Tribunal: STF
Processo: RE 1418691
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-23
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 6, p. 1):



    “ICMS. Energia elétrica. Base de cálculo. Demanda de potência.



    ‘Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.’ (Súmula n. 21 do Grupo de Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina).” 



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 12).



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa ao artigo 155, §2º, IX, b e §3º da Constituição da República.



    Nas razões recursais, discorre sobre a base de cálculo do ICMS nas operações de energia elétrica, buscando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o valor do ICMS sobre o total da demanda reservada de potência.



    Em juízo de retratação, o Colegiado de origem alterou o entendimento impugnado, nos seguintes termos (eDOC 32, p. 1):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, INC. II, DO CPC). ACORDÃO QUE MANTEVE A INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE. EXAÇÃO RESTRITA À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ENTENDIMENTO ASSENTADO NO JULGAMENTO DO RE N. 593.824/SC PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176). RETRATAÇÃO POSITIVA. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, EM PARTE.”



    Posteriormente, manifestou-se o Tribunal local (eDOC 34, p. 1):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). 



    VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022, DA NORMA INSTRUMENTAL. ERRO MATERIAL CONSTATADO. ARESTO QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO TEMA N. 176, SUFRAGADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO PARA "RETRATAÇÃO NEGATIVA". 



    OMISSÃO. "DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM" E "DEMANDA CONTRATADA". DISTINÇÃO PERTINENTE. A PRIMEIRA REFLETE O CONSUMO EFETIVO. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DO JULGADO. 



    ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL E SANAR OMISSÃO, SEM A CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.” 



    É o relatório. Decido.



    Nada a prover.



    O acórdão recorrido está de acordo com a orientação jurisprudencial deste Tribunal que, no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 593.824, de minha relatoria, fixou a seguinte tese:



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”



    Ato contínuo, os respectivos embargos declaratórios foram desprovidos nos seguintes termos:



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo viáveis somente quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o que não ocorre no caso. 2. Na hipótese dos autos, restou assentado que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 3. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 593824 ED, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 18.01.21)



    Confira-se, ainda, com a seguinte ementa:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1394003 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 08.11.22)



    Em conclusão, da leitura das razões do extraordinário e dos termos dos acórdãos de origem, constata-se que restou assentado a impossibilidade de cobrança de ICMS sobre a “demanda reservada de potência”, nos termos do que decidido no RE 593.824 (Tema 176).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente