Tribunal: STF
Processo: RE 1441877
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fl. 2, Doc. 11):



    “APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. 



    1. Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível. 



    2. Embora a Constituição Federal assegure às crianças de até 5 (cinco) anos de idade o direito à educação infantil (art. 208, IV), a oferta na modalidade de creche restringe-se a crianças de até 3 anos de idade. 



    3. O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional. 



    4. Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais. 



    5. Recurso conhecido e não provido.”



    No RE (Doc. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, KALEBE HENRIQUE GOMES FRANÇA alega ter o acórdão recorrido violado o arts. 1º, III, da CF/1988; e 208, IV, da CF/1988, pois “não levou em conta o direito subjetivo do recorrente à vaga em creche pública ou conveniada próxima a sua residência” (fl. 9, Doc. 12).



    Afirma que “o princípio da isonomia foi defendido pelo eminente relator de forma equivocada, pois fica prejudicado justamente com a atitude do Poder Público de deixar de oferecer ao Recorrente a mesma possibilidade de creche que ofereceu às outras crianças que foram acolhidas naquelas mais próximas de sua residência” (fls. 7-8, Doc. 12).



    Argumenta que “embora a Secretaria de Educação do GDF tenha criado triagem e demais procedimentos e critérios de atendimento aos administrados, não consegue cumprir as determinações legais e constitucionais de acesso à educação a todas as crianças. O fato de inscrever os interessados em lista de espera não atende aos preceitos legais e Constitucionais, pois fere a dignidade da pessoa humana a medida que impede o desenvolvimento integral do menor” (fl. 10, Doc. 12).



    Aduz que “O Distrito Federal não traz nos autos qualquer elemento que possa sustentar a tese da quebra da isonomia, nem qualquer outro meio para provar a condição da recorrente em relação as demais crianças, realizado uma verdadeira discriminação não autorizada pelo texto da Carta Magna” (fl. 10, Doc. 12).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido e condenar o Distrito Federal a conceder ao recorrente vaga em creche próxima à sua residência.



    Em contrarrazões (Doc. 14), o recorrido sustentou, em síntese, (a) ausência de repercussão geral da matéria; (b) inexistência de prequestionamento da questão constitucional – Súmula 282/STF; (c) necessidade de reexame de provas - Súmula 279/STF; e (d) ausência de violação à Constituição Federal de 1988. No mérito, requer o desprovimento do RE.



    Inicialmente, o Recurso Extraordinário foi sobrestado na origem até julgamento do mérito do RE 1.008.166, Tema 548 da Repercussão Geral (Doc. 16). Julgado o mérito do referido paradigma, os autos foram encaminhados ao Órgão Julgador para eventual juízo de retratação, “considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no mencionado paradigma” (Doc. 18). 



    Em nova análise da questão, o Relator do processo afastou a aplicação ao caso do Tema 548, aduzindo que “há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito de a criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral” (fl. 10, Doc. 19).



    Na sequência, o RE foi admitido (Doc. 20).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Assiste razão ao recorrente.



    O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido aos seguintes fundamentos (fl. 4, Doc. 11):



    “14. K.H.G.F., nascido em 1º/10/2018 (ID nº 17760505, pág. 1), com 1 ano e 4 meses de idade à época do ajuizamento da ação (20/2/2020), propôs ação de obrigação de fazer em desfavor do Distrito Federal, na qual postula sua matrícula em creche próxima a sua residência, em período integral. 



    15. No que se refere às crianças com idade inferior a 5 anos, a Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em creche e pré-escola, nos termos do art. 208, IV:



    “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]. 



    IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” 



    16. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4º, II) dispõem:



    […]



    17. Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação preceituam que a educação infantil, como primeira etapa da educação básica, é dividida em duas modalidades: creche para crianças de até 3 anos e pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos de idade:



    […]



    19. Por sua vez, a Lei nº 13.005, de 25 de junho de 2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, estabeleceu, entre suas metas, desafios específicos para creches:



    […]



    20. Nessa linha, ao contrário do acesso à educação básica que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil em creches para crianças de até 3 anos de idade é direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público.



    21. Esse entendimento, pelo menos enquanto o STF não julgar o AI nº 761.908, que reconheceu repercussão geral sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, permanece inalterado, sendo adotado por respeitável corrente formada neste Tribunal: Acórdão n. 967868, 20160110152410APC, Relator: LEILA ARLANCH 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2016, publicado no DJE: 29/09/2016. Pág.: 237/253.



    22. Por se tratar de direito cuja concretização está vinculada a políticas públicas, o acesso às vagas em creche deve seguir critérios de isonomia.



    23. Nesse contexto, embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise o autor está cadastrado na fila dos que aguardam a disponibilização de vaga, e, assim, o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados a sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de inscrição para obter a vaga pretendida.



    [...]



    26. Assim, o autor, nascido em 1º/10/2018, atualmente com 1 ano e 9 meses de idade, deverá aguardar a disponibilização da vaga em creche, conforme a ordem na lista de espera.



    27. Anoto que não se pode quebrar a isonomia entre crianças em situação semelhante, por meio de ações judiciais individuais.



    28. Portanto, a sentença não merece reparos.”



    Trata-se de demanda na qual a parte autora, amparando-se no direito fundamental da criança à educação, postula a concessão de vaga em creche próxima à sua residência.



    Assim, a controvérsia se desenvolve em torno da abrangência do disposto no art. 208, IV, da Constituição Federal, in verbis: 



    “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: 



    IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)



     



    Relativamente ao direito à educação infantil, não há que se falar em intervenção indevida do Poder Judiciário em matéria reservada à Administração Pública, tampouco em violação à separação dos poderes tendo em vista que o Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos, sendo inadmissível que meras questões burocráticas inviabilizem o acesso à educação infantil, constitucionalmente consagrado. A propósito, vejam-se os seguintes julgados: 



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Acesso à educação. Direito fundamental. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 



    1. A educação é direito fundamental do cidadão, assegurada pela Constituição da República, e deve não apenas ser preservada, mas, também, fomentada pelo Poder Público e pela sociedade, configurando a omissão estatal no cumprimento desse mister um comportamento que deve ser repelido pelo Poder Judiciário.



    2. O Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos.



    3. Agravo regimental não provido.” (AI 568.491-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/5/2012) 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.” (RE 410.715-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de 3/2/2006)



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.



    DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. 



    O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. 



    - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.



    - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.



    A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. 



    - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.



    - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.



    - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).



    A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. 



    - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.



    - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.



    LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. 



    - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011)



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



    – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. (...).” (RE 956.475, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 16/5/2016)



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 



    1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.



    2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.” (RE 464.143-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19/2/2010 – grifo nosso).



    Da análise dos referidos precedentes, verifica-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem dado a máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal em defesa do direito à educação infantil.



    Em caso semelhante, em que também se discutia a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula da recorrente em creche próxima de sua residência, assim se manifestou o ilustre Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, por ocasião do julgamento do RE 1.301.366, DJe de 8/2/2021/DF:



    “Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS. LISTA DE ESPERA. 



    1. O atendimento à pretensão de quem se vale do direito de ação para garantir o direito à matrícula em escola pública próxima à sua residência, ainda que legitimamente, poderia resultar na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista, às quais também é garantido o direito à educação de forma igualitária.



    2. A garantia constitucional de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula de menor em escola pública próxima à sua residência quando inexiste vaga.



    3. Apelação desprovida.” (pág. 1 do documento eletrônico 8).



    Não foram interpostos embargos de declaração. 



    Neste RE, interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 6°; 205; 208, I e 227, da mesma Carta. 



    No outro RE, interposto por M. V. F. S., fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em resumo, ofensa aos arts. 208, IV e 227, da mesma Carta. Bem examinados os autos, decido. 



    (…)



    O art. 208, IV, da Constituição Federal, dispõe que: 



    “Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: 



    IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de 5 (cinco) anos de idade”. 



    Considerando que a educação é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, o art. 227, da mesma Carta, impõe à família, à sociedade e ao Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o acesso à creche e à escola. 



    Isso significa que o administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. Nesse sentido, cito trecho do RE 1103087/DF, da relatoria do Ministro Celso de Mello, sobre a questão: 



    “É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, ´caput´) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num ´facere´ ou em um ´praestare´, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, ´às crianças até 5 (cinco) anos de idade´(CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). 



    [..] 



    O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, ´obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência´ (WILSON DONIZETI LIBERATI, ´Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar´, ´in´ ´Direito à Educação: Uma Questão de Justiça´, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. 



    Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (´Educação e Constituinte´ ´in´ Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: 



    ´O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (…).´ (grifei) [...] 



    Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou