Tribunal: STF
Processo: HC 212064
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. EMENDATIO LIBELLI. ABERTURA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS DA LEI Nº 9.099, DE 1995. SENTENÇA REFORMADA COM FIXAÇÃO DE PENA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SENTENÇA NA QUAL EXAMINADO O MÉRITO DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS MEMBROS DO PODER JUDICIÁRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 656.798/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo de origem, ao proferir sentença, entendeu inexistirem provas da finalidade mercantil dos entorpecentes, de modo que desclassificou a conduta para a descrita no art. 28 da referida Lei (porte de droga para consumo pessoal). Assentou que, pela pena em abstrato, cabível seriam os benefícios da Lei nº 9.099, de 1995, pelo que abriu vista ao Ministério Público para se manifestar a respeito (e-doc. 3, p. 40-44).



    3. O Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, o qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ante o princípio da fungibilidade recursal, recebeu como apelação e deu provimento para afastar a desclassificação e condenar o paciente a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pelo delito de tráfico de drogas (e-doc. 4, p. 11-23). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ. O Relator denegou a ordem, mas concedeu habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Na sequência, seguiu-se o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo diz inexistir no processo sentença absolutória ou condenatória, tendo o juízo de origem apenas concedido vista ao Ministério Público para se manifestar sobre proposta de transação penal. Sustenta que, mesmo em caso de recebimento do recurso em sentido estrito como apelação, o Tribunal de Justiça não deveria ter realizado julgamento de mérito e condenado o réu por tráfico de drogas, mas determinado o regresso dos autos à primeira instância para que fosse proferida nova sentença. Argui indevida supressão de instância, pois, conforme alega, o Tribunal de Justiça julgou e condenou o paciente de forma originária.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a anulação do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Tem-se nos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, após ter sido preso em flagrante na posse de 13 pinos de cocaína, 7 porções de maconha e certa quantia em dinheiro. Ao proferir a sentença, o Juízo de origem, após instrução criminal, com base no conjunto probatório dos autos, desclassificou a conduta para porte de droga para consumo pessoal (da Lei nº 11.343, de 2006). Eis os fundamentos lançados:



    “A denúncia procede parcialmente.



    A autoria e materialidade restaram demonstradas.



    A testemunha Péricles Volney da Silva Santos, policial militar, narra que estavam em patrulhamento, quando receberam informação via rádio que três indivíduos estavam roubando caminhões em descarregamento de mercadorias no Atalaia. Por tal motivo, se deslocaram até a Vila Margarida e, ao adentrar a rua do local dos fatos, visualizaram o acusado com mais três indivíduos, que correram. Continua a narrativa dizendo que conseguiram abordar o réu, encontrando em sua bolsa, de plástico, uma porção de maconha, cocaína e uma quantia que não soube precisar em dinheiro.



    A testemunha Diego Gomes de Melo, policial militar, narra no mesmo sentido que a testemunha Péricles, acrescentando que o dinheiro se encontrava no bolso, enquanto a sacola se encontrava dentro da bermuda do acusado.



    A testemunha Kelly Cristina dos Santos Santana, irmã do acusado, alega que o réu é usuário de cocaína, e que sempre trabalhou para sustentar seu vício.



    Consigne-se que a materialidade restou comprovada através do boletim de ocorrência (fls. 02/04), auto de exibição e apreensão (fls. 14/15 e 21) e laudo toxicológico (fls. 95/97).



    A Defensoria Pública requereu a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da lei 11.343/06.



    Com razão. A quantidade de droga não era express[iv]a.



    Nenhum ato de mercancia foi presenciado. Ao contrário do que consta na fase policial, o réu não confessou que estava traficando aos policiais.



    Assim, não há prova de finalidade mercantil.



    Diante da prova produzida, não há certeza necessária para um decreto condenatório, de que a finalidade da droga era mercantil, sendo a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 medida imperativa.



    Pela pena em abstrato, cabível, em tese, os benefícios da Lei 9.009/95.



    Após prazo para eventual recurso, abra-se vista ao Ministério Público, para que se manifeste a respeito.” (e-doc. 3, p. 42-44, grifos nossos).



    8. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso em sentido estrito insurgindo-se somente contra a desclassificação da imputação de tráfico para porte de droga para consumo pessoal. O Tribunal de Justiça conheceu do recurso na forma de apelação e a ele deu provimento. Afastou a preliminar de devolução dos autos ao juízo de primeiro grau para que fosse proferida nova sentença, fixando a pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa. Confiram-se trechos da decisão:



    “Enfim, pelas razões acima expostas e considerando o precedente citado desta C. Câmara, que teve votação unânime, conheço do recurso apresentado pelo Ministério Público, na forma de apelação.



    Por conseguinte, contrariamente ao que foi manifestado a fl. 238 pela digna Defensoria, o julgamento que se faz aqui é amplo, sem que disso decorra supressão de instância, já que, como observado no acórdão anteriormente referido: Verifica-se que a decisão de desclassificação possui força definitiva, haja vista a pormenorizada análise do conjunto probatório, para concluir pela desclassificação, isto é, pela não condenação do recorrido ao crime de tráfico de entorpecentes.



    Ou seja, houve análise da prova em primeiro grau, entendendo, o nobre julgador, que não seria suficiente para a condenação do acusado pelo crime a ele imputado na denúncia, mas sim pelo art. 28 da Lei de Drogas, abrindo no entanto vista ao MP somente para que se manifestasse sobre eventual transação penal.



    Equivale a dizer que, pelo crime que lhe foi imputado o acusado foi absolvido, e, uma vez afastada referida decisão/desclassificação, não haveria sentido no retorno dos autos ao juízo de origem apenas para que dissesse o que, bem ou mal, já foi dito.



    Ou seja, o juízo de piso se convenceu da não configuração do crime imputado ao réu na denúncia.



    No mérito, entendo, então, ser caso de provimento do recurso, para reforma da decisão e consequente condenação do acusado por incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/06. (...)



    Considerando as diretrizes fornecidas pelo preceito legal supramencionado, entendo não ser possível a conclusão de que André Luiz não estava praticando, de fato, a traficância.



    Tal conduta foi por ele mesmo admitida, em que pese manifestação contrária do Juízo de primeira instância, conforme podemos verificar pelo seu depoimento de fls. 16 dos autos. 



    Além da confissão perante o delegado de polícia, é certo que os policiais militares que efetuaram a abordagem informaram, quando ouvidos na delegacia de polícia, que questionaram o acusado acerca das drogas, tendo ele confessado a prática do delito de tráfico de drogas, negando, contudo, qualquer envolvimento com os roubos que ocorriam na região (vide depoimentos de fls. 14/15).



    Apesar de não existir menção a tal fato no B.O.P.M. de fls. 207/208 e de afirmarem em Juízo que o acusado não havia dado qualquer justificativa para a posse da droga (fls. 168/173) não há que se negar credibilidade às palavras dos policiais militares, mormente quando não há, como no caso, circunstâncias a indicar que faltaram com a verdade; bem como pelo fato do recorrido nem sequer ter comparecido em Juízo para contrapor a versão apresentada pelo Ministério Público, tendo sua revelia decretada, conforme consignado às fls. 187 destes autos.



    Deve ser levado em consideração também que a audiência em que os policiais militares foram inquiridos ocorreu em 11 de junho de 2018, ou seja, há mais de 02 anos e 04 meses da data dos fatos, sendo certo que, pela forma rotineira com que os policiais militares se deparam com referida espécie de delito, pequenas divergências entre os depoimentos prestados na delegacia de polícia e em Juízo são normais e aceitáveis, sem que disso se possa extrair qualquer conclusão de que os agentes da lei pretendiam prejudicar o acusado.



    Por outro lado, as circunstâncias da abordagem foram confirmadas por eles em Juízo (fls. 225/226).



    É de se considerar também que o recorrido estava na via pública, acompanhado de outros dois indivíduos que empreenderam fuga assim que notaram a presença dos policiais militares, conduta típica daqueles que estão realizando o tráfico de drogas.



    Ademais, a variedade da droga apreendida com André Luiz é mais um indicativo do objetivo de traficância.



    Não foi apreendido um único cigarro de maconha, ou um único pino de cocaína. Foram 07 filetes de maconha e 13 pinos de cocaína.



    Conforme auto de exibição e apreensão, a quantidade de droga com ele apreendida resulta em 20,9 gramas de maconha e 11,9 gramas de cocaína (fls. 105).



    E nem cogite aduzir que a quantidade apreendida de entorpecentes não seria significativa, uma vez que, com tamanha quantidade, seria possível confeccionar 119 carreiras de cocaína e 41 cigarros de maconha, levando-se em consideração uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga e um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5g a 0,1g do entorpecente, aproximadamente, (TJSP, ACr n° 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des. Damião Cogan, 5ª Câmara Criminal, j. 26/10/2017). 



    Desse modo, não é crível imaginar que a droga apreendida com o recorrido fosse apenas para uso próprio.



    Até porque, conforme bem destacado pela Procuradoria em seu parecer ‘tal quantidade e variedade de entorpecentes não há de ser consumida por uma única pessoa em um único dia o que corrobora a versão do réu na fase policial, inclusive considerando o dinheiro apreendido com ele. Cumpre registrar que a conduta do apelante se amolda perfeitamente aos núcleos do tipo penal disposto no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 consistente em ‘trazer consigo’, de modo que não é exigível prova de ato de mercancia das drogas’. (fls. 264).



    Não custa lembrar que o caput do artigo 33 da Lei 11.343/06 é do tipo misto alternativo e que a incidência do indivíduo em qualquer um dos verbos ali indicados já é suficiente para caracterização do delito.



    Neste ponto, destaco também que a denúncia ofertada pelo Ministério Público imputa ao recorrido a conduta de ‘trazer consigo’ e não de ‘vender’.



    A única certeza, então, é que a conduta praticada pelo acusado não se enquadra no tipo de posse de drogas para uso próprio. E mesmo que fosse caso de desclassificação, duvidoso que coubesse ser impelido o MP a propor transação a sujeito que bem ou mal é revel.



    Enfim, é caso de reforma da decisão para, afastada a desclassificação para o art. 28 da Lei de Tóxicos, operar-se a condenação do acusado como incurso no art. 33, exatamente como constou da denúncia.” (e-doc. 4, p. 17-21, grifos nossos).



    9. Ao proferir o acórdão objeto do presente Habeas Corpus, o Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Com efeito, não obstante os argumentos apresentados, estes não são suficientes para infirmar a decisão agravada, a qual mantenho por seus próprios fundamentos, conforme transcrevo (fls. 215/218):



    A insurgência não prospera.



    Não há qualquer ilegalidade no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que, recebendo o recurso em sentido estrito interposto pelo órgão de acusação como apelação, deu provimento ao recurso para condenar o réu pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe a pena correspondente.



    Com efeito, segundo o entendimento desta Corte, possui natureza condenatória definitiva a sentença que, em emendatio libelli, desclassifica a conduta para crime menos grave, desafiando, assim, o recurso de apelação.



    Por conseguinte, provido o recurso de apelação, não cabe à Corte revisora a devolução dos autos ao primeiro grau, com a determinação de que se aplique a pena por delito mais grave, sob pena de violação da independência funcional inerente ao Poder Judiciário, na medida em que, tendo o Magistrado de primeiro grau, a partir do cotejo de todo o material cognitivo produzido nos autos, concluído que a conduta do réu se amolda ao delito de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), ainda que não tenha aplicado a pena - pela possibilidade de aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/1995 -, exauriu a sua prestação jurisdicional, ao proferir a sentença.



    Nesse sentido, confiram-se:(...)



    Destarte, encontrando-se o acórdão recorrido, no ponto em discussão, em consonância com o entendimento desta Corte, não há flagrante ilegalidade a ser sanada.” (e-doc. 6, p. 3-5; grifos nossos).



    10. Entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. Tendo sido o paciente denunciado pelo crime do art. 33 da Lei de drogas, não fazia jus a nenhum dos benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099, de 1995, os quais passaram a ser possíveis, em tese, ante a nova capitulação jurídica dos fatos realizada (emendatio libelli). Por consequência, o Juízo de origem determinou, observado prazo para eventual recurso, evidentemente contra a desclassificação, a abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar a respeito.



    11. A decisão do Juízo de primeira instância, ainda que não tenha resultado na fixação de pena, demonstra a análise da matéria de fundo no ponto referente à classificação da conduta, uma vez que, para afastar a imputação pela prática de tráfico de drogas, foi necessário extenso exame dos elementos constantes dos autos, para só então formar-se juízo de culpabilidade do acusado quanto à delito diverso. Houve, portanto, o enfrentamento do mérito da acusação.



    12. Desse modo, não se há falar em supressão de instância, uma vez que o Tribunal de Justiça não procedeu ao julgamento de forma originária. Conforme fiz ver, o juízo de primeira instância adentrou no exame do mérito da causa, tendo o Tribunal, quando do julgamento do recurso interposto pelo MP, procedido à reanálise da matéria, concluindo pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, sendo a fixação de pena consequência lógica decorrente da nova classificação.



    13. Com efeito, determinar o retorno dos autos à primeira instância, para prolação de sentença, equivaleria impor ao magistrado que forme seu entendimento, a partir da conclusão do Tribunal de Justiça, no sentido da adequação da conduta do paciente ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, deixando à sua livre convicção apenas a dosimetria da pena, em clara violação ao princípio do livre convencimento motivado, bem como contrariando a independência funcional dos membros do Poder Judiciário.



    14. Frise-se que o Juízo de origem apenas não procedeu à dosimetria da pena ante a possibilidade de concessão dos benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099, de 1995, o que não afasta, conforme afirmado pelo STJ, a natureza condenatória da sentença na parte em que resolvida a questão referente à classificação da conduta. Neste ponto, resta assentado o convencimento do magistrado.



    15. Não se conformando a defesa com a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, cabe a ela impugnar o pronunciamento por meio do recurso adequado e no juízo competente, não se havendo cogitar de anulação do acórdão condenatório e retorno dos autos à primeira instância para nova sentença.



    16. Quanto ao princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado tem liberdade para decidir a causa de acordo com sua convicção, desde que o faça motivadamente, confiram-se os seguintes precedentes:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. JUSTIÇA PENAL MILITAR E JUSTIÇA COMUM. CONCURSO DE AGENTES. DESMEMBRAMENTO. CONDENAÇÃO PELA JUSTIÇA CASTRENSE E ABSOLVIÇÃO PELA JUSTIÇA COMUM. PEDIDO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 580 DO CPP. Enquanto o juízo absolutório do co-réu se baseou na insuficiência de provas para a condenação, o Tribunal de Justiça lastreou-se principalmente na palavra da vítima, subsidiada por outros elementos de convicção. Princípio do livre convencimento das instâncias judicantes, desde que devidamente motivado. Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 86.674/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. 07/03/2006, p. 10/11/2006; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO ROMÊNIA. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO DO INSS. FRAUDE DE DOCUMENTOS E BENEFÍCIOS A COMUNIDADES CIGANAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE QUADRILHA. AUTÔNOMO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS IDÔNEOS. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DE UMA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. OUTRAS PROVAS COLHIDAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Os autos dão conta de que os recorrentes se associaram com outras pessoas para falsificarem certidões de nascimento que seriam vendidas a ciganos para a obtenção de indevidos benefícios assistenciais junto ao INSS. Entender o contrário, como querem os recorrentes, implica necessariamente revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado na estreita via eleita. II – Nesses termos, não há dúvida acerca da competência da Justiça Federal, uma vez que, consoante o teor do art. 109, IV, da Constituição Federal, compete aos juízes federais processar e julgar ‘os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral’. III - Conforme orientação pacífica desta Corte, o delito de quadrilha é autônomo, prescindindo da concretização de qualquer crime anterior ou posterior. IV - Da leitura da inicial acusatória, constata-se que nela está descrito o fato típico imputado aos recorrentes, bem assim os indícios de materialidade e autoria. V – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. VI - O magistrado processante reconheceu a ilegalidade da interceptação de uma conversa, que teria sido realizada após o prazo para a execução da medida. No entanto, ele esclareceu que esse vício não contaminou as outras provas colhidas. VII – Como é cediço, vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado julga a causa de acordo com a sua convicção a respeito das provas produzidas legalmente no processo, em decisão devidamente fundamentada, tal como ocorreu na espécie. VIII - Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 121.093, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 20/05/2014, p. 06/06/2014; grifos nossos).



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à condenação. Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 114.058-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/09/2012, p. 09/10/2012; grifos nossos).



    17. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator