Tribunal: STF
Processo: ARE 1405054
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 476, p. 4):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO TEMPESTIVO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. DECRETO ESTADUAL Nº 46.859/2015. REVOGAÇÃO DO DECRETO Nº 43.080/2002. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. PREVISÃO LEGAL DA ALÍQUOTA NA DATA DO FATO GERADOR: 18% (LEI ESTADUAL Nº 6.763/1975). DIFERENÇA EM RELAÇÃO AO RECOLHIMENTO PRESUMIDO. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA. RECURSO NÃO PROVIDO.



    - Constando pedido expresso da parte para que a intimação seja feita em nome de um dos advogados constituídos nos autos, o não atendimento do pedido enseja a nulidade do ato (art. 272, § 5º, do CPC). Arguida a referida nulidade pela parte em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, será este tido por tempestivo se o vício for reconhecido (art. 275, § 8º, do CPC). Recurso conhecido.



    - De acordo com precedente firmado pelo Órgão Especial do TJMG, nos autos da Arg. De Inconstitucionalidade n° 1.0000.16.030653-6/004, a “revogação do Decreto Nº 43.080/2002 pelo Decreto Nº 46.859/2015 não induziu a majoração da alíquota de 12% (doze por cento) para 18% (dezoito por cento), mas sim ensejou a revogação do benefício fiscal. Nesses termos, houve o restabelecimento da alíquota padrão de 18% (dezoito por cento) do ICMS, nos termos da Lei nº. 6.763/75, não havendo que se falar em inconstitucionalidade.” (Relator: Des. Luiz Artur Hilário, julgamento em 28/02/2018, publicação da súmula em 18/04/2018).



    - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 593.849/MG, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral, fixou a tese de ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária “para frente” se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    - O julgado acima coloca em evidência a vedação do enriquecimento ilícito, tornando, pois, correta a tese de ser cabível a complementação do tributo no regime de substituição tributária progressiva, quando a operação for realizada por valor superior à base presumida. Nesse sentido soma-se o seguinte julgado daquela Corte Suprema: RE 1097998 AgR, Relator: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, publicado em 05-09-2018).



    - Segue-se daí que, a partir do dia 1° de janeiro de 2016, data de vigência do Decreto 46.859/15, incide a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre as operações de saídas das mercadorias do estabelecimento das impetrantes, devendo ser complementado o imposto, que foi recolhido pelo substituto tributário com alíquota inferior (12%).



    - Recurso a que se nega provimento.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigos 150, I e III, e 155, § 2º, II, a e b, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 512, p. 23-):



    “Neste sentido, não assiste razão ao acórdão recorrido na medida em que o caráter definitivo do fato gerador do ICMS/ST, desautoriza a exigência do recolhimento de “diferença” de ICMS/ST, em razão de majoração de alíquota do imposto ocorrida APÓS a ocorrência do fato gerador do ICMS/ST, repita-se, após a entrada no estabelecimento de mercadorias, COAÇÃO que não pode ser tolerada pelo Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por tratar-se de atentado aos princípios da legalidade, da irretroatividade tributária, da não-surpresa e da anterioridade.



    (...)



    “Data maxima venia” ao entendimento vertido ao acórdão recorrido, a cognição afasta-se da correta exegese que deve ser atribuída à ocorrência do fato gerador do ICMS-ST, no caso, a entrada das mercadorias em estoque e não ao momento da saída, para identificação da alíquota correta.



    Como já anunciado, a partir do Decreto n° 46.859/15 e do art. 5º da Resolução n° 4.855, de 30/12/2015, as mercadorias contempladas sujeitas à substituição tributária em 31/12/2015, e mantidas em 01/01/2016 nesta sistemática, como é caso dos materiais de construção, tiveram suas alíquotas internas majoradas, de 12% (doze por cento) para 18% (dezoito por cento), ainda que já incorporadas ao estoque.



    Desta simples constatação decorrem as incongruências erigidas pelo Estado de Minas Gerais para cobrança do indigitado imposto, mantidas pela sentença ora apelada. E assim se afirma porque as obrigações em testilha violam a regra fundamental do ICMS-ST, qual seja, o FATO GERADOR DO ICMS PAGO POR ANTECIPAÇÃO É DEFINITIVO e NÃO PROVISÓRIO, ocorrendo com a entrada da mercadoria no estabelecimento, ao contrário do que considerou a sentença apelada.



    (...)



    Seja então à luz do parágrafo 7º, do art. 150 da CF/1988, seja à luz dos artigos 6º, § 1º e art. 8º, inciso I, parágrafo 1º, inciso I, da LC n.º 87/96 e da própria legislação mineira art. 22, § 10, da Lei 6.763/75 e o art. 21, do Anexo XV do RICMS/2002, o fato gerador do ICMS-ST correspondente ao ingresso da mercadoria no estabelecimento é DEFINITIVO e NÃO PROVISÓRIO, característica intransponível da regra matriz de incidência do ICMS/ST, e não ao momento da saída como pretendeu colorir a respeitável sentença.



    Exatamente por isso, exauridos os fatos geradores do ICMS/ST com o ingresso das mercadorias no estoque não pode ser exigido aumento de alíquota vigente em 2016 sobre mercadorias que já sofreram a antecipação do imposto sob à égide das normas anteriores a 30/12/2015, por força da maligna alteração do CRITÉRIO TEMPORAL DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS/ST previsto na própria legislação mineira art. 22, § 10, da Lei 6.763/75 (entrada da mercadoria no estabelecimento).



    (...)



    Exatamente por isso, não pode o Fisco alterar ALÍQUOTAS e BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO de forma retroativa para cobrança de quaisquer diferenças decorrentes da majoração do imposto por normas posteriores ao tempo dos fatos, no caso, sobre os ESTOQUES SUJEITOS A ICMS/ST existentes no estabelecimento em 30/12/2016, ESPECIALMENTE POR QUE A MATÉRIA DEFINIDA no âmbito do Recurso Extraordinário de RE 593.849/MG modulou os efeitos da decisão sobre definitividade para casos futuros e não para as situações anteriores a DEZEMBRO/2015.



    (...)



    Como se isso não fosse bastante, tal pretensão do Fisco Mineiro, ao contrário do que consignou a sentença, viola cara limitação ao poder de tributar positivado pela CF/1988 no princípio da irretroatividade, na medida em que se está diante alteração/majoração da alíquota do ICMS para cobrança sobre fatos geradores do ICMS-ST definitivamente já ocorridos e submetidos às alíquotas vigentes à época das operações ocorridas antes de 30/12/2015.



    (...)



    Além disso, de violar princípio da irretroatividade ao projetar a cobrança da alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre materiais de construção sujeitos a ICMS-ST e já gravados pelo imposto antes da Resolução n° 4.855/2015, a sentença merece reforma porque ao chancelar os atos coatores, permite que o Estado de Minas Gerais vilipendie o princípio da segurança jurídica, positivado na CF/1988 no art. 5º, caput, inciso XXXVI. Nesse sentido, confira-se a redação da norma:



    (...)



    Em outras, palavras a bem da eficácia material do princípio da noventena constitucional, intimamente ligado aos meta-princípios da irretroatividade (art. 150, III, “a”), da anterioridade (art. 150, III, “b”), e da não-surpresa (art. 150, III, “c”), deve ser concedida a segurança para inibição da retroatividade da alíquota majorada de ICMS – ST pretendida pelo Estado de Minas Gerais sobre os fatos geradores definitivos do imposto e que já sofreram a antecipação, como é o caso dos estoques de mercadorias das Recorrentes, anteriores a 30/12/2015.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    O Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 476, p. 13-):



    “O Poder Legislativo do Estado de Minas Gerais, por sua vez, aprovou a Lei n° 6.763/75, instituindo o ICMS, de com a sua competência constitucional tributária e observando os limites da Resolução supracitada, e, ainda, as diretrizes da Lei Complementar Federal n° 87/96 (Lei Kandir).



    (...)



    Ato subsequente, o Poder Executivo Estadual, utilizando-se de sua prerrogativa legal, instituiu o Regulamento do ICMS (Decreto n° 43.080/2002), reduzindo as alíquotas do tributo, o que fez sem usurpar os limites inerentes à mencionada Resolução do Senado Federal:



    (...)



    Noutros termos, a alíquota prevista no artigo 12, I, “d”, da Lei n° 6.763/75, para operações interestaduais, foi reduzida de 18% (dezoito por cento) para 12% (doze por cento), com o advento do Decreto n° 43.080/2002.



    Ocorre que, em momento posterior, o Governo Estadual, no uso da atribuição que lhe foi conferida pelo o inciso VII do art. 90 da Constituição do Estado e tendo em vista o disposto na própria Lei 6.763/75, editou novo Decreto de n° 46.859, de 1°/10/2015, nos termos do qual:



    (...)



    Em síntese, a norma anterior que havia reduzido as alíquotas de ICMS, nos casos supracitados, deixou de existir, de modo que elas regressaram ao patamar originário de 18% (dezoito por cento), fixado direta e expressamente na Lei n. 6.763/75.



    Assim, acolhe-se a tese defendida pelo Estado de Minas Gerais no sentido de não haver qualquer inconstitucionalidade no Decreto n. 46.859/15, o qual, ao revogar as reduções das alíquotas, apenas fez ressurgir a eficácia plena da alíquota originária estabelecida em lei.



    Não houve, portanto, uma majoração de imposto por norma inferior ao texto legal, como querem fazer crer as impetrantes, impondo-se o afastamento da tese de violação ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF). Na realidade, a ação estatal decorreu do seu poder regulamentar e de acordo com a discricionariedade que detém o Poder Executivo Estadual para estabelecer a política econômica que melhor atenda às exigências da boa administração, sempre dentro dos parâmetros legais.



    Ademais, não se desconhece o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “promovido aumento indireto do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS por meio da revogação de benefício fiscal, surge o dever de observância ao princípio da anterioridade, geral e nonagesimal, constante das alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Carta” (RE 564225 AgR, Primeira Turma, Relator: Min. Marco Aurélio, Publicação: 18/11/2014).



    No caso, todavia, salienta-se que o Decreto revogador da redução de alíquotas de ICMS não violou o princípio da não surpresa tributária, haja vista que previu prazo superior a 90 (noventa) dias para o início de sua vigência.



    Isso porque o Decreto n. 46.859/15 foi publicado em 2.10.2015, passando a vigorar somente no dia 1°/1/2016, ou seja, no exercício seguinte ao da publicação, o que afasta a alegação de violação da anterioridade nonagesimal (noventena) e da anterioridade anual, nos termos do artigo 150, III, “b” e “c”, da CF.



    Ademais, sob o aspecto formal do Decreto n. 46.859/15, não se vislumbra qualquer irregularidade, uma vez que o princípio da simetria das formas permite que um Decreto revogue as disposições de um Decreto anterior.



    (...)



    Superada a questão da ilegalidade da norma em destaque registra-se que a tributação pelo regime de substituição tributária progressiva (“para frente”) não é definitiva, como defendem as apelantes. Pelo contrário, o referido regime assegura aos contribuintes a restituição e a complementação do imposto caso não se realize o fato gerador presumido, forma prescrita pelo artigo 150, § 7°, da CF.



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 593.849/MG, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral, fixou a tese de ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária “para frente” se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017).



    (...)



    Como se vê, o julgado acima coloca em evidência a vedação do enriquecimento ilícito, tornando, pois, correta a tese de ser cabível a complementação do tributo no regime de substituição tributária progressiva, quando a operação for realizada por valor superior à base presumida.



    Em que pese o STF não se ter manifestado expressamente sobre a possibilidade de complementação do tributo no referido precedente vinculante, não se vislumbra qualquer vedação aos Estados quanto à adequação de suas legislações, de modo a possibilitar não só a restituição do imposto devido (caso a venda venha a ser realizada em valor inferior à base de cálculo presumida), mas, também, a complementação do tributo (se a venda superar o valor originário). Se assim não fosse, apenas o contribuinte estaria sendo beneficiado, em evidente prejuízo aos cofres públicos.



    (...)



    Da leitura dos dispositivos legais, percebe-se que a ocorrência do fato gerador ocorre na saída das mercadorias do estabelecimento das impetrantes para o seu destinatário e não ocorre com a remessa das mercadorias pelo substituto tributário para o estabelecimento delas.



    Isto quer dizer, como bem acentuou o douto Juiz de primeiro grau, que “o imposto pago anteriormente pelas Impetrantes na aquisição da mercadoria de seu fornecedor foi calculado com uma alíquota diversa daquela em vigor quando na data da ocorrência do fato gerador. Assim, é devida a complementação do tributo recolhido anteriormente com a alíquota de 12%, não havendo qualquer violação ao princípio da irretroatividade.”



    Conclui-se, sob todos os ângulos, pela manutenção da improcedência da pretensão autoral, pois, a partir do dia 1° de janeiro de 2016, data de vigência do Decreto n. 46.859/15, incide a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre as operações de saídas das mercadorias do seus estabelecimentos, devendo ser complementado o imposto recolhido pelo substituto tributário com a alíquota inferior de 12%, sob pena de prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito dos contribuintes.”



    Inicialmente, observe-se que a decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, observada diferença entre o valor premido e o valor real da operação na sistemática de exigência do ICMS por substituição tributária, é devida tanto a restituição do imposto pelo Estado como sua complementação pelo contribuinte, nos termos da orientação fixada no julgamento do RE 593.849, Tema 201 da repercussão geral, bem como em respeito ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Nesse sentido, transcrevo a ementa de julgados de ambas as turmas:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Possibilidade. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa Precedente. RE-RG 593.849/MG. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.”(ARE 1.347.930-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.04.2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.333.227-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10.01.2022)



    Quanto aos demais princípios constitucionais suscitados, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 280 do STF.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questões análogas a dos autos e chegaram a mesma conclusão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.377.749-AgR-segundo, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.08.2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO. ART. 47-A DO ANEXO XV DO DECRETO ESTADUAL N° 43.080/2002. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INTERPOSIÇÃO PELA ALÍNEA D DO ART. 102 DA CF. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES JUSTIFICADORAS. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. 1. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional, o que não enseja a abertura da via extraordinária. Precedentes. 2. A análise do recurso extraordinário pelo art. 102, III, d, da Constituição Federal depende de demonstração de conflito de competência legislativa entre entes federados, sendo incabível quando há pretensão de revisão da interpretação conferida a norma infraconstitucional. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser incabível a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015 na hipótese de interposição simultânea de recurso especial e recurso extraordinário. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.121.379-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.11.2019)



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC.” (ARE 869.158-AgR-segundo, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 26.10.2017)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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