Tribunal: STF
Processo: MS 39090
Classe: MS
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. OITIVA DE TESTEMUNHAS EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DE EXORBITÂNCIA DO CONSELHO OU DE FALTA DE RAZOABILIDADE DO ATO IMPUGNADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO QUALIFICADO COMO LÍQUIDO E CERTO. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO.



Relatório



    1. Mandado de segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 24.3.2023, por Marcos Scalercio, juiz do trabalho substituto, contra “decisão da e. Conselheira Relatora do Processo Administrativo Disciplinar n. 0006667-60.2022.2.00.0000, em trâmite no Conselho Nacional de Justiça, (doc. 1), que deixou de declarar a nulidade das inquirições das testemunhas, por violação ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal c/c art. 18, § 4º, Res. CNJ 135/2011” (fl. 1, e-doc. 1).



O caso



    2. O impetrante informa “trata[r]-se de processo administrativo disciplinar (autos n. 0006667-60.2022.2.00.0000), instaurado a partir da Portaria n. 15 de 30 de setembro de 2022, do Conselho Nacional de Justiça, para apurar três alegações em face do Impetrante” (fl. 2, e-doc. 1).



    Noticia que, “entre 12 de 16 de dezembro de 2022, realizou-se a audiência una de instrução e interrogatório, sob a presidência do Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça, no exercício de poderes delegados pela e. Conselheira Relatora, nos termos do art. 18, § 1º, da Res. CNJ 135/2011 ” (fl. 2, e-doc. 1).



    Afirma que “a produção da prova testemunhal não observou o disposto no art. 212, do CPP, na medida em que o magistrado instrutor iniciou todas as inquirições, com nítida intenção de esgotar o depoimento, passando a limitar as perguntas defensivas que pretendiam esclarecer pontos anteriormente respondidos e a responder em substituição aos depoentes, apesar de reiterados protestos da defesa, que se insurgiu desde o primeiro momento, maculando de nulidade as inquirições” (fl. 2, e-doc. 1).



    Anota que “além de ilegal, a condução da audiência pelo magistrado violou diretamente as garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF) ” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Alega que, “ao final da audiência de instrução, em evidente extrapolação dos poderes delegados (art. 18, §1º, da Res. CNJ 135/2011) e violação ao artigo 402, do CPP, o mm. Juiz instrutor proferiu ato decisório e indeferiu a realização de diligências complementares requeridas pelo Impetrante, cuja necessidade decorreram de circunstâncias apuradas na instrução” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assevera que, “em 8..2023, tendo em vista o princípio da economia processual, a fim de evitar a contaminação dos atos subsequentes pelas nulidades expostas acima, o Impetrante pleiteou (i) o reconhecimento da nulidade das provas testemunhais produzidas, tendo em vista a inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal c/c art. 18, § 4º, da Res. CNJ 135/2011, determinando-se o desentranhamento e a renovação dos atos processuais contaminados; (ii) o reconhecimento da nulidade das inquirições das informantes, diante do indeferimento do acompanhamento da produção da prova pela assistente técnica admitida nos autos, determinando-se o desentranhamento e a renovação dos atos processuais contaminados; e (iii) o reconhecimento da nulidade da r. decisão do mm. Juiz Instrutor que indeferiu a realização de diligências complementares, nos termos do art. 402, do Código de Processo Penal ” (fls. 2-3, e-doc. 1). 



    Observa que “a e. Conselheira Relatora indeferiu a integralidade dos pedidos formulados pelo Impetrante” e que “recorre a esse eg. Supremo Tribunal Federal para a garantia do direito líquido e certo ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, a fim de obter segurança para cassar o ato coator, por violação ao disposto no art. 212, CPP, c/c art. 18, §4º, Res. CNJ 135/2011” (fls. 3-4, e-doc. 1). 



    Sustenta que “o caput do artigo 18, da Resolução CNJ n. 135/2011, não prevê a produção de provas de ofício pelo relator, inobstante, não dispõe ao relator ou juiz presidente da audiência que atue de forma deliberada a aplicar ou não a norma processual que lhe agradar no momento” (fl. 7, e-doc. 1).



    Salienta que, “sem qualquer fundamentação, o mm. Juiz instrutor adotou procedimento diverso: todas as oitivas de informantes e testemunhas foram iniciadas pelo magistrado, que formulou perguntas absolutamente dissociadas da posição equidistante do juiz no processo acusatório, com nítido intuito de esgotar os depoimentos e inviabilizar a inquirição direta, nos termos da lei” (fl. 8, 
e-doc. 1). 



    Requer, “em sede liminar, diante da plausibilidade do direito e do perigo da demora por seu perecimento, requer-se a suspensão da tramitação do PAD 0006667-60.2022.2.00.0000, perante o Conselho Nacional de Justiça, até o julgamento final do writ” (fl. 19, e-doc. 1).



    Pede, no mérito, “seja reconhecida a nulidade das provas testemunhais produzidas, tendo em vista a inobservância do art. 212 do Código de Processo Penal c/c art. 18, § 4º, da Res. CNJ 135/2011, determinando-se o desentranhamento e a renovação dos atos processuais contaminados” (fl. 20, 
e-doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. Da interpretação teleológica da al. r do inc. I do art. 102 da Constituição da República extraiu-se e consolidou-se na jurisprudência não competir a este Supremo Tribunal atuar como instância revisora de decisão do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público, “de sorte que, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, impõe-se ao Poder Judiciário autocontenção (judicial self-restraint) e deferência às valorações realizadas pelos órgãos especializados, dada sua maior capacidade institucional para o tratamento da matéria”:



    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CNMP. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PROCURADOR DE JUSTIÇA ESTADUAL. ENTREVISTA EM RÁDIO LOCAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ABUSO DO EXERCÍCIO DE DIREITO. EXCESSO DE LINGUAGEM. VIOLAÇÃO DE DEVERES FUNCIONAIS DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDAS AO CNMP. ART. 130-A, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFERÊNCIA. CAPACIDADE INSTITUCIONAL. HABILITAÇÃO TÉCNICA. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (…) O Supremo Tribunal Federal não é instância recursal das decisões administrativas tomadas pelo CNMP no regular exercício das atribuições constitucionalmente estabelecidas, de sorte que, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, impõe-se ao Poder Judiciário autocontenção (judicial 
self-restraint) e deferência às valorações realizadas pelos órgãos especializados, dada sua maior capacidade institucional para o tratamento da matéria. (...)” (MS n. 34.493-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.5.2019).



    Mesmo com o exame das decisões positivas daqueles Conselhos constitucionais, a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal é no sentido de que o exercício de sua competência, nesses casos, é excepcional, em respeito às atribuições constitucionais características, “que os órgãos constitucionais de natureza técnica merecem, evitando-se a interferência desnecessária ou indevida” (MS n. 33.324-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.6.2016).



    Na esteira desses precedentes, tem-se que o controle judicial dos atos do Conselho Nacional de Justiça pelo Supremo Tribunal Federal somente se justifica nas situações em que constatadas, de plano: a) inobservância do devido processo legal; b) exorbitância das atribuições do Conselho; 
c) antijuridicidade ou manifesta falta de razoabilidade do ato impugnado. Confira-se, por exemplo:



    “Agravo regimental em mandado de segurança. Processo de revisão disciplinar no Conselho Nacional de Justiça. Decisão de Tribunal Regional do Trabalho confirmada pelo Tribunal Superior do Trabalho. Artigo 102, inciso I, alínea r, da Constituição Federal. Incompetência do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental não provido.



    1. Tendo em vista a ordem jurídica em vigor, torna-se necessária a interpretação restritiva da alínea r do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, incluída pela EC nº 45/2004, a fim de que o Supremo Tribunal Federal não atue, por meio de mandado de segurança originário nesta Corte, como instância ordinária revisora de toda e qualquer decisão do Conselho Nacional de Justiça (MS nº 26.749/DF-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, noticiado no Informativo do STF, nº 474, Brasília, 1º a 3 de agosto de 2007).



    2. Não dá ensejo à impetração de mandado de segurança originário no Supremo Tribunal Federal a decisão do Conselho Nacional de Justiça – proferida nos estritos limites de sua competência ordinária de ‘controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes’ (art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal) – de que não decorra intervenção na atuação dos tribunais ou que não determine qualquer providência lesiva do direito vindicado.



    3. Agravo regimental não provido” (MS n. 28.549-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Pleno, DJe 8.4.2013).



    “Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Conselho Nacional de Justiça. Competência correicional. Apuração de faltas funcionais de magistrados. 
Art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal. 4. Pedido de revisão. 
Art. 83, I, RICNJ. Conclusão adotada pelo tribunal de origem poderia ser contrária à prova dos autos. Existência de elementos indiciários. Abertura de processo administrativo disciplinar. Inocorrência de ilegalidade. 5. Não compete ao STF substituir-se ao CNJ na análise valorativa dos elementos indiciários. Exceções. Violação ao devido processo legal, exorbitância das competências do Conselho ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado. Hipóteses não verificadas no caso dos autos. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental” 
(MS n. 33.128-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 31.5.2019).



    5. Tem-se na espécie processo administrativo disciplinar instaurado pelo Conselho Nacional de Justiça em desfavor do impetrante.



    Nos termos estabelecidos pela Relatora, Conselheira Salise Sanchotene, foram realizados, nos dias 12.12.2022 a 16.12.2022, audiência una de instrução e interrogatório do impetrante e de oitiva das testemunhas, tendo sido presidida pelo Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça, no exercício dos poderes delegados pela Conselheira Relatora, conforme disposto no § 1º do art. 18 da Resolução CNJ n. 135/2011 (e-doc. 4). 



    6. Em 8.2.2023, o impetrante peticionou nos autos do processo administrativo disciplinar requerendo, entre outros, fosse reconhecida a nulidade das provas testemunhais produzidas na audiência una, suscitando as mesmas teses defendidas nessa ação mandamental, no sentido de que “a produção de provas não observou as disposições legais aplicáveis, maculando de nulidade o (...) processo administrativo disciplinar” 
(e-doc. 3).



     



    7. Em 24.2.2023, a Conselheira Relatora indeferiu a integralidade dos requerimentos formulados pela defesa técnica do impetrante. Estes os fundamentos da decisão, que guardam relação com a presente ação mandamental:



    “A verificação das decisões tomadas em audiência comprova a atuação do juiz instrutor com respaldo no § 1º do art. 18 da Resolução CNJ n. 135/2011, que autoriza a delegação de poderes para a colheita das provas.



    O juiz instrutor não é designado para meramente tomar depoimentos, podendo decidir a respeito de pedidos que sobrevenham no curso da audiência – inclusive os requeridos pela defesa (e deferidos pelo juiz), como a substituição da testemunha Flávia Cristina Moura de Andrade por Maurício Batistela, por motivo de saúde 
(id. 4976974); a oitiva da testemunha Flávio Martins Alves Júnior, não arrolada pela defesa anteriormente (id. 4976975), e, até mesmo, o adiamento do interrogatório (id. 4978692).



    Ainda que desnecessário, ratifico todas as decisões tomadas e os procedimentos adotados pelo juiz instrutor, notadamente por refletirem, estritamente, o entendimento desta relator.



    Vejamos.



    A formulação de perguntas iniciadas pelo magistrado não viola a Resolução CNJ n. 135/2011. No referido normativo, há previsão 
(art. 18, caput) de produção de provas de ofício pelo relator, de modo que o juiz presidente, na condução da audiência, pode indagar às testemunhas e ao interrogando em primeiro lugar.



    Quando se consulta o acórdão lavrado no Pedido de Providências n. 0002655-23.2010.2.00.0000, que originou a Resolução n. 135/2011, são dirimidas todas as dúvidas quanto ao ponto: 



    ‘Os artigos 17 e 18 ressaltam o papel resguardado pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional ao relator. Em verdade, conforme dispõem as leis aplicáveis à espécie, a condução do processo administrativo disciplinar, com ampla iniciativa de provas e impulso processual ficam a cargo do relator, que assume a posição de verdadeiro titular da pretensão punitiva veiculada no processo’ 
(id. 343669, PP. 2655-23/2010 – g.n.).



    A experiência demonstra, inclusive, que essa dinâmica é a corriqueiramente adotada nos processos administrativos disciplinares instaurados contra magistrados, que não são maculados em decorrência das indagações formuladas pelos magistrados presidentes da assentada.



    O pleito de participação de assistentes técnicos já fora devidamente apreciado e afastado oportunamente (id. 4969967), de modo que me reporto aos mesmos fundamentos ali expendidos” 
(e-doc. 7).



    8.  Os §§ 1º e 4º do art. 18 da Resolução n. 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça “dispõe[m] sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca do rito e das penalidades, e dá outras providências”:



    “Art. 18. Decorrido o prazo para a apresentação da defesa prévia, o relator decidirá sobre a realização dos atos de instrução e a produção de provas requeridas, determinando de ofício as que entender necessárias.



    § 1º Para a colheita das provas o Relator poderá delegar poderes a magistrado de primeiro ou segundo grau. 



    (...)



    § 4º O depoimento das testemunhas, as acareações e as provas periciais e técnicas destinadas à elucidação dos fatos, serão realizados com aplicação subsidiária, no que couber, das normas da legislação processual penal e da legislação processual civil, sucessivamente”.



    Nos termos das normas de regência, pode o Relator de processo administrativo disciplinar instaurado no Conselho Nacional de Justiça delegar poderes a magistrado de primeiro ou segundo graus para a colheita de provas. Naquelas normas se tem a previsão de competência para a “realização dos atos de instrução e a produção de provas requeridas, determinando de ofício as que entender necessárias”.



    9. Na espécie, não se comprova nem de plano nem indiciariamente qualquer agravo a algum direito líquido e certo do impetrante pelos atos praticados pelo Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça na condução da audiência una pela qual realizada a oitiva das testemunhas arroladas no processo disciplinar.



    Depreende-se dos autos ter o magistrado instrutor atuado nos limites dos poderes delegados pela Conselheira Relatora, sendo competente para decidir sobre a necessidade de realização de eventuais diligências no curso da audiência que presidiu, inclusive quanto àquelas requeridas pela defesa.



    Anota-se que todos os atos de instrução praticados pelo Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça foram ratificados pela Conselheira Relatora, conforme anotado na decisão apontada coatora, pelo que não se há cogitar de exorbitância dos poderes delegados.



    10. Quanto à alegação de nulidade das provas testemunhais por suposto descumprimento da norma prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, este Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que “a inobservância do procedimento previsto no art. 212, do Código de Processo Penal, pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita” (HC n. 117.102, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.8.2013).



    No mesmo sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DOCUMENTOS JUNTADOS APENAS COM A INTERPOSIÇÃO DO PRESENTE RECURSO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA ESPÉCIE. CONTRARIEDADE AO 
ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO EVIDENCIADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 204.427-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, 
DJe 25.8.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INSUBSISTENTE. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPROCEDÊNCIA. 1. O acórdão impugnado encontra amparo na jurisprudência de ambas as Turmas deste SUPREMO TRIBUNAL, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita (RHC 122.467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 4/8/2014). 2. A defesa trouxe argumentação genérica, sem demonstrar qualquer prejuízo concretamente sofrido, capaz de nulificar o julgado. Nesse contexto, incide a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Precedentes. 3. O acórdão impugnado não se pronunciou sobre a aventada ilegalidade da custódia cautelar. Desse modo, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer da pretensão defensiva originariamente, sob pena de dupla supressão de instância e violação às regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 4. Pesquisa ao sítio eletrônico do TJSP revelou a superveniência de sentença condenatória, pela qual determinou-se ao paciente o cumprimento de pena de 29 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, negado o direito de recorrer em liberdade. De se ver, portanto, que a custódia agora decorre de novo título prisional, a ser impugnado pelas vias recursais próprias. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” 
(HC n. 177.530-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma DJe 13.2.2020).



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é de que o princípio do pas de nullité sans grief exige demonstração de prejuízo à parte que suscita o vício, não se decretando nulidade processual por presunção. Não se havendo comprovação de qualquer prejuízo a quem a argui não se dá a declaração de nulidade (MS n. 31.199, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.6.2017). No mesmo sentido, por exemplo:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não é impedido para integrar a Comissão de processo administrativo disciplinar servidor que tenha atuado na investigação judicial ou administrativa de possíveis fatos tidos por irregulares (MS nº 21.330/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão). 2. É consolidado, também, o entendimento de que o indeferimento fundamentado do pedido de produção de provas consideradas impertinentes, em processo administrativo disciplinar, não caracteriza cerceamento de defesa (RMS 30.881, Rel. Min. Cármen Lúcia e RMS 24.194, Rel. Min. Luiz Fux). 3. Conforme o princípio pas de nulitté sans grief, é necessária demonstração de prejuízo acerca das nulidades suscitadas, o que não ocorreu no caso em exame. 4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa no valor de dois salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º)” (RMS n. 28.490-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 24.8.2017).



    Não há nos autos demonstração de prejuízo à defesa do impetrante no processo administrativo disciplinar ou agravo aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório pela circunstância de o magistrado instrutor ter interrogado as testemunhas em primeiro lugar.



    Entendimento diverso demandaria dilação probatória, vedada em sede mandamental, nos termos da legislação de regência e da jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    Nesse mesmo sentido, por exemplo, a lição doutrinária de José Eduardo Carreira Alvim, pela qual realçado que, “no fundo, o conceito de direito líquido e certo se prende a um elevado grau de probabilidade de que, dos fatos alegados (acontecimentos fáticos) pelo impetrante, resultem os efeitos jurídicos moldados pelo direito (subjetivo) invocado, fazendo nascer para seu titular o direito a uma tutela pronta e eficaz em sede jurisdicional, sem a necessidade de dilação probatória” (CARREIRA ALVIM, J. E. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança. Curitiba: Juruá Editora, 2010, p. 27).



    11. Ausente, portanto, no caso, demonstração de direito do impetrante, menos ainda de que pudesse ser qualificado como líquido e certo, tampouco tendo comprovados ilegalidade ou abuso de poder a tisnar o ato questionado. Inexistente, assim, base jurídica para o seguimento regular da presente impetração, que, nos termos da legislação vigente, há de ser indeferida. 



    12. Pelo exposto, indefiro o mandado de segurança (art. 10 da Lei 
n. 12.016/2009 e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado o requerimento liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de março de 2023.



Ministra Cármen Lúcia



Relatora