Tribunal: STF
Processo: ARE 1359319
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 14, p. 1):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. POSSIBILIDADE. 1. O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. Precedentes deste Regional e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Apelo provido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta a existência de violação do art. 155, § 2º, I, e 195, I, b, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 21, p. 5-6):



    “a) preliminarmente, a devolução dos autos ao Relator para fins de adequação do julgado com a decisão vinculante proferida pelo Colendo STF no RE 574.706, que não se aplica ao caso do ICMS-ST, recolhido em regime de substituição tributária, em atenção aos princípios da celeridade e da razoável duração do processo;



    b) sucessivamente, em caso de negativa da retratação, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, para fins de provimento do presente Recurso Extraordinário, reformando-se o Acórdão recorrido para o fim de proceder à adequação do julgado nos seguintes pontos:



    b.1) proceder à modulação dos efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento;



    b.2) reconhecer, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, que tal tese não se aplica ao ICMS-ST, recolhido pelo regime de substituição tributária;



    b.3) como consequência, alterar o dispositivo do Acórdão para o fim de ser considerada a procedência do apelo da União, bem como a procedência da Remessa Necessária, considerando os efeitos da modulação referida.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem julgou a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 14, p. 4-5:



    “Com efeito, o art. 3º, inciso I, de ambas leis, permite que o contribuinte, dos débitos apurados de PIS/COFINS, desconte créditos das mesmas contribuições em relação aos bens adquiridos para revenda, nos termos do art. 3º, §1º, I, cujo preceito é idêntico nas Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03, verbis:



    Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:



    I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:



    Ainda, a Instrução Normativa - RFB n.º 404/2004, ao regulamentar a COFINS não cumulativa, expressamente dispõe:



    Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:



    I - das aquisições efetuadas no mês:



    a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º;



    ...



    § 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:



    ...



    II - o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.



    O PIS tem idêntico tratamento legal quanto à apuração não cumulativa, razão por que o ICMS também integra o valor do custo de aquisição dos bens para efeito de apuração do crédito.



    Na apuração do PIS/COFINS pelo sistema da não cumulatividade o ICMS devido em uma operação integra o custo de aquisição dos bens adquiridos para revenda, gerando direito a crédito em relação ao contribuinte da etapa subsequente da cadeia produtiva.



    Na substituição tributária, como antes esclarecido, o ICMS-ST é recolhido antecipadamente pelo substituto. Como a obrigação é do substituído, o substituto deve ser ressarcido do imposto pago, e este ressarcimento se dá justamente através da inclusão, no preço da mercadoria vendida ao substituído, do ICMS-ST. Ou seja, o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST, revelando-se evidente que o tributo devido na etapa anterior constitui custo de aquisição na etapa subsequente. 



    Deste modo, tem o substituído tributário direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST tenha sido destacado na nota fiscal de entrada das mercadorias no seu estabelecimento e integrado o preço pago.”



    Da leitura do acórdão impugnado verifica-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, tendo em vista a ausência de ofensa direta ao texto constitucional. 



    Nesse sentido, destaco a ementa dos seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.400.663-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 16.05.2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.200.450-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 15.10.2021)



    Por fim, ressalte-se, que a questão analisada nos autos (base de cálculo na apuração de crédito de PIS e COFINS) não guarda relação com o que foi decidido no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, RE 574.706 (direito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



     Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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