Tribunal: STF
Processo: RE 1434492
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO. DIFAL. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NO ACÓRDÃO RECORRIDO, POIS, NO CASO, AS OPERAÇÕES SE DARIAM ENTRE CONTRIBUINTES DO ICMS.  FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÃO EM CURSO - REFORMA DA DECISÃO. Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados, deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS.”



    Opostos embargos de declaração por ambas as partes, foram acolhidos apenas os da parte ora recorrida, para fins de majorações dos honorários advocatícios de sucumbência.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal.



    Alega que houve equívoco no acórdão recorrido, uma vez que, no caso dos autos, as operações tributadas se dariam entre contribuintes do ICMS, o que afastaria a aplicação da tese do Tema 1.093 de Repercussão Geral.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece provimento.



    Colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte fundamentação:



    “Cuida-se de Embargos à Execução Fiscal ajuizado pretendendo a parte autora a insubsistência da cobrança promovida nos autos da Execução Fiscal.



    Pois bem. Cinge-se a controvérsia quanto a cobrança de diferença de alíquotas interna e interestadual do ICMS, qual seja o Difal, relativa ao envio de mercadorias a consumidor final não contribuinte, localizado em outro Estado Federativo, conforme previsto no artigo 155, § 2º,incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº87/2015, questionando a exigência, ou não, da edição de Lei Complementar disciplinando a matéria.



    É cediço que o artigo 150, § 7º, da CR/88 autoriza o regime de substituição tributária progressiva do ICMS, estabelecendo a possibilidade de a lei atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de tributo, cujo fato gerador ocorrerá posteriormente, verbis:



    (...)



    Por meio da substituição tributária progressiva do ICMS, os Estados efetuam a cobrança antecipada do imposto. Assim, antecipa-se a ocorrência do fato gerador, a fim de garantir ao Estado maior eficiência e celeridade à fiscalização. Permitida, portanto, a exigência, em relação ao contribuinte inicial da cadeia mercantil, do recolhimento antecipado do tributo devido nas próximas etapas.



    (...)



    Portanto, nos casos do ICMS – imposto não cumulativo – ocorre a antecipação da parcela do tributo em cada fase de circulação jurídica da mercadoria, sendo que esta só seria devida ao Fisco na etapa final da circulação.



    O Supremo Tribunal Federal fixou tese na sistemática repetitiva acerca da matéria devolvida neste recurso, firmando que 'a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais' (tema de repercussão geral 1.093 - RE 1.287.019).



    O referido tema, firmado em julgamento ocorrido em 24/02/2021, teve seus efeitos modulados para que sua vigência se inicie apenas no exercício financeiro de 2022, a fim de garantir segurança jurídica nos processos cuja matéria se amolde ao tema e possibilitar a edição de Lei Complementar federal para regulamentar a emenda Constitucional 87/2015. In verbis: 



    (...)



    Assim, à exceção da cláusula nova do Convênio ICMS 93/2015, que estende a aplicação das normas às empresas optantes do Simples Nacional, até o ano de 2022 é possibilitada a aplicação do Convênio nas operações de que trata.



    A presente demanda foi proposta em novembro de 2020, anteriormente à conclusão do julgamento da ADI e do RE pelo STF, enquadrando a ação à exceção prevista para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo.



    O julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 ocorreu em 24/02/2021 e a ata de julgamento publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento.



    (...)



    Com isso, tendo sido a presente demanda ajuizada anteriormente à data de publicação da ata de julgamento tanto da ADI nº 5.469 quanto do RE nº 1.287.019, enquadrando na definição de 'ação judicial em curso' excepcionando a modulação dos efeitos para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo.



    Desse modo, considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados, deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal.” (grifos nossos)



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral:“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Outrossim, observa-se que para acolher a pretensão da parte recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da natureza das operações tributadas, se destinadas a contribuintes ou não contribuintes do ICMS, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS-DIFAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. ÔNUS DA PROVA. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; ARE 1.055.350-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/09/2017. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.375.664-ED-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 22/6/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.425.064-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.319.021-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/12/2022)



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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