Tribunal: STF
Processo: ARE 1457387
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-22
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA NÃO ACOLHIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE NOSSA SENHORA DAS DORES/SE. VERBA SALARIAL. CARGO COMISSIONADO. ASSESSOR DE DIVISÃO. DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS COM ADICIONAL DE 1/3. DIREITOS PREVISTOS NO ARTIGO 39, §3º C/C ARTIGO 7º, INCISOS VIII E XVII, AMBOS DA CF/88. ALEGAÇÃO DE FATO NEGATIVO. MUNICÍPIO QUE NÃO SE DESINCUMBIU INTEGRALMENTE DO ÔNUS PROBATÓRIO QUANTO AO PAGAMENTO DAS VERBAS REQUERIDAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 373, II, DO CPC. DEVER DE PAGAMENTO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    1. Recurso adequado, regular e tempestivo, sendo o ente municipal dispensado do recolhimento do preparo recursal, nos termos do artigo 1.007, §2º do CPC. 



    2. Ab initio, no tocante à tese de nulidade da sentença em face de violação do princípio da não surpresa (artigo 10 do CPC), por não ter havido a intimação do recorrente para se manifestar sobre seu interesse na produção de provas antes da prolação da sentença, essa não merece acolhida. Isso porque se afere que o feito foi julgado antecipadamente, pois se trata de questão unicamente de direito, que não demandou a produção de outras provas além daquelas já constantes dos autos, conduta lastreada no art. 355, I, do CPC. Além disso, o processo originário seguiu os ditames da Lei n.º 9.099/95, cujo rito processual é pautado pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, consoante seu art. 2º. Por certo, vê-se que todos os ditames processuais foram cumpridos, inclusive citação e intimações, inexistindo qualquer mácula na marcha processual. Preliminar não acolhida. 



    3. O cerne da lide recursal (Recurso inominado de pp. 368 /380 e Contrarrazões de pp. 382 /387) consiste em perquirir se o recorrido, enquanto servidor comissionado da municipalidade (Assessor de divisão), faz jus ao pagamento das férias com 1/3 correlatas ao período durante de 01/07/2018 a 19/12/2020 (proporcionais e integrais); e ao décimo terceiro salário relativo ao ano de 2020. 



    4. Compulsando os autos, é fato incontroverso que o recorrido laborou para o município recorrente durante o período de 01/07/2018 e 31/12/2020, conforme fichas financeiras de pp. 12/1, desempenhando o cargo comissionado de Assessor de divisão, no âmbito da Secretária Municipal de Urbanismo e Meio ambiente. Neste ponto, ressalte-se que a municipalidade não impugnou especificadamente as atividades desempenhadas pelo recorrido, ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, II, do CPC. 



    5. Pelo compulso dos autos e em análise minuciosa ao caso posto em debate, bem como alicerçado em entendimento jurisprudencial pacificado, vislumbra-se que não assiste razão ao recorrente quanto à tese de nulidade do vínculo firmado entre as partes. É que, embora o artigo 37, II, da CF/88 estabeleça que o ingresso de servidores no quadro do poder público, via de regra, deve ser precedido de concurso público, o próprio dispositivo faz ressalva às nomeações para cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, condição essa do recorrido. Demais disso, a função de Assessor de divisão, ocupada pelo autor, satisfaz as condições legais previstas pelo artigo 37, V, da CF/88. 



    6. Assim, tratando-se a hipótese dos autos de servidor ocupante de cargo em comissão/função de confiança, tem-se a prescindibilidade do concurso público, por se tratar de cargo de provimento de livre nomeação e exoneração, não havendo que se falar em contratação nula, até mesmo porque não há a pactuação de um contrato propriamente dito. Nesse toar, a nomeação de servidor para desempenhar cargo em comissão pode ser realizada de forma direta, como foi o caso do recorrido, o que torna seu vínculo lícito e válido. 



    7. Por conseguinte, insta frisar que o recorrido, ainda, que ocupante de cargo de comissão, possui direito ao recebimento das férias com um terço e décimo terceiro salário, conforme artigo 39, §3º c/c artigo 7º, incisos VIII e XVII, ambos da CRFB/88. 



    8. Com efeito, comprovado o vínculo funcional do recorrido, bem como a prestação dos seus serviços e o seu direito a percepção das supracitadas verbas, quais sejam, décimo terceiro e férias com um terço, tem-se que o pagamento dessas se constitui em obrigação primordial da Municipalidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito do ente público, que usufruiu dos serviços prestados pelo servidor, sem a devida contraprestação pecuniária. 



    9. Posto isso, em se tratando de lide que visa a percepção de verbas salariais não pagas pela municipalidade, compete a essa última, no caso, o devedor, provar a quitação das verbas perseguidas, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, até porque não se pode exigir do autor a prova da falta de pagamento, vale dizer, de fato negativo, a chamada prova diabólica ou impossível. 



    10. Nesse viés, muito embora comprovado o pagamento dos décimos terceiros relativos aos anos de 2018 e 2019, no que concerne às demais verbas (férias com 1/3 dos anos de 2018 a 2020; e 13º salário do ano de 2020), analisando o conjunto probatório afeito a esta lide, vê-se que o município requerido não se desincumbiu do ônus de produzir provas capazes de desconstituir o direito autoral neste ponto, em consonância com a regra prevista no artigo 373, II, do CPC. Nesse toar, o panorama fático, destarte, conduz para a inadimplência do ente requerido, quanto às férias com 1/3 referentes ao período de 01/07/2018 a 19/12/2020, e ao 13º salário do ano de 2020, de sorte que a sentença profligada deve ser mantida em sua integralidade, não havendo o que se falar em possibilidade de reforma da tutela jurisdicional prolatada. 



    11. Recurso Inominado interposto CONHECIDO e DESPROVIDO, mantendo-se inalterada a decisão profligada em todos os seus termos. Fica a parte recorrente condenada a arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, esses arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, tudo consoante art. 55, 2ª parte, da Lei n.º 9.099/95 c/c artigo 27 da Lei n.º 12.153/2009.



    12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei n.º 9.099/95 c/c artigo 27 da Lei n.º 12.153/2009” (Documento eletrônico 44)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 71). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 2°, caput e 37, II, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido.



    O Tribunal de origem assim dirimiu a controvérsia: 



          “7. Por conseguinte, insta frisar que o recorrido, ainda, que ocupante de cargo de comissão, possui direito ao recebimento das férias com um terço e décimo terceiro salário, conforme artigo 39, §3º c/c artigo 7º, incisos VIII e XVII, ambos da CRFB/88. 



    8. Com efeito, comprovado o vínculo funcional do recorrido, bem como a prestação dos seus serviços e o seu direito a percepção das supracitadas verbas, quais sejam, décimo terceiro e férias com um terço, tem-se que o pagamento dessas se constitui em obrigação primordial da Municipalidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito do ente público, que usufruiu dos serviços prestados pelo servidor, sem a devida contraprestação pecuniária”. (Documento eletrônico 44, pp. 6 e 7)



    Observo que o acórdão recorrido, além de considerar válida a contratação, reconheceu a natureza administrativa do vínculo entre o recorrido e a Administração Pública, de modo que se deve garantir o pagamento das férias e décimo terceiro salário pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito do ente federativo.



    Destaco que, para analisar essas questões, nulidade da contratação e natureza do vínculo, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Cito, com a mesma orientação, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR AUTÁRQUICO DO DEPARTAMENTO DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA (DAEE). ALTERAÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 1.010/2007 DO ESTADO DE SÃO PAULO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N. 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 



    1. Dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem – quanto à forma de ingresso do servidor na Administração Pública estadual, bem como acerca da natureza jurídica de seu vínculo – demandaria revolvimento de elementos fático-probatórios e reinterpretação da legislação local. Incidência dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula do Supremo. 



    2. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 



    3. Agravo interno desprovido”. (ARE 1.390.071 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Dje 16/2/2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DAS REGRAS DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. NATUREZA JURÍDICA DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 844.039-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/08/2015; ARE 1.271.280-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 25/09/2020; e ARE 1.238.534-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/09/2020. 



    2. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 



    3. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1.305.936 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux)



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 30 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o RE 570.908/RN, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, assegurou que o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: 



    “DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 



    2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.



     3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo, por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 



    4. Recurso extraordinário não provido.“ (grifei)



    Cito, ainda, os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Corte Suprema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 570.908-RG, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento de que servidor público estadual, ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas. Esta Corte reafirmou esse entendimento ao julgar o ARE 721.001-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assentando a vedação de enriquecimento ilícito pela Administração. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 813.805-AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25/06/2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 12.4.2017. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. DIREITO A FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. 



    1. É firme o entendimento deste Tribunal de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com o terço constitucional, o qual não pode ser restringido por falta de previsão legal. 



    2. (...)” (ARE 1.019.020-AgR/PE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, jDJe 1º/08/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direito sociais previstos no art. 7º da Constituição da República. Precedentes.



     2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 775.801-AgR/AC, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 2/12/2016)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 2. Servidor público contratado em caráter temporário. Renovações sucessivas do contrato. Aplicabilidade dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, nos termos do art. 37, IX, da CF. Direito ao décimo-terceiro salário e ao adicional de férias. 3. Discussão acerca do pagamento dobrado das férias. Questão de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 681.356-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17/9/2012).



    Por fim, ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é consolidada, no sentido de que o Poder Judiciário, em casos excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente previstos, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Seguem, na mesma linha, alguns precedentes desta Corte Suprema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 21.06.2023. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. NULIDADE PARCIAL DE QUESTÃO DE PROVA. CRITÉRIOS ADOTADOS POR BANCA EXAMINADORA. SUBSTITUIÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo , no que concerne ao reconhecimento da má formulação da questão de direito penal do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil demandaria, na hipótese, o reexame de fatos e provas da causa e a interpretação de cláusulas editalícias, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, tendo em vista as vedações contidas nas Súmulas 279 e 454 do STF. 



    2. No que tange à alegada contrariedade ao artigo 2º da Constituição Federal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes. Precedentes. 



    3. Ademais, esta Corte, ao julgar o RE 632.853- RG, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 29.06.2015, Tema 485 da repercussão geral, concluiu que, excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 1.435.814/DF, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/9/2023)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM FACE DO INCRA . OBRIGAÇÃO DE FAZER . CONCLUSÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICAÇÃO, RECONHECIMENTO, DELIMITAÇÃO, DEMARCAÇÃO E TITULAÇÃO DE TERRAS OCUPADAS POR REMANESCENTES DA COMUNIDADE QUILOMBOLA DO ´LAJEADO ´, SITUADA NO MUNICÍPIO DE DIANÓPOLIS - TO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS . IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO”. (ARE 1.377.067/TO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25/10/2022)



    Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).  



    Publique-se.



    Brasília, 22 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator