Tribunal: STF
Processo: ARE 1419578
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DESTA CORTE PROFERIDOS NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, IV E LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RE 603.616. TEMA 280. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O PRECENDENTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA  AGRAVO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado: 



    “Tráfico de drogas (79,962 g de maconha e 05 comprimidos de ecstasy, pesando 13,772g). Condenação. Pena: 05 anos de reclusão, regime semiaberto e 500 dias-multa. Apelo da defesa constituída alegando, em preliminar, nulidade pela denúncia apócrifa de que o apelante comercializaria drogas e, no mérito, a absolvição ou a redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado em patamar máximo de redução e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (1) Preliminar rejeitada. (2) A condenação deve ser mantida, pois a variedade da droga apreendida, as denúncias anteriores da prática de traficância e os apetrechos, somados à confissão do apelante, impedem o acolhimento da pretensão absolutória. (3) Desfavorável critério judicial (natureza da droga – ecstasy), fica inviável a reformulação da pena-base. (4) Pela reiteração criminosa (condenação transitada em julgado por furto qualificado e ação penal em andamento por tráfico de drogas), não há que se falar em aplicação do tráfico privilegiado. (5) Ausentes os requisitos para conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. (6) Apelo conhecido e desprovido.” 



    Não foram opostos embargos de declaração. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, IV, XI, XXXV, LV e LVI, e 93, IX, da Constituição Federal, alegando, em síntese, que “o desencadeamento das investigações foram ilícitas ante seus vícios, de forma que todas as provas produzidas e as decorrentes delas são ilícitas, conforme teoria da árvore dos frutos envenenados”.



    Sustenta, ainda, que “O acórdão recorrido, data máxima vênia, fundamentou de maneira genérica sobre a possibilidade do desencadeamento da investigação exclusivamente de denúncia anônima (sem diligências prévias), não confrontando todas teses defensivas alegadas”.



    O Tribunal a quo julgou prejudicado o recurso extraordinário em relação aos Temas 339 e 660 da repercussão geral e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontram óbice nas súmulas 279 e 282 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    O recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. 



    Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 28/4/2014)



    Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesses pontos específicos (Temas 339 e 660 da repercussão geral). 



    Quanto às alegações remanescentes, ressalte-se que a matéria relativa à obtenção de provas, quando sub judice a controvérsia, implica a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Penal), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Necessidade de análise prévia da legislação infraconstitucional, em especial do Código de Processo Penal. Ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. Agravo regimental não provido.



    1. Para se averiguar suposta violação da Constituição Federal, seria imprescindível analisar a legislação infraconstitucional, em especial o Código de Processo Penal. Portanto, a violação do art. 5º, incisos XXXVIII, alínea a, LIV, LV e LVI, da Constituição, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário.



    2. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de norma infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 919.691-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 11/5/2016)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo. Decisão de inadmissibilidade recursal de natureza mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Acórdão do tribunal de origem fundado em legislação infraconstitucional (Código Penal, Código de Processo Penal e Lei nº 9.296/96). Ofensa reflexa à Constituição configurada. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade em sede de extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.350.556-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 17/03/2022)



    Ademais, destaco que não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, revelado pela alegação de nulidade da busca e apreensão. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, IV E XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. SÚMULA 279/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 867.091-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2017)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Malferimento dos incisos XXXVIII, alínea, a , LV e LVI, do art. 5º da Constituição. Ofensa reflexa configurada. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Regimental não provido.



    1. O malferimento aos princípios elencados na Constituição, quando depende, para ser reconhecido como tal, da análise de normas infraconstitucionais, consoante o entendimento da Corte, não configura ofensa direta e frontal à Carta Magna.



    2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que [a] resolução da controvérsia atinente à licitude das provas demanda a análise aprofundada do conjunto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF (RE nº 618.985/ES-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 6/5/15).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 839.792-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/9/2015)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil e Tributário. 3. Diligência fiscal para obtenção de provas. Alegação de violação ao art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal. Impossibilidade de reexame do contexto fático-probatório. Súmula 279. Matéria Infraconstitucional. Ofensa reflexa. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 836.734-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 



    A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Ainda que superados todos esses óbices, melhor sorte não assistiria ao recorrente. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616, fixou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”. 



    In casu, o acórdão recorrido assentou o seguinte: 



    “Não expõe ilegalidade a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, seguida de diligências para a apuração dos fatos noticiados, confirmada por outros elementos de convicção, como no caso em tela em que, o apelante, após a abordagem, confessou aos policiais que comercializaria drogas, culminando na prisão em flagrante delito, confissão essa, ratificada em depoimento jurisdicionalizado, constituindo prova lícita.”



    Pois bem, da análise comparativa entre o paradigma de Repercussão Geral acima citado e o acórdão recorrido, vê-se que o Tribunal a quo não divergiu da orientação firmada pelo Plenário desta Suprema Corte, eis que restou assentado que não havia justa causa necessária para enquadrar o caso sob análise em uma das exceções constitucionais que permitem a entrada em domicílio sem ordem judicial.



    Com efeito, conforme bem pontuou o e. Ministro Gilmar Mendes no julgamento alhures mencionado, “resta fortalecer o controle a posteriori, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida foi adotada mediante justa causa. Ou seja, que havia elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação que autoriza o ingresso forçado em domicílio estava presente. O modelo probatório é o mesmo da busca e apreensão domiciliar – fundadas razões, art. 240, §1º, do CPP. Trata-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas”.



    Quanto à alegação de ofensa ao artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal, melhor sorte não assiste à parte agravante, tendo em vista que da análise dos autos é possível observar que a parte se valeu dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, embora contrárias aos seus interesses. Assim, não resta caracterizada a negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013, o qual possui a seguinte ementa:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. 3. Alegação de ausência de prestação jurisdicional. Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional. Precedente: AI-QO-RG 791.292 de minha relatoria, DJe 13.8.2010. 4. Afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, se dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa à Constituição Federal, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 5. Alegação de ofensa ao princípio da legalidade. Enunciado 636 da Súmula desta Corte. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Ex positis, CONHEÇO parcialmente do agravo e, nessa parte, DESPROVEJO-O, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente