Tribunal: STF
Processo: HC 226469
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 30.3.2023 por Emerson Ruan Figueiredo da Silva, advogado, em benefício de Jorge Luís Athayde Lima Neto, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.9.2022, não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 761.055/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado em 25.4.2022 pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Cruzeiro/SP (Ação Penal n. 0000018-40.2019.8.26.0621) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante absolveu o paciente da prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/2003). Tem-se na sentença condenatória:



    “JORGE LUIS ATHAYDE LIMA NETO, qualificado nos autos, está sendo acusado de violação ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e ao art. 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69, caput, do Código Penal, porque, no dia 13 de abril de 2019, por volta das 21h30, na Avenida Robert Douglas, n. 140, Vila Dr. João Batista, nesta cidade e comarca de Cruzeiro/SP, guardava, para fins de fornecimento e entrega a consumos de terceiros, 19 (dezenove) porções de maconha, acondicionadas em sacolés, com peso líquido aproximado de 52.4 gramas e 52 (cinquenta e dois) porções de cocaína, acondicionadas em microtubos, com peso líquido aproximado de 50 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o acusado portava 1 (um) revólver calibre .32, sem marca, municiado com dois cartuchos, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (…)



    Segundo consta na denúncia, policiais militares efetuavam patrulhamento pela região, ocasião em que avistaram o acusado em atividade suspeita e resolveram abordá-lo. 



    Jorge, ao perceber a aproximação dos policiais, dispensou uma sacola em direção a um terreno baldio Em seguida, ao ser abordado, o acusado tinha em seu poder 13 (treze) pinos acondicionando cocaína e a quantia de R$ 23,00 (vinte e três reais) em espécie. 



    Ato contínuo, os agentes da lei lograram êxito em localizar a sacola dispensada por Jorge, que continha 39 (trinta e nove) pinos de cocaína, 19 (dezenove) porções de maconha e 1 (um) revólver calibre .32 sem marca aparente. 



    O acusado, indagado pelos agentes da lei, admitiu a propriedade da droga apreendida, mas negou a propriedade dos objetos contidos na sacola” (fls. 1-2, e-doc. 3). 



    3. Em 7.7.2022, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



    “Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando regime prisional inicial fechado. Absolvição quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei de Armas. Recurso defensivo com pleito de absolvição (art. 386-V, VI, VII) ou a aplicação do redutor de pena, fixação de regime aberto ou semiaberto, e penas restritivas de direitos, além de isenção da pena de multa, e 'exclusão de eventuais circunstâncias de aumento de pena, agravantes e majorantes'. Materialidade e autoria comprovadas – prisão em flagrante. Apreensão de 52 porções de cocaína, 19 porções de maconha. Policiais Militares que relataram como ocorreu a apreensão dos entorpecentes e um revólver de calibre 32. Tráfico de entorpecentes configurado. Manutenção da condenação. 



    Dosimetria – delito de tráfico de drogas: Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal. Na segunda fase, redução pela circunstância atenuante da menoridade relativa. Na terceira fase, não cabimento do redutor de pena previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, por falta de amparo legal. 



    Isenção da pena de multa – não cabimento 



    Não cabimento de penas restritivas de direitos – ausência de requisitos legais. 



    Regime inicial fechado mantido. 



    Recurso defensivo improvido. 



    Oportunamente, expeça-se mandado de prisão” (fl. 2, e-doc. 4). 



    4. Contra esse acórdão a defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Oitava Câmara Criminal. Na sequência, interpôs recurso especial, inadmitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.276.719/SP. Em 23.2.2023, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. A defesa interpôs agravo regimental, pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça. 



    5. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual desprovido o apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 761.055/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 8.8.2022, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu liminarmente a impetração. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior em 13.9.2022. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). AGRAVO QUE SE LIMITA A REITERAR QUE O AGRAVANTE SERIA PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES, BEM COMO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO, SEM ATACAR O FUNDAMENTO CENTRAL QUE ENSEJOU O INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. 



    1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula 182/STJ).



    2. No caso, o agravante limitou-se a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o argumento central que justificou o indeferimento liminar da inicial, consistente no fato de que, para ‘alcançar conclusão inversa da sentença condenatória, na qual se consignou que há comprovação inequívoca de que vinha se dedicando ao tráfico de drogas há mais de um mês, conforme prova oral, fazendo do tráfico sua fonte de renda complementar, durante o período em que residiu nesta comarca, seria necessário reexame de provas, inviável na via eleita’.



    3. Agravo regimental não conhecido” (fl. 15, e-doc. 6). 



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “o Juiz sentenciante conclui pela habitualidade delitiva do agente, levando em conta seu depoimento judicial e quantidade; as ‘informações’ recebidas pelos policiais de que estaria envolvido na criminalidade, bem. O Tribunal de origem, por sua vez, se utilizou da quantidade de droga para afastar a minorante” (sic, fl. 4, e-doc. 1). 



    Aponta que “não houve a indicação de dado concreto algum que comprove a reiterada atividade criminosa do réu” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta que “o depoimento judicial do paciente, ao contrário do afirmado, comprova, na verdade, ser ele iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, e uma vez certificada sua primariedade e bons antecedentes, de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, 1/2, 1/3 ou 1/6” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assinala que “a primariedade do paciente é inconteste, assim como a inexistência de maus antecedentes, conforme assinalado na sentença e confirmado pelo acórdão. De outro lado, para concluir-se que o agente se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa, exige-se, por óbvio, fundamentação razoável, assim entendida aquela em que há a indicação de elementos concretos de comprovação dessa circunstância” (fls. 5-6, e-doc. 1). 



    Defende que, “a partir da tão somente quantidade de entorpecente apreendido, não se pode presumir a dedicação a atividades criminosas” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Ressalta que “o argumento da Magistrada de que a mercancia ilícita já demonstraria, por si só, dedicar-se o réu à prática de crimes é de manifesta improcedência, pois a vedação legal, à evidência, refere-se a atividade outra que não a própria conduta ensejadora da condenação” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Salienta que “a pena base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)” (fl. 11, e-doc. 1).



    Sustenta que o paciente teria direito “ao regime inicial semiaberto e, caso o pedido anterior seja acolhido e a pena imposta não supere o patamar de 4 anos, terá direito ao regime inicial aberto” (fl. 13, e-doc. 1).



    Assevera tratar-se “de réu primário, que foi condenado à pena muito inferior à baliza legal de 8 anos (artigo 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal). De outra parte, a mera alusão à previsão legal contida no artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, não se revela suficiente para impedir a fixação de regime mais brando, na medida em que a referida disposição ofende o princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “a gravidade abstrata do delito cometido não constitui motivação idônea para a imposição de regime prisional mais severo que o permitido segundo a reprimenda aplicada, consoante o enunciado nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e o requerimento:



    “Pelo exposto, requer-se a concessão da ordem, liminarmente, a fim de que seja concedido ao paciente Jorge Luis Athayde Lima Neto o direito de aguardar em liberdade até o julgamento final deste habeas corpus; 



    Ou ainda, em sede de liminar requer que o paciente seja transferido para o regime aberto, ou ainda, ao menos até o julgamento do mérito do presente writ. 



    Ao final, que seja aplicado o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em fração em 1/6, 1/2, 1/3 ou 2/3, e que seja promovida a devida adequação do regime prisional (aberto), substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fls. 16-17, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    8. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Quando da prisão em flagrante, foram apreendidas com o paciente dezenove porções de maconha, com peso líquido aproximado de 52,4g e cinquenta e duas porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 50g. 



    9. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da comarca de Cruzeiro/SP (Ação Penal n. 0000018-40.2019.8.26.0621) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda imposta ao paciente nestes termos:



    “Na primeira fase do processo de dosimetria da pena, há de ser considerada a quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, substâncias de altíssimo poder viciante e destruidor, o que revela maior grau de reprovação da conduta delituosa, dado que, conforme dito, permitiria atingir ao menos cinquenta e dois usuários, movimentando valores próximos de R$ 615,00 (seiscentos e quinze reais), motivos pelos quais se justifica a fixação das penas básicas do delito de drogas em 1/6 (um sexto) acima dos mínimos legais, perfazendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa (fls. 18), as penas retornam aos mínimos legais de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Na terceira fase, tem-se que o réu não poderá ser beneficiado com a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a comprovação inequívoca de que vinha se dedicando ao tráfico de drogas há mais de um mês, conforme prova oral, fazendo do tráfico sua fonte de renda complementar, durante o período em que residiu nesta comarca. 



    Importante frisar que esta pequena cidade de Cruzeiro/SP vem enfrentando desafios com o aumento da violência, pois classificada no ano de 2017 como uma das melhores cidades para envelhecer, assumiu, no ano de 2020, a quarta posição do ranking dos municípios mais violentos do Estado de São Paulo e se tornou destaque negativo entre os vizinhos, haja vista o aumento de registros policiais desta natureza, consoante dados estatísticos colhidos pela Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sendo o tráfico a força motriz da criminalidade e o principal incentivador de outros crimes violentos contra a pessoa, devendo-se ainda mencionar o exponencial aumento de homicídios entre jovens na disputa por domínio de biqueiras, havendo, inclusive, ‘lista virtual de futuros finados’, mantida em rede social com a fotografia daqueles que serão assassinados, com a respectiva ‘baixa’ quando executado, de modo que não se pode tomar como inofensiva ou de somenos importância a conduta praticada pelo réu. 



    Ademais, não se tem como admissível que as penas aplicadas sob a égide de legislação trazida à lume para tratamento mais severo ao comércio ilícito de drogas, sejam infinitamente inferiores àquelas previstas na legislação que revogou. 



    Soma-se tratar de droga com altíssimo potencial de dependência” (fls. 5-6, e-doc. 3). 



    10. Em 7.7.2022, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Estas as razões adotadas pela Relatora, Desembargadora Ely Amioka, quanto à dosimetria da pena:



    “Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal. 



    Na fase intermediária, foi reconhecida a circunstância atenuante da menoridade relativa, e a pena retornou ao patamar mínimo legal (Súmula 231, STJ). 



    Na terceira fase, a r. sentença vedou a aplicação do redutor de pena. Neste ponto, a Defesa busca a concessão da benesse. Sem razão.



    A r. sentença bem fundamentou a vedação, ponderando, em síntese, que a prova demonstrou que o réu vinha se dedicando ao tráfico de entorpecentes, e, portanto, não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício. 



    De fato, o § 4º, do art. 33 é expresso ao mencionar que, para a aplicação da referida causa de diminuição de pena, o acusado deve atender cumulativamente aos seguintes requisitos: ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 



    Neste caso, ausentes os requisitos legais, não há como se conceder a benesse em questão, conforme bem justificado na r. sentença. Todas as circunstâncias do caso concreto indicaram a dedicação do acusado à atividade criminosa. 



    Dessa forma, a pena final fica mantida em 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal” (fls. 9-10, e-doc. 4). 



    11. No acórdão impugnado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Sebastião Reis Júnior, que afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando a impossibilidade do reexame do conjunto probatório. O Relator assim concluiu:



    “O presente writ, impetrado em benefício de Jorge Luis Athayde Lima Neto – condenado como incurso no crime de tráfico de drogas, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo –, não comporta processamento. 



    Primeiramente, porque o pedido foi apresentado em substituição a recurso especial, sendo inviável o conhecimento da impetração substitutiva do recurso adequado. 



    Depois, porque para se alcançar conclusão inversa da sentença condenatória, na qual se consignou que há comprovação inequívoca de que vinha se dedicando ao tráfico de drogas há mais de um mês, conforme prova oral, fazendo do tráfico sua fonte de renda complementar, durante o período em que residiu nesta comarca (fl. 17), seria necessário reexame de provas, inviável na via eleita. 



    Em face do exposto, com fulcro no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente a inicial” (e-doc. 5).



    12. Diferente do alegado pelo impetrante, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    13. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...) 



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    14. Embora a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade, natureza e variedade do entorpecente apreendido (dezenove porções de maconha, com peso líquido aproximado de 52,4 gramas e cinquenta e duas porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 50g) conduziu à fixação do regime inicial fechado.



    O juízo de primeira instância fixou o regime inicial fechado de cumprimento de pena nestes termos:



    “Amparado na norma contida no art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime prisional para o desconto da sanção será o inicial fechado, único compatível com o total de pena aplicada, ajustável à gravidade dos fatos, cujas circunstâncias e consequências foram exaustivamente aqui descritas” (fl. 6, e-doc. 3). 



    O Tribunal de Justiça de São Paulo ratificou a fixação do regime mais gravoso. Estes os fundamentos do voto da Desembargadora Ely Amioka, Relatora do apelo defensivo: 



    “Quanto ao regime prisional, a r. sentença fixou o inicial fechado. 



    Com razão, a meu ver, respeitados os posicionamentos em contrário. 



    É indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade. 



    No caso em tela, além da quantidade de pena fixada, da natureza dos entorpecentes apreendidos, e das circunstâncias do caso concreto denotarem a dedicação do réu também às atividades criminosas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causando problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias. Confira-se o entendimento do C. STJ: (…)



    Assim sendo, mantém-se o regime inicial fechado imposto na r. sentença” (fls. 10-11, e-doc. 4). 



    15. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando-se a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena.



    No mesmo sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.



    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.



    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240- AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (...)



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016). 



    16. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos de reclusão imposta pelas instâncias ordinárias, não se há cogitar de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, nem de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    17. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora