Tribunal: STF
Processo: Rcl 60580
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-07
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Execução penal. Direito das Pessoas LGBTI. Transexuais e Travestis. Direito de opção pelo cumprimento de pena em unidades prisionais femininas ou masculinas. 



1. Reclamação constitucional contra ato do juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM – Primeira RAJ do Estado de São Paulo, que negou a transferência da reclamante, mulher transexual, para unidade prisional feminina, ao argumento de não ter sido realizada cirurgia de transgenitalização. Contrariedade à decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento da ADPF 527-MC.



2.  A cirurgia de transgenitalização não é requisito para reconhecer a condição de transexual. Portanto, a não realização do ato cirúrgico não é fundamento válido à negativa de transferência para unidade prisional feminina. 



3.  Direito das transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições compatíveis com a sua identidade de gênero. Incidência do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano.



4. Liminar concedida para determinar a transferência da Reclamante para uma unidade prisional feminina.



    1. Trata-se de reclamação constitucional contra ato do juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM – Primeira RAJ do Estado de São Paulo, que negou a transferência da reclamante, mulher transexual, para unidade prisional feminina, ao argumento de não ter sido realizada cirurgia de transgenitalização. Alega-se contrariedade à decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento da ADPF 527-MC.



    2. A Ministra Cármen Lúcia, Relatora original do feito, proferiu despacho em 29.06.2023, com o seguinte teor:



    “[...]



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada, em 23.6.2023, por Safira Tirolla contra ato do juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM – Primeira RAJ da comarca de São Paulo, pelo qual teria sido contrariada a decisão deste Supremo Tribunal, proferida no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamento n. 527, ao negar-se a transferência da reclamante, mulher transexual, para unidade prisional feminina.



    2. A reclamante afirma que, sendo “mulher transexual, foi condenada definitivamente nos autos do processo 1505035-56.2023.8.26.0228 (26ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda - São Paulo, SP), no entanto, encontra-se presa no Centro de Detenção Provisória Pinheiros II, unidade masculina, sendo-lhe imposto o convívio com pessoas diversas do seu gênero.



    Em razão de sua identidade de gênero, Safira formulou, à direção do CDP Pinheiros II, pedido de remoção para unidade prisional feminina.



    Diante dessa solicitação, a direção do CDP Pinheiros II deu início ao pedido de providências 1000238-73.2023.8.26.0041, formulado ao Juízo Corregedor (doc. 2), em razão da negativa do Centro de Detenção Provisória Feminino de Franco da Rocha em receber a transferência, sob o fundamento de que ela não teria passado por procedimento cirúrgico para redesignação sexual (doc. 3).



    O Ministério Público manifestou-se, em duas linhas, contrariamente à remoção (…).



    O MM. Juízo Corregedor do DEECRIM 1ª RAJ, à fl. 19, determinou a permanência de Safira em unidade prisional masculina, contrariamente à sua vontade, sob o fundamento de que o CDP Pinheiros II tem cela destinada à população LGBTIA+, em ambiente institucionalizado, sectário, para transexuais e não inclusivo de sua condição de mulher, e que a transferência seria inviável, ‘dada a condição de transexual não submetida a procedimento cirúrgico de transgenitalização’ (doc. 5), sendo-lhe imposta a condição de mutilação do corpo providência imprescindível e necessária, sem a qual não se realizará sua colocação em unidade feminina adequada”.



    Sustenta que, “apesar de a ADPF 257 garantir o direito da pessoa transexual de optar entre unidade masculina ou feminina, fora proferida decisão negando este direito, violando a autoridade do Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento da necessidade de procedimento cirúrgico mutilatório. 



    (…) o CNJ editou a Resolução n° 348/2020, que estabelece os procedimentos e diretrizes relacionados ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti e intersexo (LGBTI) que esteja custodiada, acusada, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada eletronicamente.



    A norma garante o direito à vida, à integridade física e mental da população LGBTI, assim como à integridade sexual, segurança do corpo, liberdade de expressão da identidade de gênero e orientação sexual, além do reconhecimento do direito à autodeterminação de gênero e sexualidade.



    O artigo 3º, I, da Resolução prevê de forma expressa que pessoas transgênero podem ou não ter se submetido a processos cirúrgicos e terapias hormonais.



    O artigo 4º, por sua vez, deixa claro que o reconhecimento da pessoa como parte da população LGBTIA+ será feito exclusivamente por meio de autodeclaração.



    O fato de Safira não ter passado, portanto, por cirurgia de transgenitalização não a desqualifica como transgênero, restando claro que todos os direitos previstos na Resolução se aplicam a ela.



    A Resolução prevê que pessoas que se autodeclararem pertencentes à população LGBTI privada de liberdade, poderão cumprir a pena em locais adequados ao gênero e orientação sexual autodeclarados”.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “(...) liminarmente, requer-se seja cassado o ato afrontoso, de determinação mutilatória do corpo humano, e determinado ao juízo reclamado, nos termos da decisão da ADPF 527, que se proceda ao deferimento da transferência de Safira para uma Unidade Prisional Feminina e, em caso de impossibilidade, seja determinado, em circunstância de manifesta excepcionalidade, a sua colocação em prisão domiciliar.



    (…) Diante de todo o exposto e após seu regular processamento, após parecer da Procuradoria-Geral da República e intervenção de eventuais amici curiae, bem como outras diligências e determinações entendidas necessárias por este C. STF, requer-se seja julgada procedente esta Reclamação Constitucional, para:



    a) cassado o ato do juízo reclamado, seja determinada a transferência definitiva de Safira ao adequado estabelecimento feminino e o cumprimento de pena, ou colocada em prisão domiciliar, em caso de impossibilidade;



    b) A expedição de ofício à Presidência e à Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, comunicando a decisão e solicitando colaboração e fiscalização para evitar novos descumprimentos”.



    3. Os argumentos expostos no processo impõem a requisição de informações ao juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM – Primeira RAJ da comarca de São Paulo para esclarecimento das especificidades da situação prisional da reclamante.



    4. Oficie-se ao juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM – Primeira RAJ da comarca de São Paulo, para, no prazo máximo de quarenta e oito horas, prestar informações pormenorizadas sobre o alegado nesta reclamação, esclarecendo especialmente a situação prisional da reclamante, as condições do local em que está atualmente reclusa e a viabilidade da transferência pretendida para unidade prisional feminina.



    Remetam-se, com o ofício, cópias da inicial e do presente despacho.



    5. Prestadas as informações, retornem-me com urgência os autos em conclusão.



    [...]”.



    3. Prestadas as informações requeridas pela Eminente Relatora, os autos vieram conclusos a esta Vice-Presidência atuante no plantão judiciário. 



    4. É, em síntese, o relatório. Passo à decisão.



    5. Assim como me manifestei na ADPF 527-MC, no âmbito internacional, a proteção das pessoas LGBTI em geral e, em especial, das pessoas LGBTI em situação de encarceramento, parte da compreensão de que a identidade de gênero e a orientação sexual constituem dimensões essenciais da dignidade, da personalidade, da autonomia, da privacidade e da liberdade reconhecida a todo ser humano por múltiplos instrumentos internacionais. Nesses termos, a proteção é articulada com recurso: (i) ao direito à vida, à liberdade e à segurança[1]; (ii) à vedação à tortura e ao tratamento desumano e cruel[2]; e (iii) à proibição de tratamento discriminatório[3]. Com base nessas normas, afirma-se o dever dos Estados de zelar pela não discriminação em razão da identidade de gênero e orientação sexual, de modo geral, bem como de adotar todas as providências necessárias para assegurar a integridade física e psíquica de pessoas LGBTI encarceradas[4].



    6. Atenta, contudo, à necessidade de produzir standards mais específicos para a população LGBTI, a comunidade internacional aprovou, em 2007, os Princípios de Yogyakarta[5], que procuraram compilar e reinterpretar os direitos humanos aplicáveis a situações de discriminação, estigma e violência experimentados por grupos, em razão de sua identidade de gênero e de sua orientação sexual[6].



    7. No que respeita ao assunto aqui em exame, tais princípios previram que os Estados devem tomar uma série de medidas voltadas a proteger a população LGBTI no sistema carcerário, tais como: (i) cuidar para que a detenção não produza uma marginalização ainda maior de tais pessoas, procurando minimizar risco de violência, maus-tratos, abusos físicos, mentais e sexuais; (ii) implantar medidas concretas de prevenção a tais abusos, buscando evitar que elas impliquem maior restrição de direitos do que aquelas que já atingem a população prisional; (iii) proporcionar monitoramento independente das instalações de detenção por parte do Estado e de organizações não-governamentais; (iv) implementar programas de treinamento e conscientização para agentes e demais envolvidos com instalações prisionais; e, finalmente, (v) assegurar, na medida do possível, que pessoas detidas participem de decisões relacionadas ao local de detenção adequado à sua orientação sexual e identidade de gênero (Princípio 9 de Yogyakarta)[7].



    8. No âmbito do direito constitucional brasileiro, o direito das pessoas LGBTI à não discriminação e o direito das pessoas LGBTI à proteção física e mental têm amparo: (i) no princípio da dignidade humana[8], (ii) no direito à não discriminação em razão da identidade de gênero ou em razão da orientação sexual[9], (iii) no direito à vida e à integridade física[10], (iv) no direito à saúde[11], (v) na vedação à tortura e ao tratamento desumano ou cruel[12] e na cláusula de abertura da Constituição de 1988 ao direito internacional dos direitos humanos[13]. Não bastassem tais normas e em atenção aos problemas particulares enfrentados pelo público LGBT, editou-se, ainda, sobre a matéria, a Resolução Conjunta da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação nº 1, de 14 de abril de 2014.



    9. Pois bem. No caso que ora se trata, a autoridade reclamada, em resposta às informações requeridas, prestou os seguintes esclarecimentos:



    “[...]



    Em 11.02.2023 a reclamante foi inclusa no Centro de Detenção Provisória II de Pinheiros, porém teria solicitado sua remoção para uma unidade prisional feminina. A diretoria do Centro de Detenção Provisória Feminino de Franco da Rocha foi desfavorável à transferência, uma vez que a reclamante não teria sido submetida a procedimento cirúrgico para redesignação sexual. 



    Em 17.02.2023, a Secretaria da Administração Penitenciária informou que "a inclusão de transexuais nas unidades prisionais desta Secretaria utiliza-se do critério em que deve ser prevalecido a identidade biológica dos reeducandos, ou seja, apenas pessoas que passaram por procedimento cirúrgico de mudança de sexo poderão ser incluídas em estabelecimentos penais do sexo correspondente" (fls. 13). 



    Em 22.03.2023, o MM. Juiz Corregedor dos Presídios deste Departamento acolheu o parecer da Secretaria da Administração Penitenciária e do Ministério Público e determinou a permanência da reclamante na Unidade Prisional em que se encontrava, pois entendeu "inviável a pretendida transferência para estabelecimento penal feminino, dada a condição de transexual não submetida a procedimento cirúrgico de transgenitalização" (fls. 19)



    [...]”.



    8. Ocorre que a cirurgia de transgenitalização não é requisito para reconhecer a condição de transexual. Nesse contexto, pelas razões anteriormente expostas, entendo que o simples fato de a Reclamante não ter passado pelo ato cirúrgico não é fundamento válido à negativa de transferência para unidade prisional feminina. 



    9. Diante do exposto, defiro a liminar requerida para determinar a transferência da reclamante para uma unidade prisional feminina a ser estabelecida pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, até ulterior julgamento final da presente reclamação pela Relatora originária.



    10. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem.



          Publique-se.



          Brasília, 07 de julho de 2023.



    Ministro Luís Roberto Barroso



    Vice-Presidente no exercício da Presidência



    Notas:



    [1] Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), art. 3º: Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, internalizado por meio do Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992 (PIDCP), art. 6º: 1. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida. [...].



    [2] DUDH, art. 5º: Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; PIDCP, art. 7º: Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médias ou cientificas.



    [3] DUDH, art. 2º: 1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. [...].; PIDCP, art. 26: Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação; Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, internalizado por meio do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992 (PIDESC), art. 2º: 1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas. 2. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados e exercerão em discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. 3. Os países em desenvolvimento, levando devidamente em consideração os direitos humanos e a situação econômica nacional, poderão determinar em que garantirão os direitos econômicos reconhecidos no presente Pacto àqueles que não sejam seus nacionais.



    [4] ONU. Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity: Report of the United Nations High Comissioner for Human Rights, 17.11.2011. Disponível em: .



    [5] A Comissão Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos, com o objetivo de desenvolver um conjunto de princípios jurídicos internacionais sobre a aplicação da legislação internacional às violações de direitos humanos com base na orientação sexual e identidade de gênero, reuniram um grupo de especialistas em direitos humanos de 25 países. Em novembro de 2006, em Yokyakarta, Indonésia, os Princípios de Yogyakarta foram aprovados por unanimidade. Disponível em: .



    [6] Anibal Guimarães. Os Princípios de Yogyakarta. In: Maria Berenice Dias (coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 707-732.



    [7] Princípios de Yogyakarta: Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Disponível em: .



    [8] CF/1988, art. 1º, III.



    [9] CF/1988, art. 3º, IV.



    [10] CF/1988, art. 5º, caput .



    [11] CF/1988, art. 6º, caput , e art. 196.



    [12] CF/1988, art. 5º, III.



    [13] CF/1988, art. 5º, §2º.