Tribunal: STF
Processo: HC 227567
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus impetrado em 2.5.2023 por Gabriel Francisco Alves e outros, advogados, em benefício de Lucas Louren da Silva Souza, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.4.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 811.756/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e o corréu Kauê Pereira da Silva condenados pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Hortolândia/SP (Ação Penal n. 1501194-21.2021.8.26.0229) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Consta do incluso inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante delito, que no dia 7 de julho de 2021, às 13h20, na Rua Osório Cândido da Silva, n. 1, Jardim Sumarezinho, nesta cidade e comarca de Hortolândia, LUCAS LOREN DA SILVA SOUZA, qualificado a fls. 10, e KAUÊ PEREIRA DA SILVA, qualificado a fls. 11, em concurso de agentes, caracterizado pela unidade de desígnios e identidade de propósitos, traziam consigo e guardavam, para fins de entrega a consumo de terceiros, 258 (duzentos e cinquenta e oito) porções de cocaína, pesando aproximadamente 982 gramas; 77 (setenta e sete) porções de maconha, pesando aproximadamente 990 gramas; 71 (setenta e uma) porções de skunk, pesando aproximadamente 104 gramas; e 54 (cinquenta e quatro) porções de crack), pesando aproximadamente 94 gramas (conforme auto de exibição e apreensão de fls. 15/17, e auto de constatação preliminar de fls. 18/19), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo se apurou, os indiciados obtiveram, por meios desconhecidos, a posse das substâncias entorpecentes acima mencionadas, e KAUÊ as comercializava no local dos fatos, uma área de mata conhecida como ponto de venda de drogas neste município, enquanto LUCAS atuava como olheiro, vigiando os arredores para informar ao comparsa sobre eventual aproximação policial. 



    Ocorre que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo local, a fim de coibir a prática do crime de tráfico de drogas, quando avistaram LUCAS e KAUÊ, em meio à vegetação, próximos a um indivíduo em uma motocicleta. 



    Ao se aproximarem, todos empreenderam fuga do local, no entanto, os indiciados foram perseguidos e detidos, sendo encontrada uma sacola com KAUÊ contendo diversas porções de maconha, cocaína, crack e skunk, além da quantia de R$ 237,00 (duzentos e trinta e sete reais) em notas fracionadas. 



    Em buscas pelas imediações, com o auxílio de um cão farejador, os policiais encontraram mais uma sacola plástica contendo o restante das drogas, embaladas de forma idêntica às porções que estavam em poder de KAUÊ, totalizando 258 porções de cocaína, 77 porções de maconha, 71 porções de skunk, 54 porções de crack, além de 1.300 eppendorfs vazios e uma balança de precisão. 



    Indagados, ambos assumiram a traficância no local e perante a Autoridade Policial, esclarecendo que KAUÊ vendia as substâncias, enquanto LUCAS auxiliava-o atuando como olheiro (fls. 10 e 11).



    Com efeito, a natureza, a quantidade, a forma de acondicionamento, o local, os objetos, e os valores encontrados evidenciam que as substâncias estavam em poder dos indiciados e se destinavam a entrega para consumo de terceiros em tráfico ilícito de drogas” (fls. 104-105, e-doc. 2). 



    3. Em 23.3.2022, a Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento aos apelos defensivos, “para fixação das penas-bases no mínimo legal, sem reflexo nas penas finais impostas, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 271, e-doc. 2). Tem-se na ementa do julgado:



    “TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial atestou a ilicitude das substâncias apreendidas. Policiais militares surpreenderam os réus em local conhecido como ponto de venda de drogas, em atitude de mercancia, na posse de 258 porções de cocaína, 77 porções de maconha, 71 porções de skunk e 54 pedras de crack, além de dinheiro, ocasião em que ambos admitiram informalmente o tráfico de drogas. Idoneidade dos depoimentos dos policiais não afastada. Confissão de Kauê. Negativa do acusado Lucas em juízo que resultou isolada nos autos. Condenações mantidas.



    PENAS. Bases fixadas 1/6 acima do mínimo legal por conta da quantidade e variedade do estupefaciente apreendido. Circunstâncias mantidas em aparte para livre valoração na terceira etapa, evitando-se bis in idem. Redução da base para o mínimo legal. Atenuantes da confissão espontânea (Kauê) e da menoridade relativa (ambos) que se tornam inócuas (Súmula 231 do STJ). Mantido o afastamento da incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pela quantidade e variedade de estupefacientes apreendidos, além das demais circunstâncias da prisão, tudo a indicar o envolvimento dos acusados com o tráfico e, no caso de Lucas, embora os antecedentes infracionais não autorizem a exasperação da pena-base, indicam seu envolvimento em atividades criminais. Precedente. Penas definitivas mantidas em de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa mínimos. 



    REGIME E BENEFÍCIOS. Manutenção do regime inicial fechado, diante do montante punitivo e da gravidade concreta da conduta. Incabível, até pelo montante da pena corporal, a concessão de sursis penal ou de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, benesses previstas a delitos de menor potencial ofensivo, e não a crimes hediondos ou equiparados. 



    Apelos defensivos parcialmente providos, para redução das penas-bases, sem repercussão nas penas finais” (fls. 257-258, e-doc. 2).



    4. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 17.5.2022 (fl. 285, e-doc. 2).



    5. O julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo pelo qual providos, em parte, os apelos defensivos foi objeto do Habeas Corpus n. 811.756/SP, não conhecido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, em 28.3.2023. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em 25.4.2023:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADOS. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Precedentes.



    2. Ainda que se supere a falta de regularidade formal, na hipótese, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório e menção a circunstâncias concretas, firmaram compreensão no sentido de que o paciente praticou o delito de tráfico de drogas, motivo pelo qual não há falar em insuficiência de provas para a condenação. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Precedentes.



    3. Quanto ao pleito de desclassificação da conduta de tráfico para posse para uso próprio, verifica-se, na espécie, que o Tribunal de origem não se debruçou a respeito de tal questão, conforme se depreende do exame do acórdão ora impugnado (e-STJ fls. 277/292), onde não se encontra qualquer consideração a respeito do tema. Assim, resulta inviável a manifestação desta Corte sobre o pedido formulado na impetração quanto à desclassificação da conduta de tráfico para a de posse para uso próprio, sob pena de indevida supressão de instância.



    4. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    - A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, tal como a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, estando os réus em poder de quatro espécies distintas de entorpecentes, todas já individualizadas para a venda, e R$ 237,50, microtubos e balança de precisão) (e-STJ fl. 289), bem como o envolvimento do paciente em atos infracionais, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Precedentes.



    5. A fixação do regime inicial fechado possui lastro em circunstâncias concretas e idôneas, quais sejam, a natureza e quantidade de drogas apreendidas (258 porções de cocaína, 77 porções de maconha, 71 porções de skunk, 54 porções de crack – e-STJ fl.291), o que encontra amparo no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e na jurisprudência desta Corte, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado.



    6. Agravo regimental não provido” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    6. Contra esse último acórdão impetra-se o presente habeas corpus. A defesa alega “que o sentenciado Lucas Louren da Silva Souza foi indicado como responsável pela função de ‘olheiro’ do tráfico de entorpecentes no local em que teria sido encontradas as drogas apreendidas que fizeram jus a este processo. Em verdade, conforme todos os indícios dos autos apontam, não haveria que se falar na participação do paciente, uma vez não encontradas provas que, de fato, consigam satisfatoriamente garantir que este praticava qualquer crime no local” (sic, fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta que “não foi encontrado qualquer droga em poder do sentenciado nem indícios de mercancia, havendo esse apenas gesticulado em direção ao traficante, o que, por si só, não constitui qualquer ato ilícito previsto no Código Penal ou na própria Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)” (sic, fl. 7, e-doc. 1). 



    Argumenta que “o réu por ocasião do seu interrogatório judicial explicou que confessou ser ‘olheiro’ no inquérito policial porque achou que conseguiria ficar em liberdade após o ato e que estava no local dos fatos aquele dia porque tinha ido lá para a compra de ‘cocaína’. Ademais, no próprio Boletim de Ocorrência e devido a interrogatório judicial, consta que Kaue que detinha a droga, não sendo possível que seja atribuída qualquer propriedade sobre os entorpecentes apreendidos a Lucas. Nesse mesmo sentido, o corréu Kaue afirmou, sob o crivo do contraditório, que Lucas não trabalhava como ‘olheiro’, estando no local apenas para a compra de drogas no sentido de satisfazer seu vício pessoal” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Assevera que “todos os indícios revelam que: o paciente não portava drogas, não foi encontrado em situação de mercancia, todos os entorpecentes eram do outro corréu, sob o crivo do contraditório foi indicado que não era ‘olheiro’, apenas fez gestos indicando Kaue (não configurando qualquer crime) – sendo assim, não poderia o sentenciado cumprir pena por apenas estar no lugar errado no momento errado” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Ressalta que “as provas não demonstram satisfatoriamente estar o paciente incurso no crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, sendo que a mera dúvida sobre autoria ou materialidade do delito, nos casos de sentença condenatória, já devem ser considerados em benefício do réu, levando em consideração o in dubio pro reo” (fls. 7-8, e-doc. 1). 



    Subsidiariamente, defende que “não poderia o sentenciado ser condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, uma vez não haver indícios nos autos de que esteja satisfeito qualquer elemento do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Enfatiza que o paciente “não cumpre qualquer dos verbos núcleo do tipo penal, assim, não há que se falar no crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei 11.343/06), mas, no máximo, em crime de consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei de Drogas, uma vez que, sob o crivo do contraditório, os corréus indicaram que o sentenciado Lucas planejava apenas comprar drogas no local para seu consumo próprio. Logo, resta demonstrado que o Réu não tinha qualquer intuito de traficar as referidas drogas, sua intenção era ter a droga para seu consumo pessoal” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Realça que a análise dos antecedentes criminais do paciente revelaria não haver “indícios de condenação transitada em julgado, sendo o paciente tecnicamente primário, uma vez que os atos infracionais ou inquéritos policiais em aberto não podem ter o condão de valorar negativamente a pena-base, afastando o § 4º do artigo. 33 da Lei 11.343/2006, com fulcro na Súmula 444 do STJ” (fl. 14, e-doc.1).



    Defende que “seja devidamente aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, pois estão presentes os requisitos legais. Como bem explanado, o réu apresenta os requisitos cumulativamente, na medida que se exige o texto legislativo: uma vez que não se dedica às atividades criminosas, pelo contrário, é primário e não integra organização criminosa, tampouco tem vínculo com grupos criminosos” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Sustenta que, como “o somatório da sanção é inferior a 8 (oito) anos, sendo a pena total de 5 (cinco) anos de pena privativa de liberdade, faz jus o paciente a regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso” (fl. 16, e-doc. 1).



    Pondera que, “tendo em vista que a pena inicial é de 5 (cinco) anos de pena privativa de liberdade, mesmo que não reconhecidas a absolvição, a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 ou o reconhecimento da benesse do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, o próprio montante de pena já ensejaria o cumprimento de pena em regime inicial semiaberto, lembrando não haver reincidência por parte do agente” (fl. 17, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos:



    “Diante do exposto requer: 



    a) A concessão de ordem de habeas corpus, para que seja reconhecida a absolvição nos termos do art. 386, V ou VII, do CPP, uma vez inexistentes provas da autoria delitiva, com a consequente expedição do competente alvará de soltura. 



    b) Subsidiariamente, seja reclassificada a conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; aplicação da causa de diminuição de pena conforme dispõe art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, tendo em vista ser certo que o Recorrente é primário, não faz parte de organização criminosa e não tem vínculo com grupos criminosos; bem como seja determinado regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, conforme artigo 33, §2, b, do Código Penal, fazendo jus ao regime inicial semiaberto” (fl. 18, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 17.5.2022, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 2.5.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    10. As instâncias ordinárias afirmaram a existência de acervo probatório suficiente para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de entorpecente, pelo que a pretendida absolvição ou desclassificação dessa conduta para a de uso de entorpecente, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido” (HC n. 202.482-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    11. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente e o corréu foram condenados por terem em depósito, para fins de tráfico: 258 porções de cocaína (peso aproximado: 982g), 77 porções de maconha (peso aproximado: 990g), 71 porções de skunk (peso aproximado: 104g) e 54 porções de crack (peso aproximado: 94g).



    12. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Hortolândia/SP (Ação Penal n. 1501194-21.2021.8.26.0229) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda imposta ao paciente nestes termos:



    “No que tange a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11343/2006, tenho que é para casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar os infratores que agiram de forma ocasional, sendo primários, de forma que não integram organização criminal ou se dedicam à atividade criminosa. 



    Entretanto, no caso, os réus possuíam drogas em quantidade e modo suficientes para dar continuidade ao comércio ilegal, atuando em concurso de pessoas, com divisão de tarefas, tendo Lucas anotações por ato infracional e condenação criminal por tráfico, tudo a revelar a dedicação à atividade criminosa e habitualidade da conduta, de modo que não fazem jus a concessão da benesse



    É o caso de se acolher a atenuante da menoridade, nos termos do art. 65, inciso I, do Código Penal, já que, ao tempo do crime, ambos os réus eram menores de 21 anos de idade. 



    Nessas condições passo à dosimetria da pena, observado o sistema trifásico, adotado pelo Código Penal (CP, art. 68). 



    Na primeira fase da dosimetria da pena, atento ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006 e no artigo 59, do Código Penal, a quantidade e variedade apreendida é significativa, pois suficiente para permitir a continuidade delitiva, atingindo maior número de usuários e de maior comprometimento à saúde pública, atuando, ainda, em concurso de pessoas, sendo, assim, circunstância negativa do crime, pelo fixo a pena base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Na segunda fase, presente as atenuantes da menoridade e da confissão, contudo, não é possível a redução aquém do piso, na forma da Súmula nº 231 do E. Superior Tribunal de Justiça. Não há agravantes. 



    Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição da pena, pelo que torno definitiva a pena acima” (fl. 200, e-doc. 2).



    13.  A Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento aos apelos defensivos, para fixar a pena-base dos sentenciados no mínimo legal, mantida a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Não houve alteração nas penas definitivas, que permaneceram em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Estes os fundamentos adotados pela Relatora, Desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, quanto à negativa da minorante e à dosimetria da pena:



    “As penas-bases foram fixadas 1/6 acima do mínimo legal, isto é, 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, tendo o MM. Juízo a quo valorado, em desfavor do réu, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, a demonstrar maior reprovabilidade da conduta.



    Entretanto, com a devida vênia ao MM. Juízo a quo, tenho que tais circunstâncias, a denotar a dedicação dos apelantes às atividades criminosas, devem ser mantidas em aparte, para livre valoração na terceira etapa da dosimetria, a fim de se evitar indesejável bis in idem (Tema 712 do STF RE 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida). Destarte, inexistindo outras circunstâncias judiciais além daquelas que serão consideradas em fase ulterior da dosimetria, a pena é mantida no piso, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Na segunda etapa, mostrou-se correto o reconhecimento das atenuantes etária (CP, art. 65, I pois ambos os acusados contavam menos de 21 anos ao azo do delito fls. 1 c/c 10/11) e da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d) quanto a Kauê, já que ele, mesmo que tentando isentar o corréu de participação no delito, admitiu em juízo a prática do crime por si, mas sem repercussão na pena, à luz da operação empreendida nesta Instância, porquanto atenuantes genéricas não têm o condão de reduzir as penas aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 



    E não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, o reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus primários ou que não se dediquem às atividades criminosas. Nesse particular, conforme bem pontuado na respeitável sentença, em passagem que adoto como razão de decidir, em acréscimo ao quanto exposto neste voto: (…)



    Como visto, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias da apreensão (conforme se extrai dos elementos de convicção acostados aos autos, a abordagem se deu em local conhecido como ponto de venda de drogas, estando os réus em poder de quatro espécies distintas de entorpecentes, todas já individualizadas para a venda, e R$ 237,50, microtubos e balança de precisão), demonstram, em verdade, que não se tratava de traficância inédita por parte de ambos, que pudesse qualificá-los como ‘traficantes de primeira viagem’ ou ‘pequenos traficantes’ (aquele que comercializa drogas apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), visado pelo § 4º do artigo 33 da Lei em estudo. 



    E quanto à Lucas, é de se sopesar que, embora o envolvimento do acusado em atos infracionais, quando adolescente, não tenha o condão de majorar a pena-base, demonstra que ele se dedicava a atividades criminosas, desde a adolescência, não fazendo jus, pois, à referida benesse, que fica afastada. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania: (…)



    Portanto, as penas dos acusados ficam mantidas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos” (fls. 266-268, e-doc. 2).



    14. No acórdão impugnado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando a impossibilidade do reexame do conjunto probatório. O Relator assim concluiu:



    “No que se refere ao pedido de que seja aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    Na hipótese, extrai-se que a negativa de aplicação da benesse do tráfico privilegiado para o paciente possui lastro em circunstância concreta e idônea, tal como a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, estando os réus em poder de quatro espécies distintas de entorpecentes, todas já individualizadas para a venda, e R$ 237,50, microtubos e balança de precisão) (e-STJ fl. 289), bem como o envolvimento do paciente em atos infracionais, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. 



    Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



    15. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, a negativa de aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 fundamentou-se na dedicação do paciente a atividades criminosas, realçada pela prática de atos infracionais anteriores, pela quantidade e diversidade de entorpecente apreendido (982g de cocaína, 990g de maconha, 104g de skunk e 94g de crack) e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    O cometimento pretérito de atos infracionais não foi considerado como motivo determinante para o afastamento do redutor de pena, definido em razão dos dados constantes do acervo probatório, indicativo de que o paciente não seria principiante na senda delituosa, nem seria eventual a prática de condutas penalmente ilícitas.



    16. Em processo análogo ao presente, o Ministro Gilmar Mendes assentou:



    “(…) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 



    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. 



    Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos; b) Tráfico de entorpecentes em 17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 7 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido” (HC n. 179.012-AgR, Segunda Turma, DJe 6.2.2020).



    Na mesma linha são os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.110-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.4.2022).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Histórico de atos infracionais. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa relac