Tribunal: STF
Processo: RE 1260552
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos: 



    “ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO DE IRREGULAR CUMULAÇÃO DE CARGOS. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 3 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão (Súmula Vinculante nº 3 do STF). 2. Hipótese em que o acórdão do TCU, sem a devida intimação do servidor interessado para apresentação de defesa, entendeu pela indevida cumulação de cargos públicos e determinou que se procedesse à opção nos termos do art. 133 da Lei 8.112/90, em afronta ao contraditório e ampla defesa” (eDOC 225, p. 1)



    Na origem, trata-se de ação declaratória de nulidade do Processo TC nº 021.112/2014-2, do Tribunal de Contas da União, no bojo do qual se considerou ilegal e se recusou o registro do ato de admissão do recorrido no cargo de médico do quadro de pessoal do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, por acumulação indevida de cargos públicos.



    No recurso extraordinário interposto pela União, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; e 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se inicialmente que o acórdão que julgou os embargos de declaração foi omisso quanto à validade da Lei nº 11.960/2009, que alterou os índices de correção monetária e juros de mora previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (eDOC 250, p. 10).



    No mérito, sustenta-se que “o TCU não está obrigado a assegurar o contraditório e a ampla defesa na apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão” (eDOC 250, p. 12).



    Argumenta-se, ainda, que “é devido o contraditório e a ampla defesa apenas se houver transcorrido o prazo de cinco anos desde o ingresso do ato no TCU” (eDOC 250, p. 14).



    No recurso extraordinário interposto pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; e 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que o caso dos autos se refere a ato de admissão de pessoal. Com base nisso, sustenta-se que “o TCU, objetivando uniformizar os procedimentos acerca do contraditório e da ampla defesa nos processos de julgamento da legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, e, entendendo que a mesma sistemática deve ser igualmente adotada em relação aos atos de admissão de pessoal, uma vez que sujeitos a registro pelo TCU pela mesma regra constitucional (art. 71, III) e sendo atos também complexos como aqueles (...), considera que os princípios do contraditório e da ampla defesa se aplicam aos processos de admissão de pessoal desde que tenha transcorrido o prazo de cinco anos desde seu ingresso no TCU” (eDOC 253, p. 6).



    Por fim, alega-se que devem incidir no caso os índices de juros moratórios e correção monetária previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 (eDOC 253, p. 6).



    Determinado o retorno dos autos para a aplicação dos Temas 445 e 1.080 da repercussão geral (eDOC 281), o Tribunal de origem manteve o entendimento anteriormente adotado, determinando o encaminhamento dos autos ao STF (eDOC 368, p. 1).



    O parecer da Procuradoria-Geral da República foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NOTIFICAÇÃO DE IRREGULAR CUMULAÇÃO DE CARGOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. TEMA INSERIDO NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSITUCIONAL. NÃO SEGUIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. - Parecer pelo não conhecimento dos recursos extraordinários” (eDOC 402, p. 1)



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, vale tecer algumas considerações sobre a decadência do direito de o TCU apreciar o ato de admissão de pessoal, tendo por base o disposto no enunciado da Súmula Vinculante nº 3, in verbis: 



    “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se  o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.



    Saliente-se que, diante da necessidade de proteger o princípio da confiança legítima, este Supremo Tribunal assinalou no passado que a ressalva final contida na Súmula Vinculante nº 3 somente poderia legitimamente orientar os procedimentos do Tribunal de Contas da União se a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial ocorresse dentro do limite máximo de 5 (cinco) anos. 



    No entanto, com o julgamento do RE-RG 636.553, de minha relatoria, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 445), firmou-se o entendimento de que as Cortes de Contas devem observância a prazo quinquenal para fins de registro de atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, oportunidade em que foi explicitado que o termo a quo deve ser a chegada do processo no órgão de controle externo. A tese de julgamento foi assim fixada:



    “Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas.” (RE 636.553/RS – Repercussão Geral, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19.02.2020, DJe 129 de 25.05.2020, grifei)



    Após, quando do julgamento de embargos de declaração, opostos pela União em face do referido acórdão (Sessão de 07.12.2021), reafirmei essa compreensão em meu voto, que, rejeitando os embargos, foi acolhido à unanimidade pelo Plenário deste Tribunal, em acórdão que contou com a seguinte ementa: 



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Tema 445 da sistemática da repercussão geral. Julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, pelos Tribunais de Contas. 3. Prazo decadencial de cinco anos, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. 4. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. 5. Efeitos infringentes. Não configuração de situação excepcional. 6. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 636.553 ED, De minha relatoria, Plenário, DJe 21 de 03.02.2021) 



    No julgamento dos embargos, tomei o cuidado de enfatizar que eventual inércia do Tribunal de Contas da União quanto ao prazo de 5 anos não mais tem por consequência a abertura de contraditório em favor do beneficiário do ato de concessão inicial: importará, isso sim, na estabilização do ato administrativo objeto do controle. O excerto abaixo transcrito é representativo desse entendimento: 



    “(...)



    Com essa fundamentação, o Supremo Tribunal Federal definiu que a fixação do prazo de cinco anos se afigura razoável para que as cortes de contas procedam à análise da legalidade dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, após o qual estes serão considerados definitivamente registrados. 



    Trata-se de prazo ininterrupto, a ser computado a partir da chegada do processo à respectiva corte de contas – ou, como definido pelo Ministro Roberto Barroso durante o julgamento, um verdadeiro período de ‘cinco anos tout court’. 



    Passado esse prazo sem finalização do processo, o ato restará automaticamente estabilizado”. (fls. 9-10, RE 636.553 – ED, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 07.12.2020, DJe 21 de 03.02.2021). 



    Pois bem.



    Na espécie, o Tribunal de origem entendeu que o caso dos autos seria distinto do paradigma acima indicado, pois seria relativo à hipótese de admissão de novo servidor aos quadros do INSS, sendo que o precedente da repercussão geral se referiria unicamente às situações de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nesse sentido, confira-se trecho do acórdão recorrido:



    “(...)



    A controvérsia nos autos cinge-se em averiguar se o procedimento adotado pelo Tribunal de Contas da União que culminou na negativa do registro do ato de admissão do autor nos quadros do INSS, por acumulação indevida de cargos públicos, está sujeito ao contraditório e à ampla defesa.



    (...)



    Com efeito, não prospera a alegação de que o TCU não está obrigado a assegurar o contraditório e ampla defesa, bem como a necessidade de flexibilização do previsto na Súmula Vinculante 3 (...)



    Igualmente não prospera a alegação de que a partir do julgamento do MS 25.116, publicado em 10/02/2011, o TCU somente deve assegurar o contraditório e a ampla defesa na hipótese de transcurso de prazo superior a cinco anos contados desde o ingresso do processo na Corte de Contas. Isso porque a decisão é clara no sentido de que se exigi a observância do contraditório e da ampla defesa nos processos de registro de aposentadoria quando decorre mais de cinco anos entre a data de ingresso do processo administrativo no Tribunal de Contas da União e a efetiva apreciação do registro de aposentadoria. Ou seja, a exceção refere-se aos casos de registro de aposentadoria, não se assemelhando à hipótese dos autos, em que houve recusa do ato de admissão do servidor nos quadros do INSS.



    Ademais, é firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento no sentido de que é necessário assegurar, em procedimento administrativo próprio, o prévio contraditório e a ampla defesa, sempre que a Administração, no exercício de seu poder de autotutela, anular atos administrativos que repercutem na esfera de interesse do administrado. 



    Efetivamente, cabe à Administração exercer o controle da legalidade acerca da situação regular para a acumulação remunerada de cargos públicos, podendo investigar periodicamente a continuidade dessa condição. Porém, a incompatibilidade de horários deve ser aferida em cada caso específico por meio de procedimento administrativo, no qual sejam garantidos a devida defesa, não sendo suficiente para impedir o servidor de exercer um dos cargos públicos apenas a jornada de trabalho total superior a 60 horas semanais. 



    No caso em tela, extrai-se do Ev. 1 - PROCADM6 que o TCU, ao apreciar a ilegalidade do ato de admissão no processo nº 021.112/2014-2, não oportunizou o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa à parte autora, sendo que a mesma foi notificada tão somente para exercer a o direito de opção por um dos cargos aos quais encontra vinculado, nos termos do art. 133 da Lei 8.112/90. Nessa oportunidade que cabe a demonstração efetiva da cumulação indevida de cargos públicos ou sua adequação, o que inclusive pode ser feito pela demonstração de exoneração de outro cargo ou redução de jornada para demonstrar a compatibilidade de cumprimento. 



    Observa-se que a notificação enviada não supre o direito de ver assegurado o cumprimento dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa da apelada, pois não prevê possibilidade de recurso, apenas informa sobre a constatação de irregularidade e a intenção da administração em proceder a correção, permitindo apenas a opção pelo servidor. 



    Outrossim, não está afastada a apreciação do mérito do ato administrativo pelo TCU, quando do exame concreto do caso, desde que observada a ampla defesa e contraditório. Assim, a presente decisão apenas anula o ato eivado da inobservância dos preceitos constitucionais da ampla defesa e contraditório, sem prejuízo de, no mérito, ficar comprovada a cumulação indevida de cargos públicos e consequente impedimento de novo exercício público. 



    Conforme exposto, a suposta desnecessidade de defesa prévia somente ocorre em caso de apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, nos termos que excetuado pela referida súmula” (eDOC 226)



    Cabe ressaltar que essa situação apontada pelo Tribunal de origem foi objeto de apreciação por este Supremo Tribunal Federal no julgamento, em data recente, do RE 1.204.503 AgR-ED-EDv (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, DJe de 9.3.2022), em que se assentou que a parte final da Súmula Vinculante nº 3 deve ser aplicada aos casos de admissão de pessoal, de maneira a afastar a necessidade de observância ao contraditório e à ampla defesa em tais circunstâncias. Referido acórdão foi assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA. NEGATIVA DE REGISTRO DO ATO DE ADMISSÃO DE PESSOAL PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. IRREGULARIDADE NA NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE 3. INAPLICABILIDADE AOS ATOS GENÉRICOS. 



    1. A divergência consiste em definir se o ato de Tribunal de Contas que nega registro à admissão de servidora pública em razão da inexistência de cargo vago na data da admissão deve ser precedido de contraditório e ampla defesa.



    2. Neste caso, a Segunda Turma do STF entendeu que (a) aplica-se a Súmula Vinculante 3 (‘Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão’); e (b) a situação jurídica da interessada está consolidada no tempo, pelo que não pode ser alterada em virtude do princípio da segurança jurídica.



    3. No precedente paradigma invocado pelo Estado embargante, ARE 870169 AgR-segundo, em que se examinou situação fática idêntica, a Primeira Turma do STF assentou que tal ato não atrai a incidência da Súmula vinculante 3, cujo enunciado não abrange atos de controle de natureza genérica, nos quais a relação jurídica é travada entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública, o que afeta apenas indiretamente eventual direito do servidor. Além disso, a oitiva dos potenciais interessados não teria o condão de reverter a análise.



    4. Merece prevalecer a posição da Primeira Turma. Acresça-se que, no caso vertente, a desconstituição do ato de admissão com base no parecer do Tribunal de Contas do Estado não evidencia frustração às justas expectativas eventualmente nutridas pela recorrida, haja vista que, desde o ano seguinte à sua nomeação, ajuizou consecutivas ações judiciais na tentativa de reverter a decisão do TCE. 5. Embargos de Divergência e Recurso Extraordinário providos” (RE 1.204.503 AgR-ED-EDv, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.3.2022; grifos nossos)



    Ora, considerando-se que a recusa do registro do ato de admissão do recorrido ao cargo de médico do quadro de pessoal do INSS foi realizada para se evitar a possibilidade de acumulação indevida de cargos públicos inacumuláveis, tem-se que a medida teve por objetivo adequar a admissão aos parâmetros constitucionais e legais, o que atrai a aplicação ao caso do entendimento fixado no julgamento do RE 1.204.503 AgR-ED-EDv. 



    Quanto à aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, registre-se que, recentemente, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE 870.947, paradigma do tema 810 da repercussão geral. Na ocasião, rejeitou-se a modulação de efeitos da decisão, tendo sido ratificado o entendimento quanto à inaplicabilidade do índice previsto da Lei nº 9.494/97 no período compreendido entre os anos de 2009 e 2015, nos seguintes termos: 



    “QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei 9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado. 4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior ao provocado pela própria norma regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE. 5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados. 6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma. 7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional. 8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada”. (RE 870.947 ED, Rel. Min. Luiz Fux, Redator do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 3.2.2020) 



    Dessa forma, verifica-se que o Tribunal de origem não divergiu da orientação firmada por esta Suprema Corte no julgamento do Tema 810 da repercussão geral, motivo pelo qual os recursos extraordinários não comportam provimento no ponto.



    Diante do exposto, dou parcial provimento aos recursos extraordinários, para, reformando parcialmente o acórdão recorrido (eDOC 225), julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade do Processo TC nº 021.112/2014-2.



    Ademais, inverto a condenação aos ônus de sucumbência (eDOC 5, p. 4) e tendo-se em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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