Tribunal: STF
Processo: MS 39514
Classe: MS
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Sustentável Engenharia e Serviços Ltda. contra ato de Ministro do Tribunal de Contas da União - TCU, que aplicou a pena de impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de 4 (quatro) meses e o consequente descredenciamento no Sicaf pelo mesmo período, com fulcro no art. 7º da Lei nº 10.520/2002.



    A impetrante narra que participou do pregão eletrônico n. 7/2023, cujo objeto era a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços continuados de apoio especializado em psicologia organizacional para a sede do Tribunal de Contas da União em Brasília/DF, mediante a disponibilização de mão de obra, em regime de empreitada por preço unitário.



    Relata que, ao final do pregão, a empresa Med Mais Soluções em Serviços Especiais Ltda. sagrou-se vencedora, tendo sido propostas aplicações de penalidades a três empresas, entre elas a impetrante. A infração a ela atribuída consiste em não manter proposta, nos termos do item 61.7 do Edital.



    Aponta que foi a sétima classificada no certame, sendo convocada para o envio de proposta ajustada após a desclassificação da licitante que figurava na sexta posição. Informa que deixou de enviar a documentação, o que ensejou a instauração do processo administrativo TC n. 014.986/2023-0 para apuração das responsabilidades cabíveis.



    Alega, em síntese, excesso na penalidade aplicada, pois não houve má-fé ou dolo na conduta praticada, pois deixou de enviar a documentação em virtude de não conseguir manter válidas algumas certidões apresentadas (Certidão Negativa de Débitos Estaduais, Certidão de Regularidade do FGTS e as Certidões de Falência e Concordata).



    Acreditava, segundo aduz, estar causando menos prejuízo à Administração Pública, “uma vez que a comissão de licitação não precisaria dispender tempo para analisar planilha e documentação de empresa que, na data da convocação, não estaria habilitada, atingindo dessa forma a celeridade no certame”. (documento eletrônico 1, p. 4).



    Sustenta, ainda, que a penalidade terá o efeito de encerrar suas atividades, violando, assim, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.



    Postula, assim, medida liminar para suspender a penalidade e a restrição no Sicaf, indicando, para efeito de comprovar periculum in mora, ter sido eliminada em certame recente em virtude da sanção, correndo o risco de ser novamente inabilitada em pregão eletrônico promovido pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, em que a análise da planilha teria previsão de ocorrer no dia 8/12/2023.



    Requer, ao fim, a concessão da segurança para:



    “anular a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União pelo prazo de 4 (quatro) meses, com o consequente descredenciamento no Sicaf por mesmo prazo, considerando-se a nulidade do processo administrativo por desproporcionalidade e desrazoabilidade para a aplicação da referida penalidade.” (documento eletrônico 1, p. 17)



    É o relatório. Decido.



    Nesta análise preliminar, entendo que estão preenchidos os requisitos para concessão da medida liminar.



    Do exame da documentação apresentada, verifica-se que a impetrante foi apenada com a sanção de impedimento de licitar e contratar com a União e, consequente descredenciamento no Sicaf, pelo prazo de 4 (quatro) meses, em virtude de não ter mantido sua proposta. A autoridade competente entendeu que a empresa não respondeu à convocação realizada no do sistema eletrônico, bem como não encaminhou a proposta ajustada.



    A impetrante, por sua vez, alega que não atuou com dolo ou má-fé, indicando que não enviou documentação apenas porque não conseguiu manter válidas algumas certidões necessárias à habilitação. 



    A autoridade administrativa, ao examinar as alegações ofertadas em defesa da licitante , reputou não haver, a princípio, demonstração de má-fé, mas apenas de falta de zelo, como se extrai do seguinte trecho:



    “Registro que a principio parece-me que não houve má fé ou dolo na conduta adotada pela licitante, mas falta de cuidado e responsabilidade necessárias quando se participa de uma licitação. A imposição de sanção administrativa não requer necessariamente a intenção deliberada de praticar o ilícito (má-fe ou dolo), já que o elemento subjetivo que é indispensável ao sancionamento é a culpa, ou seja, a não observância do dever de cuidado imposto ao licitante.” (documento eletrônico 17, p. 2 - grifei)



    Tendo em vista esse dado, destaco que há julgado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, estando ausentes o prejuízo para a Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé por parte da licitante, não há subsunção do fato ao art. 7º da Lei Federal n. 10.520/2002, o que milita em favor do direito invocado pela impetrante. Transcrevo, a propósito, a ementa do acórdão:



    “Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Pregão. Atestado de capacidade técnica. Aplicação de penalidade à licitante. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. Ordem concedida. 1. Ausentes o prejuízo para a Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé por parte da licitante, não há subsunção do fato ao art. 7º da Lei nº 10.520/02. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para, reformando a decisão do e. STJ, conceder a ordem.” (RMS 31.972/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje de 12/2/2014 - grifei)



    No caso do julgado, a Administração Pública havia imputado à licitante a apresentação de documento falso em pregão, o que, todavia, não ficou comprovado.



    Com relação à ausência de prejuízo ao Poder Público, desponta o fato de que se sagrou vencedora a oitava colocada no pregão, a qual apresentou proposta muito similar à da impetrante, com diferença de apenas R$ 36,72 (trinta e seis reais e setenta e dois centavos), mantido, ainda assim, percentual de economia de 4,62% do valor estimado, nos termos do relatório final do certame (documento eletrônico 9).



    Observo, por fim, que a orientação contida no RMS 31.972/DF, citado acima, encontra ressonância na doutrina, a qual endossa a relevância da caracterização de má-fé para efeito do sancionamento:



    “Em que pese isso, o acórdão do STF está acertadíssimo ao afirmar que a sanção de impedimento de licitar e de firmar contratos administrativos é condicionada à caracterização da má-fé e à demonstração de que o licitante ou contratado colheu benefício ou causou prejuízos à Administração. Enfim, diante do princípio da proporcionalidade, quem apenas descumpriu as suas obrigações, não atuou de forma desonesta, não agiu com má-fé, não deve sofrer reprimenda tão grave. Da mesma sorte, não deve ser impedido de licitar e de contratar, aquele que não causa prejuízos à Administração. 



    [...]



    No que tange à caracterização da má-fé, é relevante a assertiva do Ministro Luiz Fux de que, no caso de aplicação de sanções administrativas, deve valer, o in dubio pro reu. Ou seja, a má-fé não se presume, ela deve estar muito bem delineada para que possa ser reconhecida. A dúvida milita em favor da boa-fé e em desfavor da má-fé.” (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020, pp. 306-307 - grifei)



    Considerando o julgado desta Suprema Corte e a documentação juntada aos autos, sinalizando, ao menos nesta análise perfunctória, ausência de má-fé da impetrante, entendo presentes os requisitos necessários para deferimento da liminar, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil e do art. 7º, III, da Lei Federal n. 12.016/2009.



    Posto isso, defiro o pleito de urgência para suspender a penalidade aplicada à impetrante, sem prejuízo de exame mais aprofundado por ocasião do julgamento do presente mandado de segurança.



    Requisitem-se informações da autoridade coatora e dê-se ciência à União para, querendo, ingressar no feito (art. 7º, I e II, da Lei Federal n. 12.016/2009).



    Determino, ainda, a intimação da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 12, da Lei Federal n. 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator