Tribunal: STF
Processo: Rcl 59116
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, proposta por Hiper Loja Utilidades Doméstica Ltda. contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. (eDOC 1)



    Na petição inicial, a parte reclamante narra que, na origem, cuida-se de mandado de segurança (Processo 0803590-95.2017.8.12.0017), com o objetivo de impedir o Estado de Mato Grosso do Sul de proceder à cobrança de ICMS “diferencial de alíquotas” da empresas do Simples Nacional nas suas aquisições de mercadorias de outros Estados para a revenda, no qual possui previsão exclusivamente em decreto, ou seja, sem previsão em lei em sentido estrito. Aduz, nesse contexto, a aplicação indevida do Tema 456 e a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso. 



    Afirma que a discussão gira em torno da legalidade (lei em sentido estrito) da cobrança feita pelos Decretos Estaduais 11.930/05 (revogado) e 15.055/18 (em vigor), que dispõe sobre a incidência de ICMS, cobrado das empresas do Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias de outros estados para a revenda/comercialização.



    Alega que o Tribunal reclamado entendeu aplicável ao caso o Tema 456 do STF, tratando a matéria de mérito como se fosse uma mera cobrança antecipada, com previsão no art. 84, inciso I e §§ 2º e 4º, da Lei Estadual 1.810/97.



    Argumenta que o Decreto 15.055/18 cuida da cobrança do ICMS diferencial de alíquotas nas aquisições, por empresas do Simples Nacional, de mercadorias de outros Estados para a comercialização/revenda ou industrialização, com a nomenclatura de “ICMS Equalização Simples Nacional”. Aduz que, em nenhum momento, tratou de simples cobrança antecipada de ICMS e, por essa razão, teria criado uma nova hipótese de incidência do imposto.



    Afirma que esta Corte, no julgamento do Tema 517, esclareceu a diferença entre o ICMS que é cobrado “dentro” do Simples e o cobrado “fora”. Alega que o contribuinte do Simples Nacional deve, como regra, pagar o ICMS diferencial de alíquotas nas aquisições de outros Estados para a revenda (previsto nos decretos) e, ainda, o ICMS na saída da mercadoria sobre a sua receita bruta (previsto na lei). 



    Sustenta que, como o decreto não antecipa o ICMS da saída/venda da mercadoria, visto que este ainda é pago na guia única de recolhimento dos tributos do Simples Nacional e sobre a sua receita bruta, ele acaba por impor uma nova hipótese de incidência tributária, não prevista em lei estadual.



    Assevera que o acórdão reclamado não está alinhado ao entendimento proferido no Tema 456 da repercussão geral, uma vez que esse paradigma versa sobre a possibilidade de antecipação do pagamento do ICMS, quando inexistente substituição tributária, firmando que é necessário lei em sentido estrito (lei estadual). 



    Argumenta que, nos termos do decidido por esta Corte, não pode o estado, por meio de decreto ou atos infralegais, antecipar a cobrança de ICMS, visto que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal, devendo, assim, a antecipação ser prevista em lei estadual. 



    Afirma que a legislação do Estado do Mato Grosso do Sul não trata do momento da ocorrência do fato gerador, além de prever, de maneira genérica e ilimitada, sobre a possibilidade de antecipação do ICMS instituído pelos decretos estaduais.



    Destaca que o Estado busca unificar matérias distintas, fazendo crer que se pode cobrar antecipadamente ICMS sem que haja a sua regra matriz de incidência prevista na lei estadual (lei em sentido estrito). 



    Afirma que neste ICMS não há nada de mera antecipação, pois não se está a cobrar o ICMS devido “dentro” do Simples Nacional, mas, sim, um novo ICMS, incidente “fora” da guia única de recolhimento, nas aquisições de mercadorias para a revenda e com base de cálculo e alíquota diversa e majoradas. 



    Argumenta que a decisão e o acordão reclamados estão em dissonância com o entendimento desta Corte nos Temas 456 e 517, nos quais se declara a inconstitucionalidade de ICMS com base de cálculo e alíquota fixada exclusivamente por decreto ou outro ato normativo infralegal.



    Requer, assim, liminarmente, a suspensão do Processo 0803590-95.2017.8.12.0017 e, no mérito, pugna a procedência da presente reclamação, a fim de que seja cassada a decisão reclamada, de modo a reconhecer a aplicação indevida do Tema 456 e a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso.



    A autoridade reclamada prestou informações (eDOC 35).



    Citada, a interessada apresentou contestação (eDOC 48).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE COINCIDE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS NO INGRESSO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICABILIDADE DO TEMA 456 DO STF INEXISTÊNCIA DE AGRESSÃO A JULGADO OU POSICIONAMENTO VINCULANTE DO STF. - Parecer pela improcedência da Reclamação”. (eDOC 52, p. 1) 



    É o relatório. 



    Decido.



    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcritos:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. (Grifou-se)



    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando esgotadas as instâncias ordinárias.



    No caso dos autos, não obstante a parte reclamante ter exaurido as instâncias ordinárias, não vislumbro a aplicação errônea de entendimento firmado por esta Corte no âmbito da repercussão geral. Observo que a parte pretende, em verdade, a revisitação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, visto que o acórdão reclamado está de acordo com o decidido no julgamento do RE-RG 598.677 (Tema 456), acerca da cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da Federação.



    No julgamento do referido paradigma, este Tribunal fixou a tese de que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito, uma vez que a substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal. Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 598.677, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 5.5.2021)



    Na oportunidade do julgamento de mérito do referido paradigma, esta Corte decidiu que, no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 



    Observo que a hipótese dos autos trata da incidência de ICMS sobre operações de aquisição de mercadorias em outros Estados, para revenda e comercialização. Nesse contexto, a parte reclamante, empresa integrante do regime de Simples Nacional, aponta a aplicação indevida do Tema 456 ao presente caso, sustentando o afastamento da exigência do ICMS diferencial de alíquotas nas aquisições, por empresa do Simples Nacional, de mercadorias de outros estados para a revenda, previsto exclusivamente nos Decretos estaduais 11.930/05 (revogado) e 15.055/18 (em vigor). 



    Não obstante, o Tribunal reclamado assentou que a matéria tratada no presente caso é idêntica a do referido precedente, tendo em vista não haver ilegalidade na cobrança de ICMS antecipado, argumentando a existência de lei local expressa sobre a incidência do ICMS antecipado. 



    Com relação a essa questão, pontuou que o simples fato de a norma estadual não mencionar ser caso de aquisição para consumidor final ou aquisição para “revenda” ou “industrialização” não a caracteriza como sendo genérica. Acrescenta que, no julgamento do Tema 456, o Supremo Tribunal Federal explicou que as únicas exigências do art. 150, § 7º, da Constituição Federal, são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária, o que ocorreu na espécie. 



    Transcrevo, a propósito, a ementa do julgamento que manteve a negativa de seguimento ao recurso extraordinário:



    “TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 1.030, I, "A", DO CPC – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE COINCIDE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS NO INGRESSO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO – APLICABILIDADE DO TEMA 456 DO STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM O PARECER. I) O acórdão de origem observou os parâmetros decididos em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 598.677) e relativo ao Tema 456: "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal ". II) Verificada a consonância entre as questões de direito decididas no Tema 456/STF e no acórdão recorrido, em relação à legalidade de cobrança antecipada de ICMS diante da previsão em lei estadual, implica na manutenção da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. III) Recurso conhecido e desprovido”. (eDOC 8, p. 143)



    Nesses termos, não se verifica teratologia quanto à aplicação do RE-RG 598.677 (Tema 456), paradigma da repercussão geral, ou peculiaridade que justifique nova apreciação do tema pela Suprema Corte. Com efeito, a autoridade reclamada, com base na análise do referido precedente, concluiu pela legalidade e constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS dos contribuintes aderentes ao Simples Nacional com fundamento na análise e interpretação da legislação aplicável ao caso.



    Desse modo, não se vislumbra, na espécie, contrariedade à tese firmada por este Tribunal em recurso afetado pela sistemática da repercussão geral. 



    Nesses termos, saliento o entendimento do STF no sentido de que o instrumento processual da reclamação não pode ser empregado como sucedâneo recursal ou atalho processual para fazer chegar a causa diretamente ao Supremo Tribunal Federal, conforme ocorre nestes autos.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: Rcl 9.545, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.5.2010; e Rcl 5.494, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009.



    Assim, inadmissível esta reclamação, tendo em vista a utilização desta via processual como sucedâneo recursal. 



    Finalmente, registre-se que o Código de Processo Civil de 2015 determina a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação (art. 989, III). 



    Consoante o art. 319, II, c/c o art. 321, do CPC/2015, é ônus da parte reclamante indicar o endereço atualizado do beneficiário da decisão impugnada, sob pena de indeferimento da inicial. 



    A citação é dispensável em casos, como o presente, de improcedência liminar do pedido. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso, deverá a parte reclamante fornecer o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, para fins de observância do art. 332, § 4º, do Código de Processo Civil. 



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido de tutela provisória (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 02 de junho de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente