Tribunal: STF
Processo: ARE 1347217
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 9, p. 11): 



     



    “APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS Pedido de imediata restituição da diferença apurada de ICMS entre o valor presumido e o valor constatado Alegação de que a Fazenda Estadual está criando embaraços à restituição Ausência de direito líquido e certo Não foi constatado qualquer ato ilegal por parte do Estado A declaração para que se aguarde a atividade de visto das notas ficais apresentadas para a posterior restituição é medida legal e proporcional pelo Estado na sua função de fiscalização Inteligência do art. 270, II, do Decreto n. 45.490/2000 Sentença mantida Recurso Improvido.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, c e d, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, XXII, 37, caput, 93, IX, 102, § 2º, 145, § 1º, 148, 150, II, IV, e § 7º, e 155, § 2º, I, da Constituição Federal, com o intuito de que seja (eDOC 12, p. 13):



    “(...) o presente Recurso Extraordinário admitido e posteriormente CONHECIDO E PROVIDO a fim de que prospere o império da Constituição Federal, com a reforma da decisão e, em consequência, seja assegurado à Recorrente o direito à restituição dos créditos que possui provenientes de recolhimento indevido, a título de ICMS pela sistemática da substituição tributária, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Subsidiariamente, que se determine à recorrida que proceda imediata análise de eventuais pedidos administrativos a serem formulados pela recorrida, advertindo-a que, nos termos do § 4° do artigo 10 da Portaria CAT 17/99, se nada for decidido em 15 dias a contar da data do protocolo dos requerimentos, a Recorrente poderá escriturar seus créditos, bem como emitir as respectivas notas fiscais de ressarcimento para seu fornecedor, independentemente de visto prévio, ressalvando-se em ambos os casos o poder - dever do fisco de posterior fiscalização.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, com base no art. 1.030, I, a e b, do CPC, “No que diz respeito à fundamentação do acórdão, considerando estar o v. acórdão em harmonia com o julgamento definitivo do mérito do AI nº 791.292/PE, Tema nº 339, STF, DJ de 13.08.2010 (...)” e, “(...) no que diz respeito à questão referente a - Restituição – Imposto – Substituição – Tributára - o STF considerou inexistente a repercussão geral em decisão proferida no ARE nº 1.222.648/SP, Tema 1060/STF (...)” (eDOC 113, p. 1)



    Em relação as demais alegações, não admitiu nos termos do art. 1.030, V, do CPC, por não se configurar as hipóteses das alíneas c e d do art. 102, III, da CF, bem como, por se tratar de matéria infraconstitucional e com fundamento na Súmula 279 do STF (eDOC 113, p. 1-3).



    É o relatório. Decido. 



    De início, observo que o conhecimento do presente recurso é possível apenas quanto ao não cabimento do mandado de segurança, porquanto, em relação à parcela remanescente do apelo extraordinário, foi proferida, por ocasião da realização do juízo de admissibilidade no Tribunal a quo, decisão de negativa de seguimento com aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral.



    Passo ao exame da parte não prejudicada do recurso.



    Nesse ponto, a irresignação não merece prosperar.



    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 9, p. 12-14):



    “No mérito, tem-se que o mandado de segurança é o remédio constitucional contra ato ilegal ou abusivo de autoridade pública cujos fatos devem estar comprovados de plano, por meio de prova pré-constituída, como se infere da expressão direito líquido e certo.



    (...)



    No caso concreto, o direito invocado pela impetrante não ostenta tais requisitos, pois fundado em fatos que carecem de dilação probatória.



    Não há subsídio probatório que sustente a narrativa na inicial. O que há nos autos são tão somente notas fiscais que não são capazes de demonstrar a veracidade dos fatos narrados pela impetrante.



    Assim, não há prova de negativa da impetrada em autorizar a emissão das notas fiscais de ressarcimento para obter o ressarcimento dos créditos decorrentes da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada.



    (...)



    No que se refere à alegada demora para restituição, também não provado, tampouco se o crédito já foi objeto de restituição ou compensação, o que torna temerária sua concessão. Anota-se, ainda, que se está diante de mandado de segurança, que necessita de prova pré-constituída, pois não comporta dilação probatória.



    Por fim, resta prejudicado o pedido subsidiário de concessão de visto prévio no prazo de 15 (quinze) dias, pois, como já explanado, não há prova nos autos de negativa da impetrada.”



    Nesse contexto, é de se aplicar a orientação fixada no julgamento do Recurso Extraordinário 598.365 (Tema 181), relator o Ministro Ayres Britto, em que o Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral quando o recurso extraordinário combate decisão que entende pelo não cabimento ou pela ausência dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros tribunais. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:



    “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (DJe 23.6.2010).



    A questão já foi abordada em outros temas da repercussão geral e recebeu o mesmo entendimento:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.” (Tema 318, AI 800.074-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 06.12.2010)



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A 50 OBRIGAÇÕES REAJUSTÁVEIS DO TESOURO NACIONAL (ORTN). DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 34 DA LEI 6.830/1980). CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. É de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança contra decisão que julga embargos infringentes opostos em execução fiscal de pequeno valor, fundada na interpretação da Lei 6.830/1980. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.” (Tema 898, ARE 963.889-RG, de relatoria do Min Teori Zavascki, Pleno, DJ 27.05.2016)



    Destaco ainda, seguindo essa orientação, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (RE 1.117.397-ED-AgR-ED-EDv-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 13.08.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (ARE 1.215.766-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 11.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO NA ORIGEM. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 279. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365). 2. A discussão acerca da existência de gravame a direito líquido e certo atrai a incidência da Súmula 279 do STF, inviabilizando a análise do recurso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1.249.294-AgR, de relatoria do Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.06.20)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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