Tribunal: STF
Processo: Rcl 58790
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Geraldo de Souza Felix contra decisão do Relator do Processo 29.0001.01311706.2022-51, do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, que confirmou a abertura de inquérito civil destinado a apurar eventual ato de improbidade administrativa, com base em suposta violação à Súmula Vinculante 13.



    Na inicial, a parte reclamante expõe as seguintes alegações de fato e de direito (eDoc. 1):



    “Por meio do Ofício nº 250/2022 da Promotoria de Justiça de Piquete, a Prefeitura Municipal de Piquete foi comunicada da abertura de inquérito civil registrado sob o nº 14.0379.0000311/2022 (SEI nº 29.0001.0131706.2022) para apuração de eventual improbidade administrativa praticada pelo atual Prefeito e pelo reclamante, haja vista a nomeação deste último para a função gratificada de Assessor de Tributos na data de 03/01/2022. 



    Referida pretensão se baseia no vínculo de parentesco existente entre o reclamante e seu filho Álvaro Antônio Masulck Félix, nomeado para o cargo de Secretário de Governo em 01 de janeiro de 2021 na Prefeitura Municipal de Piquete, haja vista que, nos termos da Súmula Vinculante nº 13 desta Suprema Corte, o fato configuraria evidente nepotismo. 



    Inconformado com a decisão administrativa de instauração do referido inquérito civil, o reclamante interpôs Recurso Administrativo ao Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, que em sessão datada de 24 de fevereiro transato manteve a decisão instauradora nos seguintes termos: (…).



    Respeitado o entendimento do colegiado ministerial, o reclamante entende que a interpretação conferida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo à Súmula Vinculante nº 13 desta Egrégia Suprema Corte para o seu caso concreto, extrapola a interpretação teleológica que o Supremo Tribunal Federal quis conferir ao enunciado, quando de sua edição inicial, efetuando aplicação indevida da tese jurídica quando expediu a Recomendação s/nº datada de 10.11.2022 sugerindo a exoneração de Geraldo de Souza Félix do cargo de Assessor Executivo de Tributos e Lançadoria (função gratificada) considerando-a como caso de nepotismo.



    É inegável a qualificação profissional do reclamante para a função gratificada de Assessor Executivo de Tributos e Lançadoria, sendo que, conforme comprova a inclusa documentação, referida função vem sendo exercida por ele há mais de uma década, muito antes de seu filho ser nomeado para o cargo político de Secretário de Governo em 01.01.2021 (…).



    O histórico profissional do reclamante no âmbito da Prefeitura de Piquete, desde sua nomeação inicial até a nomeação a Encarregado de Tributos, durante longos anos, demonstra sua aptidão e responsabilidade à frente do setor, respondendo as mais diversas esferas como Encarregado de Tributos durante anos e anos, muito antes de seu filho ser nomeado para o cargo de Secretário de Governo em 01.01.2021 inexistindo, pois, qualquer tentativa de favorecimento, dolo ou má-fé do atual Prefeito em continuar nomeando o reclamante para a função gratificada de Assessor Executivo de Tributos e Lançadoria, a qual já exerce com especialidade há décadas. (…).



    O reclamante exerce cargo público há 37 anos na Prefeitura de Piquete, sendo que há 34 anos exerce função diretamente ligada aos tributos municipais, respondendo pelo setor durante os últimos 13 anos como ENCARREGADO DE TRIBUTOS (o mesmo cargo que teoricamente ocupava hoje, porém, com nomenclatura diferente), situação que transcende o atual mandato do Prefeito, bem como, a função de Secretário de Governo de seu filho Álvaro Antônio Masulck Félix. 



    Dessa forma, a simples leitura da letra fria da Súmula Vinculante nº 13 aplicada ao caso concreto e específico do reclamante, não pode gerar situação de nepotismo e risco de improbidade administrativa ao atual Prefeito, bem como ao próprio reclamante que, repita-se uma vez mais, já ocupava a função de encarregado de tributos há muitos anos. (…).



    Para a configuração de nepotismo, é essencial uma vantagem propiciada ao nomeado pelo nomeante hierarquicamente superior, é imperioso afirmar que o reclamante exerce a função de ordem maior de tributos desde 2009, onde já recebia uma gratificação, sem que houvesse sua devida regulamentação, ou seja, não houve vantagem direta do servidor após seu filho adentrar a administração, uma vez que sua função antecede os fatos, não havendo o que se falar em má-fé, dolo, vantagem indevida ou nepotismo. (…).



    Na visão deste Supremo Tribunal Federal, incide na prática de nepotismo quando há relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver em SUBORDINAÇÃO DIRETA por ascendência hierárquica ou funcional, o que repita-se NÃO é o caso, uma vez que o reclamante não responde administrativamente a seu filho, uma vez que o mesmo se encontra hierarquicamente ligado à SECRETARIA DE PLANEJAMENTO E FINANÇAS. 



    No caso tratado nos autos, porém, a designação de servidor efetivo para ocupar a função gratificada de ‘Assessor Executivo de Tributos e Lançadoria’, o qual tem grau de parentesco de primeiro grau com o Secretário de Governo, nomeado apenas em 01.01.2021 NÃO IMPLICA EM VIOLAÇÃO AOS TERMOS DA SÚMULA VINCULANTE Nº 13 NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ SUBORDINAÇÃO DIRETA OU ASCENDÊNCIA HIERÁRQUICA OU FUNCIONAL ENTRE ELES. ”.



    Requer, ao final, a concessão de medida liminar para “imediata sustação da Recomendação s/nº do Ministério Público do Estado de São Paulo (Promotoria de Justiça de Piquete) decorrente do inquérito civil nº 14.0379.0000311/2022 (SEI nº 29.0001.0131706.2022) pelo menos no que tange ao reclamante.”. No mérito, requer “o julgamento procedente da reclamação ora interposta, para o fim de tornar insubsistente a Recomendação s/nº datada de 10.11.2022 bem como a decisão ministerial de instauração do inquérito civil nº 14.0379.0000311/2022 (SEI nº 29.0001.0131706.2022) instaurado na Promotoria de Justiça de Piquete, pelo menos no que tange ao reclamante, a fim de corrigir decisão administrativa exorbitante do conteúdo do enunciado da Súmula vinculante nº 13 ou determinando outra medida adequada a solução da controvérsia.”. (eDoc. 1, fls. 20-21).



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    Inicialmente, registre-se que esta ação foi aqui protocolada em 30/3/2023. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), por se tratar de ação contra procedimento administrativo (inquérito civil) que ainda não se exauriu.



    O parâmetro invocado é a Súmula Vinculante 13, cujo teor é o seguinte:



    “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”.



    Não se pode perder de vista que o precedente representativo da Súmula Vinculante 13 é o resultado produzido pela declaração de constitucionalidade da Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (ADC 12 Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgamento em 16/2/2006, DJ de 1/9/2006), na parte de interesse, a seguir transcrita:



    “Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: 



     I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados; 



    II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações; 



    III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;



    (...)



    § 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.”



    Sobre o alcance do ato normativo acima transcrito, já me manifestei, enquanto Conselheiro Nacional de Justiça, em situações envolvendo o Poder Judiciário, considerando NECESSÁRIA a presença de vínculo de subordinação entre dois cargos de comissão de assessoramento, exercidos por parentes, para configurar o nepotismo (Pedidos de Providências CNJ 294, 374, 602 e 1.264).



    Ressalte-se, inclusive, que no âmbito do Poder Judiciário Nacional, o Conselho Nacional de Justiça editou o Enunciado Administrativo 1, que, exige a presença de vínculo de subordinação entre dois cargos de comissão de assessoramento, exercidos por parentes, para configurar o nepotismo; não sendo possível considerar hipótese de nepotismo situações de manutenção de assessores sem vínculos hierárquicos entre si, mas sim subordinados a terceiras pessoas. 



    Na presente hipótese, tem razão o reclamante. Essa premissa deixou de ser considerada pelo ato reclamado, conforme narrado (eDoc. 5, fls. 1-4):



    “Sustentam os recorrentes que possuem aptidão e competência para o exercício das funções em que outrora foram nomeados, acentuando ainda, que em decorrência de tal exercício não obtiveram qualquer vantagem de caráter econômico. Ao final, pugnam pelo arquivamento dos autos por ausência de justa causa. 



    Os recursos foram regularmente processados e mantida a r. decisão impugnada. 



    É a síntese do necessário. 



    Não merece agasalho os inconformismos manifestados. 



    A Súmula vinculante nº 13 do Colendo Supremo Tribunal Federal veda, de forma absoluta, toda e qualquer forma que se encaixe no conceito de nepotismo, desconsiderando por completo a aptidão técnica e profissional das pessoas eventualmente envolvidas. 



    Os recorrentes, pelo que se extrai dos autos, são pessoas detentoras de predicados, contando com formação técnica e capacidade profissional demonstradas à saciedade. Ocorre, que a relação de parentesco existente entre eles e outros ocupantes de cargos de confiança da administração prefeitural de Piquete é indiscutível. 



    O Secretário de Governo de Piquete, Álvaro Antonio Masulk Félix, é pai do recorrente Geraldo de Souza Félix, que exercia a função de assessor de tributos. Patente a relação de pai e filho exercendo funções de confiança, ainda que inexistente qualquer vínculo ou subordinação entre eles. 



    É o que ocorre também com a recorrente Fernanda de Carvalho, que é sobrinha do Secretário de Esportes e Lazer de Piquete, Marcos da Silva Faria. O vínculo de parentesco existente é de tio e sobrinho. Por fim, Laís Fernandes Nunes é enteada de Juliano Rodrigues Lourenço, Subsecretário de Piquete. 



    Probidade administrativa significa o exercício de cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo, com observância aos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência. Sua essência contrasta com nepotismo, que pode redundar no desvirtuamento da função pública, tendo como fonte a má-fé. 



    A Súmula vinculante nº 13 do Excelso Pretório não admite flexibilização, mesmo em hipóteses como a retratada nos autos, em que os recorrentes, ao que se infere, são pessoas que contam com histórico funcional e capacidade técnica para o exercício das funções que outrora lhes fora confiado. 



    Patente, assim, a justa causa necessária a continuidade do feito. 



    Consigne-se, pois oportuno, que a recomendação expedida pela Promotoria de Justiça de Piquete mostrou-se pertinente e adequada, não carecendo de qualquer reparo. 



    Em face de todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos, mantendo-se, assim, os exatos termos da r. decisão hostilizada.”.



    Os documentos demonstram que Geraldo de Souza Félix foi nomeado para ocupar o cargo em comissão de Assessor Executivo de Tributos e Lançadoria (eDoc. 3, fl. 15). Seu filho, Álvaro Antônio Masulck Félix, foi nomeado para o cargo de Secretário de Governo de Piquete.



    Como se vê, o caso acima envolve nomeação de pessoas que, apesar de parentes entre si, não guardam nenhum parentesco com a autoridade nomeante, nem qualquer vínculo de subordinação entre elas. Inclusive, vinculados a Secretarias Municipais diferentes, quais sejam Secretaria de Planejamento e Finanças e Secretaria Geral. Sendo, portanto, indevida a aplicação da Súmula Vinculante 13 no caso.



    Nesse sentido, a Rcl 18.564, Rel. Min. GILMAR MENDES, Rel. p/ Acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 03/08/2016 e a Rcl 9.284, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 19/11/2014, esta última assim ementada: 



    “Reclamação. Súmula Vinculante nº 13. Nomeação de cônjuge de ocupante de cargo em comissão na Administração Direta, para exercer cargo de direção em órgão da Administração Indireta. Ofensa não configurada. Ausência de subordinação. Reclamação constitucional procedente. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, CF/88). 2. O enunciado da Súmula Vinculante nº 13 não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, uma vez que a tese constitucional nele consagrada consiste na proposição de que essa irregularidade decorre diretamente do caput do art. 37 da Constituição Federal, independentemente da edição de lei formal sobre o tema. 3. Cuidando-se de nomeação para pessoas jurídicas distintas e inexistindo relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado, a configuração do nepotismo decorrente diretamente da Súmula Vinculante nº 13 exige a existência de subordinação da autoridade nomeante ao poder hierárquico da pessoa cuja relação de parentesco com o nomeado configura nepotismo a qual, no caso dos autos, não é possível ser concebida. 4. Reclamação julgada procedente.”. 




    Diante do exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, para cassar a decisão reclamada, determinando o trancamento, exclusivamente em relação ao Reclamante, do Inquérito Civil n. 14.0379.0000311/2022.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Intime-se a Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de abril de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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