Tribunal: STF
Processo: RE 1449859
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-08
Data de publicação: 2023-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA PIS E COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ENTIDADE SINDICAL. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. PIS/COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. 1. Os efeitos da sentença proferida no mandado de segurança coletivo ajuizado por sindicato são estendidos a todos os integrantes da categoria substituída, nos limites da atuação territorial da autoridade coatora. 2. Na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado” (fl. 1, e-doc. 17).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 21).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República.



    Assevera que “o acórdão recorrido, proferido em última instância pelo E. TRF4, contrariou dispositivos constitucionais ao negar o direito ao ressarcimento dos valores relativos ao PIS e à COFINS no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da venda de cigarros e cigarrilhas for menor que a presumida, assim ferindo o disposto no art. 150, § 7º, da Carta Magna, bem como a decisão proferida por esta Corte em sede de Repercussão Geral [Tema 228]” (fl. 4, e-doc. 23).



    Salienta que, “no regime de Substituição Tributária (ST), em função de eventuais descontos concedidos pelos postos, a base de cálculo efetiva acabava sendo inferior à presumida, motivo pelo qual os estabelecimentos ingressaram judicialmente na tentativa de serem ressarcidos da diferença resultante no recolhimento do PIS e da COFINS em função da discrepância entre as bases” (fl. 7, e-doc. 23).



    Enfatiza que, “no julgamento do precedente em comento [Recurso Extraordinário n. 596.83-RG], os Ministros desta Suprema Corte foram enfáticos no sentido de que o posto de combustível, substituído pela refinaria na sistemática vigente à época, teria pleno direito ao ressarcimento, visto que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal não limita o direito ao substituto. Portanto, considerando que os autos em apreço possuem similitude fática com o precedente, uma vez que aqui também se discute o direito de o contribuinte substituído ressarcir a parcela das contribuições relativas à diferença da base de cálculo presumido e da efetiva, deve o Tema 228 ser aplicado ao caso em apreço pelos Excelentíssimos Ministros” (fl. 8, e-doc. 23).



    Pede “o integral provimento do recurso visando a reforma do acórdão recorrido, a fim de conceder-se a segurança definitiva para reconhecer a legitimidade do Recorrente, na condição de substituto processual das empresas que exercem o comércio varejista, para postular a restituição, em regime de substituição tributária, da parcela das contribuições ao PIS e COFINS relativa à diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva na venda de cigarros e cigarrilhas, nos moldes do art. 150, § 7º, da Constituição Federal e do Tema 228 da Repercussão Geral, assegurando, ainda, a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos e a correção destes valores pela Taxa SELIC desde cada pagamento indevido” (fl. 9, e-doc. 23).



    3. Em juízo de retratação, o Tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 228 da repercussão geral e manteve o acórdão recorrido. O julgado tem a seguinte ementa:



    “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 228 DO STF. 1. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. 2. Acórdão retratando ratificado, com devolução dos autos à Vice-Presidência pra os fins do art. 1.041 do CPC” (fl. 59, e-doc. 26).



    4. Em 7.7.2023, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário, nestes termos:



    “O objeto da insurgência diz respeito ao segundo ponto: legitimidade do comerciante varejista para postular a restituição do PIS/COFINS recolhidos quando o preço de venda de cigarros for inferior ao tabelado. 



    O órgão fracionário deste Regional destacou não ser aplicável à espécie a ratio decidendi do Tema 228 do Supremo Tribunal Federal (...)



    Assim, tendo em vista a apontada distinção, o recurso merece prosseguir, tendo em conta o prequestionamento da matéria relativa aos dispositivos supostamente contrariados, não envolvendo exame de provas. Além disso, encontram-se preenchidos os demais requisitos de admissibilidade” (e-doc. 27).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “O Sindicato impetrante é substituto processual das empresas que exercem o comércio varejista da venda de cigarros. 



    Existe um microssistema legislativo especial que regula a importação, fabricação, comercialização e a tributação de cigarros. 



    O PIS/COFINS da venda de cigarros está sujeito ao regime de substituição tributária. 



    Os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS/COFINS, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05.



      A base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. 



    Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10). 



    Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. 



    Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. (...)



    Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado” (fls. 6-8, e-doc. 17).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Leis ns. 11.196/2005 e 12.546/2011 e Decreto n. 7.212/2010). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E REELABORAÇÃO DO QUADRO FÁTICO DELINEADO. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.415.006-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 4.9.2023).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1430774-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 25.7.2023).



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.832, Tema 228, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de ser “devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” (DJe 21.10.2020).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar a tese do paradigma de repercussão geral, pois o Tribunal de origem fundamentou o acórdão recorrido na legislação tributária e, em juízo de retratação, afastou a incidência do Tema 228, nestes termos:



    “Entendo que não é caso de retratação do acórdão, uma vez que o julgado paradigma (Tema nº 228 da Repercussão Geral) reconheceu que ‘É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida’, mas estabeleceu que o reconhecimento do direito somente deve se dar ‘...se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida’. 



    Como o próprio acórdão recorrido deixou muito claro, essa situação não se verifica no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros, setor para o qual há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado e, por isso mesmo, antevisto por ocasião da antecipação do tributo pelos substitutos tributários” (fl. 28, e-doc. 26).



    Por se sujeitarem a regime tributário próprio, aos importadores, fabricantes e comerciantes de cigarros não se aplica a tese de repercussão geral fixada no Tema 228.



    8. É vedado ao Poder Judiciário ou à administração tributária alterar a forma de incidência do tributo e estender benefício fiscal a determinado grupo de contribuintes com o fundamento de isonomia, sem expressa previsão legal. 



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” (RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. LEI N. 9.250/1995. AMPLIAÇÃO DO LIMITE PARA DEDUÇÕES DE GASTOS COM EDUCAÇÃO PELO JUDICIÁRIO: IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO DO RECURSO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.927/DF: DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.322.508-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2021).



    “TERCEIRO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO. COOPERATIVA. AQUISIÇÃO DE LEITE IN NATURA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ANTERIOR À LEI 13.137/2015. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.181.341-AgR-terceiro, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.3.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora