Tribunal: STF
Processo: HC 234293
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Jose Dias do Nascimento contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem e reduziu “[...] a pena do delito de tráfico de drogas para 3 anos e 4 meses de reclusão e o pagamento de 333 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido”, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 34):



    ‘APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARTEFATO EXPLOSIVO (ARTS. 12 E 16 DA LEI 10.826/03). PRELIMINAR. LITISPEDÊNCIA E COISA JULGADA. FATOS DELITUOSOS DIVERSOS. APELANTE QUE, MESMO DETIDO EM PRESÍDIO, CONTINUA A PRATICAR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COM APOIO DE COMPARSAS. CRIME DE NARCOTRÁFICO DECORRENTE DE SITUAÇÕES FÁTICA DIVERSAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO ILEGAL. REDUÇÃO DA PENA. FUNDAMENTOS DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS UTILIZADOS PARA CRIMES DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE DETENÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO â 1°, DO ART. 69 DO CP. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME’.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 12 e 16, parágrafo único, III, da Lei nº 10.826/03 e art. 33 da Lei 11.343/06, à pena unificada de 11 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.



    Em sede de apelação defensiva, a pena foi reduzida para 6 anos e 8 meses de reclusão e 1 ano de detenção, mais 386 dias-multa. Em face da detração, aplicou-se o regime inicial aberto para cumprimento da pena.



    Sustenta o impetrante, em síntese, que ‘o Magistrado não se cercou de elementos concretos a justificar o seu entendimento, a demonstrar o porquê de a circunstância judicial, a saber, a CULPABILIDADE, ter sido considerada em desfavor do paciente, posto que não restou claro se o magistrado sentenciante, valorou como negativa ou neutra, visto que trouxe a sua fundamentação o próprio tipo penal do crime.’ (fl. 13).



    Aduz que ‘A quantidade da droga foi utilizada tanto para a elevação da pena-base quanto para a determinação da fração de 1/3 na causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que contraria o entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal’ (fl. 13).



    Requer, liminarmente e no mérito, que ‘Seja reconhecida a ausência de fundamentação da sentença no tocante à fixação da pena -base para o crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/06 (Lei federal antidrogas) aplicando-lhe o redutor máximo pelo tráfico privilegiado, ou seja, 2/3.’ (fl. 16).



    Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal, em parecer, opinou pelo não conhecimento do mandamus ou, caso conhecido, pela sua denegação (fls. 64-70).



    Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório’ (AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021).



    Acerca da dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas, a Corte local manteve a valoração negativa da culpabilidade e o decote do tráfico privilegiado, com base nos seguintes fundamentos (fls. 43-46): [...].



    No caso, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base em 6 anos de reclusão, em razão da valoração negativa da culpabilidade.



    Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, ‘[a] valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal’ (AgRg no AREsp 1672105/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 01/09/2020).



    A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada.



    Na hipótese, observa-se que o aumento da pena-base se deu porque o acusado, utilizava ‘de sua própria residência para a prática de ilícito penal que provoca danos profundos à saúde pública e, em específico, aos que fazem uso de substância que provoca dependência química’, circunstâncias ínsitas ao próprio tipo penal e que não justificam o incremento da pena-base.



    Desse modo, a ordem deve-se afastar a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria.



    Noutro ponto, em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, registre-se que ‘Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa [...]’ (AgRg no HC n. 796.134/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023).



    No caso dos autos, apesar da grande quantidade de drogas transportada – 2kg de crack –, não foi apontado, na terceira fase da dosimetria, elemento adicional apto a caracterizar a dedicação da paciente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.



    Registre-se que ‘O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado’. (AgRg no HC n. 761.467/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).



    Com efeito, ‘Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas’. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.254/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023).



    Nesse sentido: [...].



    Nesse sentido, na terceira fase da dosimetria, mister a manutenção da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3.



    Passo, assim, ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de entorpecentes:



    Na primeira fase, conforme a presente decisão que decotou a vetorial referente à culpabilidade, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa.



    Na segunda etapa, o juízo reconheceu apenas a confissão espontânea, porém, mantém-se a pena inalterada, em razão da inteligência da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, presente a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3, chega-se à pena em 3 anos e 4 meses de reclusão e o pagamento de 333 dias-multa, a qual torno definitiva, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.



    Ante o exposto, concedo em parte a ordem de habeas corpus, a fim de reduzir a pena do delito de tráfico de drogas para 3 anos e 4 meses de reclusão e o pagamento de 333 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.” (documento eletrônico 6)  



    Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que:  



    “O caso é este: paciente primário de bons antecedentes, condenado a pena de 06 anos e 06 meses, em regime semiaberto. Fundamento: Negado redutor legal em seu patamar máximo, pela quantidade de droga o réu se dedicava a atividade criminosa – fundamentação inidônea. Nova roupagem empregada para burlar o bis in idem, já que a quantidade de droga já foi considerada na dosagem. Pretensão defensiva: reconhecimento do usuário e consequente ou subsidiariamente fixação de regime inicial menos grave em seu redutor máximo. Motivações: quantidade de drogas não é apta a afastar o redutor. PRECEDENTES.” (documento eletrônico 1, p. 1)  



    Ao final, requer:



    “Ante o exposto, demonstrado a ilegalidade da decisão, requer seja o presente habeas corpus conhecido e provido, concedendo-se a ordem para que: Que seja reconhecida a incidência da sumula vinculante 139 do SF 



    Subsidiariamente, requer: Seja reconhecida a ausência de fundamentação da sentença no tocante à fixação da pena-base para o crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/06 (Lei Federal antidrogas) aplicando-lhe o redutor máximo pelo tráfico privilegiado, ou seja, 2/3. ”



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (documento eletrônico 6). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência deste Supremo Tribunal Federal – STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 232.190 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).  



    Para além disso, quanto ao tráfico privilegiado, “[...] aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus” (HC 109.193/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014)



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico privilegiado de drogas (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas). Fração da causa de diminuição da pena. Pretendida alteração. Instâncias anteriores. Grau menor de redução da pena a partir da quantidade e da natureza de droga apreendida (720,56 g de cocaína). Gravidade concreta da infração. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Conclusão de instâncias ordinárias. Fixação da fração da incidência da causa especial de redução de pena em patamar menor. Reexame de fatos e provas. Não cabimento de habeas corpus. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 225.003 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13/4/2023, grifei)



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 29 de novembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator