Tribunal: STF
Processo: ARE 1447717
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo cabeçalho da ementa está assim redigido (Doc. 6, fl. 1):



    “APELAÇÕES CÍVEIS. SENTENÇA (INDEX 220) QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% PREVISTA NA LEI E NO RICMS, EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA, ACRESCIDA DO ADICIONAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA, ENQUANTO ESSE PERDURAR, ATÉ QUE SOBREVENHA LEGISLAÇÃO QUE FIXE NOVO PERCENTUAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 199, § 12, DA CONSTITUIÇÃO DESTE ESTADO, E; RESTIUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS NO QUINQUÊNIO IMEDIATAMENTE ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA, E AQUELES VENCIDOS ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. APELO DA DEMANDANTE AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 8), foram desprovidos (Doc. 10).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, NOVA RIO COZINHA INDUSTRIAL S.A alega que o acórdão recorrido violou os artigos 155, §2º, III; e 167, IV, da Constituição da República; e o artigo 82, §1º, do ADCT.



    Para tanto, sustenta que embora o acordão recorrido tenha reconhecido que a cobrança do ICMS sobre as operações de circulação de energia elétrica em alíquota superior aos 18% (dezoito por cento), é inconstitucional à luz do art. 155, § 2º, III, da Constituição da República, deixou de afastar o adicional deste mesmo imposto, que é destinado ao FECP (fl. 1, Doc. 13).



    No entender do recorrente, o adicional de ICMS-FECP “trata-se (…) de um aumento de alíquota do ICMS cobrado, na hipótese destes autos, sobre as operações de circulação de energia elétrica (com destinação específica) — e que, na prática, eleva a alíquota deste imposto, no caso do Rio de Janeiro, a qual deveria ser de 18%, de acordo com decisão do e. TJRJ, para impensáveis 22%” (fl. 10, Doc. 13). 



    Aduz que “não dirige o seu inconformismo, neste caso, ao adicional inserido no ADCT pela Emenda Constitucional nº 31/2000, com a redação da Emenda Constitucional nº 42/2003. O que se pretende é afastar a cobrança do malsinado adicional havida sobre as operações de circulação de energia elétrica, por se tratar, reafirme-se, de produto essencial, dispensando-se, inclusive, que lei complementar seja editada para que assim conclua o intérprete constitucional” (fl. 11, Doc. 13).



    Acrescenta que “que o adicional de ICMS-FECP afronta diretamente o comando normativo contido no art. 167, IV, da Carta da República. De rigor, este dispositivo constitucional veda a vinculação de receitas oriundas da arrecadação de impostos “a órgão, fundo ou despesa” (fl. 12, Doc. 13).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido, declarando-se “a inconstitucionalidade da incidência, sobre as operações de circulação de energia elétrica, do adicional de quatro pontos percentuais aderido à alíquota do ICMS para fins de financiamento do FECP. Caso não seja este o entendimento desta e. Suprema Corte Constitucional, a Requerente requer, subsidiariamente, seja declarada a inconstitucionalidade de qualquer pretensão tributária de cobrança deste adicional de alíquota do ICMS em patamar superior a dois pontos percentuais” (fl. 15, Doc. 13).



    Em seguida, a Terceira Vice-Presidência do TJRJ determinou o sobrestamento do processo para aguardar-se o julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745 da repercussão geral (Docs. 18-19).



    Com o trânsito em julgado do referido recurso paradigma, o TJRJ negou seguimento ao RE, ao fundamento de que o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a tese fixada no Tema 745 da repercussão geral (Docs. 21 e 22).



    Em face dessa decisão NOVA RIO COZINHA INDUSTRIAL S.A. interpôs Agravo Interno (Doc. 24).



    Em nova análise da questão, o Terceiro Vice Presidente do TJRJ reconsiderou a decisão anterior e, em novo juízo de admissibilidade do apelo extremo, decidiu, em relação à alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica, negar seguimento ao Recurso Extraordinário aplicando o Tema 745 da repercussão geral; e quanto à questão do adicional sobre o ICMS a título de custeio do Fundo de Combate à Pobreza, inadmitir o apelo extraordinário aplicando as Súmulas 279 e 280, ambas do STF (Doc. 26). 



    Contra a parte da decisão que negou seguimento ao RE aplicando o Tema 745 da repercussão geral, NOVA RIO COZINHA INDUSTRIAL S.A. interpôs novo Agravo Interno (Doc. 28), o qual não foi conhecido por inadequação da via eleita, pois a fundamentação do recurso se refere ao recurso especial (Doc. 33).



    No Agravo em Recurso Extraordinário (Doc. 29), NOVA RIO COZINHA INDUSTRIAL S.A refuta a incidência dos referidos enunciados sumulares supracitados, e renova as razões do extraordinário.



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte recorrente para sustentar a repercussão geral (fl. 7, Doc. 13):



    “8. Prima facie, em atendimento ao que dispõe o §2º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil, passa-se a discorrer sobre a existência da repercussão geral do tema tratado no presente recurso. 



    9. A hipótese versa, em resumo apertado, a respeito da exigibilidade do adicional de alíquota de ICMS destinado ao FECP sobre as operações de circulação de energia elétrica, sobretudo na alíquota máxima prevista na Lei Estadual nº 4.056/2002. Tal situação afronta diretamente, como dito acima, os arts. 155, §2°, III, e 82, § 1º do ADCT, ambos da CRFB/1988, atingindo toda sorte de consumidores de energia elétrica, que, por força da repercussão financeira ínsita a este tipo de tributação, se tornam contribuintes indiretos do ICMS. A intervenção deste Pretório Excelso se revela, portanto, mais do que necessária, na medida em que a pretensão resistida desborda os limites subjetivos da lide, espraiando seus efeitos, como mencionado linhas acima, sobre grande parte, senão todos os Estados da Federação, assim como sobre uma extensa gama de contribuintes indiretos do ICMS.



    10. Pelo exposto, verifica-se que o debate travado nos presentes autos está diretamente relacionado a relevante tema do ordenamento jurídico pátrio, pois trata de uma das principais incidências da principal fonte de custeio dos estados, a saber: o ICMS sobre a energia elétrica. Tal debate repercute de maneira relevante nas finanças tanto públicas como privadas, devendo ser tal situação também considerada na verificação do preenchimento do requisito da existência de repercussão geral do presente recurso. 



    11. Tanto assim que esta e. Suprema Corte reconheceu repercussão geral ao RE n° 714.139/SC, de relatoria do Exmo. Min. Marco Aurélio, que resultou no Tema n° 745, que trata do “Alcance do art. 155, §2°, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.



    12. Por estas razões requer-se seja reconhecida a repercussão geral da matéria recorrida, sendo submetido à apreciação do e. Pretório Excelso.”



     



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



     Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com base nos seguintes fundamentos (fl. 7, Doc. 6):



    “A alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações foi inicialmente prevista no art. 14, inciso VI, “2”, e inciso VIII, “7”, do Decreto n.º 27.427/2000. Posteriormente, a Lei n.º 4.683/2005 alterou o art. 14, inciso VI, alínea “b”, da Lei n.º 2.657/1996. 



    A matéria já foi apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, que decidiu em duas oportunidades sobre o tema, nos Incidentes de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 2005.017.000027 e 2008.017.000021. 



    Num primeiro momento, o Egrégio Órgão Especial desta Corte, na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 2005.017.00027, concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427, do ano de 2000, do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre as alíquotas de ICMS a incidir sobre as operações de energia elétrica e de telecomunicações, in verbis:



    […]



    Depois, na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0029716- 92.2008.8.19.0000, ratificando o posicionamento supracitado, o Egrégio Órgão Especial reconheceu, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea “b”, da Lei Estadual n.º 2.657/1996, com redação dada pela Lei n.º 4.683/2005, que fixou em 25% a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica: 



    […]



    Vale destacar que, de acordo com o princípio da seletividade, previsto no inciso III, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal, a intensidade da tributação deverá ser inversamente proporcional à essencialidade dos bens tributados. 



    Considerando-se que os serviços de energia elétrica e de telecomunicações são bens de consumo essenciais, não é razoável que tenham tributação superior aos considerados supérfluos. 



    Ademais, não há que se falar em afronta ao princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2º, da Carta Magna, porquanto, diante da lacuna de norma específica, é admitida integração da legislação pelo Poder Judiciário. Outrossim, quanto ao adicional de fundo de combate à pobreza, o Órgão Especial reconheceu a possibilidade da cobrança, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 2008.017.00058.



    […]



     Destarte, reconhecida a constitucionalidade da Lei n.º 4.056, de 2002, afigura-se devida a cobrança do percentual destinado ao fundo de combate à pobreza, enquanto este perdurar.” 



    O Tribunal de origem concluiu pela inconstitucionalidade do art. 14, VI, “b” da Lei Estadual 2.657/1996, com redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixou em 25% a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica, por violação ao princípio da seletividade, uma vez que entendeu não ser razoável que os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, sendo bens de consumo essenciais, tenham tributação superior aos considerados supérfluos. 



    Esse entendimento está de acordo com a jurisprudência desta CORTE fixada no julgamento do RE 714.139-RG (Tema 745), sob a sistemática da repercussão geral, no qual se firmou tese no sentido de que: 



    “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”



    Veja-se a ementa do referido julgado:



    ‘Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo , por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE714.139-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 15/03/2022)”



    Quanto à cobrança do adicional destinado ao fundo de combate à pobreza, o acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência desta CORTE no sentido da constitucionalidade do adicional de ICMS, instituído pela Lei 4.056/2002 (alterado pela Lei 4.086/2003).



    Confiram-se precedentes de ambas as turma desta CORTE:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. 



    II – Agravo regimental improvido.” (RE 508.993-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 13/6/2014)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.304.360-AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 7/6/2021) 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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