Tribunal: STF
Processo: HC 225673
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA: FRAÇÃO DE REDUÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 776.407/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 945 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico internacional de drogas).



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da defesa, porém, acolhendo em parte o parecer ministerial, excluiu, de ofício, a agravante da reincidência, redimensionando a sanção para 8 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 886 dias-multa, mantido o regime fechado.



    4. Inconformada, a defesa protocolou, em 05/10/2022, o mencionado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.  



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base, afirmando que ações penais em andamento não devem ser consideradas como maus antecedentes na dosimetria da pena. Por conseguinte, diz que inexiste justificativa para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Alega ausente fundamentação idônea a justificar a fração de diminuição decorrente da atenuante da confissão em patamar inferior à 1/6.



    6. Busca, liminarmente e no mérito, o afastamento da ilegalidade na dosimetria da pena, nos termos expostos.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021); e HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Quanto ao pleito de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ressalto que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ” 



    12. Na hipótese dos autos, ao proceder a dosimetria da pena, o magistrado de origem reconheceu a agravante da reincidência e, em razão dessa circunstância, considerou inviável a aplicação da causa de diminuição ora pretendida. O Tribunal de origem, apesar de concluir que a condenação anterior do paciente não seria apta a configurar a reincidência, caracterizaria maus antecedentes. Dito isso, foi mantido o afastamento da causa de diminuição. Eis os fundamentos lançados:



    “No que se refere à agravante da reincidência, assiste razão ao Ministério Público Federal quanto à sua exclusão. Verifica-se que o apontamento mencionado pelo magistrado cuida de fato delituoso ocorrido em 07.01.2011, mas com trânsito em julgado na data de 28.05.2018, ou seja, depois do crime aqui apreciado (Apenso - antecedentes).



    Neste ponto, é pacífica a jurisprudência no sentido de que tal condenação não serve para a reincidência, porém pode servir de fundamento para avaliação negativa dos antecedentes do réu.



    Na hipótese vertente, deixo de considerar o apontamento mencionado na primeira etapa da dosimetria, na condição de mau antecedente, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, em observância ao princípio da non reformatio in pejus.



    Desta feita, com aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, resta a pena intermediária em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.



    (...)



    Em relação a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, observo que o magistrado de primeira instância motivou a sua não aplicação apenas e tão somente na reincidência do réu.



    O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    No particular, verifica-se que, conquanto o réu não seja tecnicamente reincidente, ele possui maus antecedentes, conforme destacado em momento anterior. Logo, ainda se mantém inviável a aplicação da causa de diminuição de pena.



    Desta feita, preservado o não reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.” (e-doc. 11, p. 10-11; grifos nossos).



    13. O Superior Tribunal de Justiça, reafirmando a validade das premissas, fez ver que, na espécie, o afastamento da benesse se deu em razão de condenação definitiva por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior. Eis os fundamentos lançados:



    “No tocante à redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim restou consignado na sentença condenatória, in verbis (fl. 37): ‘Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista pelo Art. 33 § 4° da Lei n°11.343/06, face à reincidência do Réu.’



    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    Na hipótese, a Corte de origem utilizou, para fins de afastamento da redutora capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma condenação que se refere a fatos anteriores ao crime em comento, mas com trânsito em julgado posterior.



    Nesse diapasão, o afastamento da redutora não se deu em razão de ação penal em curso, tal qual defende a impetrante, mas em razão do entendimento de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, bem como fundamentar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois diz respeito ao histórico do paciente.” (e-doc. 5, p. 4, grifos nossos).



    14. Desse modo, consoante consignado, considerou-se, a título de maus antecedentes, condenação por crime cometido antes do delito objeto da ação penal em discussão, mas com trânsito em julgado posterior, para inviabilizar a concessão da benesse. Inexiste ilegalidade no ponto. 



    15. Ensina abalizada doutrina que, para fins de caracterização dos maus antecedentes, é suficiente a existência de uma condenação penal definitiva por fato anterior ao crime cuja pena esteja sendo individualizada, pouco importando o momento em que se deu a preclusão máxima do título condenatório (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral, 10ª ed., MÉTODO, 2016, p. 726-727).



    16. Nesse sentido, firmou-se o entendimento desta Corte. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59). 3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 117.737/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15/10/2013, p. 04/11/2013; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 135.400/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 06/06/2017, p. 05/09/2017).



    17. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento da minorante, inexistindo constrangimento ilegal. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    18. Por fim, a questão referente à fração de diminuição decorrente da aplicação da atenuante da confissão espontânea não passou pelo crivo das instâncias antecedentes. O STJ, sem adentrar o tema, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que a matéria não fora objeto de debate no acórdão impugnado, não tendo sido sequer arguida na origem. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator