Tribunal: STF
Processo: RHC 234504
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DA REDUTORA JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.” (eDOC )



    O recorrente narra (eDOC 41) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Sustenta que não deveria ter sido afastada a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto vedada a utilização de ação penal em curso para impedir sua aplicação, consoante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.139, pela sistemática dos recursos repetitivos.



    Afirma que utilizaram de argumentos genéricos e inidôneos para afastar a minorante. (p. 11)



    Argumenta que a pena final deverá ser de 1 ano e 8 meses, considerando a pena base de 5 anos, a ausência de agravantes e atenuantes e o redutor no grau máximo (2/5) aplicado pelo Juízo de primeiro grau, com a aplicação do regime aberto. E, considerando que estão presentes os requisitos legais (CP, art. 44), requer a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos. (p. 13)



    Pleiteia, assim, liminarmente, seja determinada a soltura do paciente até julgamento final do writ e, no mérito, seja restabelecida a sentença, que reconheceu o tráfico privilegiado.



    A Procuradoria-Geral da República, quando da manifestação no STJ, opinou pelo não conhecimento do recurso ou, caso conhecido, pela denegação do habeas corpus.(eDOC 22)



    Nesta corte, (eDOC 53) a Procuradoria-Geral da República deixou de se manifestar, tendo em vista a intimação do Ministério Público/SP. 



    É o relatório.



    Decido.



    As razões não merecem acolhimento. 



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho os fundamentos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que afastou a causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006:



    “Na terceira fase da dosimetria, foi aplicada a causa de diminuição da pena prevista no $4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que o acusado é “primário e não há prova de que se dedique às atividades criminosas nem integra organização criminosa” (fls. 203). 



    Entretanto, merece acolhimento o inconformismo ministerial. 



    Frise-se que o artigo em comento trata da figura do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, na qual se estabelece a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos. (...)



    No caso em análise, embora seja primário, tem-se que Caíque responde ao processo criminal pela prática do crime de furto qualificado (processo nº 0000041-77.2017.8.26.0484 — cf. fls. 66/67 e consulta ao portal e-SAJ), restando comprovada sua dedicação a atividades criminosas, fato impeditivo da concessão do benefício em questão, não se verificando a hipótese de mera traficância menor, que o dispositivo em análise visa tutelar. Além disso, foram encontradas em seu poder e na casa por ele utilizada para embalar as drogas, diversidade de entorpecentes (maconha, crack e cocaína), bem como uma balança de precisão e materiais para seu acondicionamento, o que revela certo grau de profissionalismo, organização e habitualidade criminosa. 



    Desta forma, afasta-se a incidência do redutor previsto no 4 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, restando como definitiva a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Da mesma maneira, não é caso de substituição da pena corporal por restritiva de direitos e de fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão, sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. ” (eDOC 7, p. 10-13)



    No ponto, é importante rememorar as condições que pressupõem a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, dispositivo ora em debate, sendo quatro os requisitos para sua satisfação: i) ser o agente primário; ii) possuidor de bons antecedentes; iii) não se dedicar a atividades criminosas; e iv) não integrar organização criminosa.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.



    Embora a quantidade e natureza da droga sejam circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena e de fixação de regime, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, denota-se que o juízo condenatório embasou sua afirmativa a partir de elementos probatórios hábeis para tanto.



    Verifica-se que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada não apenas com base no fato de o agente possuir inquérito ou ação penal em curso, mas, também, porque Tribunal a quo reconheceu expressamente que o paciente se dedica a atividade criminosa, tendo em vista que foram encontradas em seu poder e na casa por ele utilizada para embalar as drogas, diversidade de entorpecentes (maconha, crack e cocaína), bem como uma balança de precisão e materiais para seu acondicionamento, o que revela certo grau de profissionalismo, organização e habitualidade criminosa (eDOC 7, p. 12), tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.



    Não se trata de afastar o redutor somente em razão da quantidade da droga, mas em razão dos elementos descritos, aptos a caracterizar o envolvimento em atividades criminosas.



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Ficam, portanto, prejudicados os pedidos subsequentes. 



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente