Tribunal: STF
Processo: RE 1360028
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-23
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 5-6, Doc. 4):



    “APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO: INSURGÊNCIA DO CONTRIBUINTE CONTRA A REDUÇÃO DE COEFICIENTES DAS ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS PROMOVIDA PELO DECRETO 8.395/15, À CONTA DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INOCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO DECRETADA EM 1° GRAU QUE FICA AFASTADA, POSSIBILITANDO-SE O EXAME DO MÉRITO (ART. 515, § 30, CPC/73 E ART. 1013, § 3°, I, DO CPC/15). MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. 



    1. Pleno cabimento da propositura do mandado de segurança para questionar decreto com efeitos concretos: deve ser anulada a extinção do processo sem exame do mérito, e, estando a causa madura para pronto julgamento, aplica-se o §3° do art. 515 do CPC/73 (atual art. 1013, § 30, I, do CPC/15). 



    2. Faz parte do cenário da tributação no Brasil que lei ordinária possa estabelecer os patamares mínimos e máximos das exações, delegando ao Poder Executivo a fixação das alíquotas. No ponto, vale recordar que o artigo 150, inc. I, da Constituição Federal exige lei para aumentar, mas não para diminuir tributos.



    3. O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto; seu § 5º autorizou ao Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do art. 23 (fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas neste artigo, os quais poderão ser alterados, para mais ou para menos, ou extintos, em relação aos produtos ou sua utilização, a qualquer tempo). Os coeficientes foram introduzidos pelo Decreto 5.059/04 e posteriormente reduzidos pelo Decreto 8.395/15. Havendo antiga previsão legal para a providência, não há que se cogitar de "surpresa" para o contribuinte. 



    4. Ausência de inconstitucionalidade e de ilegalidade.”



    Opostos Embargos de Declaração (fl. 3, Doc. 5), foram rejeitados com imposição de multa (Doc. 6).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, BCI – BRASIL CHINA IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA S/A., alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, caput; 150, III, "c", e 195, §6º, da CF/1988. 



    Sustenta, em síntese, que “o Poder Executivo, lançando mão do Decreto n. 8.395, publicado em 29.01.2015, alterou os coeficientes fixados em 2004, majorando a contribuição para o PIS e a COFINS em total desrespeito aos princípios constitucionais e tributários da anterioridade do exercício e anterioridade nonagesimal previsto no art. 195, § 6º da CF” (fls. 2-3, Doc. 8).



    Afirma que as exceções à noventena estão exaustivamente dispostas no §1° do art. 150 da Constituição Federal, entre as quais “não se encontram relacionadas (…) a contribuição para o PIS e a COFINS” (fl. 11, Doc. 8).



    Por fim, requereu o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário “para que seja concedida a segurança nos termos da petição inicial, para declarar o direito líquido e certo da Recorrente à restituição ou compensação da contribuição para o PIS e da COFINS recolhidas a maior no período compreendido entre 10/02/2015 e 10/05/2015, em decorrência do inconstitucional Decreto n. 8.395, de 2015, a ser processada na forma administrativamente da Instrução Normativa RFB n. 1.300/2012 ou outro normativo que venha a lhe substituir” (fl. 15, Doc. 8).



    Em contrarrazões, a União sustentou, em suma, que “o recurso não merece ser provido, visto que não houve violação ao princípio da não surpresa, relativo à segurança jurídica, posto que o disposto no art. 23, §5°, da Lei 10.865/04 deixa claro que os coeficientes de redução podem ser alterados por ato do executivo, vigendo sobre os fatos geradores ocorridos após a alteração.” (fl. 14, Doc. 9).



    Na sequência, o RE foi admitido na origem e os autos remetidos ao STF (Doc. 10).



    Inicialmente o Recurso Extraordinário foi devolvido à origem pela Presidência desta SUPREMA CORTE, a fim de que fosse observado o entendimento firmado no julgamento do RE 1.043.313-RG sob a sistemática da repercussão geral - Tema 939 (Doc. 26).



    Em nova análise da questão, o Juízo de origem afastou a incidência do referido precedente vinculante ao argumento de que “a discussão aqui travada envolve a violação à noventena pelo Decreto 8.395/15, que majorou o PIS e a COFINS sobre combustíveis antes de decorridos 90 (noventa) dias da sua publicação. O leading case objeto do tema 939, todavia, refere-se ao restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras por meio de ato infralegal” (fl. 2, Doc. 29)



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional devidamente prequestionada na instância de origem. Ausentes óbices processuais, passo ao exame do mérito.



    Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por BCI - Brasil China Importadora e Distribuidora S/A em face do CHEFE DA INSPETORIA DA ALFÂNDEGA DO PORTO DE SANTOS, em que a parte impetrante requer a restituição ou compensação da contribuição para o PIS e da COFINS recolhidas a maior no período compreendido entre 10/02/2015 e 10/05/2015, sustentando, para tanto, a inconstitucionalidade do Decreto 8.395/2015 (fl. 15, Doc. 1).



    Extinto o processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, inciso IV, do CPC de 1973 (Doc. 2), o Tribunal de origem deu provimento à apelação para afastar a extinção do processo, denegando a segurança mediante os seguintes fundamentos (fls. 3-4, Doc. 4):



    “O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. 



    Seu § 5º autorizou ao Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do art. 23 (fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas neste artigo, os quais poderão ser alterados, para mais ou para menos, ou extintos, em relação aos produtos ou sua utilização, a qualquer tempo). Os coeficientes foram introduzidos pelo Decreto 5.059/04 e posteriormente reduzidos pelo Decreto 8.395/15. 



    O ato, ao contrário do alegado pela impetrante, não exige a observância da anterioridade nonagesimal, pois não há majoração tributária, mas apenas manejo das alíquotas dentro dos parâmetros já instituídos pela própria lei. 



    Ou seja, autoriza-se ao Executivo somente reduzir e restabelecer as alíquotas já fixadas em lei, e não majorá-las, o que certamente incorreria em violação aos princípios da legalidade e da anterioridade nonagesimal. A medida é recorrente em nosso sistema tributário, em virtude do caráter extrafiscal dos tributos incidentes sobre a cadeia produtiva, permitindo ao Executivo margem de ação para adequá-los às demandas socioeconômicas. 



    Faz parte do cenário da tributação no Brasil que lei ordinária possa estabelecer os patamares mínimos e máximos das exações, delegando ao Poder Executivo a fixação das alíquotas. No ponto, vale recordar que o artigo 150, inc. I, da Constituição Federal exige lei para aumentar, mas não para diminuir tributos.



    […]



    Não há que se falar em violação ao princípio da não surpresa, relativo à segurança jurídica, posto que o disposto no art. 23, § 5°, da Lei 10.865/04 deixa claro que os coeficientes de redução podem ser alterados por ato do Executivo, vigendo sobre os fatos geradores ocorridos após a alteração.”



    Verifica-se que o acórdão recorrido está em dissonância da jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que a redução ou supressão de benefício fiscal (no caso, redução dos coeficientes de redução das alíquotas de PIS/COFINS), constitui majoração indireta de tributo, de forma que deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Vejam-se os seguintes precedentes:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCENTIVO FISCAL. REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA. ANTERIORIDADE. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal concebe que não apenas a majoração direta de tributos atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. Precedentes.



    2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.053.254-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/11/2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE INCENTIVO FISCAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional nele suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido (Súmula 282/STF). Ressalte-se que não prequestiona a matéria constitucional sua suscitação, pela primeira vez, em embargos declaratórios opostos ao acórdão de segundo grau (Súmula 356/STF). 



    II – Nos termos do art. 150, III, c, da Constituição Federal, a redução ou a supressão de benefício fiscal deve observar o princípio da anterioridade geral e nonagesimal. Precedentes. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.365.114-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/7/2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    1. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso do Estado de São Paulo para dar-lhe provimento. O acórdão do TJSP decidiu pela necessidade de respeito à anterioridade diante do aumento indireto de tributos.



    2. O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta. No entanto, os seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte.



    3. Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Pública.” (ARE 1.382.457-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 29/8/2022)



    Acresça-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADI 5277, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, firmou entendimento de que a majoração da contribuição ao PIS e ao Cofins por meio de Decreto autorizado deve submeter-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal.



    Veja-se a ementa do julgado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e Cofins. Parágrafos 8º a 11 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08. Venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Fixação, pelo Poder Executivo, de coeficientes para reduzir alíquotas dessas contribuições, as quais podem ser alteradas para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Anterioridade nonagesimal. Necessidade de observância. 1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. 2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado. 3. Os dispositivos impugnados tratam da possibilidade de o Poder Executivo fixar coeficientes para reduzir as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive, para fins carburantes, alíquotas essas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, redação dada pela Lei nº 11.727/08, as quais podem ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. A lei estabeleceu os tetos e as condições a serem observados pelo Poder Executivo. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade. 4. A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, e se estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional.” (ADI 5277, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/03/2021 – grifos nossos).



    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE. No mesmo sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME ESPECIAL. ALÍQUOTA. DECRETO 8.395/15. MAJORAÇÃO INDIRETA DO TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. ” (RE1174517-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 05/08/2019)



    Assim, ressalvado o meu ponto de vista pessoal - no sentido de que a redução ou a extinção de desconto para pagamento de tributo não pode ser equiparada à majoração do tributo, de forma que não incide, no caso, o princípio da anterioridade tributária (RE 1.377.739/PE, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 28/4/2022; e ARE 1.382.457/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 6/6/2022) -, alinho-me ao entendimento majoritário desta CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder a ordem de segurança.



    Custas pelo impetrada. Sem honorários advocatícios.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de janeiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente