Tribunal: STF
Processo: ARE 1467622
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-23
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 13, p. 7/8):



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) E RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. 



    ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - RÉU FLAGRADO NA POSSE DA RES FURTIVA - VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTAR GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES ENTRE ESTADOS - DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA NÃO PROVADO - SIMPLES NEGATIVA GENÉRICA QUE NÃO SE MOSTRA CAPAZ DE DERRUIR O ÉDITO CONDENATÓRIO - APRESENTAÇÃO DE ESCUSAS ABSOLUTAMENTE INVEROSSÍMEIS - ORIGEM ILÍCITA DO BEM FACILMENTE PRESUMÍVEL PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS - DOLO EVIDENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    No crime de receptação (CP, art. 180), se a res furtiva houver sido apreendida em poder do acusado, incumbe -lhe apresentar prova da origem lícita do produto, ou comprovar seu absoluto desconhecimento da procedência criminosa do material ilícito, demonstrando cabalmente ignorar o injusto penal levado a efeito; não o fazendo, a condenação deve ser decretada. 



    PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA - IMPOSSIBILIDADE - IGNORÂNCIA ACERCA DA PROCEDÊNCIA CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. 



    Existindo nos autos elementos que permitam reconhecer que o acusado tinha ciência da origem espúria do produto, impossível a desclassificação para o crime de receptação culposa, previsto no art. 180, § 3º, do Código Penal. 



    DOSIMETRIA - TERCEIRA FASE - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA - QUANTIDADE DE ENTORPECENTES INCOMPATÍVEL COM A BENESSE PRETENDIDA - ADEMAIS, RÉU FLAGRADO PRATICANDO OUTRO DELITO - CIRCUNSTÂNCIAS QUE INVIABILIZAM A FIGURA DO PRIVILÉGIO - BENEPLÁCITO INVIÁVEL. 



    I - Para fazer jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o agente deve (i) ser primário; (ii) não possuir antecedentes criminais; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 



    II - Ainda que primário e sem antecedentes, inviável se mostra a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 quando as circunstâncias do flagrante - grande quantidade de entorpecente e prática conjunta de outro delito - denotam a dedicação a atividades criminosas. 



    III - O termo "não se dedicar a atividades criminosas" constante no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, remete à ideia de que o tráfico imputado ao acusado deve se tratar de um evento isolado na sua vida, de modo que não se pode considerar como merecedor do privilégio aquele que, junto com o tráfico de entorpecentes, é flagrado praticando outros delitos. 



    PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA - ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - VIOLAÇÃO EVIDENTE À DIALETICIDADE RECURSAL. 



    Em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, o recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito, e impugnar de forma específica, objetiva e sobretudo de modo compreensível os fundamentos da decisão guerreada, sob pena de não vir ser conhecido pela Corte. 



    PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME COM BASE NO DISPOSTO NO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - REJEIÇÃO - MEDIDA JÁ NEGADA EM JUÍZO - INEXISTÊNCIA DE TEMPO DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR SUFICIENTE. 



    Ainda que o juízo sentenciante deva observar o tempo de prisão preventiva para fins de estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena (CPP, art. 387, § 2º), nem sempre tal operação irá efetivamente modificar o regime previsto no art. 33 do CP para a pena imposta, já que o tempo de segregação cautelar pode ser insuficiente para ensejar a mudança de regime. 



    RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 21).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se violação ao art. 5º, XLVI, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, busca-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006, destacando que “a decisão impugnada não indicou qualquer prova de ter o Recorrente ligação com organização criminosa, trazendo apenas a fundamentação genérica de que a quantidade de entorpecente é incompatível com a aplicação da causa de diminuição da pena, presumindo-se a ligação do Recorrente com outros traficantes” (eDOC 19, p. 14), o que estaria a violar o princípio da individualização da pena. 



    Pugna-se, ainda, pelo reconhecimento da detração penal, referente ao período em que o ora recorrente permaneceu preso preventivamente. 



    No mais, aduz-se que o recorrente encontrava-se na condição de “mula” do tráfico de drogas, salientando que “o carro estava em um estacionamento com a chave no contato e documento do veículo dentro do porta-luvas, e, dessa forma não tinha como o Recorrente saber se o veículo era fruto de furto/roubo, pois não tem experiência na prática delitiva” (eDOC 19, p. 24). Nesse contexto, requer a desclassificação do crime de receptação para a modalidade culposa. 



    O Tribunal de origem negou seguimento, em parte, ao recurso mediante aplicação do Tema 660 da repercussão geral, inadmitindo-o, no mais, ante a incidência das Súmulas 282 e 279 do STF, bem como por visualizar ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 27). 



    É o relatório. Decido. 



    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.



    De plano, verifica-se que a inadmissibilidade do apelo extremo fundou-se na aplicação das Súmulas 282 e 279 do STF, bem como pela ofensa meramente reflexa à Constituição Federal. Ressalto, no entanto, que o agravante nada arguiu acerca de tais fundamentos, limitando-se a reiterar a argumentação exposta no apelo extremo, além de rechaçar genericamente a aplicação da Súmula 279 do STF. 



    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 



    Não obstante seja o caso de negar seguimento ao recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, notadamente no que se refere ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    No caso, a ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nestes fundamentos (eDOC 9, p. 5/6):



    “Do tráfico privilegiado



    O § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 prevê a figura do tráfico privilegiado, pois, desde que preenchidas as condições, a pena poderá ser reduzida de um sexto a dois terços:



    § 4º  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    No caso em análise, entendo que o acusado não faz jus à referida redução da pena. Explico.



    Embora o acusado seja primário e não registre maus antecedentes, os elementos colhidos durante a instrução processual apontam que fazia do comércio de entorpecentes sua fonte de renda.



    Inexiste nos autos qualquer prova de que o acusado exercia atividade lícita. Do contrário, o próprio denunciado afirmou que na época estava desempregado: "relatou que estava a quase um mês sem trabalhar na época".



    Desta forma, apesar de não haver provas de que o réu praticou a traficância de maneira reiterada, o conjunto probatório indica que o mesmo cometeu o delito a fim de provir a subsistência própria e de sua família, apontando que se o acusado não tivesse sido flagrado em delito, ainda estaria a cometê-lo.



    Nesse contexto, portanto, inaplicável ao caso a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.” (grifei)



    O TJ/SC, por sua vez, manteve, em sede de apelação, a decisão primeva a partir dos seguintes fundamentos (eDOC 13, p. 5):



    “2.2. Do tráfico.



    Além disso, busca a defesa a incidência da minorante do art. 33,  4º, da Lei nº 11.343/06, indicando que o apelante não faz parte de organização criminosa nem se dedica a atividades criminosas.



    Mais uma vez, porém, o apelo não comporta acolhimento.



    O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 elenca pré-requisitos, cumulativos, que precisam necessariamente ser preenchidos para fazer jus ao benefício, quais sejam: a) primariedade do agente; b) inexistência de antecedentes criminais; c) não dedicação à atividades criminosas; d) não integração à organização criminosa.



    Na espécie, tem-se que a quantidade de entorpecente - 150,9kg de maconha -, é, em primeiro lugar, excessiva, não compatível com a figura do pequeno traficante, destinatário real da benesse em comento. Aliás, ainda que a defesa tente fazer o apelante parecer um simples "mula", responsável pelo transporte eventual de drogas, sem qualquer ligação com os traficantes, não se deve desconsiderar a imensa quantidade de drogas carregada pelo acusado, cujo valor de mercado sem dúvidas atingiria milhares de reais, de modo que não seriam simplesmente confiadas a pessoa que não tivesse a confiança dos traficantes ou a um completo desconhecido. Além disso, o réu ainda estava praticando outro delito no momento de sua prisão, o que, à toda evidência, impede a concessão da benesse.



    Assim, por óbvio, todas as circunstâncias mencionadas vedam a possibilidade de aplicação da benesse, sob pena de criar-se no réu uma ideia de impunidade.



    Por isso, não se pode simplesmente fechar os olhos para o acusado  e querer equipará-lo ao pequeno traficante ou aos que comete o delito pela primeira vez. A delinquência, por certo, não se trata de ato isolado, consoante reverbera-se.” (grifei)



    O juízo sentenciante, de forma contraditória, apesar de afirmar expressamente “não haver provas de que o réu praticou a traficância de maneira reiterada”, chegou à conclusão de que o acusado se dedicava a atividades criminosas pelo simples fato de que estava desempregado quando do cometimento do delito. Nessa linha, e também de maneira indevida, presumiu que, não havendo comprovação do exercício de atividade lícita, “se o acusado não tivesse sido flagrado em delito, ainda estaria a cometê-lo”. 



    Como já afirmei no HC 192.210/SP (julgado em 30.11.2020), “[a] alegação de ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para que a acusação se desincumba de seu ônus de comprovar a existência de elementos idôneos ao afastamento da causa de diminuição de pena”.



    Em igual sentido, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018).



    O Tribunal Estadual, a fim manter o afastamento da referida minorante, utilizou basicamente a quantidade da droga apreendida (150,9 kg de maconha) para fundamentar o entendimento de que o réu não se tratava de pequeno traficante, porquanto tal volume de entorpecentes não seria entregue “a pessoa que não tivesse a confiança dos traficantes ou a um completo desconhecido”. Em seguida, apenas acrescenta, de maneira simplória, que o fato de o acusado estar transportando a droga em veículo adulterado é prova inequívoca de que está inserido na prática de atividades criminosas. 



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



     



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



     



    Ademais, observo que a condição de mula, mesmo que em um contexto de tráfico intermunicipal de drogas, não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



     



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o recorrente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, o julgador limitou-se a fazer referência a meros indícios (relativos à expressiva quantidade de droga apreendida – cerca de 150 kg de maconha – e à sua condição de transportador) para inferir que o recorrente integra organização criminosa. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque não há notícias nos autos de que o recorrente possua maus antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de origem refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar que o juízo de origem redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos termos da fundamentação supra.



    Publique-se.



     



    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJ/SC.



    Brasília, 23 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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