maior poder ofensivo (Vol. 90, fl. 29).



    Por fim, aponta que deve ser observado, na presente hipótese, o princípio da proporcionalidade da pena, sob pena de ofensa aos direitos legais e constitucionais do recorrente (Vol. 90, fl. 32).



    No que se refere à alegada violação ao art. 5º, LV, da CF/1988, o Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao recurso aplicando a tese fixada no Tema 660/RG. Por outro lado, inadmitiu o RE aos fundamentos de que (a) não houve o prequestionamento do art. 5º, LV, da CF/1988; (b) quanto à alegada violação ao art. 5º, caput, da CF/1988, o entendimento do Supremo Tribunal Federal [é] no sentido de que o exame da violação ao princípio da individualização da pena e da presunção de inocência dependem da análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, pelo que a ofensa, se existente, seria meramente indireta à Constituição (Vol. 96, fl. 2); (c) não houve o prequestionamento do art. 5º, XL, da CF/1988, sendo inviável a análise da desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual. Nesse ponto, afirma, ainda, que a análise da matéria demanda o exame da legislação infraconstitucional (art. 215-A do CP).



    No Agravo (Vol. 101), a parte afirma que houve o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (art. 5º, caput e inciso V), bem como a desnecessidade de análise da legislação infraconstitucional. 



    Na sequência, o 2º Vice-Presidente do Tribunal de origem intimou a parte para informar se o recurso refere-se ao Agravo Interno do art. 1.021, caput, ou ao Agravo do art. 1.042, caput, ambos do Código de Processo Civil (Vol. 106, fl. 3).



    Ato contínuo, o agravante requereu que houvesse a apreciação da agravada inadmissibilidade do Recurso pelo Tema 660 do STF na forma do Art. 1.021 do CPC e, após, dê seguimento ao Supremo Tribunal Federal como Agravo para apreço das teses remanescentes transcritas no mesmo apelo (Vol. 106, fl. 9). Alternativamente, requereu a remessa dos autos para apreciação por esta SUPREMA CORTE, nos termos do art. 1.042 do CPC (Vol. 106, fl. 9).



    Em seguida, o Tribunal de origem entendeu que está preclusa a análise do Tema 660/RG, pois o recorrente informou que o recurso refere-se ao Agravo do art. 1.042 do CPC (Vol. 109).



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 111), foram rejeitados (Vol. 115).



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Vol. 90, fl. 2):



    “I.I – DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DELIMITAÇÃO DOS TEMAS RECORRIDOS – PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL 



    (…)



    Também indiscutível a Repercussão Geral dos fatos aqui levantados (art. 102, §3º da CRFB/88 c/c Art. 1035, §2º do NCPC), já que a decisão visa revisar cerceamentos claros aos direitos do Apelante que lhe resguarda a Carta Política de 1988, incluindo-se aí a recusa, pelo Tribunal de Justiça, de aplicar em favor do Apelante a legislação recente mais benéfica, bem como a ofensa à paridade de armas entre as partes litigantes ao se esposar parecer ministerial intempestivo! Ora, Eminências, reverbera em grande monta o risco que a afronta a estes princípios acomete não só ao Recorrente, como também a todos os outros que se socorrem da Justiça Assim, passa-se à Exposição dos Fatos, com síntese da demanda e causas de pedir.” 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Tribunal de origem entendeu que está preclusa a alegada violação ao art. 5º, LV, da CF/1988, o que impede a análise da questão por esta SUPREMA CORTE. 



    Todavia, mesmo que superada a questão da preclusão, o apelo extraordinário não tem chances de êxito quanto à violação ao referido dispositivo constitucional, pois conforme bem pontuado pelo Juízo de origem, esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Por outro lado, na presente hipótese, o Juízo local não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo havido sequer oposição de Embargos de Declaração com essa finalidade, de forma que não foram esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Por fim, foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para justificar a inviabilidade da desclassificação da conduta do apenado do delito de estupro de vulnerável para importunação sexual (Vol. 86, fls. 2-3):



    “A defesa almeja a desclassificação do delito tipificado no artigo 217-A, caput, para aquela do artigo 215-A, caput, ambos do Código Penal, por entender que o fato praticado pelo agravante se adéqua às circunstâncias do fato típico descrito no crime de importunação sexual, invocando os princípio da proporcionalidade e da mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado. 



    Extrai-se dos autos originários que o agravante foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade fixada em de 33 (trinta e três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 217-A (duas vezes) Código Penal, fatos apurados na Ação Penal n. 0001876-07.2017.8.24.0048 (PEC n. 0002608-51.2018.8.24.0048), transitada em julgado em para a defesa em 06/12/2017 e para a acusação em 21.8.2018 (seq. 1.13 e 1.14 do SEEU). 



    [...]



    Denota-se que o art. 217-A do Código Penal descreve o crime de estupro de vulnerável como "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos". 



    Por sua vez o delito previsto no art. 215-A do Estatuto Repressivo tutela a liberdade sexual de vítima não vulnerável, o que não é o caso dos autos, pois a vítima possuía à época apenas 8 (oito) anos de idade. 



    Aliás, conforme restou comprovado nos autos originários, o recorrente iniciou a prática dos abusos sexuais contra a infante quando esta tinha apenas tinha 8 (oito) anos de idade, dando continuidade na prática delitiva até ela completar 12 (doze) anos. 



    Nesse viés, é incabível a desclassificação da conduta de estupro de vulnerável para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal, inserida por meio da Lei n. 13.718, de 24/09/2018, porquanto se trata de tipo penal subsidiário, não aplicável quando se tratar de vítima menor em face da presunção de violência. 



    Inclusive, esse é o entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal”.



    Observa-se, portanto, que, (a) o exame da pretensão veiculada neste apelo situa-se no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas); e (b) a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal. Estupro de vulnerável (art. 217-a do Código Penal). Pretendida desclassificação para importunação sexual (art. 215-a do Código Penal). Improcedência. Tipo penal subsidiário. Precedentes. Inviabilidade de reexame de fatos e provas. Precedentes. Ausência de ilegalidade manifesta ou teratologia. Agravo regimental não provido” (HC 193.278-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 20/8/2021).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. TEMAS NÃO EXAMINADOS NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 173.249-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 4/3/2020).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos.



    3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes. 4. Agravo regimental não provido” (HC 172970 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe. 5/6/2020).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de abril de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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