Tribunal: STF
Processo: RE 1433193
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Décima Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região, o qual manteve sentença que julgou procedente o pedido formulado pela parte autora para declarar a inexistência de relação jurídica tributária consistente na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, [e] determinar à União Federal que proceda a repetição do indébito devido, acrescido da taxa SELIC até o efetivo pagamento, deduzindo eventuais valores já restituídos, observado o prazo prescricional (Doc. 4, fl. 2 e Doc. 6).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega que no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, o STF fixou tese no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Todavia, afirma que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do referido paradigma, o Plenário desta SUPREMA CORTE modulou os efeitos da decisão para assentar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se dará somente após 15/03/2017, ou seja, a partir de 16/03/2017 (Doc. 10, fl. 6).



    Assim, entende que o acórdão recorrido merece reforma, pois desconsiderou a necessidade de se manter o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS para fatos geradores que ocorreram ATÉ 15/03/2017 (Doc. 10, fl. 7).



    Inicialmente, o Juízo de origem negou seguimento ao RE ao fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada no Tema 69/RG (Doc. 12).



    Opostos Embargos de Declaração em face dessa decisão (Doc. 14), foram acolhidos, com efeitos infringentes, determinando-se a devolução dos autos ao Órgão Julgador para eventual adequação à modulação de efeitos realizada pelo STF no Tema 69/RG (Doc. 16).



    Em juízo de retratação negativo, o Juízo local manteve o acórdão recorrido. Para tanto, aduziu que considerando que a presente ação foi ajuizada em 13/03/2020, a parte autora faz jus à restituição integral dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais (Doc. 18).



    Em novos Embargos de Declaração, a UNIÃO afirma que houve contradição e omissão na decisão embargada, pois na modulação de efeitos nos autos do Tema 69/RG fez-se a ressalva quanto às demandas judiciais e administrativas propostas ATÉ a data da sessão de julgamento do RE nº 574.706/PR (15/03/2017), situação na qual não se aplica a modulação de efeitos, não havendo restrição temporal para a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Doc. 20, fl. 5).



    Os Embargos foram rejeitados (Doc. 22).



    Inconformada, a UNIÃO interpôs novo RE (Doc. 24), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, argumentando que acórdão recorrido não aplicou a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, para incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS em relação aos fatos geradores surgidos ATÉ 15/03/2017 (Doc. 24, fl. 2), violando, assim, o art. 195, I, “b”, da CF/1988.



    Na sequência, o Juízo de origem admitiu o apelo extremo com a observação de que o acórdão recorrido destoou da modulação dos efeitos realizada por esta SUPREMA CORTE no Tema 69/RG (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do Recurso Extraordinário, prequestionada a matéria e demonstrada sua repercussão geral, passo à análise do mérito.



    Conforme narrado, MZ USINAFER USINAGEM EIRELI ajuizou ação ordinária requerendo que a UNIÃO abstenha-se de incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o consequente ressarcimento pelas quantias eventualmente pagas a esse título.



    No apelo extremo, a UNIÃO requer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos até 15/3/2017 (Doc. 10, fl. 7).



    Sobre a matéria, no julgamento do RE 574.706-RG, de relatoria da Eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe de 2/10/2017, em que se discutia, à luz do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: 



    O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, esta CORTE acolheu parcialmente os aclaratórios para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017), relativamente às ações propostas após a data da sessão em que julgado o mérito da questão.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    Assim, o acórdão recorrido deve ser reformado, para reconhecer legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS em relação aos fatos geradores surgidos até a data de julgamento do mérito do referido paradigma de repercussão geral (15/03/2017).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar parcialmente procedente o pedido, na forma da fundamentação.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de maio de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente