Tribunal: STF
Processo: Rcl 61000
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-09
Data de publicação: 2023-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. ICMS. ADI Nº 5.469DF. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INOBSERVÂNCIA. PROCEDÊNCIA.
 
 1.	Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, formalizada pelo Estado de Sergipe, em face de decisão proferida pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, no processo nº 0010645-79.2021.8.25.0001, por meio do qual teria sido inobservado o que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF (Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral).
 
 2.	O reclamante narra que, na origem, trata-se de mandado de segurança, impetrado em 02/03/2021, objetivando assegurar a circulação de mercadorias oriundas de outro Estado da Federação, sem sofrer incidência de ICMS/Difal. Noticia que a segurança foi concedida em 1º Grau e mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que entendeu, contudo, que esta Suprema Corte modulou os efeitos da sua decisão, postergando a eficácia para o exercício financeiro seguinte, qual seja, de 2022, somente para as ações propostas após a publicação da decisão de modulação, ocorrida em 03/03/2021.
 
 3.	Entende que, uma vez impetrado o mandado de segurança em data posterior ao julgamento dos paradigmas apontados (24/02/2021), estaria o pleito alcançado pela modulação estabelecida por esta Suprema Corte. Informa que o recurso especial interposto teve seu seguimento negado pelo TJSE, sob o fundamento de que o acórdão recorrido estaria em consonância com o entendimento firmado pelo STF. Menciona que o respectivo agravo interno interposto se encontra pendente de análise.
 
 4.	Requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da segurança concedida e do trâmite do processo de origem, até decisão final desta reclamação. No mérito, pleiteia a procedência do pedido para cassar a decisão impugnada, na parte que exorbita o entendimento fixado por esta Suprema Corte.
  
É o relatório.
 
Decido.
 
 5.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB). Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.
 
 6.	Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.
 
 7.	Assim, diante do caráter reiterado da matéria e por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento, deixo de solicitar informações à autoridade reclamada e dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF).
 
 8.	No caso em tela, alega-se inobservância, pelo Tribunal reclamado, dos parâmetros fixados no julgamento da ADI nº 5.469/DF e no RE nº 1.287.019-RG/DF (Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral).
 
 9.	Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na oportunidade, o julgamento foi assim ementado:
 
“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.
1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).
2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.
3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).
4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).
7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.
8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.
9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”
(ADI nº 5.469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).
 
 10.	Na mesma Sessão de julgamento, esta Corte também apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF (Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral), cujo entendimento ficou assim sintetizado:
 
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 
1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 
2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”
(RE nº 1.287.019-RG/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).
 
 11.	 Nos referidos julgamentos, esta Suprema Corte modulou a declaração de inconstitucionalidade para que a decisão surta efeitos somente no exercício posterior ao do julgamento, ou seja, no exercício financeiro de 2022. Contudo, ressalvou dessa modulação as ações judiciais que estivessem em curso.
 
 12.	Cumpre ressaltar que, após a oposição de embargos de declaração, o eminente Ministro Dias Toffoli esclareceu que a modulação dos efeitos alcança as ações judiciais em curso até a data do julgamento, ou seja, 24/02/2021. Confiram-se os seguintes excertos de seu voto (grifos acrescidos):
 
“Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”
 
 13.	É esse ponto da decisão deste Supremo Tribunal Federal cuja violação alega o reclamante, ao argumentar que o ato reclamado considerou que a ação de mandado de segurança apresentada em data anterior à publicação dos referidos julgados não estaria abrangida pela modulação determinada.
 
 14.	Eis a ementa do acórdão reclamado, proferido pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (e-doc. 9, p. 1; grifos e destaques do original):
 
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 8.041/2015 – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NOS ARTS. 146, INCISO III, ALÍNEA “A”, 155, §2º, INCISO XII, ALÍNEAS “A”, “D” E “I”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – NÃO ACOLHIMENTO – JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA ADI Nº 5.464/DF E DO RE Nº 1.287.019/DF, COM FIXAÇÃO DE TESE PARA O TEMA Nº 1.093 – MODULAÇÃO DE EFEITOS PUBLICADA EM 03.03.2021 – PROPOSITURA DA AÇÃO EM DATA ANTERIOR – APLICAÇÃO DA RESSALVA DE QUE DE NÃO INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO PARA AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADO – DECISÃO MANTIDA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.
* O STF, no julgamento conjunto da ADI nº 5.464/DF e do RE nº 1.287.019/DF, fixou, neste último, tese para o tema nº 1.093 de sua jurisprudência, definindo que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
* A Suprema Corte modulou os efeitos da sua decisão, postergando a eficácia para o exercício financeiro seguinte, qual seja, de 2022, apenas para as ações propostas após a publicação da decisão de modulação (03.03.2021).
* Decisão que só entra em vigor após a publicação.”
 
 15.	Conforme ilustra o próprio ato reclamado, o mandado de segurança foi impetrado pela parte recorrente no dia 03/03/2021, portanto, após a data do julgamento do processo paradigma. Logo, tendo em vista esta Corte ter estabelecido que não estariam contempladas pelos efeitos da modulação as ações propostas a partir do marco fixado, a saber, em 24/02/2021, data da sessão do julgamento do mérito e da modulação de efeitos, concluo que o ato reclamado não pode ser alcançado pela modulação determinada por esta Corte. Nesse sentido:

“EMENTA Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 
1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 
2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 
3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 
4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 
5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem.”
(Rcl nº 51.289-AgR/AP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 27-06-2022, p. 08/08/2022; grifos nossos).

 16.	Dessa forma, verifica-se que a interpretação do Tribunal de origem dissente da modulação fixada por esta Suprema Corte, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
 
 17.	Ante o exposto, julgo procedente o pedido, para cassar o acórdão reclamado, no ponto referente à modulação dos efeitos das decisões deste STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF (Tema RG nº 1.093). Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.
 
Comunique-se.
 
Publique-se.

Brasília, 9 de dezembro de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator