Tribunal: STF
Processo: HC 233563
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO APRESENTADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO DOMICILIAR: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 5.10.2023 por Davi Pascoal Miranda e Salisia Menezes Peixoto, advogados, em benefício de Rodrigo Muniz Varanda, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.9.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 842.731/ES, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, em 7.11.2012, pela apontada prática dos delitos previstos no art. 304 (uso de documento falso) c/c os arts. 297 (falsificação de documento público), 298 (falsificação de documento particular) e 299 (falsidade ideológica) e no § 1º do art. 317 do Código Penal (corrupção passiva majorada). Narrou-se na inicial acusatória:



    “Segundo o inquérito policial anexo, que no mês de agosto de 2011, ao denunciados KAIO CÉSAR QUINTINO VITORINO e EDER VITORINO DOS SANTOS, deram entrada em um requerimento de credenciamento de centro de formação de condutores que pretendiam abrir, como filial da VITOCAR LTDA., que possuíam na cidade de Iconha e Piúma, para abrirem nova filial na cidade de Alfredo Chaves, neste Estado. 



    Emerge dos autos que em razão de uma norma do DETRAN/ES ter estabelecido em data de 3/8/2011 que a partir do dia 10/8/2011 não se poderia mais dar entrada em pedidos de abertura de novos CFC's como filiais, o denunciado RODRIGO MUNIZ VARANDA, mediante promessa de recompensa feita pelos outros dois denunciados, apesar de já ter decorrido o prazo, recebeu a petição de fls. 5 e datou-a como se tivesse recebido no dia 10/8/2011, para que ficasse dentro do prazo possível estabelecido pelo DETRAN. 



    Percebe-se que sequer foi feito o protocolo eletronicamente, mas o denunciado RODRIGO fez manualmente tal protocolo visando assim garantir que os denunciados KAIO e EDER obtivessem sucesso naquele empreendimento. Posteriormente foi feito protocolo eletrônico o qual se descobriu, era falso. 



    Emerge dos autos ainda que o denunciado RODRIGO ‘segurou’ o processo da VITOCAR consigo por mais de cinco (5) meses, prazo máximo determinado pelo órgão para que os interessados concluíssem a instrução de qualquer processo e nesse período foi praticando diversos atos ilícitos para ajudar os denunciados. 



    Segundo ele próprio, como não tinham sido juntadas aos autos as DUA's referente ao pagamento das taxas para o necessário processamento do pedido dos denunciados KAIO e EDER, o denunciado RODRGIO tirou cópias de Documentos de Arrecadação de outro centro de formação de condutores, de Mimoso do Sul e juntou-os ao processo da VITOCAR. 



    Segundo ele, sua intenção era de atender a cobrança que estava sendo feita para que ele desse andamento ao referido processo, porque já decorrido o prazo e ainda estava sem conclusão, mas sua intenção era, assim que os denunciados KAIO e EDER efetuassem o pagamento dos Documentos de Arrecadação, trocá-las, retirando as que ele havia juntado do CFC Mimoso do Sul pelas da VITOCAR. 



    Também deu como verdadeira a cópia de um contrato de locação de imóvel pelo indiciado KAIO e o proprietário do imóvel sem que tivesse acesso ao original, sendo constatado posteriormente que tal cópia havia sido adulterada, já que nela constava que o contrato tinha sido firmado meses depois da sua data real. O documento não era cópia do original e foi apresentado em data posterior a que ele diz ter recebido com a intenção de ‘ajudar’ os denunciados KAIO e EDER no seu processo de credenciamento da nova CFC de Alfredo Chaves. 



    Em que pese tal documento tenha sido assinado em 29/12/2011, conforme cópia de fls. 204/205, com reconhecimento de firmas nesta data, para vigência a partir de 1º/1/2012, a cópia que foi entregue pelos denunciados KAIO e EDER para instruir o processo, que está às fls. 25/26, consta como se alocação tivesse sido feito em 29 de maio de 2011, antes do protocolo do pedido de credenciamento junto ao DETRAN, ficando claro assim que os denunciados KAIO e EDER falsificaram e fizeram uso de documento falso, anexando-os aos autos com anuência do denunciado RODRIGO. 



    Além desse, o denunciado RODRIGO recebeu como se cópia de originais fossem os documentos de fls. 58/59 e 69/70, sem que, contudo, tivesse tido acesso aos referidos originais. 



    Já às fls. 113/117 consta o parecer técnico formulado pelo denunciado RODRIGO, dando como APTO o CFC dos denunciados KAIO e EDER para que tivessem a autorização do DETRAN para funcionar com a filial de Alfredo Chaves, em que pese todas as irregularidades apontadas. 



    Segundo consta dos autos, os denunciados KAIO e EDER levavam os documentos para que fossem juntados aos autos pelo denunciado RODRIGO ao longo do percurso de cinco (5) meses em que este reteve consigo os autos. (…)



    Autoria certa e materialidade devidamente comprovada, pelos documentos falsificados acostados, pelas declarações das testemunhas e confissão do denunciado RODRIGO, restando evidente que ele praticou os delitos de FALSIFICAÇÃO DEDOCUMENTOS PÚBLICOS, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR, USO DEDOCUMENTO FALSO e CORRUPÇÃO PASSIVA” (fls. 61-64, e-doc. 2).



    3. Em 21.9.2017, sobreveio sentença do juízo da Quarta Vara Criminal da comarca de Vitória/ES (Ação Penal n. 0015069-84.2012.8.08.0024), que condenou o paciente às penas de seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cento e vinte e nove dias-multa, pela prática do delito previsto no § 1º do art. 317 do Código Penal (corrupção passiva majorada), absolvendo-o das demais imputações. 



    4. Em 25.9.2019, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento aos recursos de apelação interpostos pela defesa do paciente e pelo Ministério Público estadual, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGOS 317, § 1º, 297, 304 C/C 299 E ARTIGO 333, TODOS DO CODIGO PENAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL - NECESSIDADE - PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL - APENAMENTOS FIXADOS CORRETAMENTE - MANUTENÇÃO DAS PENAS - APELOS IMPROVIDOS. 



    1) Restou demonstrado que um dos acusados à época dos fatos ocupava cargo público no DETRAN/ES, atuando exatamente no setor de credenciamento de CFCs. Importante destacar que em 1º/07/2011 foi publicada no Diário Oficial a Instrução de Serviço nº 59/11, do DETRAN, suspendendo o recebimento de novos pedidos de credenciamentos para Centro de Formação de Condutores, entre outros credenciados. Ocorre que em 4/8/2011 foi publicada a Instrução de Serviço nº 28, também do DETRAN, autorizando, excepcionalmente e por período limitado, ou seja, a partir da data de sua publicação até o dia 12 de agosto, o credenciamento de novas empresas para prestação de serviço de CFCs, desde que comprovassem documentalmente os investimentos realizados no período de 12 (doze) meses anteriores à Instrução de Serviço nº 59/11. Narra a sentença que exatamente neste contexto, um dos acusados atuou de maneira consciente e decisiva para que o óbice temporal e de outras ordens fossem superados, em beneficio do outro acusado.



    2) Restou comprovado nos autos que um dos acusados preencheu o formulário do contrato de locação com datas falsas, visando o credenciamento do seu CFC junto ao DETRAN, praticando o crime de falsidade ideológica, ao passo que o acusado inseriu este documento falso nos autos do procedimento que tramitava junto ao DETRAN. No caso dos delitos de falsidade ideológica, falsificação de documento público e uso de documento público não há falar-se em aplicação do princípio da consunção, eis que cada conduta teve sua finalidade específica no presente caso.



    3) Constata-se que a prática dos crimes de corrupção passiva e ativa por parte dos acusados restou exaustivamente demonstrada através da sequência de falsidades praticadas no âmbito do procedimento administrativo que objetivava o credenciamento do CFC Vitocar Ltda. no Município de Alfredo Chaves. Ademais a versão de um dos acusados no sentido de que agiu ‘sem maldade’ ao ‘montar’ o procedimento com diversas falsificações não merece acolhida, eis que desprovida de qualquer verossimilhança.



    4) O processo dosimétrico realizado na sentença se mostrou irretocável, não havendo qualquer mácula nas penas aplicadas. As penas foram fixadas dentro dos parâmetros legais, em obediência aos artigos 59 e 68 do Código Penal, devendo ser mantida a valoração feita pela nobre magistrada. O requerimento ministerial de aumento da pena fixada para um dos réus sob o fundamento de que estaria aquém do necessário eis que existentes circunstancias judiciais desfavoráveis que não foram valoradas, não procede.



    5) Constata-se da análise procedida pela magistrada que não há como valorar como negativas as circunstancias da culpabilidade e das circunstâncias, como requer o parquet, notadamente porque a exasperação pretendida utilizaria como fundamento elementos incertos no próprio tipo penal, o que é vedado. Do mesmo modo, não há como reduzir o apenamento para o mínimo legal, como requer a Defesa do outro acusado.



    6) Diante da bem lançada sentença proferida, inclusive no que concerne às penas fixadas aos réus, não há qualquer reparo que merece ser feito, devendo ser mantida integralmente.



    7) RECURSOS IMPROVIDOS” (fls. 171-172, e-doc. 4). 



    5. A defesa do paciente interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem em 3.12.2019. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.673.710/ES, não conhecido pelo Ministro João Otávio de Noronha, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 16.3.2020. A decisão de não conhecimento foi reconsiderada pelo Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, que, em 24.6.2022, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.



    A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 2.8.2022.



    6. Pleiteando o sobrestamento da execução penal, ao argumento de o paciente fazer jus ao oferecimento de acordo de não persecução penal, a defesa impetrou, no Tribunal de Justiça do Espírito Santo, o Habeas Corpus n. 5008196-69.2023.8.08.0000, não conhecido pelo Relator, Desembargador Willian Silva, em 27.7.2023. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal estadual em 27.9.2023:



    “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. VIA INADEQUADA. INADMISSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. Ausência de arbitrariedade ou ilegalidade manifesta a justificar a concessão da ordem de ofício, medida que não está sujeita ao arbítrio da parte como meio de contornar a não interposição do recurso adequado” (fl. 2, e-doc. 6). 



    7. Contra a decisão monocrática pela qual não conhecido o habeas corpus impetrado no Tribunal de Justiça do Espírito Santo sobreveio o Habeas Corpus n. 842.731/ES, indeferido liminarmente pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 3.8.2023. A decisão monocrática foi confirmada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 25.9.2023:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. No caso, não houve a interposição de agravo regimental, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante esta Corte Superior, ônus de que a parte não se desincumbiu de realizar. Dessa forma, em creditamento às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado o conhecimento deste mandamus, sob pena de supressão de instância.



    2. Agravo regimental não provido” (fl. 313, e-doc. 5). 



     



    8. Esse último acórdão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes anotam que “em 24 de dezembro de 2019 foi publicada a Lei 13.964/2019, popularmente conhecida como ‘pacote anticrime’, cuja vigência iniciou 30 (trinta) dias após a publicação e, entre outras disposições, incluiu o art. 28-A no Código de Processo Penal, que dispõe acerca do Acordo de não persecução penal. Ao tempo do advento da nova Lei, a ação penal que resultou na condenação do paciente não havia transitado em julgado, fato ocorrido somente tempos depois, em 2 de agosto de 2022” (fl. 2, e-doc. 1).



    Sustentam que, “apesar de já terem sido proferidos sentença e o acórdão confirmatório na ação penal, a questão é que o feito ainda estava em curso quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, razão pela qual, imperativo, data vênia, o reconhecimento do efeito retroativo do art. 28-A do CPP, a fim de oportunizar ao paciente a proposta da medida despenalizadora, fato não observado pelo Ministério Público e tampouco pelo juízo de origem” (fl. 3, e-doc. 1).



    Argumentam que, “considerada a natureza híbrida da norma incluída pela Lei n. 13.964/2019 no art.28-A do Código de Processo Penal, a retroação dos efeitos da norma deve incidir para franquear ao paciente o acesso ao acordo de não persecução” (fl. 3, e-doc. 1).



    Salientam que “o paciente é arrimo de família, pai de dois filhos menores, a saber: M de C V, 7 anos e L A V, 12 anos (filho exclusivo), aufere renda média mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais), por meio da qual paga as despesas da família (aluguel, estudos, energia, água, alimentação etc.), e o pagamento periódico e regular de alimentos ao filho exclusivo (v. sentença anexa). Além disso, a esposa do paciente, atualmente está no 5º mês de gestação (v. exames gravidez, pré-natal e ultrassom). A esposa do paciente – grávida de 5 (cinco) meses – sofre de quadro depressivo (v. relatório psicológico) e, em razão desta combinação (gravidez e depressão), não reúne condições para o desempenho de atividade laborativa, até mesmo pelo risco à gestação, o que, por óbvio, a torna incapaz de prover o sustento dos filhos” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Ressaltam que “o regime semiaberto autoriza a saída do apenado para trabalho externo, retornando ao ambiente prisional após o trabalho e nele permanecendo nos momentos de folga e durante os fins de semana” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Alegam que, “na hipótese dos autos, revela-se viável a manutenção da mesma logística, substituindo a unidade prisional pelo ambiente domiciliar, onde o paciente permanecerá recolhido naqueles mesmos períodos a que estaria recolhido no ambiente prisional. A fiscalização, lado outro, é facilmente realizável por monitoração eletrônica. Ora, na ausência de estabelecimento prisional adequado ao regime imposto em localidade razoavelmente próxima à residência do apenado, cabível a prisão domiciliar com monitoração eletrônica, sobretudo, no caso particular, como forma de garantir o sustento da família do reeducando, inclusive seus filhos menores e dependentes” (fl. 10, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e pedidos:



    “Ante o exposto, requer a esta Suprema Corte: (...) 



    B) O deferimento liminar da ordem de habeas corpus para sobrestar a expedição e/ou cumprimento de mandado de prisão em desfavor do autor na execução penal n 2000111-40.2023.8.08.0035, até o julgamento do HC nº 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ou até o definitivo julgamento deste habeas corpus. 



    b.1 Se assim não entender Vossa Excelência, requer o deferimento liminar da ordem de habeas corpus para garantir ao paciente o cumprimento da pena (regime semiaberto), em recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga associado à monitoração eletrônica, como forma de viabilizar a integral proteção da criança e do adolescente. 



    C) a concessão definitiva da ordem de habeas corpus, confirmando-se os termos da liminar concedida para, reconhecendo a retroação dos efeitos do art. 28-A do CPP, desconstituir o trânsito em julgado da ação penal 0015069-84.2012.8.08.0024, determinando-se ao juízo da Quarta Vara Criminal de Vitória/ES (juízo de conhecimento), que intime o Ministério Público do Espírito Santo a analisar e oferecer, se assim entender, proposta de acordo de não persecução penal ao paciente.



    c.1) não sendo este o entendimento desta Corte, requer, subsidiariamente, a concessão da ordem para, em proteção aos filhos menores incapazes e ao nascituro, assegurar ao paciente a continuidade da sua atividade laboral com recolhimento domiciliar nos momentos de folga e finais de semana e monitoração eletrônica, paritariamente às regras aplicadas no regime semiaberto cumprido em ambiente prisional” (fls. 11-12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    10. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 2.8.2022, mais de um ano antes de a presente impetração ser ajuizada neste Supremo Tribunal em 5.10.2023.



    O Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    11. Os pedidos de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal e de cumprimento da pena em prisão domiciliar, apresentados nesta impetração, não foram debatidos no Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    12. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie. 



    13. Busca-se, na presente impetração, a desconstituição do trânsito em julgado da sentença condenatória do paciente, para permitir que o Ministério Público estadual analise a viabilidade da apresentação de proposta de acordo de não persecução penal. Subsidiariamente, pleiteia-se o cumprimento da pena em regime domiciliar com monitoração eletrônica. 



    14. Na espécie, não se demonstra teratologia pela não propositura do acordo de não persecução penal.



    15. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência a partir de 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    16. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados da Primeira Turma deste Supremo Tribunal:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…)



    5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes.



    6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020).



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021). 



    17. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal. O Plenário começou a analisar o tema na sessão virtual de julgamento de 15.9.2023 a 22.9.2023, ao examinar o Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes. Após os votos do Relator e dos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.



    Apesar de expostos, na doutrina, argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República, esse não é o entendimento prevalecente neste Supremo Tribunal.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita ensinam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediant