Tribunal: STF
Processo: RE 1429672
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS EM 1% (UM POR CENTO). ART. 85, § 11 DO CPC. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 



    1. Agravo interno e apelação a desafiar sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, resolvendo o mérito da demanda, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito do autor à compensação dos valores pagos a maior que o devido a título de COFINS e PIS em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dos referidos tributos, após o trânsito em julgado desta sentença, ressalvando que os critérios e o procedimento para a compensação são os definidos e fiscalizados administrativamente pela Administração Tributária, id. 4058201.3341561. 



    2. A apelante alega, em síntese: 1) suspensão do presente feito em face da não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998 - trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, id. 3375717. 



    3. No julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’. 



    4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, ‘b’ - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 



    5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 574.706. 



    6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 15/03/2017, ressalvadas ‘as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’ em 15/03/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 



    7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 



    8. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 15/03/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 



    9. Condena-se a apelante em honorários advocatícios fixados em 1% (um por cento) do valor da sucumbência, nos termos do art. 85, § 11 do CPC. 



    10. Agravo interno prejudicado. Apelação improvida.” (e-doc. 8, p. 62-63; grifos acrescidos).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 5).



    3. No presente recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violado o art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-RG/PR, leading case do Tema nº 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação de efeitos da decisão. Conforme afirmado na peça recursal, “ao considerar o marco acima destacado - a data do pagamento - na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a decisão recorrida incidiu em violação à modulação dos efeitos fixada pelo STF”. Requer, enfim, o provimento do recurso extraordinário (e-doc. 6).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, RE nº 574.706-RG/PR, cujo acórdão ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    5. Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. 



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    6. Assim, no Tema RG nº 69, temos assentada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com a modulação para “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).  



    7. Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.



    8. Exposto o entendimento desta Corte no Tema nº 69 da Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo:



    “Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 15/03/2017, ressalvadas ‘as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’ em 15/03/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 



    No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 



    Aplico, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 15/03/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 



    Condena-se a apelante em honorários advocatícios fixados em 1% (um por cento) do valor da sucumbência, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.” (e-doc. 8, p. 72-73).



    9. Depreende-se do excerto transcrito que, para fins da aplicação, in casu, da modulação de efeitos decidida no Tema RG nº 69, o Colegiado de origem estabeleceu como parâmetro os “valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017”. Tal entendimento, a meu ver, é contrário ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 



    10. Por isso, tenho convicção de que o acórdão recorrido, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. É inequívoco, pois, que a tese de julgamento estabelecida no Tema RG nº 69, assim como a modulação de efeitos determinada por ocasião dos julgamentos dos aclaratórios, possui contornos bem definidos e restritos – aqueles que foram apreciados e debatidos por ocasião do julgamento, e que devem ser aplicados ao presente processo, em razão da similitude daquele paradigma com a discussão ora examinada.



    11. Esta Suprema Corte, em diversos outros casos análogos ao presente, teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de recente decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso: 



    “(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”



    (RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023; grifos acrescidos).



    12. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.429.994/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/04/2023, p. 24/04/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023;



    13. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido e assentar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exclusivamente para as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorrerem a partir a 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE nº 547.706-RG/PR, paradigma do Tema RG nº 69. As verbas honorárias de sucumbência ficam distribuídas proporcionalmente, em partes iguais, devidas ao patrono da parte contrária.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator