Tribunal: STF
Processo: RE 1450369
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-08
Data de publicação: 2023-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.
Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA OU AO TRABALHO DOS PAIS DA CRIANÇA
 1.	O relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (art. 995, parágrafo único do CPC).
 2.	A renovação de pedido de liminar, sem alteração do contexto fático ou jurídico da demanda, impõe a manutenção da negativa, por ausência de justificativa ou elemento hábil para modificá-la.
 3.	Ao contrário do preceito constitucional sobre o acesso à educação básica, que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil na modalidade creche para crianças de até três anos de idade é direito fundamental de eficácia limitada, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público, observado o princípio da reserva do possível.
 4.	O atendimento da pretensão de vaga em creche em ação judicial individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados à frente, na lista de espera, e que também se encontram protegidos pela mesma garantia constitucional. 
 5.	Pleitos individuais para acesso a creches afetam injustamente os critérios estabelecidos para definição da lista de espera, prejudicando, com a quebra da isonomia, crianças com necessidades semelhantes, mas melhor classificadas por critérios universais.
 6.	A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Há distinguishing, pois no caso concreto não se questionou o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral. 
 7.	Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais mãe em trabalhar, deixando a filha (filho) sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse da mãe. Não são direitos homogêneo se, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes.A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível. 
 8.	Recurso conhecido e não provido”.

Sustenta a parte recorrente violação do artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal.
Aduz que “o Acórdão violou o dispositivo e, mesmo reconhecendo o que restou determinado pelo STF no julgamento de mérito do Tema n° 548 pelo STF, deixou de aplica-lo, negando o reconhecimento do direito e, por conseguinte, a determinação que o Recorrido proceda a entrega ao cidadão do direito constitucionalmente assegurado”.
Defende que “o argumento de que a ação individual resultaria em tratamento privilegiado em relação aos demais inscritos que se encontram classificados a frente da recorrente não guarda qualquer consonância com o que estabelece o texto constitucional, a legislação infraconstitucional regulamentadora e o que decidiu o STF”.
Assevera que “o Pretório Excelso, quando do julgamento do Tema 548, determinou que a oferta em creche pode ser exigida de forma individual, onde entende-se que cada parte tem suas necessidades que devem ser compreendidas de forma subjetiva. No caso dos autos, uma das necessidades é a vaga na creche próxima ao trabalho ou à residência da genitora e em período integral”.
Em 30/04/2023, Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do RE nº 1.008.166/SC, feito paradigma do Tema nº 548 da sistemática da Repercussão Geral, determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para a análise de eventual juízo de retratação.
Entretanto, o relator do feito no TJDFT concluiu que “não há divergência entre o acórdão ora recorrido e o entendimento delineado pelo STF sobre a matéria” e restituiu os autos à Presidência do Tribunal a quo.
Diante da ausência de retratação, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a esta Corte.
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner Natal Batista, opina pelo “provimento do recurso, em tutela de urgência”. Referida manifestação porta a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO QUE MANTEVE A IMPROCEDÊNCIA DE PLEITO DE MATRÍCULA DE CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA À SUA RESIDÊNCIA. ATECNICA DO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO SER POR MEIO DE DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE E NECESSIDADE DO RECURSO SER JULGADO DESDE LOGO PELO E. STF. RISCO DE PERECIMENTO DO DIREITO. NASCIDA A CRIANÇA EM 10/06/20, FARÁ 5 ANOS DAQUI A, APROXIMADAMENTE, ANO E MEIO, E ESSA É A IDADE LIMITE DA EDUCAÇÃO INFANTIL CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDA. CONFORME ENTENDIMENTO DESTE E. STF, A TESE DO TEMA 548/STF ABRANGE SITUAÇÕES DE LISTA DE ESPERA PARA MATRÍCULA EM CRECHE/PRÉ-ESCOLA PERTO DA RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO, EM TUTELA DE URGÊNCIA”.

Decido.
Inicialmente, verifica-se que a matéria em questão guarda particularidade que a distingue daquela tratada no referido Tema nº 548 da sistemática da repercussão geral. Nesse referido paradigma, discute-se o “dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças até 5 (cinco) anos de idade”, situação diversa do presente caso, que trata do direito do autor ao acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral.
No caso dos autos, o acórdão recorrido manteve a sentença de improcedência do pedido inicial que postula a matrícula do autor, ora recorrente, em creche da rede pública de ensino localizada próxima à residência ou trabalho de sua genitora.
Pois bem. 
O direito à educação configura prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso à educação infantil e de adolescentes em escolas próximas a suas residências.
Ressalte-se, por oportuno, que este Supremo Tribunal já assentou, em diversas oportunidades, a possibilidade de intervenção excepcional do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, especialmente quando se cuida, como na espécie, de adoção de providências específicas, garantidoras do direito constitucional fundamental à educação de crianças e adolescentes. Sobre o tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS: POSSIBILIDADE. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.383.206/ES-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 23/08/2022).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2º) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE nº 1.101.106/DF-AgR, Segunda Turma Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 09/08/2018).

Saliente-se, também, que esta Suprema Corte vem conferindo máxima efetividade ao artigo 208 da Constituição Federal em defesa do direito à educação infantil, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próximas à sua residência. Nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA EM ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. INDEVIDA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM MATÉRIA RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.337.654/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 11/11/2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. LISTA DE ESPERA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. II – O tratamento isonômico que deve ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 1.331.397/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 04/11/2021).

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA. PROXIMIDADE DA RESIDÊNCIA. OBRIGAÇÃO ESTATAL. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE nº 1.322.879/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 19/10/2021).

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.
(...)
(ARE nº 639.337/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/09/2011).

Corroborando essa conclusão, o seguinte trecho da fundamentação do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, que adoto como razões de decidir, ao estilo do que é praxe na Corte, quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo relator (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Ayres Britto, DJ 16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 01/08/2000):

“E não obstante a atecnia no Tribunal de origem - pois o exercício do juízo de retratação ao teor de Tema/STF, deve ser por meio de julgamento colegiado e não por decisão monocrática como ocorreu na espécie -, registra-se que é possível – se não mesmo necessário – que este e. STF julgue desde logo o presente recurso, em face da possibilidade de perecimento do direito, pois nascida a criança em 10/06/2020, fará 5 anos daqui a, aproximadamente, ano e meio, e essa é a idade limite da educação infantil constitucionalmente garantida.
Conforme entendimento deste e. STF, a Tese do Tema 548/STF, paradigma o RE 1008166, abrange situações de questionamento de lista de espera para matrícula em creche/pré-escola perto da residência da criança. 
A Tese traz que a oferta da educação infantil pelo Poder Público pode ser exigida individualmente. 
Assim, a pretensão de vaga em creche/pré-escola próxima à residência da criança é amparada no direito constitucional à educação infantil, garantido no inc. IV do art. 208  da CF. Não é conforme a Constituição que questões burocráticas inviabilizem o acesso a esse direito. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. LISTA DE ESPERA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. II – O tratamento isonômico que deve ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1331397 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 03-11-2021 PUBLIC 04-11-2021).
No mesmo sentido, as recentes decisões monocráticas no RE 1449619/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-s/n, divulg. 24/08/2023, public. 25/08/2023; e no RE 1441877/DF, rel. Min. Alexandre de Mores, DJe-s/n, divulg. 29/06/2023, public. 30/06/2023.
O RE comporta provimento e em tutela de urgência, tal qual pedido na inicial da lide. Com efeito, conforme já se disse, a criança fará 5 anos daqui a, aproximadamente, ano e meio, idade limite da educação infantil. Assim urge seja a tutela deferida, sob pena de perecimento do direito”.

O Tribunal de origem divergiu desse entendimento, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser reformado.
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente o pedido inicial. Custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa pela parte ré, vencida.
Publique-se.
Brasília, 8 de setembro de 2023.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente