Tribunal: STF
Processo: HC 228750
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INAPLICABILIDADE DE REGIME MENOS GRAVOSO (SÚMULA 719/STF) E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 30.5.2023, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Yuri Caldeira, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8.2.2023, concedeu, em parte, a ordem do Habeas Corpus n. 800.690/SP, para afastar a agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal, sem reflexos no apenamento: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO, SEM REFLEXOS NO APENAMENTO POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DESTA CORTE SUPERIOR. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA” (fl. 155, e-doc. 3).



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega ilegalidade e abuso de poder praticados pela Ministra Relatora Laurita Vaz em decisão monocrática, na medida em que “negou o conhecimento para a redução da pena base; a devida aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como o regime diverso do fechado e a conversão da pena restritiva de liberdade por restritivas de direito” (fl. 2, e-doc. 1).



    Narra que “o paciente foi processado e condenado a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) 
dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, cumulado com artigo 61, inciso II, ‘j’, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs Recurso de Apelação pleiteando a sua absolvição. Subsidiariamente, foi requerida a diminuição da pena base; o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea; o afastamento da agravante atinente a calamidade pública; a aplicação do redutor legal; o abrandamento do regime inicial; e a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. Em julgamento, a C. 15ª Câmara de Direito Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao Recurso. Certamente inconformada, a Defensoria Pública impetrou Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça questionando novamente a pena base; a agravante da calamidade pública; a incidência do redutor legal; o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena corporal. O C. Superior Tribunal de Justiça concedeu em parte o remédio constitucional impetrado, mas apenas para afastar a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’, do Código Penal, sem reflexos no apenamento. Nesse cenário, eis que surge o presente writ” (fl. 5, e-doc. 15).



    Anota que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de consequência, teria direito ao cumprimento da pena em regime menos gravoso, com a substituição da pena por restritiva de direitos. 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade do ato da autoridade coatora, requer-se o deferimento da medida liminar do presente writ, para que a parte paciente aguarde o julgamento do presente em regime diferente do fechado e, ao final, requer-se a concessão da ordem para afastar a valoração negativa da pena base; aplicar o redutor do art. 33, § 4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 15, e-doc-1) .



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    4. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8.2.2023, concedeu, em parte, a ordem do Habeas Corpus n. 800.690/SP, afastando a agravante prevista na alínea j do inciso II do artigo 61 do Código Penal, sem reflexos no apenamento. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). 



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça 
(HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, 
Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte 
(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020). 



    5. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente.



    6. O paciente foi denunciado pela prática de tráfico de entorpecente, previsto no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, combinado com a al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal, “porque, no dia 15 de janeiro de 2021, por volta das 15h, na Avenida Caititu, altura do n. 617, Itaquera, na cidade e comarca de São Paulo, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 15 (quinze) porções contendo Tetrahidrocannabinol, substância popularmente conhecida como ‘maconha’, com peso líquido aproximado de 17,16g (dezessete gramas e dezesseis decigramas); 02 (duas) porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 1,6g (um grama e seis decigramas); 32 (trinta e dois) frascos contendo tricloroetileno, substância popularmente conhecida como ‘lança-perfume’, com quantidade aproximada de 288 ml (duzentos e oitenta e oito mililitros), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fl. 47, e-doc. 3).



    7.  O juízo da Sexta Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda assim decidiu na sentença penal condenatória: 



    “Demonstrada a ocorrência do delito, e comprovada a autoria, a procedência da ação penal é medida que se impõe. Passo a dosar a pena a ser imposta. O acusado era tecnicamente primário à época do crime. Não obstante, as circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, uma vez que demonstrou ousadia e periculosidade, intimidando os policiais no momento em que foi flagrado, questionando-os se ‘...não tinham noção do perigo por estarem ali...’.. Logo, por esses fundamentos, atendendo aos critérios norteadores dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Considerando a menoridade relativa do acusado à época do crime, que contava com 18 anos, atenuo a pena para o mínimo legal. Incidiu, no caso concreto, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal, já que o delito foi praticado durante estado de calamidade pública, decorrente da pandemia de Covid-19 (Decreto Estadual nº 64.879 e Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020). Cumpre salientar que a lei não exige nexo de causalidade entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime praticado pelo agente. Para o reconhecimento da agravante em questão objetiva – basta que o delito seja executado durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, reconhecida por meio dos decretos supramencionados, o que indica insensibilidade moral do agente e ausência de fraternidade e solidariedade social. De se ressaltar que o texto legal é expresso ao estabelecer a incidência da referida circunstância quando o crime é praticado por ocasião de qualquer calamidade pública, não exigindo nexo de causalidade. Todavia, referida agravante fica compensada com a atenuante da confissão espontânea, já que o acusado, sempre que questionado, admitiu a responsabilidade pelo crime. Não estão presentes os requisitos legais para a redução de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06, como muito bem observou o representante do Ministério Público. Com efeito, conforme se verifica do quadro probatório produzido, o acusado promovia o tráfico ilícito de entorpecentes há pelo menos duas semanas, não se tratando de fato isolado em sua vida. No momento em que foi abordado, portava as drogas e também R$316,00 em notas trocadas, como se observa da imagem juntada à pág. 31, o que revela que já havia vendido inúmeras porções dos entorpecentes. E ao que tudo indica, não exerce qualquer atividade lícita até porque não produziu qualquer prova a respeito, não sendo desarrazoado presumir que faz da traficância seu meio de vida. Por fim, a reforçar a convicção nesse sentido, verifica-se que o acusado foi preso em flagrante meses depois, praticando crime da mesma natureza, o que revela habitualidade. E ao que consta, está preso pelo crime referido e já foi condenado em primeiro grau de jurisdição (24ª Vara Criminal desta Capital – págs. 207/208), ocasião em que também lhe foi vedado o direito de interpor recurso em liberdade. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal que a Justiça Pública move contra YURI CALDEIRA, R.G. nº 63.137.126, e o condeno ao cumprimento de cinco anos de reclusão e ao pagamento do valor correspondente a quinhentos dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente no REGIME FECHADO, tendo em vista o que dispõe a Lei nº 11.464/07, que alterou a redação original do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. Pela gravidade do crime aqui tratado, considerado hediondo, pelas razões consignadas quando da fixação da pena, bem como pelo montante aplicado, o acusado NÃO poderá recorrer em liberdade, e, igualmente, não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, que não tem aplicação ao crime tratado na presente ação penal, que tem regras especiais e que são aplicadas em detrimento das gerais (...)” (fls. 51-53, e-doc. 3).



    8. Ao proferir a decisão monocrática da presente impetração, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, no mesmo sentido da condenação, confirmou ter sido a pena-base fixada corretamente pelo juízo de origem, acima do mínimo legal pela intimidação do paciente aos policiais, no momento da abordagem, extrapolando conduta inerente ao tipo penal: 



    “(...) Portanto, passo a analisar diretamente o mérito da impetração. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. No caso, o Juízo sentenciante, em fundamentação mantida pelo Tribunal de origem, fixou a 
pena-base do Paciente acima do mínimo legal nos seguintes termos (fls. 250; grifos diversos do original): ‘Passo a dosar a pena a ser imposta. O acusado era tecnicamente primário à época do crime. Não obstante, as circunstâncias judiciais não lhe são favoráveis, uma vez que demonstrou ousadia e periculosidade, intimidando os policiais no momento em que foi flagrado, questionando-os se '...não tinham noção do perigo por estarem ali...'.. Logo, por esses fundamentos, atendendo aos critérios norteadores dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três 
dias-multa.’ Como se observa, a pena-base do Paciente, no tocante às circunstâncias do delito, foi fixada acima do mínimo legal, em razão do fato de o réu ter procurado intimidar os policiais no momento da abordagem, ‘questionando-os se '...não tinham noção do perigo por estarem ali...'’. Tais circunstâncias emprestaram à conduta do Acusado especial reprovabilidade que não se afigura inerente ao próprio tipo penal” (fls. 155-157, e-doc-3). 



    Essa decisão monocrática está de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, por estar fundamentada na majoração pelo juízo, sem que haja configuração de constrangimento ilegal na espécie. Assim, inviável reexaminarem, em habeas corpus, os fundamentos e o patamar de aumento apresentados nas instâncias antecedentes quanto a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base.



    Descabe, portanto, ter por inidônea a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a valoração desfavorável das circunstâncias e considerar a pena-base desproporcional. O habeas corpus não se presta a examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito que levaram à majoração da pena. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 225.079-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.3.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020). 



    Confiram-se também os julgados: RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, 
DJe 16.4.2010; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007.



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    9. Quanto à agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal, a Ministra Relatora concluiu no sentido de seu afastamento, o que há de ser mantido pelos fundamentos apresentados, sendo do que se considerou comprovado como constrangimento ilegal ao qual submetido o paciente: 



    “[S]aliente-se que a jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que a incidência da referida agravante da calamidade pública exige a demonstração de que o réu, de algum modo, prevaleceu-se dessa situação fática para a prática do crime. Portanto, não é suficiente a mera referência genérica à existência de uma calamidade pública contemporânea aos fatos, como ocorreu no caso em apreço, sendo imprescindível a demonstração de que esta foi empregada para possibilitar ou facilitar o delito. 



    (...) Assim, por não ter sido demonstrada, pelas instâncias ordinárias, a existência de vínculo entre a calamidade pública invocada e a prática do delito, deve ser afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal. De todo modo, observo que não haverá repercussão na pena fixada, pois, na segunda fase dosimétrica, a Jurisdição ordinária procedeu à compensação entre a referida agravante – ora afastada – e a atenuante da confissão espontânea, mantendo a pena intermediária no mínimo legal, patamar que não pode ser reduzido, em atenção ao disposto no Enunciado n. 231 da Súmula desta Corte Superior” (fl. 158, 
e-doc. 3).



    10. Sobre o pedido para reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, a Relatora decidiu que, “Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o Juízo sentenciante entendeu por afastar a aplicação da minorante com base nas seguintes razões (fls. 251-252; sem grifos no original): ‘Não estão presentes os requisitos legais para a redução de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da lei 11.343/06, como muito bem observou o representante do Ministério Público. Com efeito, conforme se verifica do quadro probatório produzido, o acusado promovia o tráfico ilícito de entorpecentes há pelo menos duas semanas, não se tratando de fato isolado em sua vida. No momento em que foi abordado, portava as drogas e também R$316,00 em notas trocadas, como se observa da imagem juntada à pág. 31, o que revela que já havia vendido inúmeras porções dos entorpecentes. E ao que tudo indica, não exerce qualquer atividade lícita até porque não produziu qualquer prova a respeito, não sendo desarrazoado presumir que faz da traficância seu meio de vida. Por fim, a reforçar a convicção nesse sentido, verifica-se que o acusado foi preso em flagrante meses depois, praticando crime da mesma natureza, o que revela habitualidade. E ao que consta, está preso pelo crime referido e já foi condenado em primeiro grau de jurisdição (24ª Vara Criminal desta Capital – págs. 207/208), ocasião em que também lhe foi vedado o direito de interpor recurso em liberdade" (fl. 159, e-doc. 3).



    Complementa que o Tribunal de origem manteve o afastamento: 



    "Nesse passo, consigno que, ao contrário do alegado pela defesa nas razões recursais, não há que se falar em aplicação da causa especial de redução de pena (Lei nº 11.343/06, art. 33, 
§ 4º), pois referida benesse, por expressa disposição legal, 
aplica-se somente a réus primários e que não se dediquem às atividades criminosas. Com efeito, embora o acusado seja primário e de bons antecedentes, restou evidenciado, pelas circunstâncias da abordagem, como bem fundamentado pelo MM. Juízo a quo, que não se tratava de atividade inédita de sua parte. Com efeito, extrai-se dos elementos de prova coligidos aos autos que Yuri praticava o tráfico havia ao menos duas semanas e contava, para tanto, com o auxílio de um terceiro, que exercia o papel de 'segurança', de forma a garantir o sucesso da atividade criminosa. Ademais, o acusado foi preso em flagrante delito em poder de porções de maconha, cocaína e 'lança-perfume', além de R$ 316,00 e anotações alusivas à contabilidade do tráfico; não bastasse, lançou-se novamente ao comércio espúrio após ser beneficiado com a liberdade provisória nestes autos. Tais circunstâncias, bem analisadas na r. sentença, demonstram que o apelante não se qualifica como 'traficante de primeira viagem' ou 'pequeno traficante' (aquela que comercializa mínimas porções de drogas, apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), destinatários da excepcional causa especial de diminuição de pena. Até porque não se confia a comercialização de drogas e a guarda de dinheiro e anotações de contabilidade das vendas a alguém que não tenha alcançado considerável grau de confiabilidade dentro da cadeia do tráfico. Enfim, as circunstâncias do crime supramencionadas bem demonstram que Yuri dedicava-se a atividades criminosas, inviabilizando-se a concessão do redutor” (fl. 159, e-doc. 3).



    A Relatora, Ministra Laurita Vaz, conclui pela impossibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por exigir a questão aprofundado reexame probatório. 



    No mesmo sentido é o entendimento deste Supremo Tribunal. Para afastar-se a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, configurando-se revolvimento do acervo 
fático-probatório, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APETRECHOS PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO, QUANTIDADE E QUALIDADE DE ENTORPECENTES: FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(RHC n. 211.820-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. (...) 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO 
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 
2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Ademais, não se comprova ilegalidade ou teratologia na decisão monocrática objeto deste habeas corpus. 



    11. Quanto ao pedido da impetrante para a aplicação de regime menos gravoso ao paciente, nos termos da Súmula n. 719 desta Corte, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fundamentadamente, a Ministra Laurita Vaz decidiu que “(...) estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e, presente circunstância desfavorável, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, § 2º, alínea b, e 59, ambos do Código Penal” (fl. 161, 
e-doc. 3).



    Como se depreende da decisão do juízo de origem, houve fundamentação para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena e sobre os motivos que impediram sua substituição por restritiva de direitos: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal que a Justiça Pública move contra YURI CALDEIRA, R.G. nº 63.137.126, e o condeno ao cumprimento de cinco anos de reclusão e ao pagamento do valor correspondente a quinhentos dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida inicialmente no REGIME FECHADO, tendo em vista o que dispõe a Lei nº 11.464/07, que alterou a redação original do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. Pela gravidade do crime aqui tratado, considerado hediondo, pelas razões consignadas quando da fixação da pena, bem como pelo montante aplicado, o acusado NÃO poderá recorrer em liberdade, e, igualmente, não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, que não tem aplicação ao crime tratado na presente ação penal, que tem regras especiais e que são aplicadas em detrimento das gerais” (fls. 53-54, e-doc. 3). 



    É entendimento sumulado por este Supremo Tribunal que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula n. 719/STF). Nesse ponto, também não se verifica ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem. A quantidade das drogas não é tão significativa, mas somada à sua plur