Tribunal: STF
Processo: HC 228823
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Viviane Pereira de Melo e outro, em favor de Tainá da Silva Soares, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 788.024/SP, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSUIR MAQUINÁRIO PARA PREPARAÇÃO DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO N. 143.641/SP PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. ALEGAÇÃO DE QUE A AGRAVANTE NÃO RESIDIA NO LOCAL DOS FATOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. AGRAVO DESPROVIDO.”



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que a paciente – cuja prisão em flagrante foi formalizada em 22.9.2022, posteriormente transformada em preventiva – foi denunciada pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, 34 e 35 da Lei 11.343/2006.



    Informam que a paciente é mãe de duas crianças menores de 12 anos (p. 2). Declaram que a paciente é primária, tem bons antecedentes e possui residência fixa, onde não traficava (p. 4).



    Alegam que a paciente detém todos os requisitos legais de acordo com o artigo 318-A, I e II, do CPP para substituição da prisão preventiva por domiciliar (p. 26).



    Afirmam que não teria sido caracterizado o periculum libertatis da paciente (p. 26).



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que a prisão preventiva seja convertida em prisão domiciliar.



    É o relatório.



    Decido.



    Cito trechos do auto de prisão em flagrante: 



    “Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública. 



    Com relação à prisão domiciliar, pontuo que os artigos 318, inciso V e 318-A, do Código de Processo Penal não conferem um direito subjetivo automático à genitora. Ora, “o uso do verbo 'poderá', no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria 'dever' do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei. Semelhante interpretação acabaria por gerar uma vedação legal ao emprego da cautela máxima em casos nos quais se mostre ser ela a única hipótese a tutelar, com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão. 



    Outrossim, importaria em assegurar a praticamente toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal o direito a permanecer sob a cautela alternativa, mesmo se identificada a incontornável urgência da medida extrema’ (STJ, HC nº 356.668/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 10/06/2016). No mesmo sentido: TJSP, HC nº 2089309-42.2016.8.26.0000, 16ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Leme Garcia, j. 12/07/2016. O novel artigo 318-A não pode ser interpretado de maneira diversa. Aliás, cabe aqui avaliar a origem da legislação, que não é outra que não o HC coletivo nº 143.641/SP (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/02/2018, que já ressalvava a possibilidade de prisão em CASOS EXCEPCIONAIS. Nesse sentido, como assentou recentemente o STJ (HC nº 457.100/PR, Min. Laurita Vaz, j. 01/08/2018): “no tocante à prisão domiciliar, não está demonstrado que a Paciente é imprescindível aos cuidados de sua filha menor, nem sequer se mostra recomendável a medida pretendida, pois as atividades ilícitas ocorriam dentro da residência da acusada, colocando em risco a preservação do bem-estar da criança”. 



    É o caso aqui, em que grande quantidade de drogas era mantida e comercializada no local em que a indiciada afirmou se tratar de sua moradia, desvirtuando totalmente sua declaração de que cuida de seus filhos. Consta da declaração em sede inquisitorial: TAINÁ também relatou que estava trabalhando na entrega de drogas, a pouco mais de um mês, e para isto estaria se utilizando de um apartamento alugado por seus patrões, onde também residia, que era naquela mesma rua no numeral 741, apartamento 1, bloco 1.’ ou seja, os filhos não estão sob os cuidados da genitora que declarou que esses estão com os pais e com a avó, eventualmente. Seja em uma hipótese ou outra, evidente a situação excepcional: a maternidade não pode garantir salvo conduto à criminalidade. Na espécie, não está mesmo comprovada a relação de dependência (se a conduzida estivesse oferecendo cuidados à prole não estaria em audiência de custódia). O próprio Supremo, recentemente, assentou que o HC 143.641 e o artigo 319-A do CPP não determinam que toda mãe de criança seja submetida a medida alternativa à prisão (prisão domiciliar), mas que o juiz analise as condições específicas do caso, porque o mais salutar é evitar a prisão e priorizar o convívio coma criança. Entretanto, pode haver situações em que o crime é grave e o convívio pode prejudicar o desenvolvimento do menor. (STF. 1ª Turma. HC 168900/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/9/2019). Na oportunidade do julgamento, o Ministro Alexandre de Moraes esclareceu que o art. 318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, ressalvadas as exceções legais. O fato de a norma ter trazido em seu bojo apenas duas exceções (crime mediante violência ou grave ameaça e crime contra descendentes) não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais, em que a prisão é se volta à própria proteção do vulnerável (interpretação teleológica). Assim, a prisão cautelar deve ser cumprida na modalidade ordinária, em centro de detenção provisória.



    Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de RAFAEL MILTON PASCHOAL e TAINÁ DA SILVA SOARES em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão.” (eDOC 12, p. 6-7).



    É cediço que, enquanto estiver sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), são garantidos ao preso diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas. 



    No âmbito constitucional, desde o artigo 1º, já se enfatiza a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, inciso III, da CF/1988). 



    No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II), mais especificamente nos capítulos dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e dos Direitos Sociais (Capítulos I e II), estão o direito à proteção da maternidade e da infância.



    Ainda, no âmbito constitucional, no Título VIII (Da Ordem Social), no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso), há a previsão de especial proteção à família pelo Estado: 



    “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.



    Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”



    Não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à infância, bem como na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza-se o bem-estar do menor. 



    Registre-se que um dos precedentes mais importantes sobre o tema ocorreu no julgamento do Habeas Corpus 143.641/SP, quando se admitiu, pela primeira vez, a impetração da ação em caráter coletivo, em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem como em benefício dos próprios menores encarcerados. 



    A Segunda Turma concedeu a ordem para que essas prisões preventivas fossem substituídas por prisões domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ressalvou-se, contudo, a não concessão da ordem para os casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra os descendentes ou ainda em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas pelo juiz da causa. 



    Essa ação teve o mérito de reconhecer a abusividade da prisão preventiva de gestantes que passam parte da gravidez e do pós-parto na companhia integral de seus filhos para, posteriormente, serem abruptamente separados, com o encaminhamento, em diversos casos, a abrigos para adoção. 



    Destaque-se, ainda, que a prisão domiciliar de investigadas gestantes ou mães de crianças menores encontra respaldo nas normas de direito internacional. 



    Com efeito, nos termos das Regras de Bangkok, de dezembro de 2010, a adoção de medidas não privativas de liberdade deve ter preferência, no caso de grávidas e mulheres com filhos dependentes.



    Transcrevo o dispositivo das Regras de Bangkok: 



    “Mulheres grávidas e com filhos dependentes 



    Regra 64 



    Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado”. 



    A necessidade de observância das Regras de Bangkok, acrescente-se, foi apontada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC 126.107/SP, e constantemente invocada pelo Ministro Celso de Mello, nos votos proferidos na Segunda Turma. 



    Sobre o tema, menciono também as seguintes decisões monocráticas de membros da Primeira Turma do STF: HC 134.979/DF, DJe 1º.8.2016; HC 134.130/DF, DJe 30.5.2016; HC 133.179/DF, DJe 5.4.2016; e HC 129.001/SP, DJe 3.8.2015, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC133.532/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 12.5.2016. E mais recentemente: HC 134.734-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 7.4.2017. 



    Como se vê, estamos diante de um caso de paciente primária. Por essa razão, a colocação da paciente em prisão domiciliar é medida que se impõe, especialmente porque não houve a devida fundamentação apta a justificar o indeferimento da mencionada substituição, porquanto não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça. 



    Ressalto, ainda, que a paciente possui 2 filhos, um com 9 e outro com 1 ano, o que indica a imprescindibilidade da paciente aos cuidados das crianças, pois há registro nos autos de que o companheiro também se encontra preso (eDOC 3 e 4).



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar que a paciente, Tainá da Silva Soares, seja posta em prisão domiciliar. Além disso, deverá a paciente: a) solicitar previamente autorização judicial sempre que pretender ausentar-se de sua residência (artigo 317 do CPP); b) atender aos chamamentos judiciais; c) noticiar eventual transferência; e d) para fins de apuração da melhor situação para a criança (ECA doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente), submeter-se, periodicamente, juntamente com sua família, a estudos psíquico-sociais.



    Registro que o Juízo de primeiro grau ficará responsável pela fiscalização do cumprimento das medidas e condições impostas, devendo advertir a paciente de que eventual desobediência implicará seu retorno ao cárcere, bem como o retorno de sua filha à casa de acolhimento.



    Determino, ainda, a utilização de tornozeleira eletrônica pela paciente, em cuja falta não pode se pautar o Juízo para negar o que agora é concedido.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente