Tribunal: STF
Processo: HC 223477
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-01
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim exarado (eDOC 12):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, a instância ordinária – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) uma das ocorrências de ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 5. Agravo regimental não provido.



    Busca o impetrante, em suma, o redimensionamento da pena imposta ao paciente, a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a partir da incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no maior patamar, sob o argumento de que, tal qual reconhecido pelo juízo de primeiro grau, mais compatível com o caso concreto: paciente jovem e primário, preso em flagrante com pequena quantidade de maconha.



    Com esteio na documentação acostada aos autos e, em especial, ao fundamentos empregados no acórdão vergastado (eDOC 13), no sentido de que “a instância ordinária [...] apontou elementos concretos [...] a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito [...] não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas”, indeferi o pedido liminar (eDOC 17).



    A Procuradoria-geral da República ofertou parecer “pela concessão da ordem, para determinar ao Juízo competente que realize nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais” (eDOC 19). 



    É o relatório. Decido.



    2. Preambularmente, cumpre consignar que a questão de fundo parece não se encontrar ainda pacificada no ambiente do Supremo Tribunal Federal. Não há, entre os dois órgãos fracionários que compõem esta Corte, a convergência no entendimento de que atos infracionais pretéritos não constituam fundamento idôneo para reprochar a incidência do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. A posição mais benéfica ao réu constitui compreensão desta Segunda Turma, não compartilhada com certa estabilidade pela Primeira. À guisa de exemplo, menciono os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DOSIMETRIA DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que “a prática de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343, de 2006”. Precedentes. 2. Afastada a motivação referente ao registro de ato infracional, para fins de não incidência da causa de diminuição, subsistiria apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, fundamento já rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante o bis in idem na dosimetria da pena, e que, por si só, também é insuficiente a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 217323 AgR, Relator(a) Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 09.02.2023)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS E APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais e a apreensão de pequena quantidade de drogas não constituem fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido (HC 214295 AgR, Relator(a) Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.10.2022)



    Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. [...] 2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’” (passagem da sentença condenatória). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da “idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. [...] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 218441 AgR, Relator(a) Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.10.2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. [...] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 214089 AgR, Relator(a) Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.06.2022)



    Agravo regimental em habeas corpus. Condenação por tráfico ilícito de drogas. Ação penal com trânsito em julgado para afastar a incidência da causa especial de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Constrangimento ilegal não caracterizado. Agravo ao qual se nega provimento. 1. segundo a firme jurisprudência da Suprema Corte, é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas como fundamento para afastar a causa de diminuição de pena pelo delito de tráfico prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui condenações por atos infracionais anteriores. Embora esses registros criminais não possam ser utilizados como maus antecedentes, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à atividade criminosa. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 211261 AgR, Relator(a) Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.05.2022)



    Nessa linha, considero que seria possível às instâncias antecedentes adotarem posicionamento que se alinhasse a uma ou a outra Turma, quanto ao tema, assim como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, dentro dos limites de sua competência e de sua própria assentada jurisprudência, sem que isso configurasse constrangimento ilegal.



    3. Há muito, porém, compartilho do entendimento de que a prática de atos infracionais não é suficiente, por si só, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, haja vista que adolescente não comete crime nem recebe pena. As medidas aplicadas sob o espectro do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Ademais, os atos infracionais perpetrados e as medidas socieducativas aplicadas, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.



    4. In casu, todavia, verifico que, de fato, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi negado pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação, com amparo apenas e tão somente no histórico infracional do réu (eDOC 9) e a despeito dos fundamentos lançados pelo juízo sentenciante (eDOC 8), da primariedade do paciente e da pequena quantidade e da natureza da droga apreendida (menos de 40g de maconha), .



    Sob toda essa angulação, bem como considerado o alinhamento do parecer do Ministério Público Federal com o posicionamento já sedimentado pelo colegiado da Segunda Turma, o qual integro, entendo que o deferimento do pleito defensivo é medida que se impõe.



    5. Dessarte, concedo ordem de habeas corpus, para restabelecer a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.



    Comunique-se com urgência as instâncias ordinárias.



    Publique-se.



     



    Brasília, 1º de março de 2023.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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