Tribunal: STF
Processo: HC 229672
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE: CINCO QUILOS DE COCAÍNA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO: HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. DOSIMETRIA. REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 26.6.2023, por Belchior Epaminondas Wenceslau Júnior e outro, advogados, em benefício de Sônia Pereira Ramos, contra decisão do Relator do Habeas Corpus n. 822.868/CE, Desembargador convocado João Batista Moreira, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 16.5.2023, indeferi liminarmente a impetração.



O caso



    2. A paciente foi presa em flagrante com 5 quilos de cocaína, sendo condenada, em primeira instância à pena de oito anos e dois meses de reclusão, em regime fechado, por tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006).



    3. A condenação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Ceará, que deu parcial provimento ao recurso da paciente, apenas para reduzir a fração de aumento da pena-base, redimensionando a reprimenda para sete anos e sete meses de reclusão, mantida a negativa do redutor do tráfico privilegiado e também o regime fechado para o cumprimento da condenação (doc. 16). 



    4. Contra esse julgado a defesa interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, ensejou a interposição do Agravo em Recurso Especial n. 1.989.126/CE no Superior Tribunal de Justiça, desprovido por decisão monocrática (doc. 30).



    5. Em 12.5.2023, mais de um ano após o trânsito em julgado da condenação e da baixa definitiva do Agravo em Recurso Especial 
n. 1.989.126/CE (em 25.2.2022), a defesa impetrou o Habeas Corpus 
n. 822.868/CE, no Superior Tribunal de Justiça, renovando as alegações apresentadas e analisadas no recurso especial antes interposto. O Relator, Desembargador convocado João Batista Moreira, indeferiu liminarmente a impetração, assentando tratar-se de “reiteração inadmissível” de pedido já analisado e refutado por aquele Tribunal(doc. 31). 



    6. Essa a decisão objeto do presente habeas corpus. A defesa insiste nas alegações apresentadas no recurso especial, afirmando constrangimento ilegal na dosimetria da pena, insistindo na fixação da pena-base no mínimo legal e na aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional.



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “Os impetrantes pretendem o redimensionamento da pena definitiva, da paciente, fazendo incidir, na terceira fase da dosimetria da pena, A MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. Argumenta que a natureza e quantidade da droga foram utilizadas para afastar a pena-base do mínimo legal e impedir a aplicação da minorante no patamar de 2/3 configurando-se bis in idem. Diante do exposto, requer-se, concedida a liminar para: 1. SUSPENDER O MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DA PACIENTE. 2. Determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o REDUTOR PREVISTO NO § 4º, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006, bem como suas consequências legais, reduzindo a pena e fixando regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade. 3. Os impetrantes solicitam que o processo seja julgado em sistema 100% digital, e desde já requer habilitação para sustentação oral perante este Supremo Tribunal Federal ”



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. Na presente ação, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Desembargador convocado João Batista Moreira, do Superior 
Tribunal de Justiça, pela qual indeferiu liminarmente o Habeas Corpus 
n. 822.868/CE.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do 
Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    Não fosse suficiente o óbice a impedir o prosseguimento regular da ação, outro há também intransponível ao conhecimento do pedido. 



    9. Tem-se, na espécie, que a condenação da paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado antes da presente impetração. 



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes:HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli;HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    10. Tem-se, ademais, que a orientação deste Supremo Tribunal é no sentido da impossibilidade da pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e o reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais adotadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; 
HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, 
DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 
DJ 25.5.2007).



    Também o Habeas Corpus n. 57.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, julgado pela Segunda Turma, deste Supremo Tribunal, DJe 24.8.2018: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”.



    Anote-se ter assentado este Supremo Tribunal ser inexigível a “fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha Relatoria, DJ 22.5.2014). 



    11. Não se demonstra excepcionalidade que patenteie ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada que possa justificar a concessão da ordem de ofício.



    12. Ao realizar a dosimetria da pena, o Tribunal de origem manteve a análise desabonadora das circunstâncias judiciais na sentença, apenas reduzindo a exasperação da pena-base imposta. Para tanto, valorou negativamente as circunstâncias do delito de tráfico de drogas, atendendo, ainda, ao que preceitua o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consignando que, “com relação à referida vetorial, constata-se que foi negativada tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida (5kg de cocaína), de forma que reputo idônea a justificativa para o aumento da pena-base”.



    Não se demonstram ilegalidade ou arbitrariedade nos critérios adotados na fixação da pena-base acima do mínimo legal. 



    13. Tem-se, na espécie, que o aumento da pena-base da paciente pelas instâncias ordinárias deu-se pela avaliação negativa das circunstâncias do delito de tráfico de drogas, não se mostrando desarrazoada ou teratológica a dosimetria do Tribunal de origem, ao determinar “a incidência de 1/8 (um oitavo) da diferença entre o mínimo legal e o máximo da pena em abstrato para o delito, devendo, em seguida, ser dividido o resultado por 8 (oito), que é o número de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (doc. 30), com a diminuição da pena-base que tinha sido imposta na sentença, resultando no acréscimo de um ano e seis meses, que assim se mostra consentânea com os parâmetros estabelecidos pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    14. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 



    15. No convencimento motivado dos órgãos julgadores, avaliaram-se as circunstâncias específicas do caso e concluiu-se pela necessidade de aumento da pena-base, levando em conta especialmente as circunstâncias judiciais desfavoráveis e as peculiaridades da prática criminosa, não sendo possível, na espécie, considerarem-se desproporcionais os acréscimos implementados na pena-base de delito cuja sanção em abstrato varia de cinco a quinze anos de reclusão.



    16. Também não há ilegalidade a ser sanada na negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006. Ao fazê-lo, as instâncias precedentes destacaram não somente a grande quantidade e qualidade da droga apreendida (5kg de cocaína), mas também a paciente ter confessado que já tinha praticado conduta análoga antes, a indicar que não se estava diante de ato isolado de traficância. Tem-se no acórdão do Tribunal de origem:



    “(…) O fato de a ré ter realizado o transporte de 5Kg de cocaína para outra pessoa não identificada, segundo as suas próprias declarações perante a autoridade policial (fl. 45), demonstram que o material ilícito apreendido pertencia a uma organização criminosa, da qual a acusada concordou em fazer parte ao aceitar transportá-lo para essa capital, assumindo um papel relevante para a distribuição de drogas, de modo que resta impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 
nº 11.343/2006 (...). 



    Ressalte-se que a própria acusada afirmou, perante a autoridade policial, que ‘esta é a segunda vez que se dirige a Fortaleza de Goiânia transportando entorpecente’ (fl. 08). Ou seja, pelo menos em uma outra oportunidade a acusada logrou êxito em sua empreitada criminosa, realizando o transporte de grande quantidade de drogas para ser disseminada nesta cidade. Também não se pode olvidar que as drogas transportadas pela acusada (5kg de cocaína) podem ser avaliadas em, pelo menos, R$ 100.000,00 (cem mil reais), já que o quilo da cocaína é vendido por mais de vinte mil reais, de modo que não se pode imaginar que tamanha quantidade de entorpecente pertenceria a um traficante eventual ou iniciante neste ramo criminoso. (…)” (doc. 30).



    17. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a quantidade e a qualidade da droga constituem fundamento idôneo válido para formar a convicção dos órgãos julgadores quanto à dedicação a atividade criminosa:



    “HABEAS CORPUS (...) PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito”(HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    17. No caso em exame, foi apontado elemento concreto autônomo (confissão de tráfico interestadual anterior, com características semelhantes) não restrito à quantidade de droga, que embasou a conclusão dos órgãos julgadores de ocorrência de dedicação à atividade criminosa e subsidiou a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021). 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Revisão de dosimetria. 3. Possibilidade somente em casos de manifesta ilegalidade. 4. Impossibilidade da aplicação na fração máxima do redutor do tráfico privilegiado no caso concreto. 5. Agravo improvido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.12.2020).



    18. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, tendo-se por comprovada a dedicação da paciente ao tráfico de drogas, realçado pela confissão de traficância interestadual semelhante anterior. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INADMISSÍVEL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação do paciente a atividade criminosa –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 
2. Agravo interno desprovido” (HC n. 205.806-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.2.2022).



    “(...) 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 
5. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. (…) 9. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 206.930-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso. 
2. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal) afastada pelas instâncias ordinárias. Nesse contexto, ‘torna-se inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 179.622-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    19. Quanto ao regime prisional, verifica-se que o regime inicial fechado não foi definido com fundamento na natureza do delito praticado, mas nas circunstâncias específicas do caso e na valoração negativa das circunstâncias judiciais, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    20. Anote-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena impõe a observância do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos em que envolvam comércio ilícito de entorpecentes, da norma específica prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que faz referência às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga. Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 210.340, de minha relatoria, DJe 15.2.2022).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do 
art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 136.818-AgR/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.12.2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREEENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA. VIA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 197.370-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.3.20