Tribunal: STF
Processo: HC 225083
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Caio Augusto Corrêa e outro, em favor de Lucas Henrique Almeida de Jesus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração no HC 784.252/SP.



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. 



    Alegam que em primeira e segunda instância o paciente obteve o afastamento da redutora, em razão do cometimento de atos infracionais. (p. 4) 



     Argumentam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois na data dos fatos paciente era primário, assim como possuía bons antecedentes. (p. 6) 



    A ordem foi negada no STJ. Eis a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA. DOSIMETRIA. AGRAVO QUE SE LIMITA A REITERAR OS ARGUMENTOS DA IMPETRAÇÃO, SEM ATACAR O FUNDAMENTO CENTRAL QUE ENSEJOU O INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Agravo regimental não conhecido.”(eDOC 3)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Transcrevo trechos da sentença condenatória: 



    “Dos acusados Lucas Henrique e Lucas da Silva. 



    Atento às disposições dos artigos 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, verifico que a quantidade e natureza da droga não são aptas a dar ensejo a acréscimo de pena. A culpabilidade, entendida como grau de censura contida na ordem jurídica para reprovação da conduta do réu, deve ser considerada normal. O acusado não ostenta antecedentes criminais. Sobre a conduta social e a personalidade do acusado não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos que a levaram a cometer o delito são normais à espécie. As circunstâncias devem ser consideradas normais ao tipo penal incriminador. As consequências foram normais. Não há falar em comportamento da vítima (crime de perigo abstrato). 



    Na segunda fase incidem as circunstâncias atenuantes da confissão e menoridade relativa em favor do acusado Lucas Henrique. Não obstante, a pena não poderá ser diminuída aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. 



    Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, pois, apesar da primariedade dos réus, há comprovação nos autos da dedicação à atividade criminosa desde o período da menoridade (condenações por atos infracionais). 



    Torno a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, estes calculados no valor unitário mínimo.” (eDOC 8, p. 112-113)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso, foi negado o redutor ao paciente pois “Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, pois, apesar da primariedade dos réus, há comprovação nos autos da dedicação à atividade criminosa desde o período da menoridade (condenações por atos infracionais)”. (eDOC 8, p. 112-113) Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. 



    A jurisprudência desta Corte compreende que a anterior prática de ato infracional não é apta a caracterizar a dedicação a atividades criminosas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 202.574 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.9.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC 210.056 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022)



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1500376-41.2021.8.26.0400.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente