Tribunal: STF
Processo: Rcl 60203
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. ICMS-IMPORTAÇÃO. RECOLHIMENTO PELO ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. ARE Nº 665.134-RG-QO/MG; TEMA RG Nº 520. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO RECLAMADA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

 1.	Trata-se de reclamação, formalizada por Siqueira Campos Importação e Distribuição Ltda., contra decisão proferida pela Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no processo nº 1022168-10.2016.826.0554, por meio da qual teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário com Agravo nº  665.134-RG-QO/MG, Tema nº 520 do ementário da Repercussão Geral.
 
 2.	A reclamante narra que é uma empresa importadora de mercadorias, com sede no Distrito Federal, com a finalidade de revenda no mercado interno.
 
 3.	Noticia que o fisco paulista a autuou, sob o argumento de haver ICMS devido ao Estado de São Paulo, destino de parte das mercadorias importadas pela matriz (Distrito Federal). Ajuizada ação anulatória de débito fiscal, o pedido foi julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve o entendimento de que tanto o destinatário físico quanto jurídico foi o Estado de São Paulo.

 3.1.	Da decisão, interpôs recurso extraordinário alegando contrariedade ao Tema RG nº 520. O recurso teve o seu seguimento negado, sob o fundamento de que a decisão impugnada estaria em consonância com o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal sobre o tema vinculante em questão.

 3.2.	Na sequência, interpôs agravo (art. 1.042 do CPC), simultaneamente ao agravo interno (art. 1.030, § 2º do CPC), os quais restaram desprovidos. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos tão somente para corrigir erro material, sem efeitos modificativos.
 
 4.	Alega erronia quanto à aplicação do Tema RG nº 520,  sob os argumentos de que a importação fora realizada pelo estabelecimento matriz (DF) e de que houve “transferência ficta” das mercadorias da sede (DF) para a  filial (SP), com a devida comprovação documental.
 
 5.	Pleiteia medida liminar para que seja determinada a suspensão do trâmite do processo nº 1022168-10.2016.826.0554, bem como dos efeitos do ato reclamado, até o julgamento final desta reclamação. 

 5.1.	No mérito, busca a procedência do pedido para cassar o ato impugnado, determinando à Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a remessa dos autos à 6ª Câmara de Direito Público do tribunal estadual com o fim de que exerça o juízo de retratação.
 
É o relatório.
 
Decido.
 
 6.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
 7.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

8. No caso ora em análise, alega-se violação ao conteúdo da decisão proferida por esta Corte nos autos do ARE nº 665.134-RG/MG, submetido ao rito da repercussão geral (Tema RG nº 520), cuja ementa ostentou:

 
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA.
1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 
2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 
3. Em relação ao significante ‘destinatário final’, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 
4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 
5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 
6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 
7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”
(ARE nº 665.134-RG/MG, Tema RG nº 520, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 15/06/2020; grifos acrescidos). 


9. Com efeito, no julgamento do referido paradigma, esta Corte fixou entendimento no sentido de que o sujeito passivo do ICMS-importação é o destinatário jurídico do produto. Mesmo nas operações em que há um intermediário, responsável, apenas, pelo cumprimento da operação de importação, o destinatário jurídico da exação é a empresa recebedora da mercadoria importada

10. Compulsando os autos, observa-se que o juízo reclamado proferiu acórdão a partir dos seguintes fundamentos:

 
“AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. 
- A questão em que se discute, à luz do art. 155, §, 2º, IX, a, da Constituição Federal, qual sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização é idêntica a matéria examinada pela Suprema Corte no leading case ARE n. 665.134/MG Tema n. 520/STF. 
- A matéria referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case ARE n. 748.371/MT - Tema n. 660/STF, no qual se assentou a natureza infraconstitucional da questão. 
- Inviabilidade de reexame de prova em Recurso Extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. 
Manutenção do decidido.
(...)
O recurso não merece provimento.
 
Com efeito, com o permissivo do artigo 1.030, inciso I, alíneas 'b' e 'a' c.c. art. 1035, § 8º do Código de Processo Civil, parcela da decisão agravada considerou que o v. acórdão da Turma Julgadora converge como decidido no ARE n. 665.134/MG (Tema 520) (...)
(...)
Não se avista desacerto na decisão ora agravada quanto ao ARE n. 665.134/MG, sob a técnica de casos seriais, haja vista a matéria em que se discute, à luz do art. 155, §, 2º, IX, a, da Constituição Federal, qual sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização.

A propósito, veja-se trechos do v. Acórdão da Col. Turma Julgadora:

Por esse motivo, relevante para determinar a competência para essa modalidade de ICMS é a destinação jurídica da mercadoria importada, em detrimento da etapa intermediária do desembaraço aduaneiro.
 (...) 
De acordo com as notas fiscais, as mercadorias importadas, após seu desembaraço no porto de Santos, tinham como destino a matriz, localizada no Distrito Federal. E, se assim realmente o fosse, certamente o sujeito ativo da operação seria aquela localidade. 
Todavia, as mercadorias que tinham como destino o Distrito Federal nunca saíram do Estado de São Paulo, pois se encontram na filial da empresa, aqui situada. 
Ou seja, quem realizou a importação, na verdade, foi o estabelecimento da filial, situada no Estado de São Paulo, e não conseguiu a autora comprovar que as mercadorias seguiram seu destino para outra localidade, eis que estas se encontram na sede da filial, sendo este seu destino final. 
Ao contrário do alegado pela autora, não se trata a discussão acerca da entrada jurídica ou física das mercadorias, eis que não se desconsiderou a etapa intermediária (alfandegária). 
O que se verifica é que a autora, em uma manobra para o fim de se valer do recolhimento a menor do tributo, emitiu notas fiscais pela empresa matriz, no Distrito Federal, como se fosse este o destino das mercadorias, quando, na verdade, nunca o foram, já que elas jamais saíram do território paulista. (fls. 1781, 1783/1784).

Pelo que se percebe da leitura de todo o processado a questão central foi amplamente discutida e solucionada pelos vv. acórdãos combatidos, não havendo que se falar em violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, limites da coisa julgada, levando em conta os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. 

Nota-se que a Turma não se recusou a aplicar o Tema 520. Na verdade, reconheceu sua existência. Porém, entendeu que, pela simulação, a verdadeira destinação jurídica era São Paulo.
(...)
Dessa forma, considerando que no caso dos autos a finalidade pretendida verdadeira foi identificada como sendo São Paulo, impertinente para fins de análise da adequada subsunção do acórdão à tese repetitiva perquirir-se sobre o correto dimensionamento feito pela Turma Julgadora, seja porque extrapolaria o espectro deste recurso, seja porque extrapolaria o âmbito de análise reservado à aplicação de temas julgados pelos Tribunais Superiores, seja sobretudo porque inexoravelmente dependeria da reanálise de provas contidas nos autos, sendo, portanto, matéria fática, que não se coaduna com o recurso extraordinário conforme preceituado na Súmula 279 da Corte Suprema. 

Não há, portanto, como proceder à modificação do decidido, porque em perfeita harmonia com o Tema 520, (...)
(...)
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno.” (e-doc. 19, p. 3-7; grifos acrescidos).

 
11. Na sequência, a autoridade reclamada acolheu os embargos de declaração, tão somente para sanar erro material, sem efeitos infringentes, conforme se verifica da seguinte ementa: 


“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AGRAVO ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. 
- Embargos acolhidos sem efeito modificativo.
(...)
Verifica-se erro material no Acórdão na parte em que constou ‘... Porém, entendeu que, pela simulação, a verdadeira destinação jurídica era São Paulo.’ (fls. 22) mencionando trecho do v. acórdão de fls. 1771/1788, quando na verdade este foi posteriormente superado pelo v. acórdão de fls. 2326/2331, no qual a questão referente à suposta simulação foi expressamente afastada. 
Todavia, o acórdão de fls. 2326/2331 objeto do recurso extraordinário interposto não alterou o entendimento adotado pela Turma Julgadora, considerando, portanto, que o sujeito ativo tributário para a cobrança do ICMS na situação fática apresentada foi identificado como sendo São Paulo, veja-se:
Às fls. 2310/2311 foi proferido despacho determinando-se a intimação das partes para se manifestarem sobre a questão da 'simulação' constante do v. Acórdão. 
A Fazenda do Estado de São Paulo se manifestou à fl. 2316. 
A autora também se manifestou às fls. 2318/2323. 
Adoto integralmente as razões de decidir explicitadas no referido Acórdão, cabendo tão somente tecer alguns comentários. 
Cumpre ressaltar que o C. STJ não se manifestou sobre a existência ou não de simulação, apenas identificou que sobre referida questão as partes não haviam tido a possibilidade de se manifestar, pelo fato de que o CPC veda a denominada 'decisão surpresa'. 
Referido vício já foi adequadamente suprido coma manifestação das partes. 
Observa-se, ainda, que o v. Acórdão negou provimento ao recurso de apelação e não alterou os fundamentos da sentença de primeiro grau. 
A expressão 'simulação' foi simplesmente utilizada como forma de descrever a situação fática apresentada, consubstanciada a emissão de notas fiscais para 'transferência ficta de mercadorias' como já admitiu a própria autora. 
Ou seja, a emissão de referidas notas fiscais 'simulam' uma circulação física de mercadorias que na realidade não ocorreu. Como se vê, mais do que nova fundamentação jurídica, trata-se de expressão semântica da nossa língua portuguesa para descrever o ocorrido. 
Tal fato, não indica ilegalidade nos atos praticados pela autora, apenas demonstram que após o desembaraço aduaneiro ocorrido no Porto de Santos as mercadorias seguiram, exclusivamente, para o estabelecimento da autora localizado no Estado de São Paulo. 
Apenas para reforçar a decisão já proferida, verifica-se que o destinatário final das mercadorias importadas, foi o estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, como já constou do Acórdão. 
Inclusive, o estabelecimento no Estado de São Paulo foi tanto o destinatário físico das mercadorias, como já confirmado pela autora, como também o destinatário jurídico, pois da análise de todos os documentos fiscais emitidos (incluído as notas fiscais de transferência ficta de mercadorias) o fluxo contábil finaliza na filial de São Paulo. 
Resta evidente, neste ponto, que o Estado de São Paulo é o sujeito ativo tributário para a cobrança do ICMS na situação fática apresentada. (fls. 2329/2331)
Observa-se que embora constatado erro material, o Acórdão embargado consistiu na manutenção de juízo de admissibilidade recursal quanto ao exame da compatibilidade entre o paradigma aplicado e a tese jurídica apresentada e embora as razões de decidir não se afeiçoem ao que a embargante supõe adequado, está em harmonia com entendimento adotado pela Corte Suprema, não havendo espaço para a almejada análise do conjunto probatório existente nos autos, razão pela qual o recurso extraordinário apresentado foi também inadmitido, nos termos da Súmula 279 do STF, havendo, inclusive, interposição de recurso à Corte Suprema (fls. 2531/2540). 
Em face de tais razões, acolhem-se os embargos de declaração, sem efeitos modificativos.” (e-doc. 19, p. 9-11; grifos acrescidos).

12.  Nesse contexto, evidencia-se que, apesar das alegações da parte reclamante, no caso sob análise não houve violação à autoridade das decisões  emanadas deste Supremo Tribunal, tendo o juízo reclamado, em verdade, proferido decisão em plena sintonia com o conteúdo do processo paradigma, explicitado no ARE nº  665.134-RG-QO/MG (Tema RG nº 520).

13. Nessa perspectiva, esclareço que o entendimento firmado nesta Corte é no sentido de que a impugnação, por meio de reclamação, de eventual incorreção quanto à aplicação de paradigma da repercussão geral somente é viável quando houver evidente erronia ou teratologia na decisão reclamada. O que não se verifica no caso dos autos. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:

 
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 499 da REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O Supremo Tribunal Federal não admite a reclamação ajuizada com o específico propósito de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, salvo evidente teratologia.
II - Nesta reclamação, a demonstração de equívoco na aplicação da sistemática da repercussão geral obrigatoriamente precisaria incluir a demonstração da inaplicabilidade dos Temas 339, 360, 660 e 848/RG e a indicação, como ato reclamado, do acórdão que julgou o agravo interno.
III - Este Tribunal já rechaçou a aplicação do Tema 499/RG a casos semelhantes ao presente, ausente, portanto, a teratologia do ato reclamado. Precedentes.
IV - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.
V- Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 51.525-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/04/2022, p. 28/04/2022; grifos nossos).

 “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(Rcl nº 34.553-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 10/10/2020, p. 18/11/2020; grifos nossos).
 
“AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TERATOLOGIA. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, é pressuposto de cabimento da reclamação, em casos de aplicação do entendimento firmado pelo STF em repercussão geral, a demonstração da teratologia da decisão reclamada.
2. Decisão em harmonia com entendimento consubstanciado no RE 658.026-RG (Tema 612).
3. A reclamação constitucional não consubstancia sucedâneo recursal ou ação rescisória.
4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado à causa, se unânime a votação.”
(Rcl nº 44.228-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 24/02/2021, p. 08/03/2021; grifos nossos). 

14. Revela-se evidente, in casu, a ausência de hipótese de cabimento da reclamação constitucional, tendo sido utilizada tal medida como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte. Confiram-se os seguintes julgados:
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. NÃO CABIMENTO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre a tese relativa ao Tema 942 da Repercussão Geral.
II – O que pretende o agravante, em última análise, é fazer uso do instrumento processual da reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que se revela estranha à sua destinação constitucional.
III - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 54.684-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 14/09/2022, p. 16/09/2022; grifos acrescidos).
 
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM TEMPO COMUM. ALEGADA CONTRARIEDADE AO TEMA 942 DA REPERCUSSÃO GERAL: INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.”
(Rcl nº 57.256-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/03/2023, p. 09/03/2023; grifos acrescidos).
 
15. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
 
Publique-se.

Brasília, 9 de dezembro de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator