Tribunal: STF
Processo: ARE 1458955
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – ICMS – Pretensão à anulação do AIIM nº 4.047.995-0 – Sentença de procedência da ação – Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Veiculação de publicidade na ‘internet’ que não se confunde com prestação onerosa de serviços de comunicação, a afastar a incidência do ICMS – Exegese do art. 155, II, da CF, e do art. 2º, III, da LCF nº 87, de 13/09/1.996 – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida – Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixado em sentença, sobre o proveito econômico obtido (R$ 13.795,80, em 02/05/2.016) em desfavor da apelante, nos termos do art. 85, §11, do CPC.” (documento eletrônico 9, p. 2)



    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento foi assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – Inexistência de omissões no julgado – Alegações que denotam intenção de rediscutir a matéria quanto a não incidência de ICMS nos serviços de propaganda, ainda que levados a efeito por empresas ligadas ao setor das comunicações – Não cabimento – Acórdão que analisou a questão suscitada e entendeu que a veiculação de publicidade na ‘internet’ não se confunde com prestação onerosa de serviços de comunicação, afastando, assim, a incidência do ICMS – Mero inconformismo com a decisão proferida e divergência de opinião, que não podem ser objetos de embargos de declaração – PREQUESTIONAMENTO – Suficiente a apreciação da questão de direito federal ou constitucional, independentemente de citação legal expressa – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO rejeitados.” (documento eletrônico 12, p. 2)



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, a legitimidade da “[...] incidência do ICMS sobre o serviço de comunicação caracterizado pela veiculação de publicidade na internet” (documento eletrônico 16, p. 23).



    Afirmou-se, ainda, que a controvérsia dos autos é objeto de discussão pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6.034/RJ.



    É o relato do necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6.034/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe 21/3/2022, afastou a incidência do ICMS-comunição sobre a prestação do serviço de inserção de materiais de propaganda ou de publicidade em espaço contratado, tendo em vista que este serviço não se confundiria com o ato de veicular conteúdos por meio de comunicação social. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. ISS. Subitem nº 17.25 da Lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16. Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Constitucionalidade.



    1. Cabe a lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS. Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal.



    2. O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar. Precedentes.



    3. O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social.



    4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: ‘É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.’



    5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.”



    Ademais, saliento que esta Corte Suprema possui entendimento firmado no sentido de que o ICMS não incide sobre as atividades preparatórias ao serviço de comunicação, dado que tais serviços são suplementares ou configuram atividade-meio. Nessa linha, destaco julgados do Plenário e de ambas as Turmas deste Tribunal Supremo cujas ementas seguem transcritas:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003).



    2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.



    3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88.



    4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.



    5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 



    6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária.



    7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.” (RE 572.020/DF, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe 13/10/2014)



    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – TELECOMUNICAÇÃO – SERVIÇOS PREPARATÓRIOS – ATIVIDADE-MEIO – NÃO INCIDÊNCIA. Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas operações preparatórias do serviço de comunicação – habilitação, instalação, locação, disponibilidade e assinatura –, uma vez configurarem atividades-meio ou suplementares. Precedente: recurso extraordinário nº 572.020/DF, Pleno, redator do acórdão ministro Luiz Fux.” (ARE 1.240.723 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22/5/2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. TELECOMUNICAÇÕES. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE ATIVIDADE-MEIO OU SUPLEMENTAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.262.244 AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22/6/2020)



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE MODEM. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O ICMS não incide sobre as atividades preparatórias ao serviço de comunicação, tais como a locação de modem.



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.159.678 AgR-segundo/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28/2/2020)



    Como se verifica, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal.



    Por fim, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo – notadamente quanto à natureza dos serviços prestados na veiculação de publicidade na internet para fins de incidência do tributo –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. PUBLICIDADE NA INTERNET. NATUREZA DA ATIVIDADE. QUESTÃO QUE DEPENDE DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279/STF).



    1.   O acórdão recorrido não divergiu desta compreensão de precedentes desta Corte sobre a não incidência de ICMS sobre serviços preparatórios aos serviços de comunicação.



    2.  Para firmar entendimento diverso quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Precedente.



    3.  Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    4.  Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.267.484 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25/8/2021 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS PREPARATÓRIOS À COMUNICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET DO TIPO VOIP. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.



    1. Nos termos da jurisprudência consolidada da Corte, não incide ICMS nos atos preparatórios de serviços de comunicação. Precedentes.



    2. É inviável a via recursal extraordinária para rever a conclusão do acórdão de origem quanto a caracterização dos serviços identificado nos autos como intermediários ou preparatórios, ante a necessidade do revolvimento de provas e da interpretação de normas infraconstitucionais, a ensejar a aplicação da Súmula 279 ou ofensa meramente reflexa à Constituição. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.435.709 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4/9/2023)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Deixo de majorar os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que já foram majorados no patamar máximo pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator