Tribunal: STF
Processo: ARE 1464852
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, resumido na seguinte ementa (Doc. 163):



    APELAÇÃO - Tráfico de drogas - Preliminares afastadas - Embora não realizada a audiência de custódia em virtude da pandemia causada pela COVID-19, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva depois da manifestação das partes, tendo o Juízo a quo analisado a legalidade do flagrante, além de não ter sido comprovada pela defesa qualquer ocorrência de prejuízo no caso concreto - Não há confundir mero usuário de tóxico (que pode ser até mesmo habitual, mas sem qualquer comprometimento mental) com dependente químico, cuja graduação varia entre a inimputabilidade e a semi-imputabilidade. O artigo 45 da Lei nº 11.343/06 (Lei Antitóxicos), lex specialis, cuida especificamente da inimputabilidade pela dependência de droga, o que, excluindo a culpabilidade, pode resultar na isenção penal (e consequente imposição, por prazo indeterminado, de medida de segurança), enquanto que o seu artigo 46 trata da respectiva semi-imputabilidade, que, versando sobre os fronteiriços (situados entre a plena imputabilidade e a inimputabilidade absoluta), pode implicar tão só redução penal. Tais situações (inimputabilidade e semi-imputabilidade) não são demonstráveis por prova pessoal, pois devem ser objeto de incidente próprio, com perícia oficial a confeccionar o correspondente laudo. Nada obstante, não basta que elas sejam alegadas (art. 156 do CPP). É imprescindível que o Juízo Natural da Causa (CF: art. 5º, LIII), a quem as provas se destinam, então se veja diante de razoável dúvida sobre ocorrência da inimputabilidade ou semi-imputabilidade, hipótese esta em que determinará a instauração do respectivo incidente - e, mesmo assim, posteriormente não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte (CPP, art. 182). Ora, inocorreu demonstração de razoáveis indícios a, de fato, justificarem a instauração do incidente, porquanto indemonstrado no caso dos autos que o uso de estupefacientes gerou dependência a ponto de juridicamente comprometer a higidez mental, gerando a inimputabilidade (inteira incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou de autodeterminação de acordo com esse entendimento: artigo 45 da Lei nº 11.343/06) ou causando a semi-imputabilidade (ausência da plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento: artigo 46 da mesma Lei) - Descabimento - Conduta que se amolda ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 - Conjunto probatório bastante a demonstrar que o apelante trazia consigo diversas porções de drogas para fins de tráfico - Depoimento policial coerente e coeso - Penas bem fixadas, observado o sistema trifásico Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante dos maus antecedentes - Apesar de a pena corporal ser superior a 4 e não exceder a 8 anos, o regime inicial não pode ser diverso do fechado, diante da desfavorabilidade no primeiro estágio dosimétrico, descabendo cogitar in casu no regime intermediário, tampouco no aberto - Incabíveis a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o sursis penal, até porque o quantum sancionatório já os obstaculiza - 



    RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do criem de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006) (Doc. 126).



    Segundo a denúncia, 



    RODRIGO PASCOAL DA SILVA ALMEIDA, vulgo “Neco”, qualificado às fls. 16/17, agindo em concurso de agentes com o adolescente Kelvin Viana da Silva, trouxe consigo, para entrega e consumo de terceiros, 105 (cento e cinco) pinos de cocaína e 17 (dezessete) pinos de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 08/09 e laudo pericial de fls. 66/75. (Doc. 48).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 163).



    Os Embargos de Declaração opostos contra o referido julgado foram rejeitados (Doc. 170).



    Inconformada, a defesa de RODRIGO PASCOAL DA SILVA ALMEIDA interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega que o acórdão recorrido violou o art. 5º, incisos LVII e XLVI, da CF/1988. (Doc. 67)



    Aduz, em linhas gerais, a nulidade da condenação, ao argumento de que, “desde o início, o Recorrente argui o cerceamento de defesa por não oportunizar a apresentação do assistido perante autoridade judicial através da audiência de custódia, uma vez que, perante a autoridade policial o preso se utilizou do direito de manifestar-se somente perante o órgão jurisdicional Juiz.” 



    Argumenta que “houve violação literal ao disposto na Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime que tornou obrigatória a audiência de apresentação estabelecendo o procedimento a ser adotado e as sanções decorrente da não realização do ato processual. No mesmo sentido, as normas internacionais que asseguram a audiência, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, não fazem distinção a partir da modalidade prisional.”



    Requer, assim, o provimento do apelo extremo, para anular a condenação. Subsidiariamente, busca a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a fixação de regime prisional menos gravoso.



    O Tribunal de origem inadmitiu o apelo, aos fundamentos de que (a) aplica-se ao caso a tese firmada no tema 660 da Repercussão Geral; (b) a análise dos pedidos demandaria o reexame de normas infraconstitucionais; (c) “o recurso extraordinário foi interposto sem a fundamentação necessária, apta a autorizar o seu processamento”, a incidir o teor da Súmula 284/STF; (d) a matéria impugnada não foi devidamente prequestionada (Súmula 282/STF); e (e) a análise dos temas invocados no Recurso Extraordinário demanda o reexame do conjunto probatório, providência inviável na presente via processual (Súmula 279/STF) (Doc. 186). 



    No Agravo interposto, o recorrente alega, em suma, que não incidem os óbices processuais apontados. No mais, reitera os fundamentos expostos nas razões do Recurso Extraordinário (Doc. 191).



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da defesa para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 173): 



    No presente caso, encontram-se presentes tanto os elementos da relevância quanto da transcendência, já que o tema foi objeto de apreciação recente nesse C. Supremo Tribunal Federal - STF. 



    A relevância social se verifica, uma vez que, o cerceamento de defesa do preso culminou no decreto condenatório, sendo-lhe, ainda, fixado pena desproporcional e em meio fechado. Assim, nota-se que o Recorrente não se encontra em situação isolada em nosso ordenamento jurídico, uma vez que, muitos outros réus foram, são e poderão vir a ter seus direitos violados com anuência do Judiciário, o que gera desassossego social. 



    Ao ferir direitos fundamentais consagrados pela nossa Constituição Federal, abre-se precedente para que outros direitos de igual ou menor relevância sejam violados, gerando, deste modo, insegurança jurídica. 



    Da mesma forma, a transcendência se verifica, devido ao fato de que se poderá vir a autorizar outras violações futuras a direitos individuais, sendo que a única forma de garantir a devida fundamentação da decisão judicial, nesse caso, se dá por meio de Recurso Extraordinário. Saliente-se que são diversas pessoas que se encontram na mesma situação, de modo que a sociedade como um todo será afetada pela decisão. 



    Frise-se ainda, que não houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, devendo o presente recurso ser admitido e julgado, afetando com isso eventuais recursos que venham a ser interpostos. 



    Assim, é relevante que seja analisado o mérito do presente recurso, uma vez que, está comprovada a repercussão geral da matéria. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Quanto à alegação de cerceamento de defesa, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    Ainda que superados esses graves óbices, as teses defensivas não seriam acolhidas.



    A propósito, transcreve-se o voto condutor do acórdão, no ponto que o Tribunal de origem afasta a nulidade suscitada pela defesa (Doc. 163):



    Preliminarmente, não há que se falar em nulidade da ação penal, em razão da ausência de realização da audiência de custódia, pois, embora não realizada a audiência de custódia em virtude da pandemia causada pela COVID-19, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva depois da manifestação das partes (fls. 78/84 e 85/86), tendo o Juízo a quo analisado a legalidade do flagrante (fls.87/90), além de não ter sido comprovada pela defesa qualquer ocorrência de prejuízo no caso concreto. 



    Aliás, insta anotar que, em função da regra genérica do artigo 563, do Código de Processo Penal, "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" ("pas de nullité sans grief"), sendo ônus, pois, de quem alegá-la (seja a eiva relativa ou absoluta) demonstrá-la (art. 156 do mesmo Codex). 



    A respeito, o Guardião da Constituição da República (CF, art.102): 



    "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a nulidade, ainda que absoluta, não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo dela decorrente. Precedentes" (ARE 808707 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 14/04/2015). 



    "Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes" (HC 120233, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 11/02/2014). 



    Efetivamente, o Tribunal de origem, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, não reconheceu a nulidade alegada pela defesa. Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que eventuais ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Não bastasse, as alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator para a ampla defesa e o contraditório, pois, conforme destacado pela Corte estadual, “embora não realizada a audiência de custódia em virtude da pandemia causada pela COVID-19, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva depois da manifestação das partes (fls. 78/84 e 85/86), tendo o Juízo a quo analisado a legalidade do flagrante (fls.87/90)”. 



    Em conclusão: o recorrente não indicou o prejuízo sofrido e nem de que modo a nulidade arguida lhe favoreceria, razão pela qual não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, invalidar toda a instrução processual.



    Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional." (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014), este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    Além do mais, a reforma do aresto passa, necessariamente, pelo reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 



    Dessa forma, (a) o exame da pretensão veiculada nestes apelos situa-se no contexto normativo infraconstitucional (Código de Processo Penal), de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas); e (b) a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento dos recursos passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE, o que inviabiliza o conhecimento dos apelos extremos. A propósito:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Absolvição sumária. Legítima defesa. Desclassificação de delito. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF).



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1267774 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020)



    No mesmo sentido: ARE 1384674 TPI-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 10/11/2022; ARE 1227391 AgR-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 04/11/2020; ARE 1135535 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 10/12/2018; ARE 777117 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 03/02/2014.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de dezembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente