Tribunal: STF
Processo: RHC 229560
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-06
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.  CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SUCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS  AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, interposto em 22.6.2023, por Leonardo Henrique dos Santos Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.5.2023, deu parcial provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n.  822.142/MG.



O caso



    2. O recorrente foi condenado, em 29.9.2017, pela prática dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tipificados no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/2003, às penas de cinco anos, dois meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e quinhentos e trinta e um dias-multa (fl. 6-11, e-doc. 7). 



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1.0394.17.003815-9/001 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Requereu a redução da pena-base no mínimo legal e a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Em 8.5.2018, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça mineiro negou provimento ao recurso e manteve a sentença pelos próprios fundamentos. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) - RECURSO DA DEFESA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DOSIMETRIA - PENA ADEQUADAMENTE FIXADA - PROPORCIONALIDADE - PRETENDIDO RECONHECIMENNTO DA BENESSE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 - IMPOSSIBILIDADE - AUSENTE OS REQUISITOS - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - NÃO ACOLHIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO.



    -Inexiste qualquer alteração a ser feita na sanção imposta, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime.



    -Impossível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, uma vez que comprovada a dedicação às atividades criminosas.



    -O acusado que permaneceu segregado todo o processo e não logrou êxito em demonstrar que ocorreram modificações em sua situação de fato e de direito que pudessem autorizar a revogação da prisão preventiva por ocasião da prolação da sentença condenatória não faz jus ao direito de recorrer em liberdade.



    -Recurso não provido (fl. 3, e-doc. 9).



    4. A Ação Penal n. 0038159-64.2017.8.13.0394 transitou em julgado em 20.6.2018 (fl. 1, e-doc. 11). 



    5. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 822.142/MG no Superior Tribunal de Justiça e requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado e da menoridade relativa. Em 12.5.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em decisão monocrática, não conheceu da impetração por ser substitutiva de recurso.



    Em 29.5.2023, a Quinta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental para aplicar a atenuante da menoridade relativa e reduzir a sanção para cinco anos de reclusão, mantendo o regime inicial semiaberto. Esta a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. OMISSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE AFERIDA DE FORMA OBJETIVA. ATENUANTE RECONHECIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS E IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal tem entendido que a supressão de instância pode ser relativizada, em situações excepcionais, quando houver ilegalidade evidente (HC n. 343.474/CE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 15/4/2016). No caso, embora a atenuante da menoridade relativa não tenha sido debatida na origem, é possível constatar, de forma objetiva, que o paciente faz jus ao benefício. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, as instâncias ordinárias afastaram o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos, os quais indicam que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Entendimento em sentido contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da menoridade relativa e redimensionar as penas do agravante” (e-doc. 29). 



    6. Esse julgado é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente busca o reconhecimento do tráfico privilegiado. Argumenta que “a quantidade e variedade dos entorpecentes foram utilizados para indeferir o benefício. Contudo, conforme sustentado na impetração perante o STJ, tais circunstâncias fáticas já haviam sido utilizadas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena base do paciente”(fl. 6, e-doc. 34). 



    Alega que, “quanto a circunstância do paciente ter confessado a prática de tráfico por curto período, tem-se que tal elemento não pode ser utilizado para impedir a redução de pena prevista no §4º do art. 33 da LD, mormente porque foi declarado pelo paciente que ele estava traficando a cerca de 3 meses, o que não se revela tempo suficiente para aferir que ele se dedicava a atividades criminosas” (fl. 6, e-doc. 34).



    Assevera que “o juízo sentenciante faz remissão apenas a boletins de ocorrência e relatórios da Polícia Civil. Todavia verifica-se que não houve menção de que o paciente teria sido submetido a medidas socioeducativas cuja sentença tenha transitado em julgado na vara da infância. Saliente-se que o último registro de ato infracional citado no rodapé da sentença condenatória data de 11.10.2013. O paciente fez 18 anos no ano de 2014 e até o ano de 2017, quando da prática do crime em questão, não houve menção a qualquer outro registro de suposto crime praticado pela paciente” (fl. 7, e-doc. 34).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    a) Seja conhecido e provido o presente Recurso Ordinário e concedida a ordem no presente Habeas Corpus, reformando o acórdão atacado, para seja reconhecida a hipótese de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, uma vez afastadas as fundamentações inidôneas e, por consequência, preenchidos os requisitos legais, com os consequentes reflexos no regime de pena e na aplicação o art. 44 do CP. 



    b) Seja dada vistas ao Ministério Público para apresentação de parecer” (fl. 9, e-doc. 34).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE EMERGE DA PROVA PRODUZIDA. REPRIMENDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E NAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO. INCURSÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DESCABIDA NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE VÍCIO OU ILEGALIDADE NA ESPÉCIE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (e-doc. 59).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    8. Consta dos autos que a condenação do paciente transitou em julgado em 20.6.2018 (fl. 1, e-doc. 11).



    A presente impetração data de 22.6.2023 (e-doc. 58), posterior ao trânsito em julgado da condenação na ação penal da qual cuida este recurso ordinário em habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018)



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    9. Ainda que pudesse ser superado esse óbice, o que não se dá na espécie, é de se atentar que o juízo sentenciante afastou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com os seguintes fundamentos:



    “... embora Leonardo seja primário e ostente bons antecedentes (cf. CAC, fls. 222/223), ele não faz jus à causa de diminuição do § 4° do art. 33 da LD. 



    Leonardo confessou em juízo que três meses antes dos fatos estava se dedicando à comercialização de drogas (fls. 200/202). 



    Aliás, a quantidade e variedade de drogas apreendidas em sua casa evidencia que ele persistiria na atividade caso não fosse preso por ocasião dos fatos. 



    Ademais, os depoimentos dos pm&apos;s já nominados (fls. 196/197) e da corré (fls. 198/199), assim como o relatório circunstanciado de investigações (RCI) de fls. 74/76 e os BO&apos;s de fls. 89/115v (REDS&apos;s, fls. 89/91 6 , 92/96 7 , 97/102 8 , 103/107 8 , 108/112v w , 113/115v") evidenciam que desde a adolescência Leonardo se dedica à atividade criminosa do tráfico de drogas” (fls. 4-5, e-doc. 7).



    Ao confirmar a sentença condenatória, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais também afastou o tráfico privilegiado. Para tanto, assentou:



    “Oportuno salientar que o juiz, acertadamente, deixou de aplicar a benesse prevista no § 4° do art. 33, Lei 11.343/06. 



    Os elementos probatórios dos autos, mormente a quantidade e natureza da droga apreendida e a narrativa do denunciado no sentido de que já se dedicava ao comércio ilícito de entorpecentes há 03 (três) meses, dão conta de que o réu, embora primário, se dedicava à prática da traficância, não tendo sido sua conduta ocasional, motivo pelo qual não é caso de incidência da referida causa de diminuição” (fls. 9-10, e-doc. 9)



    10. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, demonstrada pela quantidade e variedade de entorpecentes  apreendidos (49,5g de crack e 63,57g de cocaína), pelos depoimentos de policiais e em razão dos diversos termos circunstanciados instaurados quando o réu era adolescente. 



    Para formar o convencimento motivado do magistrado de primeiro grau e do Tribunal de Justiça de São Paulo, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de julho de 2023. 



Ministra Cármen Lúcia



Relatora