Tribunal: STF
Processo: Rcl 62234
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-22
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar ajuizada pelo Serviço Municipal de Águas e Esgotos de Mogi das Cruzes - Semae contra ato do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Processo 1000978-97.2021.5.02.0371, para garantir a observância da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral).



    O reclamante afirma que o Tribunal reclamado transferiu automaticamente ao ente público a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de encargos trabalhistas, deixando de observar os paradigmas indicados. 



    Sustenta, ainda, que o entendimento firmado pelo Tribunal reclamado fere frontalmente a autoridade da tese fixada no Tema 246-RG.



    Ao final, aponta o preenchimento dos requisitos necessários para o provimento do pedido liminar e requer, no mérito:  



    “[...] a procedência da presente reclamação constitucional, para cassar a decisão reclamada, afastando a responsabilidade subsidiária do SEMAE, determinando, inclusive, a exclusão da autarquia do polo passivo da demanda.” (doc. eletrônico 1, p. 24).



    É o relatório. Decido.



     Tendo em vista que a demanda está apta a ser julgada, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF). 



     A reclamação é procedente, pois a decisão impugnada afrontou decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal. 



     Na espécie, o reclamante sustenta que o ato impugnado descumpriu o entendimento firmado por esta Suprema Corte ao julgar o RE 760.931 RG/DF - Tema 246 da Repercussão Geral.



     Por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, esta Corte Suprema, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 firmou entendimento no sentido de que a mera inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 



     Observo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu também que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar a responsabilidade acima referida, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público. 



     Esta Corte Suprema, ao concluir o julgamento do Tema 246 RG (RE 760.931-RG/DF), em 26/4/2017, confirmou o entendimento firmado na ADC 16/DF e fixou a seguinte tese:



     



     “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” 



     



    O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir dos julgamentos mencionados, é o de que o art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, isto é, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. 



     Entretanto, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão do RE 760.931 RG/DF, esta Suprema Corte esclareceu que a Justiça trabalhista, ao analisar a controvérsia, pode reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração, uma vez confirmada a conduta culposa do ente público. Destaca-se da ementa do referido julgamento o seguinte trecho: 



     “[...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.” 



    Destaco que não é nova a divergência entre a interpretação e aplicação dos padrões decisórios estabelecidos por esta Suprema Corte ao julgar os paradigmas indicados nesta demanda. 



     Com efeito, em 27/2/2014, o Plenário desta Suprema Corte iniciou o julgamento da Rcl 15.052 AgR/RO, o qual veio a ser concluído no ano de 2020. A votação foi dividida, ficando vencidos o relator, Ministro Dias Toffoli, acompanhado dos Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Os Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin não votaram porque sucederam, respectivamente, os Ministros Teori Zavascki e Joaquim Barbosa. 



     A corrente vencedora, capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao agravo do Estado de Rondônia, em acórdão com a seguinte ementa: 



     “AGRAVO – RECLAMAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. A Justiça do Trabalho acabou por generalizar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na tomada de serviços terceirizados, inobservando o disposto no pronunciamento do Tribunal na ação declaratória de constitucionalidade nº 16, quando placitado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1990, no que exclui a citada responsabilidade.” 



     



    O entendimento predominante, subscrito pela Ministra Cármen Lúcia, bem como pelos Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, integrantes desta Turma, foi firmado com base na premissa de que a Justiça do Trabalho, em repetidas decisões, estaria se valendo de fundamentos meramente retóricos para evitar a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o que, na prática, leva a um aniquilamento de seus efeitos. Em um esclarecimento prévio ao seu voto, o Ministro Luís Roberto Barroso registrou que: 



     “[...] se é uma questão de fato que o Ministro Toffoli [relator] verificou que, neste caso concreto, não houve burla à decisão, eu estou de acordo com Sua Excelência. 



     Se, no entanto, como diz o Ministro Marco Aurélio, está havendo um padrão repetido de burla do precedente, aí, estou de acordo com a posição de Sua Excelência.” 



     O julgamento pelo Plenário da Rcl 15.052 AgR/RO, portanto, é emblemático, porque corporificou o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal. 



    Prevaleceu o entendimento de que, para conferir eficácia às suas decisões, esta Suprema Corte deve adotar uma interpretação mais rigorosa ou até mesmo restritiva das teses firmadas sob a ADC 16/DF, e o Tema 246 da Repercussão Geral, quando comparada ao entendimento original, que não alterava, ao apreciar os processos de reclamação, os juízos sobre a culpa da Administração Pública firmados pela Justiça trabalhista. 



     Quando a fundamentação é genérica, sem a apresentação de elementos concretos, entende-se majoritariamente que não fica configurada a responsabilidade subsidiária da Administração. 



     Em julgamento de outubro de 2020, a Primeira Turma desta Suprema Corte, por maioria, entendeu que não é possível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, a ensejar a responsabilização do entre público. Na mesma oportunidade, esta Suprema Corte assentou que somente a demonstração efetiva de “comportamento sistematicamente negligente” do Poder Público poderia impor a sua responsabilização:



     “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931 TEMA 246-RG. DECISÃO IMPUGNADA QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. SUPERADA A AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA (ART. 896-A DA CLT) POR ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE COM AS DECISÕES DESTA CORTE SOBRE A TEMÁTICA. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a Repercussão Geral sobre a questão de responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço na ADC 16 e no RE 760.931 Tema 246-RG. Mostra-se incompatível com tais precedentes, portanto, o reconhecimento, pelo TST, da ausência de transcendência da matéria, motivo pelo qual supero a questão para analisar a questão de fundo. 2. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 3. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, a responsabilidade da parte recorrente.” (Rcl 40.652 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5/11/2020). 



     A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, também por maioria, decidiu, em acórdão da relatoria do Ministro Gilmar Mendes: 



     “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente . 6. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte.” (Rcl 50298 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09/12/2022).



    No caso concreto, observo que o ato impugnado é o acórdão do TST que manteve a culpa in vigilando do reclamante, destacando-se do voto condutor os seguintes trechos:



    “A leitura dos debates travados na construção da tese jurídica em exame revela que a Administração Pública só poderá ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (artigo 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93).



    Feitos esses registros, anoto que no presente caso, o Tribunal Regional, após exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos - inviável de reanálise nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST) -, consignou estar cabalmente comprovada a culpa in vigilando da Reclamada, destacando o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho. Colhe-se do acórdão:



    ‘(...) No caso sub examine, o desequilíbrio econômico da contratada está evidente porquanto não adimpliu com o pagamento das parcelas rescisórias, diferenças de FGTS e horas extras reconhecidos na sentença de origem (fl. 518), o que não foi objeto de fiscalização pela tomadora.



    A vasta documentação trazida a confronto pela recorrente (fls. 91/457) reforça o inadimplemento dos haveres contratuais e rescisórios, especialmente relativos aos depósitos do FGTS, tanto que a contratada firmou em 19/11/2020 termo de confissão de dívida e proposta para o pagamento parcelado dos depósitos do FGST em atraso, relativos ao período de 09/2017 a 09/2020 (fls. 394/399). Tem-se, assim que à data da celebração do contrato com o ente público (03/01/2020, fls. 95/97) a 1ª reclamada - contratada - já se encontrava em mora com as suas obrigações trabalhistas perante o reclamante, cujo contrato de trabalho perdurou de 02/01/2019 a 25/08/2021.



    À conclusão, portanto, que os documentos apresentados pela recorrente, ao contrário do pretendido, demonstram a ineficiência e ineficácia da sua fiscalização, precipuamente corroborada pela imposição de penalidades à contratada (fls. 403/404) após a constatação do ilícito contratual.



    Houve, por assim dizer, conivência da contratante com os desvios praticados pela primeira reclamada. Assim, mais uma vez, digo, que a robusta documentação não demonstra o pagamento tempestivo dos direitos básicos que constituem o decreto condenatório na análise da prova do presente feito, em especial os depósitos do FGTS.



    O contexto, deste modo, espelha a negligência do dever da contratante em fiscalizar o cumprimento dos direitos sociais dos terceirizados a seus serviços. (...). (fls. 590).’



    [...]



    Desse modo, configurada a culpa in vigilando, conforme assentado pela Corte Regional, é legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.



    Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, em que negado provimento ao agravo de instrumento, nenhum reparo se faz necessário.” (doc. eletrônico 12, pp. 6-8, grifei).



    Por sua vez, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ao analisar o recurso ordinário interposto, reconheceu a culpa do ora reclamante e afirmou:



    “[...] Houve, por assim dizer, conivência da contratante com os desvios praticados pela primeira reclamada. Assim, mais uma vez, digo, que a robusta documentação não demonstra o pagamento tempestivo dos direitos básicos que constituem o decreto condenatório na análise da prova do presente feito, em especial os depósitos do FGTS.



    O contexto, deste modo, espelha a negligência do dever da contratante em fiscalizar o cumprimento dos direitos sociais dos terceirizados a seus serviços.



    Segue-se daí a responsabilidade direta do ente público que mesmo constatando a frágil situação econômico-financeira da contratada, não se antecipou ao inevitável inadimplemento, retendo créditos do contrato com o fito de direcioná-los ao pagamento dos haveres trabalhistas.” (doc. eletrônico 10, p. 8, grifei).



     Constato que, na espécie, a Justiça trabalhista responsabilizou subsidiariamente o ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas sem a efetiva comprovação da sua culpa. A base empírica do acórdão impugnado é fixada no não recolhimento de FGTS e não pagamento de verbas trabalhistas da empresa contratada. 



    A jurisprudência desta Suprema Corte tem entendido, em casos como o presente, pela ofensa à autoridade do decidido na ADC 16/DF. Nessa linha, cito os seguintes julgados: 



    “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 



     1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão o Ministro Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (Tema 246 da repercussão geral). 



     2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Na mesma linha, as Rcls 36.958-AgR e 40.652-AgR, Primeira Turma. 



     3. A responsabilidade subsidiária do ente público ora agravado encontra-se amparada exclusivamente na (i) na ausência de comprovação, pela Administração, da fiscalização e (ii) na presunção de ineficiência da fiscalização pelo fato de ter havido o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Deste modo, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux. 



     4. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 48.371 AgR/ES, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 22/2/2022) 



     “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TRANSCEDÊNCIA. CULPA IN VIGILANDO. PRESUNÇÃO. ADC 16/DF E RE 760.931/DF (TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). DESRESPEITO ÀS DECISÕES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



     I – No caso em análise, a responsabilização do ente público foi realizada de maneira presumida, razão pela qual houve desrespeito ao que julgado por esta Corte no Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral e na ADC 16/DF. 



     II - Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 47.845 ED-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/2/2021). 



     Assim, reconheço a existência de afronta à autoridade das decisões proferidas na ADC 16/DF e no Tema 246/RG, em virtude de o juízo trabalhista ter atribuído a culpa in vigilando ao reclamante sem a efetiva demonstração da responsabilidade do ente público. 



     Ante o exposto, com fundamento no art. 992 do CPC e no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e afastar a responsabilidade do poder público, nos termos das decisões prolatadas na ADC 16/DF e no RE 760.931 RG/DF - Tema 246/RG (art. 161, parágrafo único, do RISTF). 



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.



     Atribua-se a esta decisão força de ofício. 



     Intime-se. Comunique-se com urgência. 



    Publique-se.  



    Brasília, 22 de setembro de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator