Tribunal: STF
Processo: HC 229933
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-14
Data de publicação: 2023-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Celso Ricardo Rodrigues Feio, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 798.333/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 116 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76 (antiga Lei de Drogas). 



    Interpôs-se apelação, cujo provimento foi negado pelo Tribunal local.



    Alega-se, em síntese, nesta impetração, constrangimento ilegal representado por: i) exasperação da pena-base com base na quantidade da droga apreendida; ii) aumento da pena intermediária diante de alegada indevida reincidência; iii) fixação do regime inicial mais gravoso; e iv) não aplicação do instituto da detração penal.



    Requer-se, ao final:



    “1. Seja CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR, determinando ao juízo originário que redimensione proporcionalmente a pena-base, afastando a incidência da reincidência na segunda fase, nos termos acima exarados e em consonância com os precedentes jurisprudenciais superiores, assim como, seja determinada a observância da detração processual penal disposta no §2º do artigo 387 do CP;



    2. Ainda em sede LIMINAR, seja aplicada a causa de diminuição contida no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena em seu patamar máximo como medida que se impõe, pois o Paciente preenche todos os requisitos legais, ordenando ainda, à inferior instância que considere a regra contida no artigo 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do CP, quanto ao regime inicial para o cumprimento da pena, não se olvidando da redação dada às Súmulas 718 e 719 e à Súmula Vinculante 139, todas oriundas dessa Corte Suprema;



    3. Quanto ao mérito, seja ratificada a medida liminar para: 



    I. AFASTAR A REINCIDÊNCIA ADEQUANDO A PENA À BALIZA MÍNIMA (art. 12, L. 6.368/76);



    II. APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (art. 33,§ 4º/L. 11.343/06);



    III. RECONHECER A DETRAÇÃO PROCESSUAL (art. 387, § 2º/CPP);



    IV. FIXAR REGIME INICIAL ADEQUADO, PREFERENCIALMENTE O ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, E AINDA PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, sendo estas, medidas apoiadas nos alicerces da mais lídima JUSTIÇA!!”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E INTENSA ATUAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NA LOCALIDADE ONDE OCORREU O FLAGRANTE. CRITÉRIOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA A EXASPERAÇÃO. ALEGADA INAPTIDÃO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR PARA EFEITO DE REINCIDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. MINORANTE. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM A HABITUALIDADE NA TRAFICÂNCIA. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECNETES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DA REGRA DA DETRAÇÃO CONTIDA NO § 2º DO ART. 387 DO CPP. DISPOSITIVO LEGAL QUE SEQUER EXISTIA AO TEMPO DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    2. Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 não estivesse em vigor ao tempo da prática delitiva, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos é circunstância relevante para a aferição do grau de reprovabilidade da conduta e, como tal, deve ser sopesada na fixação das penas no crime de tráfico de drogas, em observância aos critérios do art. 59 do Código Penal. 



    3. Hipótese em que a exasperação da pena-base do paciente em 3 anos fundou-se na expressiva quantidade das drogas apreendidas e pela intensa atuação da organização criminosa na localidade em que ocorreu o flagrante, circunstâncias idôneas e suficientes para o incremento. Precedentes. 



    4. A alegada inaptidão da condenação anterior para efeito de reincidência não foi objeto de debate pela Corte local, de forma que sua análise por este Tribunal implicaria supressão de instância. Ademais, o impetrante sequer instruiu o habeas corpus com documento comprobatório de sua alegação e, como é cediço, o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência do suscitado constrangimento ilegal. Precedentes. 



    5. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    6. No caso, além de o paciente ser reincidente, o que já constitui óbice ao benefício, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, afastaram o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Precedentes. 



    7. Não ocorre bis in idem quando o julgador utiliza determinadas circunstâncias para efeito de exasperar a pena-base (quantidade das drogas e a intensa atuação da organização criminosa na localidade em que ocorreu o flagrante) e a ponderação dessas circunstâncias, junto de outras provas, como elementos de convicção no sentido de que o agente se dedica com habitualidade à traficância. Precedentes. 



    8. Tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade que excede 4 anos de reclusão, a reincidência constitui óbice ao pretendido regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal. Além disso, as instâncias ordinárias também justificaram o recrudescimento na expressiva quantidade das drogas apreendidas, fundamento que, igualmente, é idôneo e suficiente. Precedentes. 



    9. A apontada inobservância da regra da detração contida no § 2º do art. 387 do CPP não foi objeto de debate na origem, até por não estar vigente ao tempo da condenação, o que inviabiliza o respectivo exame por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 



    10. Agravo regimental não provido”



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Verifico, no que tange à pretendida redutora do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), que não assiste razão ao impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Relator do feito no STJ em seu voto: 



    “No que toca à terceira fase, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, seguem os critérios utilizados na origem para refutar a aplicação do redutor (e-STJ fl. 48):



    [...] Na terceira fase, por não ser o apelante primário e ante a quantidade de drogas apreendidas, juntamente com balanças de precisão e outros apetrechos para o tráfico, tudo a indicar que o apelante faz do ilícito sua profissão, fazendo do tráfico a atividade criminosa seu meio de vida, não era o caso mesmo de conceder o privilégio pretendido.



    Dessa forma, além de o paciente ser reincidente, o que já constitui óbice ao benefício, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, também concluíram que ele se dedica a atividades criminosas, pois foi apreendida expressiva quantidade de entorpecentes, balança de precisão e outros petrechos utilizados por quem se dedica à traficância.”



    Nesse sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin):



    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).” (RHC 193.149, redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes).



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que a paciente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski).



    Quanto ao regime inicial fechado fixado, a compreensão emanada do acórdão questionado não destoa do entendimento da Corte, tendo em vista que a quantidade de droga aliada às circunstâncias do delito autorizam a fixação do regime mais gravoso. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, notadamente quanto à relevante quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, nos termos da jurisprudência desta CORTE, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo – fechado – , como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.(HC 167509 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 20-03-2019 PUBLIC 21-03-2019)”



    Em relação à exasperação da pena-base, o Ministro Relator no STJ assentou, corretamente, que,



    “Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    Cabe consignar, outrossim, que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).



    No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo, corroborando os fundamentos constantes da sentença, para exasperar a pena-base do paciente (e-STJ fl. 47).



    CELSO RICARDO: Pelo crime capitulado no artigo 12, caput, da Lei 6368/76, considerando a quantidade expressiva de drogas apreendidas e o alto poder vulnerantes das mesmas, além da organização criminosa e sua intensa atuação na Baixada Santista, a pena base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, no mínimo e unitário legal. [...]



    Dessa forma, extrai-se que a exasperação da pena-base do paciente em 3 anos fundou-se na expressiva quantidade das drogas apreendidas e pela intensa atuação da organização criminosa na localidade em que ocorreu o flagrante, circunstâncias idôneas e suficientes para o incremento na pena.”



    De fato, não há flagrante ilegalidade na hipótese em questão quanto à dosimetria da pena, pois, como se sabe, é torrencial a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que



    “[a] dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. (HC nº 167.476-AgR/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/19).



    Além disso, ressalto que o habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. 



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Ainda segundo o entendimento da Corte, 



    “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 



    Por fim, em relação às demais questões suscitadas na impetração, deve-se observar o apontado pelo Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca, em seu voto, que demonstrou que as questões não foram objeto de debate na origem. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível dupla supressão de instância.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de julho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente