Tribunal: STF
Processo: RE 1416949
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado do Rio de Janeiro formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA A ICMS CUMULADA COM PEDIDO DE ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. SERVIÇO DE PROVIMENTO DE CAPACIDADE SATELITAL QUE NÃO CONFIGURA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATO DE ALUGUEL DE TRANSPONDERS; EQUIPAMENTO ACOPLADO AOS SATÉLITES, PELO QUAL É FEITO O FLUXO DE ONDAS RADIOTRANSMISSORAS PARA O TRÁFEGO DE INFORMAÇÕES DA CONTRATANTE. ATIVIDADE-MEIO DE COMUNICAÇÃO QUE NÃO ENSEJA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DO RÉU QUE NÃO MERECE ACOLHIDA. HONORÁRIOS FIXADOS SEGUNDO CRITÉRIO EQUITATIVO DO JUIZ QUE NÃO MERECE ALTERAÇÃO, PORQUANTO PROPORCIONAL À DURAÇÃO DO PROCESSO E A MENOR COMPLEXIDADE DA MATÉRIA. DESPROVIMENTO DO RECURSOS. 



    Nas razões recursais, alega violação ao art. 155, II, da Constituição Federal.



    Sustenta que o ICMS deve incidir sobre qualquer prestação onerosa do serviço de comunicação, seja nas hipóteses de geração e emissão, ou nas de retransmissão da comunicação.



    Assevera que as atividades de provimento de capacidade satelital são serviços de comunicação, e, portanto, sujeitas à incidência do ICMS.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem – à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – concluiu que o serviço de capacidade satelital teria natureza de atividade-meio de comunicação, e, consequentemente, não estaria sujeito à incidência do tributo. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A questão ora à baila cinge-se a saber se a atividade econômica exercida pela autora - provimento de capacidade satelital - configura ou não serviço de comunicação, para fins de incidência de ICMS. 



    Para tanto é imprescindível entender a natureza da atividade. 



    Às fls. 55/72, consta o relatório técnico n° 064/2007, elaborado pelo Instituto Nacional de Tecnologia, em cuja fl. 70, é possível verificar o modo como é executada a aludida atividade. 



    Com efeito, os satélites contêm equipamentos denominados transponders, que são meros repetidores, isto é, agem como se fossem espelhos, recebendo sinais de comunicação de estação terrena e os retransmitindo para outra estação. 



    Assim, o objeto do contrato de prestação de serviço consiste em disponibilizar e manter em funcionamento a capacidade de tráfego de informações pelo sistema de transponders acoplados aos satélites. 



    Nesse sentido, não prospera o argumento do réu quanto à ausência de transferência da posse, pois não desconfigura o contrato de locação o fato de a demandante não transferir à empresa contratada o controle do funcionamento dos equipamentos, o que se justifica pela acentuada complexidade técnica para seu uso. 



    Em outras palavras, a atividade sob exame consiste em ceder à contratante, por tempo determinado ou não, o uso de coisa não fungível, nos exatos termos do que dispõe o art. 565 do Código Civil. 



    É de se destacar o documento de fls. 187 em que a ANATEL declarou não constituir serviço de telecomunicações a atividade de provimento de capacidade espacial. 



    Vale reprisar, a atividade da autora em nada interfere no conteúdo dos dados transmitidos, apenas disponibiliza os meios para que o sejam, em conformidade com o interesse da contratante, motivo pelo qual se trata de atividade-meio de comunicação, excluída da incidência do tributo. 



    Nesse mesmo sentido, confira-se precedente do Superior Tribunal de Justiça: 



    (...)



     Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema, eis que, em situação análoga, esta Corte assentou que as atividades disponibilizadas com o intuito de assegurar o uso do serviço de comunicação ao usuário são apenas meios preparatórios deste e não estão sujeitos à incidência do ICMS:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    (...)



    (RE 572.020/DF, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/2014, grifei)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviço de comunicação. Telefonia celular. Habilitação. Atividades-meio. Não incidência.



    1. No RE n° 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/14, a Corte firmou o entendimento de que os serviços preparatórios dos serviços de comunicação, tais como assinatura, instalação, habilitação de aparelhos celulares etc. Configuram atividade meio, a qual não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, sendo, portanto, incabível a incidência de ICMS no caso em tela.



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 770.102-AgR/PE, ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 2/2/2015, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇO DE INTERNET. LOCAÇÃO DE MODEM. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE INFORMAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 572.020/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, fixou entendimento no sentido de que o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.



    II – A locação de modem enquadra-se como meio para prestação do serviço de informação, razão pela qual descabida a incidência de ICMS.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.138.434-AgR/SP, ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 6/12/2018, grifei)



    Além disso, divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à caracterização do serviço de provimento de capacidade satelital como atividade-meio do serviço de comunicação – demandaria o revolvimento do quadro probatório, circunstância vedada em sede extraordinária, ante a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE PROVIMENTO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 12.01.2011. 



    (...)



    (ARE 738.067-AgR/DF, Primeira Turma, ministra Rosa Weber, DJe de 8/10/2013, grifei)



    Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.



    1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF.



    (...)



    (ARE 1.002.217-AgR-segundo, ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 1º/12/2017) 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator