Tribunal: STF
Processo: ARE 1411436
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão mediante a qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO DA AÇÃO - CONTRIBUICAO AO PIS - NATUREZA JURIDICA - EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISAO N. 01/94 E EMENDA CONSTITUCIONAL N. 10/96 - ART. 72, INCISO V, DO ATO DAS DISPOSICOES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS - ADCT - LIMITES A PODER CONSTITUINTE DERIVADO - ART. 60, § 4º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO - LIMITES MATERIAIS PELOS PRINCIPIOS DA TRIBUTAÇÃO – LEGALIDADE, IRRETROATIVIDADE E ANTERIORIDADE MITIGADA - ART.72, § 1º, DO ADCT - AUSENCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS - APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.



    I - Impugnando o mandamus um ato concreto de autoridade, ou em que se postula preventivamente a proteção judicial contra possível ato de autoridade, ao argumento de sua ilegalidade e/ou inconstitucionalidade em ofensa ao direito líquido e certo do impetrante quanto ao recolhimento do tributo/contribuição impugnado, não há que se falar de discussão em tese de lei ou de arguição em tese da inconstitucionalidade de lei e, pois, em inadequação da ação de mandado de segurança.



    II - A contribuição ao PIS, originaria da LC nº 7/70, foi recepcionada pelo atual regime constitucional com natureza previdenciária (art. 239 da CF/88), sem exigência de espécie normativa diferenciada para sua regulação, portanto, podendo haver sua regulação por lei ordinária. A sua posterior destinação, provisória e em parte (quanto a contribuição devida pelos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 – instituições financeiras e equiparadas), ao Fundo Social de Emergência - FSE criado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º.03.1994 (ao acrescentar os artigos 71 a 73 ao ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e ‘prorrogado’ pela Emenda Constitucional nº 10, de 04.03.1996 (DOU DE 7/3/96), não alterou a sua natureza jurídica porque continuou a ter destinação, através deste FSE, ao custeio do sistema de seguridade social, não se havendo que falar que teria se transformado em um imposto a dever obediência a regra do art. 154, I, da CF/88, por outro lado também não havendo óbice constitucional a que emendas constitucionais estabeleçam regras tributárias transitórias, tal como esta em exame, dotadas de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, posto não dependentes de qualquer regulamentação infraconstitucional.



    III - O Poder Constituinte Derivado ou Instituído (inclui-se aqui o de revisão, estabelecido pelo próprio constituinte originário), somente pode atuar dentro do campo delimitado pelo Poder Constituinte Originário, portanto, devendo obediência às limitações temporais, circunstanciais e materiais, estas últimas consubstanciadas expressamente no artigo 60, § 4º, da CF/88, assim devendo obediência ao inciso IV - direitos e garantias individuais, no âmbito do qual se encontra o Estatuto dos Contribuintes ou limites constitucionais ao poder de tributar, notadamente aos princípios constitucionais da tributação da estrita legalidade, da irretroatividade e da anterioridade da tributação (ou anterioridade mitigada), previstos respectivamente no artigo 150, inciso I, inciso III, alínea ‘a’, e inciso III, alínea ‘b’ (ou artigo 195, § 6º, da CF/88), cuja violação importa em inconstitucionalidade. (Precedente do E. STF: ADIn nº 939, ao tratar do IPMF).



    IV- A Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º.03.1994, em razão do disposto expressamente no § 1º do art. 72 do ADCT, determinando que ’as alíquotas e a base de cálculo previstas nos incisos III e V aplicar-se-ão a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação desta emenda’, não violou o princípio da anterioridade mitigada.



    V - A Emenda Constitucional nº 10/96 não estabeleceu de fato uma ‘prorrogação’ da contribuição, mas sim ocorreu uma ‘recriação’ da mesma contribuição provisória da ECR 1/94 já anteriormente extinta automaticamente pelo decurso do tempo previsto para sua existência jurídica. Conquanto parecesse dispor que suas regras deveriam retroagir e surtir efeitos desde 01.01.96, na verdade assim não o dispôs expressamente (diversamente do que ocorreu com a EC 17/97, cujo art. 4. determinou sua incidência retroativa a 1º de julho de 1997) e, de outro lado, a EC 10/96 não revogou a regra do § 1º do art. 72 do ADCT, que determinava a observância do prazo nonagesimal, devendo-se então aplicar suas disposições apenas a partir de 01.07.1996, motivo pelo qual conclui-se que a EC 10/96 igualmente não violou o princípio da anterioridade mitigada. Assim, as regras anteriores do PIS (previstas na Lei Complementar nº 7/70, recepcionadas pelo art. 239 da CF/88) voltaram a vigorar no período em que as normas transitórias da Emenda nº 01/94 perderam seu prazo de vigência, incidindo nos fatos ocorridos até o início da vigência da nova Emenda nº 10/96, ou seja: de 1º.01.96 a 30.06.96. Precedentes desta Corte Regional: 3ª T., v.u. AMS 184608, Processo: 98030403966 / SP. J. 29/05/2002, DJU 12/03/2003, p.481. Rel. Dês. Fed. BAPTISTA PEREIRA 6ª T., v.u. AMS 192325, Processo: 199903990666365 / SP. J. 20/10/2004, DJU 05/11/2004, p. 330. Rel. Dês. Fed. LAZARANO NETO. Precedente do STF: a matéria foi objeto da ADIN 1.420-0/DF, Relator Min. Néri da Silveira, tendo o Supremo Tribunal Federal indeferido o pedido de medida cautelar para suspender a eficácia da EC 10/96, à unanimidade, embora o indeferimento não tenha adentrado no exame de relevância do fundamento da arguição de inconstitucionalidade.



    VI - No caso dos autos, pretendem as impetrantes afastar a exigibilidade da Contribuição ao PIS, exigida nos termos da Emenda Constitucional nº 10/96, para: a) em relação aos fatos geradores ocorridos no período entre 01/01/96 e até 90 (noventa) dias da data da publicação da EC 10/96, calcular e recolher a referida exação de acordo com a Lei Complementar nº 7/70; e, b) no período posterior, até 30/06/97, calcular e recolher a contribuição ao PIS de que trata o art. 72, V do ADCT sobre a base de cálculo nele prevista, ou seja, sobre a sua receita bruta operacional como definida na legislação do Imposto de Renda em vigor (art. 44 da Lei 4.506/64), desconsiderando-se, por consequência, a Medida Provisória nº 1.485-31/96 ou outra que lhe substitua, por ser inócua e inconstitucional qualquer norma infra ordenada que pretenda alargar ou restringir o conteúdo e alcance do art. 72, V do ADCT. Consoante fundamentação supra, em que a contribuição ao PIS nos termos da Lei Complementar nº 07/70 vigorou no período de 01/01/96 a 30/06/96 e, atendendo ao disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, correta a r. sentença monocrática. Sentença mantida.



    IX - Apelação da União e remessa oficial desprovidas.” (págs. 18-20 do documento eletrônico 14). 



    No RE, fundado no art. 102, III, a e b, da Constituição, sustentou-se que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, as operações financeiras estão incluídas no conceito de receita bruta operacional das instituições financeiras, de modo que a Medida Provisória 517/1994, que previu a inclusão das referidas operações na base de cálculo do PIS, não contrariou o art. 72, V, do ADCT.



    Em razão do julgamento do RE 578.846-RG/SP (Tema 665 da Repercussão Geral), determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.039 do Código de Processo Civil/2015. Todavia, aquela Corte recusou-se a aplicar o aludido tema ao caso e remeteu novamente o recurso extraordinário a este Tribunal. 



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    Esta Corte, ao julgar o Tema 665 da Repercussão Geral (RE 578.846-RG/SP, da relatoria do Ministro Dias Toffoli), decidiu que são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária. O acórdão do aludido precedente foi assim ementado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Fundo Social de Emergência. Artigo 72, inciso V, do ADCT. ECR nº 01/94. EC nº 10/96. EC nº 17/97. Contribuição ao PIS. Pessoas jurídicas a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Majoração da alíquota. Anterioridade nonagesimal. Irretroatividade. Necessidade de observância. Isonomia. Ausência de afronta. Base de cálculo. Receita bruta operacional. Legislação do imposto de renda. Suficiência do arcabouço normativo. MP nº 517/94. Não regulação do fundo. Exclusões e deduções da base de cálculo. Possibilidade.



    1. O princípio da anterioridade geral de que trata o art. 150, III, b, da Constituição não se aplica às contribuições sociais fundadas nos arts. 239, 195, I, da Constituição e no próprio art. 72 do ADCT, sendo a elas aplicável a regra da anterioridade mitigada estabelecida no § 6º do art. 195 da Constituição.



    2. Na ocasião do julgamento do RE nº 587.008/SP, com repercussão geral reconhecida, o Plenário assentou que a Emenda Constitucional nº 10/96 não foi mera prorrogação da Emenda Constitucional de Revisão nº 01/94. No julgamento, firmou-se a tese de que a solução de continuidade entre a vigência de determinada emenda constitucional e a entrada em vigor de nova emenda que majore ou institua tributo impede que se considere haver mera prorrogação do quanto estabelecido na emenda primitiva. O disposto na novel emenda somente será efetivo quando decorridos noventa dias, contados de sua publicação, não sendo possível sua retroação.



    3. Os mesmos fundamentos se aplicam à Emenda Constitucional nº 17/97, a qual, embora tenha ressalvado, em seu art. 4º, que os efeitos da alteração do inciso V do art. 72 retroagiriam a 1º de julho de 1997, somente entrou em vigor em 25 de novembro de 1997, ou seja, quase 5 (cinco) meses após o esgotamento da vigência da Emenda Constitucional nº 10/96, o que evidencia solução de continuidade na exigência do tributo. A emenda Constitucional nº 17/97, portanto, especialmente quanto ao inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias objeto de questionamento -, é um novo texto e veicula nova norma, não constituindo mera prorrogação da emenda anterior.



    4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não viola o princípio da isonomia o estabelecimento de alíquotas e de bases de cálculo diferenciadas para as pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 em período anterior ou posterior à introdução do § 9º do art. 195 pela Emenda Constitucional nº 20/98.



    5. Em consonância com o raciocínio registrado no RE nº 235.036-5/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, pode-se afirmar que, objetivamente consideradas, as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras ou legalmente equiparáveis a essas auferem vultoso faturamento ou volumosa receita, importante fator para a obtenção dos lucros dignos de destaque e para a manutenção da tenacidade econômico-financeira. Precedentes.



    6. O Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória, nos termos do art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Medida Provisória nº 517/94 - e suas reedições -, convertida na Lei nº 9.701/98, não regulou o fundo social de emergência e não modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, inciso V, do ADCT, pois somente dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem introduzir um novo conceito. Precedentes.



    7. A Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e suas sucessoras cuidaram de estabelecer, no art. 72 do ADCT, qual a base de cálculo da contribuição ao PIS – a receita bruta operacional –, remetendo o intérprete à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.



    8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas).



     9. Tese da repercussão geral: são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade de nonagesimal e da irretroatividade tributária.



    10. Recursos extraordinários aos quais se nega provimento”.



    Com esse entendimento, cito ainda as seguintes decisões sobre a matéria ora em análise: ARE 1.410.424/SP, Rel. Min. Nunes Marques; ARE 1.412.885/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 1.199.443/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 1.339.118/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; e ARE 1.297.450/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso.



    Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento (art. 21, § 1°, do RISTF), consoante entendimento firmado no Tema 665 da Repercussão Geral (RE 578.846-RG/SP).



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de março de 2023. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator