Tribunal: STF
Processo: HC 236320
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar. 



    Decisão: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 823.928, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. ART. 5º, IX, DA CF. FUNDADAS RAZÕES CARACTERIZADAS. APREENSÃO DE DROGAS COM USUÁRIO. COMÉRCIO FLAGRADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. SÚMULAS 440/STJ, 718 E 719/STF. 



    Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, sem prejuízo do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “01 (uma) balança de precisão, 22 (vinte e duas) porções acondicionadas em invólucros de Tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecida como “maconha”, com massa líquida de 54,04 gramas (cinquenta e quatro gramas e quatro centigramas), além de outras 03 (três) porções acondicionadas em invólucros da substância cocaína, com massa líquida de 1,18 gramas (um grama e dezoito centigramas)”. 



    Em sede recursal, a pretensão defensiva foi apreciada pela corte local nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS - (ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI 11343/06) Apelante. Preliminar. Ocorrência de nulidade resultante da ilicitude da prova colhida com violação do domicílio. Afastada. Apelante permitiu a entrada. Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Provas seguras de autoria e materialidade. Palavras coerentes e seguras das testemunhas. Responsabilização inevitável. Legalidade e compatibilidade evidenciadas. Dosimetria mantida, mas regularizada a pena base. Exasperação em 1/6 (um sexto). Redutor não cabimento. Substituição de pena. Inviabilidade. Regime fechado justificado e mais adequado. Apelo parcialmente provido.”



    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Noticia a defesa que, em sede de habeas corpus (HC nº 847.014) de trâmite perante o Superior Tribunal de justiça, a ordem foi cocedida para “retificar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias multa, mantidos os demais termos da condenação”.



    Em outro habeas corpus manejado perante o Superior Tribunal de Justiça, a pretensão defensiva foi julgada nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado em suposta nulidade do ato de busca e apreensão e na negativa de reconhecimento da insuficiência probatória.



    Argumenta que “o fundamento que utiliza ação penal em curso para o fim de fixar regime prisional mais severo é inconstitucional”, “a pena definitiva do paciente foi diminuída nos autos do HC nº 847014/SP (2023/0291293-4), para 05 (cinco) anos de reclusão, exatamente pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do fundamento que utiliza ação penal em curso para agravar a situação do agente”. Insiste que “não houve comprovação de que o paciente teria sido condenado em outro processo penal! Aliás, novamente a ofensa deliberada ao princípio da presunção de inocência, pois até o momento não foi apresentada a certidão de trânsito em julgado da suposta condenação, a qual poderia muito bem ter sido modificada pelo E.TJ/SP”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “45. Diante do exposto, sem adentrar a profundas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo em vista que os Nobres Ministros já a dominam por ofício, este Impetrante requer seja concedida medida liminar por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para que seja determinado que o Paciente aguarde em liberdade ou no regime prisional semiaberto até o julgamento final do presente Writ.



      46. A comprovação de fumus boni iuris, para efeito de concessão do presente pedido de liminar, não nos obriga a maiores esforços argumentativos. Confunde-se com a procedência, em tese, da presente Ordem de Habeas Corpus. O fumus boni iuris evidencia-se com a leitura da presente petição e os documentos que a ela são anexadas 



    47. O periculum in mora, por sua vez, é absolutamente evidente. A não concessão da presente liminar implica, conforme já demonstrado, em dano irreparável, já que o paciente permanecerá preso. As informações da autoridade apontada como coatora são inclusive dispensáveis para fins da concessão da liminar, considerando a documentação que acompanha este writ.



      48. Por fim, requer seja concedida a ordem de HC de ofício, para, considerando que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, não existindo circunstância judicial negativa, já que a sua pena restou no mínimo legal, e não existe outra ação penal em curso e nem com trânsito em julgado, sendo única a condenação dele, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do CP, requer seja concedida a ordem de HC para a fixação do regime inicial do paciente no semiaberto.”



    É o relatório, passo a decidir.



    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “[...] Nesta Corte Superior, prevalece o entendimento de que a simples existência de denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da prática de crime, não configura fundadas razões e, portanto, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado. 



    Em outras palavras, para o ingresso forçado em domicílio, não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido para, assim, justificar a entrada na residência do agente, ou, ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio. 



    Essa foi a direção tomada pelo Superior Tribunal de Justiça nos julgamentos do HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021; e HC n. 628.371/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/3/2021. 



    No presente caso, no entanto, não vislumbro ilegalidade a ser sanada, pois os policiais flagraram o comércio de entorpecentes fora da residência, apreendendo quantidade de drogas com usuário, hipótese na qual a Sexta Turma considera caracterizadas as fundadas razões, veja [...]



    Não há, assim, flagrante ilegalidade a ser sanada. 



    Quanto ao pedido de absolvição, reitero que a verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição, ultrapassa em princípio os limites cognitivos do habeas corpus. 



    É que a desconstituição do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, a reanálise acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências, via de regra, vedadas na augusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição (AgRg no HC n. 687.590/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2021). Quanto à causa de diminuição da pena, consta o seguinte do acórdão (fl. 415 - grifo nosso): [...]



    Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, sendo o réu primário e de bons antecedentes e inexistindo circunstâncias concretas que indiquem a sua dedicação à atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, é certo que lhe deve ser concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n. 802.156/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 20/4/2023). 



    In casu, verifico que o Tribunal local ressalta a dinâmica dos fatos, a recente liberdade concedida para firmar a habitualidade e afastar a causa de diminuição da pena. Inviável, assim, rever a conclusão da Corte a quo, visto que somente seria possível mediante incursão no acervo probatório, medida essa incabível na via do habeas corpus. [...]



    Por fim, em relação ao regime inicial, o Tribunal local expediu os seguintes fundamentos (fl. 415): [...]



    O estabelecimento de modo prisional mais gravoso ao réu primário, sem fundamento concreto, com pena-base fixada no mínimo legal, contraria o disposto nas Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.



    No caso, as instâncias ordinárias indicaram motivação válida para estabelecer regime mais severo que a quantidade de pena exige, especificamente a recém obtenção de alvará de soltura, revelando a maior reprovabilidade da conduta.”



    Assim, no que diz respeito à dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Nesse seguimento, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “as instâncias ordinárias indicaram motivação válida para estabelecer regime mais severo que a quantidade de pena exige, especificamente a recém obtenção de alvará de soltura, revelando a maior reprovabilidade da conduta”. 



    Assim, no que tange ao regime inicial, na hipótese sub examine, não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    É certo, também, que o Superior Tribunal de Justiça atuou em conformidade com a orientação sufragada no âmbito desta Corte no sentido de ser admitida a fixação de regime mais gravoso mediante fundamentação idônea. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREEENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA. VIA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (HC 197.370-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/3/2021)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição, por falta de provas, do delito de tráfico de drogas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Presente motivação idônea, justificam-se a fixação do regime inicial semiaberto e o afastamento tanto da substituição da pena aplicada por restritiva de direitos como da suspensão condicional da pena. 3. Agravo interno desprovido. (HC 207.158-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 24/3/2022)



    Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)



    Ainda, não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente