Tribunal: STF
Processo: HC 225891
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICIADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão por meio do qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Copus nº 788.772/RJ.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.300 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, combinados com o art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, com causa de aumento pelo emprego de arma de fogo).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento à apelação protocolada pela Ministério Público, redimensionando a sanção para 9 anos e 7 meses de reclusão. Inconformada, a defesa formalizou o mencionado HC perante o STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta a insuficiência de provas para a condenação, afirmando-a fundamentada apenas nos testemunhos dos policiais. Evoca o princípio do in dubio pro reo. Salienta não demonstradas a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, necessárias à configuração do crime do art. 35 da Lei de Drogas. Caso não acolhidas as alegações anteriores, diz ser incabível a causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei Drogas, pontuando configurar bis in idem sua incidência aos dois crimes a que condenado o paciente. Pontua serem viáveis a observância da minorante do tráfico privilegiado, regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    5. Busca, no âmbito liminar e no mérito, a absolvição dos crimes tráfico e associação para este fim. Sucessivamente, requer: I) absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico; II) reconhecimento do tráfico privilegiado; III) afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo; e IV) fixação do regime aberto de cumprimento da pena, com substituição por sanção restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. O Juízo, na sentença condenatória, entendeu comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, externando sua convicção nos seguintes termos:



    “I) DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 



    Com efeito, a materialidade delitiva encontra-se fartamente comprovada pelo laudo de exame de entorpecente (fls. 40/42), no qual restou constatado que foram apreendidas substâncias entorpecentes, a saber: cocaína (cloridrato de cocaína) e crack. A autoria, de igual forma, encontra suporte no auto de prisão em flagrante (fls. 21/22) e nos testemunhos produzidos pelos policiais responsáveis pela prisão em sede policial e renovados em Juízo. 



    II) DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 



    No tocante ao delito de associação para o tráfico de drogas, verifica-se que o animus associativo se extrai da própria circunstância da prisão, porquanto o réu foi preso na posse de uma mochila contendo material entorpecente e 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca Glock, bem como 01 (um) carregador e 05 cinco) munições intactas, de igual calibre, na comunidade do Cano Furado, no bairro Santa Luzia, local altamente perigoso e conhecido pelo domínio do tráfico de drogas. 



    De igual modo pode se dizer quanto à causa de aumento da pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, eis que, na circunstância da prisão do acusado, uma arma de fogo foi apreendida na posse do acusado e se encontrava apta a produzir disparos, conforme laudo técnico de fls.82/85. 



    No que tange à imputação de associação para o tráfico de drogas, cabe salientar que se trata de crime formal, bastando, para a violação do tipo penal, que haja ânimo associativo entre os agentes, consubstanciando no firme acordo de vontades para a prática do crime de tráfico de drogas. 



    Neste sentido, o policial militar VICTOR CESAR DA SILVA ALVES AZEREDO narrou o seguinte: "que estavam cumprindo ordem de serviço de repreensão a cargas e veículos roubados no bairro de Santa Luzia quando, em certa localidade, uma fração foi recebida por disparos de arma de fogo, e, imediatamente fizeram o cerco; que os colegas informaram que estavam em direção a guarnição do depoente; que quando se depararam com os policiais, três indivíduos entraram em uma oficina, sendo que um desapareceu, não sabendo o depoente informar se ele se misturou com os funcionários do estabelecimento, enquanto dois indivíduos foram para os fundos da oficina, onde tinha uma casa; que os policiais se abrigaram quando estavam adentrando aos fundos e escutaram rajadas de tiro; que cessado os tiros, os policiais prosseguiram e encontraram um indivíduo caído, com muito sangue; que em busca pelo local, localizaram o acusado escondido em posse de uma mochila contendo drogas; que o depoente informou aos demais integrantes da equipe que tinha localizado e algemado o acusado e que havia outro indivíduo ferido; que não tinha ninguém na casa; que ao ser indagado, o acusado informou que era "mais cheinho" e tinha problema na perna, então não conseguiu pular o muro, e, ainda, que quando foi jogar o armamento pelo muro, a arma bateu na ponta do muro e disparou, tendo ele mesmo sido atingido; que a arma de fogo foi encontrada com o acusado; que não conhecia o acusado anteriormente; que o acusado confessou que estava associado ao tráfico, mas não disse a função que exercia.". Questionada pela Defesa, a testemunha esclareceu: "que a primeira vez que viu o acusado foi durante a diligência; que a mochila contendo drogas foi encontrada com o acusado; que o depoente acredita que ele estava tentando recolher os materiais para tentar fugir, mas os policiais chegaram; que os três indivíduos ingressaram juntos na oficina; que o depoente se deparou com o acusado tentando fugir antes de entrar na oficina; que não viu se havia algum material em posse do acusado antes do ingresso na oficina, pois foi rápido; que o depoente viu o indivíduo que veio a óbito puxando a perna e a pistola na mão dele; que avistou a mochila somente quando encontrou o acusado escondido; que não pode afirmar se o acusado efetuou disparos contra os policiais, pois o confronto direto não foi com a guarnição do depoente." 



    O policial militar JOSUE DE ASSUMPÇÃO PACHECO NETO, em seu depoimento colhido através do sistema audiovisual, relatou: "que estavam em patrulhamento na localidade quando avistaram os elementos correndo; que devido aos tiros efetuados, o depoente acredita que estavam armados; que progrediram acompanhando os elementos e avistaram-nos ingressando em uma oficina; que o depoente ficou na porta fazendo a segurança enquanto o colega entrou no local; que escutaram um disparo; que quando chegaram ao local encontraram o acusado em posse da arma e outro indivíduo, no chão, machucado; que se recorda que um indivíduo atirou no outro ao tentar entregar a arma; que apreenderam a arma de fogo que estava com o acusado; que o acusado confessou o envolvimento no tráfico, mas alegou que estava há pouco tempo; que não se recorda se foi encontrada uma mochila contendo material entorpecente.". Questionada pela Defesa, a testemunha esclareceu: "que não conhecia o acusado anteriormente; que afirma que o acusado estava fugindo dos policiais; que o colega foi quem encontrou o acusado em posse da arma; que não avistou o acusado correndo em posse de arma; que não sabe precisar se havia drogas na ocorrência.". 



    Insta salientar que, com base nos elementos dos autos, este juízo está convencido de que a versão apresentada pelos milicianos é verossímil, tendo em vista que não se infere dos depoimentos colhidos razão concreta a ensejar suspeição e/ou desconfiança. Neste sentido, confira-se o seguinte entendimento doutrinário: 



    (...)



    Percebe-se, desta forma, que os policiais foram uníssonos em afirmar que o réu foi encontrado em situação de flagrante, na posse das drogas descritas na denúncia, possuindo o depoimento dos milicianos juris tantum de legitimidade, sendo necessária a comprovação da ilegalidade para afastá-la, o que não é o caso. 



    Destarte, não há nos autos qualquer elemento de prova que possa levar esta julgadora a desconsiderar o que foi dito pelos policiais, impondo-se o acolhimento do que foi por eles informado, cujos depoimentos contribuíram para o convencimento deste julgador. 



    No que tange à imputação de associação para o tráfico de drogas, cabe salientar que se trata de crime formal, bastando, para a violação do tipo penal, que haja ânimo associativo entre os agentes, consubstanciando no firme acordo de vontades para a prática do crime de tráfico de drogas. 



    Assim posto, relativamente a este delito, tenho que restou comprovada a pretensão punitiva estatal, uma vez que as provas produzidas nos autos demonstram estar o acusado associado, de maneira estável e permanente, a outros elementos, visando a prática deste delito. 



    O quadro probatório é firme e conclama a condenação do acusado nas penas dos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06, com a aplicação das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV da referida lei. 



    Registre-se, por derradeiro, que o acusado é culpável, eis que imputável e estava ciente do seu agir, devendo e podendo dele ser exigido comportamento de acordo com a norma proibitiva implicitamente prevista no tipo por ele praticado, inexistindo qualquer causa de exclusão de ilicitude ou culpabilidade aplicável ao caso dos autos. 



    Desta forma, em consonância com o conjunto probante, destacando-se os laudos técnicos e os testemunhos dos policiais militares, afirmando que o acusado foi pego em flagrante delito, com a mochila contendo drogas, foi cabalmente demonstrada à conduta típica, impondo-se, assim, o decreto condenatório. 



    Portanto, impõe-se à condenação do acusado LEONARDO MARTINS ROMERO nas penas dos artigos 33, caput, 35, caput c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei 11.343, razão pela qual passo a aplicar-lhe a pena que reputo necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, atenta ao que determina o art. 68 do Código Penal. (...)” (e-doc. 9, p. 3-5; grifos nossos).



    7. O entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da apelação:



    “14. A autoria dos crimes é igualmente incontroversa perante os depoimentos prestados em juízo pelos policiais VICTOR CESAR DA SILVA ALVES AZEREDO e JOSUE DE ASSUMPÇÃO PACHECO NETO (gravados pelo sistema de captação audiovisual). 



    15. A testemunha, policial militar, VICTOR CESAR DA SILVA ALVES AZEREDO, narrou que com o acusado foi localizado a mochila com as drogas, além de uma arma de fogo e que o mesmo tentou empreender fuga. Vejamos:



(...)



    16. Do depoimento do também do policial militar, JOSUE DE ASSUMPÇÃO PACHECO NETO, constata-se a narrativa de que o apelante tentou empreender fuga do local e, quando capturado, afirmou que trabalhava há pouco tempo para o tráfico de drogas, verbis:



(...)



    17. O réu, em seu interrogatório, manifestou o desejo de permanecer em silêncio. 



    18. Dos depoimentos acima, conclui-se que os policiais militares que participaram da operação que culminou com a prisão em flagrante do réu, narraram, de forma segura e inequívoca, que o apelante fazia parte de uma fração que recebeu a guarnição a tiros quando da operação de repressão a cargas e veículos roubados e que com ele foi apreendido uma mochila contendo drogas e arma de fogo. Narraram, ainda, que o apelante empreendeu fuga com mais dois indivíduos, sendo que somente um deles logrou êxito na fuga. Grifos originais



    19. Destaco que na fala da testemunha JOSUE ASSUMPÇÃO consta a informação de que o réu, quando de sua prisão, confirmou que estava trabalhando para o tráfico de drogas e que seu ingresso tinha se dado há pouco tempo. 



(...)



    29. Não há dúvidas também da existência de acordo prévio voltado para a prática de finalidade comum de tráfico de drogas entre o apelante e terceiras pessoas da mesma comunidade do apenado, integralizando assim o elemento subjetivo do tipo do Art. 35 da Lei nº 11.343/06, destacando aqui a prisão em flagrante do réu com mais dois indivíduos, sendo que um empreendeu fuga e o segundo veio a óbito em razão. 



    30. Tal circunstância se mostra evidente e insuperável ao considerar a (i) quantidade e variedade de drogas apreendidas, destacando que de todas constam identificação do tráfico local, por exemplo: segmentos de papel de cor branca contendo os inscritos "CPX CATARINA NOVO", além de "PÓ DE 5 " ou " PÓ DE 10", sendo que algumas fechadas por nó e sem papel; (ii) que a prisão do apenado ocorreu em local dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, que não admite a atuação isolada ou solitária de venda de drogas sem que haja vínculo associativo com o grupo criminoso; (iii) que a droga apreendida contém inscrição alusiva à facção criminosa Comando Vermelho; (iv) que foi preso portando uma arma de fogo tipo pistola, marca Glock com um carregador e 05 munições intactas:(...)” (e-doc. 10, p. 10-15 e p. 23).



    8. Com efeito, verifica-se que as instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, esta última a partir, especialmente, dos depoimentos prestados em juízo e do auto de apreensão.



    9. Nesse contexto, na linha do que assentou o Superior Tribunal de Justiça, mostra-se inviável dissentir da conclusão adotada sem o reexame do acervo fático-probatório, providência incabível na via do habeas corpus. A propósito, destaco, exemplificativamente:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Absolvição, desclassificação ou revisão de regime. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido de que se exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo improvido.”



    (HC nº 217.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 25/08/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTS. 21, §1º, E 192, CAPUT, RISTF. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 2. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 4. O acolhimento do pedido de absolvição implicaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus. 5. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 206.305-AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/02/2022, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado e extorsão mediante sequestro. Supressão de instância. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A matéria trazida pela defesa não foi apreciada pelo instância antecedente, o que impede o imediato exame pelo Supremo Tribunal Federal , sob pena de supressão de instância. 2. A orientação desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.977-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 21/11/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 219.144-AgR/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 26/09/2022, p. 30/09/2022; grifos nossos).  



    10. De outro lado, em relação ao alegado bis in idem na consideração da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei n° 11.343, de 2006 (emprego de arma de fogo) aos dois crimes (tráfico e associação), também não procede o que articulado pela defesa. O caput do citado art. 40 é expresso ao dispor que as majorantes listadas se aplicam aos crimes previstos nos arts. 33 a 37. Confira-se o que versado no dispositivo:



    “Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; ” (grifos nossos).



    11. Por fim, quanto ao consignado acerca do cabimento da diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, do regime aberto e da substituição da pena provativa de liberdade por restritiva de direitos, as questões não passaram pelo crivo do Órgão apontado como coator. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    12. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator