Tribunal: STF
Processo: ARE 1385915
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-30
Data de publicação: 2023-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DOS TRFS DA 3ª E 4ª REGIÕES. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 



    1. É constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais das 3a e 4a Regiões. 



    2. "Sendo a base de cálculo o 'valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria', o ICMS integra a base de cálculo do IPI, consoante ilação deitada sobre o art. 13, § 1°, da LC 87/96" (AMS 199970000329081, TRF-4ª Região, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Wellington Mendes de Almeida). 



    3. Apelação não provida.” (e-doc. 12, p. 11; grifos acrescidos).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 16). 



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 21, 22, 25, 145, § 1º, 146, inc. III, al. “a”, 150, inc. VI, al. “a”, 153, inc. IV, § 3º, e 155 da Constituição da República, pugnando pela reforma do acórdão recorrido. Afirma que o Fisco ampliou a definição de “valor de operação” para fins de cálculo do IPI, sendo, portanto, inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do imposto federal. Aduz, ainda, que tributo não pode ser incluído na base de cálculo de outro tributo, em decorrência da vedação à bitributação. Nesse prisma, requer o reconhecimento da “inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes que tenha por conteúdo a exigência do IPI com a inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo, nas operações de aquisição realizadas pela Recorrente, bem como o direito à compensação do indébito correlato, com a devida correção monetária.” (e-doc. 20, p. 13-15 e 22).



     



    É o relatório. 



    Decido. 



    4. De plano, entendo não incidir, na espécie, a ratio consubstanciada no Tema RG nº 69, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. In casu, o tributo em referência é o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), ou seja, espécie tributária distinta das contribuições sociais referenciadas, com particularidades estipuladas na Constituição da República e na legislação infraconstitucional.



    5. Sendo assim, a meu ver, a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base, exclusivamente, na interpretação de normas infraconstitucionais de regência, especialmente o Código Tributário Nacional, a Lei n.º 4.502, de 1964, tornando apenas indireta e eventual ofensa à Constituição da República. Nesse sentido, colho do acórdão de origem o seguinte trecho:



    “(...) Ao sentenciar o feito, a magistrada a quo aplicou o prazo prescricional quinquenal e julgou improcedente o pedido, por entender que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI encontra respaldo no art. 47 do Código Tributário Nacional. 



    (...) 



    Iniciado o julgamento do feito, o juiz federal Mark Yshida Brandão relator convocado, na linha de precedentes jurisprudenciais do STJ e dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Regiões, negou provimento à apelação. 



    Pedi vista dos autos para melhor examinar a matéria. 



    O artigo 155 da Constituição Federal, no que interessa, estabelece: 



    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 



    (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 



    § 2º 0 imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:  (...) 



    XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; 



    O STF reconheceu a constitucionalidade do regime de substituição tributária (ADI 1.851, de DJ 13/12/2002 e RE 213.396, de DJ 1 2 /12/2000, ambos de relatoria do ministro Ilmar Galvão), e firmou o entendimento de que não constitui fato gerador do IPI a operação de venda da mercadoria ao consumidor final. 



    No que se refere à aplicação do art. 155, § 2º, XI, da CF/1988, cumpre investigar se essa norma alcança ou não as operações comerciais subsequentes à venda realizada pelo fabricante/industrial ao comerciante distribuidor, em especial no regime de substituição tributária, em que as operações comerciais ensejam a antecipação do ICMS que será devido na operação de venda da mercadoria ao consumidor final. 



    De acordo com a norma transcrita, são exigidos três requisitos para que o montante pago a titulo de IPI não integre a base de cálculo do ICMS: que a operação seja realizada entre contribuintes; que o objeto seja destinado à industrialização ou à comercialização; e que ocorra, em concreto, o fato gerado desses dois tributos. 



    No caso de substituição tributária, a operação não ocorre entre contribuintes, uma vez que, nessa hipótese, imputa-se responsabilidade pelo pagamento antecipado do tributo a um terceiro (substituto), e a mercadoria — que é objeto da operação tributada — não é destinada à industrialização ou comercialização, mas ao consumo final. Há de se ter em conta que a operação de venda de mercadoria ao consumidor final não constitui fato gerador do IPI, o que já exclui, portanto, a incidência do art. 155, § 2º, XI, da CF/1988, por ausência de um de seus requisitos. 



    Desse modo, quando a autora, como no caso dos autos, atua no comércio varejista, deve-se considerar que a operação de venda de mercadoria ao consumidor final não constitui fato gerador do IPI, e não há de se falar em exclusão de IPI, uma vez que o valor a ele correspondente não é calculado como tributo, mas como custo da produção. Isso ocorre porque, na substituição tributária, há uma operação presumida que antecipa o fato gerador do ICMS devido por ocasião da operação de comercialização final do produto. 



    Nessa operação, o IPI faz parte do custo do produto. Com essas considerações, acompanho o relator para negar provimento à apelação. 



    É como voto.” (e-doc. 12, p. 6-8 ; grifos acrescidos).



    6. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo e eventual ofensa à Constituição da República, seria necessário apreciar a legislação infraconstitucional de regência, notadamente o Código Tributário Nacional, a Lei nº 4.502, de 1964, o que é inviável no campo extraordinário.



    7. Ademais, para verificar os embasamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    8. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes de ambas as Turmas do Pretório Excelso:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. CONTRÓVERSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. O Tribunal de origem, a partir da análise da legislação infraconstitucional pertinente, entendeu pela impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. Dissentir de tal entendimento demandaria o reexame da legislação infraconstitucional. 



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.278.006-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPI. BASE DE CÁLCULO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O recurso extraordinário contém alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, pois a análise da exclusão do valor  referente ao  ICMS, da base de cálculo do IPI, demandaria a interpretação de legislação infraconstitucional, análise inviável nesta sede recursal. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 915.828-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/08/2017, p. 31/08/2017; grifos nossos).



    9. Com o mesmo entendimento, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.416.906/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 06/02/2023, p. 08/02/2023; ARE nº 1.344.983/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21/09/2021, p. 22/09/2021; ARE nº 1.077.128/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/10/2017, p. 30/10/2027; e ARE nº 1.190.627/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27/09/2019, p. 1º/10/2019.



    10. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios pela instância anterior (e-doc. 5, p. 5), majoro seu valor monetário em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator