Tribunal: STF
Processo: RHC 234943
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, no HC 764.638/DF.



    Os recorrentes, representados pela Defensoria Pública, narram (eDOC 92) haver sido denunciados pela prática dos crimes dos arts. 171, caput, e 288 do Código Penal (estelionato e associação criminosa).



    Alegam, em síntese, que a nova norma do art. 171, § 5º, do Código Penal, que condicionou a ação penal pelo crime de estelionato à representação da vítima, deve ser aplicada retroativamente em seu benefício, mesmo que já tramitasse o processo penal quando de sua entrada em vigor.



    Afirmam que a vítima do estelionato teria se retratado em audiência, manifestando desinteresse na responsabilização dos recorrentes. (p. 29 - eDOC 20, p. 24)



    Pleiteiam a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicado retroativamente o § 5° do art. 171 do Código Penal ao caso.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 118)



    É o relatório.



    Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça deixou de conhecer do pleito por entender que “a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo em curso, ainda mais processo já sentenciado, porquanto o curso da marcha processual já foi exaurido”. (eDOC 82, p. 4)



    Percebo que o quadro processual não está bem delineado nem no ato coator, nem na inicial do mandamus.



    Antônio Jorgelino Andrade de Aguiar e Lauricélia Mendes Silva foram efetivamente denunciados pela prática dos crimes dos arts. 171, caput, e 288 do Código Penal (eDOC 5), em 15.3.2016; porém, em 21.8.2018, Antônio foi absolvido da segunda acusação e Lauricélia de todas elas, por sentença transitada em julgado. (eDOC 15)



    Como Lauricélia não sofre qualquer ameaça a seu direito de locomoção, não deve figurar como paciente no writ.



    A redução da imputação penal contra Antônio levou à suspensão condicional do processo, em 5.12.2018, pela qual este comprometeu-se à prestação pecuniária em favor da vítima e ao comparecimento quadrimestral em juízo, por dois anos. (eDOC 16, p. 17)



    Em 15.1.2020, Antônio foi denunciado por novo ilícito (eDOC 16, p. 53). Quando, em função desse fato, o Ministério Público requereu a revogação do sursis processual, já vigia o art. 171, § 5º, do Código Penal. (eDOC 16, p. 55)



    No processo em continuação, realizou-se audiência de instrução em 23.8.2021, na qual o advogado da vítima comunicou que esta não teria interesse no prosseguimento do feito (eDOC 20, p. 22), juntando após declaração, por ela assinada, nesse sentido. (eDOC 20, p. 24)



    Quanto ao ponto, o juízo processante entendeu:



    “Tem-se que com a vigência da lei anticrime ( Lei 13.914/19), o crime de estelionato, anteriormente processado mediante ação penal pública incondicionada, passou a ser processado mediante ação pública condicionada à representação.



    Com efeito, consoante entendimento jurisprudencial tem-se que a representação da vítima Ritta Magri Callegari dispensa maiores formalidades, bastando que houvesse demonstração inequívoca de que a ela teria interesse na persecução penal, o que foi demonstrado nos presentes autos com o Termo de Declaração - (ID: 49310156 - fls. 26/29). Note-se que o prazo para representação da vítima é preclusivo, e o limite para a retratação da representação com fulcro no art. 102 do CP e o art. 25 do CPP, é o oferecimento da denúncia.



    Nos autos vertentes, como a retratação da representação da vítima Ritta Magri não ocorreu até esse marco temporal, considera-se irretratável tal representação; devendo o processo, portanto, prosseguir normalmente. Diante do exposto, indefiro o pedido formulado no ID 101286513”. (eDOC 20, p. 37)



    Pois bem.



    A nova norma do art. 171, § 5º, do Código Penal foi inserida pela Lei 13.964, publicada em 24.12.2019, com vacatio legis de 30 dias (art. 20). Antes desse momento, não se cogitava de uma condição de admissibilidade para a ação penal. Não houve, portanto, um ato de representação que pudesse ser retratado.



    A rigor, o raciocínio do juízo de origem equivale a negar a possibilidade de retroação da nova norma do art. 171, § 5º do CP para os processos em curso à época de sua vigência, que, necessariamente, já teriam denúncia apresentada.



    Todavia, a jurisprudência da Segunda Turma do STF consolidou-se no sentido oposto. No julgamento do HC 180.421 AgR, rel. Min. Edson Fachin, DJe 6.12.2021, assim resumi as conclusões alcançadas em meu voto-vista:



    “1. A norma que versa sobre ação penal tem natureza mista, ou seja, material e processual, por acarretar reflexos em ambas as esferas.



    2. A norma de natureza mista retroage em benefício do réu, devendo ser aplicada a investigações e processos em andamento, ainda que iniciados em momento anterior à sua vigência.



    3. Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada na interpretação de modificações semelhantes anteriormente realizadas pela Lei 9.099/95, a norma inserida no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019 (necessidade de representação da pessoa ofendida no crime de estelionato) deve ser aplicada a processos em curso, ou seja, ainda não transitados em julgado quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19”. (p. 49)



    Esse entendimento, já expresso no voto do relator, foi o adotado pela 2ª Turma, que posteriormente o ratificou no julgamento do HC 207.686 AgR, rel. Nunes Marques, DJe 7.4.2022, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato. 3. Agravo interno desprovido”.



    No caso vertente, como visto, ao manifestar-se sobre a persecução penal a vítima recusou expressamente sua anuência, o que impede o prosseguimento da ação contra o recorrente.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para que seja cassado o acórdão recorrido e seja acolhido o pedido de aplicação retroativa do § 5° do artigo 171 do Código Penal ao paciente Antônio Jorgelino Andrade de Aguiar. (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente