Tribunal: STF
Processo: RE 1379327
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.

 1.	Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferido em juízo de adequação ao julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, cuja ementa segue transcrita:

“TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. 
1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706). 
2. Limitação de efeitos até 31/12/2014, ou seja, momento anterior ao início da vigência da Lei n.º 12.973/2014.” (e-doc. 9, p. 15).

 2.	Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, em parte, nos seguintes termos: 

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. EXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. 
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes. 
2. Enquadrando-se em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser acolhidos em parte os declaratórios.
3. A compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, deve observar as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei nº 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2°). 
4. Explicitado que o julgado do STF, no presente caso, será aplicado nos limites do pedido, ou seja, em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.” (e-doc. 14, p. 1).

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes. 
2. Enquadrando-se em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser acolhidos os declaratórios, no ponto
3. Dispositivo do voto alterado: Ante o exposto, voto por acolher em parte os declaratórios. 
4. Descabido alegar, em segundos embargos declaratórios, vício no acórdão originário, em razão da ocorrência da preclusão consumativa.” (e-doc. 16, p. 1)

 3.	No recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violados os arts. 145, § 1º, 154, inc. I, 155, inc. II e § 2º, inc. I e 195, inc. I, al. “b” e § 4º da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do Tema nº 69 do rol da Repercussão Geral. Sustenta que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer o direito da contribuinte à compensação dos indébitos referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, entendeu pela limitação dos efeitos da decisão a 31/12/2014, tendo em vista o advento da Lei nº 12.973, de 2014. Requer o provimento do recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e excluir a limitação da compensação à vigência da Lei nº 12.973, de 2014 (e-doc. 18, p. 3).

É o relatório. 

Decido.

 4.	Discute-se nestes autos a aplicação do Tema RG nº 69, assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
(RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).

 5.	Na análise dos respectivos embargos de declaração, decidiu-se pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). O acórdão ficou assim resumido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”
(RE nº 574.706-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).

 6.	Exposto o entendimento desta Corte acerca do Tema nº 69 do ementário de Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo em juízo de adequação:

“(...) Cumpre registrar, todavia, que a presente ação deve produzir efeitos apenas até 31/12/2014, na medida em que a partir de 1º de janeiro de 2015 passou a viger a Lei n.º 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi expressamente analisada pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, pretendendo a parte autora a produção de efeitos já sob a égide da novel legislação, entendo que deverá ajuizar ação própria a fim de impugnar os preceitos de tal norma, já que tal regramento não faz parte do objeto do presente feito. 
Quanto à eficácia de provimento judicial referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, efetivamente, há de se observar qual o litígio material deduzido na relação processual, a fim de que se distinga exação relativa ao período anterior e posterior à Lei n.º 12.973/2014, em vigor a partir de 01/01/2015. De outro modo, incorreríamos em dinâmica jurídica divorciado do edifício normativo, substituindo este, inadequadamente, por um conjunto de teses. Há também que se atentar para os limites do controle de constitucionalidade frente à divisão funcional dos poderes, que encontra explícitas restrições constitucionais inclusive em sede de controle de constitucionalidade concentrado e abstrato.
(...)
Além disso, a leitura das Leis n.º 12.973/2014 e n.º 9.718/1998 revela que há diferenças entre os textos normativos, como bem ilustra estudo especializado sobre o tema ("A receita bruta para PIS/COFINS após a Lei nº 12.973/2014: Incerteza trazida pela norma tende a gerar mais disputas entre contribuintes e Fisco" (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/pautafiscal/receita-bruta-para-piscofins-apos-lei-no-12-9732014-15122016). 
Outro aspecto que se faz necessário salientar decorre do julgamento do STF no RE n.º 574.706. Não bastasse haver diferenças na letra da Lei, que ensejam diferentes resultados interpretativos, ainda que a redação fosse idêntica, não se pode considerar inválido, por inconstitucionalidade, dispositivo encartado na Lei n.º 12.973/2014, quando o objeto do controle de constitucionalidade realizado pelo STF no RE n.º 574.706 foi a exigência com base em outro diploma legal. 
De fato, o re 574.706 origina-se da APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.70.00.030559-9/PR. Ajuizada em 2006, efetivamente o quadro normativo considerado no exame do feito não contemplava a Lei n.º 12.973/2014. Nessa linha, o fato de alguns ministros, em suas razões de decidir, ao exporem o histórico legislativo, arrolarem diploma posterior à estabilização da lide, ocorrida muito antes (a apelação foi julgada em 2007), não significa declaração de inconstitucionalidade de lei cujos termos não foram objeto do litígio. Não somente porque houve alteração legislativa significativa, como também por se tratar de controle difuso concreto, ainda que com repercussão geral.
(...)
Sendo assim, impõe-se retratar o julgado da Turma, para prover em parte a apelação da parte autora (porque afastada a prescrição decenal), limitados, contudo, os efeitos a 31/12/2014, pelos fundamentos acima.” (e-doc. 10; grifos acrescidos).

 7.	Pois bem. Ao contrário do que asseverado pelo Tribunal de origem, a matéria com repercussão geral reconhecida no referido Tema RG nº 69 — a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins — não foi apreciada com base na legislação infraconstitucional (art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998), mas com fundamento no princípio da não cumulatividade e no disposto no art. 195, inc. I, al. “b”, da CRFB, tendo o Plenário desta Corte consignado que a materialidade constitucional das aludidas contribuições não comporta a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS. Confiram os excertos do voto da eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia:

“(...) Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.
Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. 
8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.
(...)
Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
(RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).

 8.	Ademais, analisando-se as decisões proferidas por esta Corte com fundamento no Tema RG nº 69, percebe-se não ter havido nenhuma limitação a período definido ou vigência de norma infraconstitucional, conforme os seguintes precedentes da Primeira Turma:

“Embargos de declaração no agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Decisão de admissão do RE. Cabimento do agravo previsto no art. 1.042 do CPC/2015. Modulação da eficácia da tese firmada no Tema nº 69 ante o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Impossibilidade. Contradição quanto às premissas fáticas. Ocorrência. Efeitos infringentes. Necessidade. Provimento do recurso extraordinário. 
1. O art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil preconiza que, contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido pela inadmissão de recurso extraordinário, caberá agravo, salvo quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral, situação em que a parte deverá interpor agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). 
2. No julgamento final do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade que l da contribuição ao PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais (caso dos autos) e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do recurso. 
3. No julgamento do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral, a Corte não estipulou qualquer limitação no sentido de que a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ seria aplicável apenas ao período anterior às Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, ou a qualquer outra lei. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC).”
(ARE nº 1.219.057-AgR-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).
 
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO RECLAMADA QUE LIMITOU TEMPORALMENTE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF NO RE 574.706 - TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO PROCEDEU À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E CONSIDEROU O QUADRO NORMATIVO EXISTENTE À ÉPOCA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”
(Rcl nº 35.572-AgR-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/06/2020, p. 21/10/2020; grifos nossos).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. EXCLUSÃO. TEMA 69/RG (RE 574.406-RG/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
I – O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, conforme julgamento desta Corte, na sistemática de Repercussão Geral, no RE 574.406-RG-ED/PR (Tema 69-RG), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia. 
II – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE nº 1.352.890-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 02/05/2022, p. 10/05/2022).

 9.	Nessa mesma linha, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.203.562/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/05/2021, p. 02/06/2021; RE nº 1.358.625/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24/02/2022, p. 25/02/2022; RE nº 1.370.960/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2022, p. 16/03/2022; RE nº 1.379.370/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/05/2022, p. 12/05/2022; ARE nº 1.364.723/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/08/2022, p. 09/08/2022; RE nº 1.406.219/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 20/10/2022, p. 21/10/2022; e RE nº 1.410.952/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/12/2022, p. 19/12/2022.

 10.	Desse modo, tem-se que o acórdão recorrido está em dissonância em relação ao paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. 

 11.	Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido, excluindo do respectivo dispositivo a limitação dos efeitos do julgado até 31/12/2014. Considerando ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios pela instância anterior (e-doc. 10, p. 9), majoro seu valor monetário em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais.

Publique-se.

Brasília, 8 de maio de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator