Tribunal: STF
Processo: ARE 1428988
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cujo trecho da ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SUBWAY. SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS PRODUTOS. PRETENSÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE PRÁTICA DA SEGMENTAÇÃO DE RECEITAS NÃO DEMONSTRADA (…)”. (eDOC 119, p. 8)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput; 93, IX; 145, § 1º; 146, III, d; 150, § 7º; 150, IV; 155, II, § 2º, VII; 170; 179 do texto constitucional, bem como à Súmula Vinculante 10 do STF.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o acórdão impugnado reconheceu que a substituição tributária está fora do Simples Nacional, mas negou o direito à restituição dos valores pagos a maior, com o fundamento de que existiria dúvidas sobre os produtos elencados na inicial. Aponta-se a restituição imediata de valores cobrados por substituição tributária, tendo em vista que o fato gerador não ocorreu.



    Afirma-se que não se trata de cobrança de um diferencial sobre a alíquota interestadual, previsto em lei, que busca apenas equiparar tributações internas e interestaduais (com função equitativa), ou seja, substituição tributária para frente.



    Aduz-se a aplicação do decidido por esta Corte no Tema 201, no âmbito da repercussão geral, às empresas optantes pelo Simples Nacional, uma vez que o pleito fundamenta-se no art. 150, § 7º, da CF.



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese dos autos, a parte recorrente alega direito à restituição dos valores pagos a maior referentes ao recolhimento do ICMS-ST, ao argumento de que a substituição tributária está fora do Simples Nacional.



    Inicialmente, no tocante à interpretação do regime tributário das empresas optantes pelo Simples Nacional em relação ao regime ordinário de tributação pelo ICMS, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com o julgamento do RE-RG 970.821 (Tema 517), Rel. Min. Edson Fachin, julgado no âmbito da repercussão geral, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    Nessa oportunidade, esta Corte entendeu que o diferencial de alíquota pode ser exigido das empresas optantes pelo regime do Simples Nacional. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da ementa desse julgado:



    “É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial”.



    Além disso, no caso concreto, observo que o Tribunal de origem, com fundamento nas provas dos autos e na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar 123/06 e Livro III do RICMS/RS), afastou o direito da parte recorrente à restituição dos valores pagos a maior por substituição tributária. Eis um trecho dessa decisão:



    “De outro lado, como se colhe da parte final do parágrafo primeiro acima transcrito, vê-se que o recolhimento do ICMS-ST pelos contribuintes optantes do SIMPLES NACIONAL se dá mediante a observação da "legislação aplicável às demais pessoas jurídicas", leia-se, fora da sistemática do SIMPLES NACIONAL. 



    Precisamente por isso a distinção entabulada na sentença quanto à regra de vedação de creditamento aos optantes do SIMPLES do art. 23 da LC 123/06, uma vez que tal disposição veda a apropriação e transferência de créditos relativos aos impostos e contribuições abrangidos pelo SIMPLES NACIONAL:



    "Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional." - grifou-se.



    Ou seja, veda a apropriação de créditos daqueles tributos descritos nos incisos do art. 13 da LC 123/06, mas não dos descritos no respectivo parágrafo primeiro, já que estes, como dito acima, se dão na forma da "legislação aplicada às demais pessoas jurídicas". 



    Não desconheço julgado deste Tribunal de Justiça em sentido contrário, isto é, compreendendo que a vedação de crédito do art. 23 da LC 123/06 efetivamente impede a pretensão de repetição do ICMS-ST na forma como postulado na presente demanda, como segue:



    (...)



    Ocorre que, com a máxima vênia, o recolhimento do ICMS-ST já está excluído da sistemática do SIMPLES NACIONAL, tanto que, para além da questão do art. 13, § 1º, da LC 123/06 (recolhimento como os demais contribuintes não submetidos ao SIMPLES), há a previsão de segregação das receitas decorrentes de operações ou prestações já submetidas ao ICMS-ST da base de cálculo do sistema simplificado, nos termos do art. 18 da LC 123/06:



    (...)



    A questão, dessa forma, fica adstrita à regra do art. 23, inciso II, Livro III, do RICMS/RS, que viabiliza a restituição do imposto em caso de modificação da natureza ou da finalidade das mercadorias, in verbis:



    (...)



    Aqui, cumpre estabelecer uma distinção em relação aos fundamentos da sentença. Ao que se alcança, a conclusão foi de que inexistem as operações subsequentes tributadas pelo ICMSST, de forma que se justificaria a restituição do ICMS-ST, na forma do art. 150, § 7º da CF/88. 



    Entretanto, boa parte das mercadorias adquiridas com o ICMS-ST, em tese, podem ser simplesmente revendidas, como, e.g., COOKIE CHOCOLATE DOUBLE, COOKIE GOTAS, SUCO LARANJA INTEGRAL, SUCO UVA E MAÇA (Outros 11 ).



    Outras delas, parecem se caracterizar como bens de uso e consumo do estabelecimento, situação em que a tributação antecipada se referiria ao diferencial de alíquota do ICMS pela condição de consumidor final do recorrido, e não à substituição tributária em sentido estrito. Exemplo: PAPEL TOALHA INTERFOLHA ( Outros 13), GUARDANAPO PAPEL (Outros 13) e MULTIUSO ( Outros 14). Aliás, há que se destacar a observação constante do campo "informações complementares" das notas fiscais apresentadas (e.g. Outros 9 ), que efetivamente deixam dúvida a respeito da qualidade do recolhimento (se ICMS-ST ou se antecipação da diferença de alíquotas por se tratar de destinatário consumidor final) em alguma das mercadorias: "O destinatário utilizara as mercadorias na qualidade de usuário final, conforme declaração adquirente. ICMS-ST recolhido a titulo de Diferencial de Alíquotas, conforme determina Protocolo". 



    E ainda, há aquelas que efetivamente serão agregadas à refeição que é vendida pelo Subway, como PEITO DE FRANGO EM TIRAS, STEAK DE CHURRASCO, SALAME ITALIANO (Outros 13), dentre outros.



    Quanto a esses últimos bens, prima facie, parece plausível a tese do recorrente, na medida em que efetivamente não há revenda pura e simples das mercadorias, senão que a composição de nova materialidade tributada pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de refeições, e precisamente por isso, aparentemente, se trata de "modificação da natureza ou da finalidade das mercadorias", como rege o art. 23, inciso II, Livro III, do RICMS/RS (o qual não se vincula necessariamente ao conceito de industrialização para a aferição da modificação).



    Entretanto, o caso em apreço se ressente de maior segurança na definição de eventuais mercadorias cujo ICMS-ST poderia ser restituído, uma vez que a parte autora sequer estratifica as mercadorias acima elencadas, formulando cálculo para repetição que igualmente não faz as distinções necessárias (Outros 3 ). Não há, da mesma forma, exploração específica das condições de possibilidade de segmentação contábil das mercadorias, na forma do art. 18, § 4-A, I, da LC 123/06, para efetivamente fazer valer a exclusão das receitas inclusive em razão das mercadorias que se agregam ao fornecimento de refeição. 



    Vale ainda destacar que, conquanto indeferida prova pericial no curso da demanda (chancelada em sede de agravo de instrumento - Nº 5166561-84.2021.8.21.7000- , por força do rol taxativo do art. 1.015 do CPC), não houve irresignação do recorrido, em preliminar, a respeito do ponto, na forma do art. 1.009, §§ 1º a 3º, do CPC, de modo que não passível de conhecimento a questão. 



    Como se vê, a ausência de elementos concretos a respeito da possibilidade de segmentação do valor tributado pela regra da substituição tributária daquele submetido à tributação pelo Simples Nacional impede o reconhecimento do direito do autor, de modo que imperioso o provimento do recurso do Estado.



    Esgotada a análise da lide em face das razões de apelação do Estado e provido o respectivo recurso, reputo prejudicada a remessa necessária”. (eDOC 119, p. 3-6 - grifo nosso)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)”. (ARE 1.086.094 ED-AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 27.4.2020)



    Cito, em casos análogos ao dos autos, as seguintes monocráticas: ARE 1.405.532, Rel.Min. Luiz Fux, DJe 26.10.2022; ARE 1.425.943, Rel.Min. Rosa Weber, DJe 20.3.2023; e ARE 1.405.092, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 17.10.2022.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 73, p. 6), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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