Tribunal: STF
Processo: RE 1428161
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-27
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: CABIMENTO. CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE REQUISITOS CONSTITUCIONAIS: TEMA 1.010 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO: CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DETERMINAÇÕES SOBRE A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO: POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Pará:



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. SENTENÇA JULGADA NOS LIMITES DO PEDIDO. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INVALIDADE DE ATO NORMATIVO. CONFUSÃO COM O PEDIDO PRINCIPAL. INADEQUAÇÃO PROCESSUAL DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DA DEMANDA NESSE PONTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DETERMINAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIMITAÇÃO PARA A CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS A PERCENTUAL NÃO SUPERIOR A 50% DOS EFETIVOS EXISTENTES NO QUADRO DE PESSOAL DA ALEPA. CARGOS COMISSIONADOS QUE DETÊM PECULIARIDADES PRÓPRIAS. RESTRIÇÃO INDEVIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. 



    1. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ‘EXTRA PETITA’. 



    1.1. Havendo pedido da parte, deve a decisão judicial, em obediência ao princípio da congruência, decidir sobre aquilo que foi trazido à apreciação. É dizer que o juiz deve decidir o mérito nos limites propostos pelos litigantes, observando-se o princípio da congruência, sendo, portando, vedado conhecer de questões não suscitadas. Inteligência do artigo 141 do CPC.



      1.2. No caso vertente, não há que se falar em nulidade do julgado pelo fundamento supra. Isso porque, na exordial, o pedido constante do item 6.B. consistiu na obrigação de fazer para que a Assembleia Legislativa do Estado do Pará - Alepa se abstivesse de criar cargos em comissão em número desproporcional aos quadros de carreira, com a adoção do percentual de 50% (cinquenta por cento) dos cargos efetivos como limite máximo dos cargos de livre nomeação e exoneração ou, alternativamente, no percentual determinado pelo juízo não superior a 80% (oitenta por cento). 



    1.3. Por sua vez, a sentença guerreada compeliu a Assembleia Legislativa, no que se refere à criação de cargos em comissão, a observar o percentual de 50% (cinquenta por cento) do quantitativo de servidores efetivos. Desse modo, não há que se falar em julgamento “extra petita”, uma vez que a sentença apreciou a lide em conformidade com os termos propostos na peça vestibular.



      2. MÉRITO. 



    2.1. É consabido que o controle difuso de constitucionalidade permite a qualquer juiz ou Tribunal realizar, no julgamento de um caso concreto, a análise incidental da validade da norma ou de ato normativo. Nessa espécie, a análise de compatibilidade do preceito com a Constituição da República não é o objeto principal da ação, sendo apreciada apenas em caráter incidental. 



    2.2. Para o Supremo Tribunal Federal (STF), é possível haver o controle de constitucionalidade pela via difusa em sede de Ação Civil Pública, desde que a análise de validade da norma seja julgada incidentalmente, ou seja, que não constitua o pedido principal da demanda, evitando-se, com isso, que seja utilizada como substituto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), com a usurpação de competência da Corte Suprema. 



    2.3. Malgrado a controvérsia meritória, extrai-se da peça vestibular que, dentre os diversos pedidos nela formulados, tem-se que o principal consiste no ‘reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade do DECRETO LEGISLATIVO nº 04, DE 26 DE ABRIL DE 2000; DECRETO LEGISLATIVO Nº 01/2007, DE 15 DE MARÇO DE 2007; DECRETO LEGISLATIVO Nº 10º, DE 19 DE SETEMBRO DE 2007, por criarem cargos em comissão superior aos limites impostos pelos princípios constitucionais.’ Assim, examinando os termos em que foi posta a inicial, conclui-se que os apelados buscam uma tutela jurisdicional em que se reconheça a declaração da inconstitucionalidade das citadas normas, com eficácia ‘erga omnes’, o que se mostra inviável na via eleita. 



    2.4. Desse modo, a adequação como desdobramento do interesse de agir, refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.



      3. A determinação para realização de concurso público constitui interferência no mérito administrativo e enuncia indevida intervenção do Judiciário, além de violação ao princípio da Separação dos Poderes (CF, art. 2º). 



    4. Os cargos comissionados existentes nos gabinetes dos deputados estaduais detêm peculiaridades próprias do Poder Legislativo, daí porque não poderem se prender a um limite estabelecido de acordo com a lotação de servidores efetivos existentes no gabinete do parlamentar, sem contar que tal prática implicaria no refreamento de suas atividades políticas, sendo, ademais, a previsão desses cargos incumbência exclusiva do Poder Legislativo, que para tal deverá observar tão somente o limite da verba destinada para esse fim. 



    5. Apelo conhecido e provido. Em remessa necessária, sentença alterada nos termos do provimento recursal. À unanimidade” (fls. 1-3, e-doc. 53).



    2. O Ministério Público do Pará alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 1º, o caput do art. 5º e os incs. I, II e V do art. 37 da Constituição da República.



    Ressalta que, para ajuizamento de ação civil pública, “fora instaurado Inquérito Civil nº 115/2009-MP/PJ/DC/PP, com o objetivo de investigar possíveis irregularidades na Assembleia Legislativa do Estado, na contratação de servidores Públicos sem concurso, contratação irregular de estagiários, excesso de cargos comissionados, entre outros fatos” (fls. 3-4, e-doc. 55).



    Argumenta que, “no bojo da Ação Civil Pública, ajuizada por este Órgão Ministerial no ano de 2010, o qual possui legitimação plena para a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sobretudo aquele contido na ação civil pública que se discute: sobre a contratação de servidores em cargos comissionados superiores a quantidade de servidores efetivos, e sem as definições das atribuições ou atividades pertinentes, violando as regras constitucionais previstas nos incisos II e V do art. 37 da Carta Magna, restou exposto e comprovado que pelo Decreto Legislativo nº 01, de 15 de março de 2007, em seu Anexo II, a Assembleia Legislativa do Estado do Pará - ALEPA cria cargos comissionados sem estabelecer suas atribuições ou atividades, como a criação de 16 cargos de redator, 03 cargos de fotógrafos, 04 cargos de operador de áudio, 20 cargos de agente de segurança legislativa e 131 cargos de agente parlamentar de serviços externos, sendo apontado nas investigações tratarem estes últimos de ocupação de cargos de motoristas e contínuos” (fl. 14, e-doc. 55).



    Salienta que “a controvérsia é travada sobre a constitucionalidade da criação de cargos em comissão no âmbito da Assembleia Legislativa do Estado do Pará, em face do princípio do concurso público (CF, art. 37, II), da exigência de excepcional interesse público para fins de contratação de comissionados pela Administração Pública e da necessidade de designação para cargos de funções típicas de chefia, direção e assessoramento (art. 37, V, CF), bem como do princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput, CF). Neste sentido, contrário a tese do ente estatal e do V. Acórdão ora vergastado, este Pretório Excelso já se manifestou em situação bastante similar a ora analisada envolvendo a Assembleia Legislativa do Estado de Sergipe [ADI n. 4.968/SE, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 7.3.2022]” (fl. 15, e-doc. 55).



    Ressalta que “este Egrégio STF, em sua jurisprudência expõe que a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria [RE n. 1.041.210-RG, Tema 1.010, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 22.5.2019, e ADI n. 4.125/TO, de minha relatoria, DJe 15.2.2011]” (fl. 21, e-doc. 55).



    Assinala “que inexiste limite preestabelecido definindo a quantidade exata de cargos comissionados possíveis na Administração Pública. Entretanto, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso V, determina que uma porcentagem dos cargos comissionados seja destinada a servidores que mantenham vínculo efetivo com o Poder Público, evitando, na medida do possível, a atribuição de funções com poder de decisão a pessoas com vínculo ‘fraco’ com a Administração, pois podem ser exoneradas a critério do administrador” (fl. 23, e-doc. 55).



    Anota que, “nos autos da ACP restou relatado que no ano de 2007, a ALEPA aprovou dois Decretos legislativos que, juntos, aumentaram em 125% (cento e vinte e cinco por cento) o número de cargos comissionados nos Gabinetes dos Deputados, sem terem sido criados cargos efetivos no mesmo período, sem que reste estabelecido as atribuições ou atividades a serem desenvolvidas, sendo apontado, ainda, na ACP, não haver a devida proporcionalidade no quantitativo de cargo de carreira ou efetivo” (fl. 24, e-doc. 55).



    Assevera estar “exposto nos autos da ACP e demonstrado pelo Decreto Legislativo nº 01, de 15 de março de 2007, em seu Anexo II, que a ALEPA cria cargos comissionados sem estabelecer suas atribuições ou atividades, como a criação de 16 cargos de redator, 03 cargos de fotógrafos, 04 cargos de operador de áudio, 20 cargos de agente de segurança legislativa e 131 cargos de agente parlamentar de serviços externos, sendo apontado nas investigações tratarem estes últimos de ocupação de cargos de motoristas e contínuos” (fl. 24, e-doc. 55).



    Enfatiza que “o pleito da Ação Civil Pública não visa ofender a separação dos poderes, sendo que a pretensão do Parquet não é de substituir a ALEPA no que tange a criação de cargos públicos, e, sim, como bem exposto nas contrarrazões do D. Parquet de 1º grau, de se respeitar a Lex Mater, posto que o fato de não haver previsão de limite para a contratação de servidores temporários e de servidores comissionados, não pode ser utilizada como justificativa para a prática de abusos por parte dos gestores públicos, desrespeitando a regra do artigo 37, II da CF, o qual determina que o concurso público é a regra de ingressa no serviço público, cabendo ao Poder Judiciário intervir para que a legalidade seja respeitada, posto que a investidura em cargos de provimento em comissão constitui exceção à norma que estabelece a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso, como requisito à investidura nos postos do serviço público. Logo, por constituir-se em exceção, deve existir mais cargos efetivos que em comissão” (sic, fl. 30, e-doc. 55).



    Pede “seja admitido o presente Recurso Extraordinário, remetendo-se os autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal para conhecer do apelo extraordinário interposto e, ao final, dar-lhe provimento para reformar o r. Acórdão recorrido, pelas razões acima expostas e constantes dos autos” (fl. 31, e-doc. 55).



    3. Em 31.3.2023, foi determinada vista à Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo provimento do presente recurso extraordinário, em parecer com a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGO EM COMISSÃO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. PILARES CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRESSÃO AO ART. 37, II E V, DA CONSTITUIÇÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STF. - Pelo provimento do recurso extraordinário” (fl. 1, e-doc. 70).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de admitir-se o controle concreto de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Confiram-se os precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 645.508-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.12.2011).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. É possível o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegada inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.388.609-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.3.2023).



    Diferente do assentado pelo Tribunal de origem, estão presentes os pressupostos de cabimento da ação civil ajuizada pelo Ministério Público do Pará, pois, além de conter pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade, há também pedidos específicos e distintos para imputar-se “obrigação de não fazer” ao Estado e à Assembleia Legislativa do Pará – Alepa, para que se abstenham “de criar cargos em comissão em número desproporcional ao quadro de carreira, adotando-se o percentual de 50% (cinquenta por cento) dos cargos efetivos como limite máximo de cargos comissionados”, também se abstenham “de criar cargos em comissão fora das hipóteses de direção, chefia e assessoramento ou para exercer funções tipicamente permanentes de Estado” e “promovam concurso público para investidura de servidores de carreira nos quadros da ALEPA” (fl. 34, e-doc. 2) .



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “No que concerne à limitação para a criação de cargos comissionados a percentual não superior a 50% (cinquenta por cento) dos efetivos existentes no quadro de pessoal da Alepa, sobre esse item é de todos sabido que a criação de cargos em comissão somente se justificará quando for ele destinado ao exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, conforme já reconhecido pelo STF ao julgar recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (Tema 1.010), disso resultando que, como esses cargos são de livre nomeação e exoneração, mostra-se imprescindível a existência de um vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado para o desempenho da atividade de chefia ou assessoramento.



    Não se conhece também que as atribuições relativas aos cargos em comissão devem se ater a proporcionalidade com o número de cargos efetivos no quadro funcional do ente público que os criou, além da utilidade pública. 



    Na hipótese, a situação sob exame, no que se refere ao tema sob foco, é peculiar, pois versa sobre cargos, em sua maioria, de secretário parlamentar e de agente parlamentar de serviço externo, com lotação exclusiva no gabinete do deputado. 



    São esses cargos, por conseguinte, dotados de características que os distinguem em relação àqueles, de mesma natureza, existentes nos outros Poderes – Executivo e Judiciário – porquanto detêm peculiaridades próprias do Poder Legislativo, daí porque não poderem se prender a um limite estabelecido de acordo com a lotação de servidores efetivos existentes no gabinete do parlamentar. 



    Dessa maneira, regular o número de servidores comissionados àqueles efetivos lotados no gabinete do deputado implicaria no refreamento de suas atividades políticas, sendo, ademais, a previsão desses cargos incumbência exclusiva, no caso, do Poder Legislativo, que para tal deverá observar tão somente o limite da verba destinada para esse fim” (fls. 12-13, e-doc. 53).



    O Tribunal de origem divergiu do entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tema 1.010, no qual este Supremo Tribunal decidiu que “a criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição”. Concluiu ainda que “o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar”. Esta a ementa do julgado:



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (Plenário, DJe 22.5.2019).



    Confiram-se precedentes sobre a necessidade de observância de requisitos constitucionais referentes às atribuições essenciais na criação de cargos comissionados:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido da necessidade de a norma que cria cargos em comissão e funções gratificadas prever as atribuições a eles inerentes (Tema 1010). 2. O acórdão recorrido não divergiu desse entendimento. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (RE n. 1.386.441-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.10.2022).



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTS. 9º, 10, CAPUT, 12, §§ 1º, 2º E 3º, C/C ANEXOS I, II E VII, ITEM XXXIII, DA LEI COMPLEMENTAR 1.056/2020, DO ESTADO DE RONDÔNIA. QUADRO DE PESSOAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO. PREVISÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO, ASSISTENTE PARLAMENTAR, ASSISTENTE ESPECIAL DE GABINETE, SECRETÁRIA DE APOIO, SECRETÁRIA DE GABINETE E ASSESSOR. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ATRIBUIÇÕES NÃO DESTINADAS À DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal é intransigente em relação ao princípio do concurso público como requisito para o provimento de cargos públicos (CF, art. 37, II). 2. A exceção prevista nos incisos II e V da Constituição deve ser interpretada restritivamente, cabendo ao legislador infraconstitucional a observância dos requisitos constitucionais que condicionam a criação de cargos de provimento em comissão. Precedentes. 3. Ao atribuir à Assembleia Legislativa de Rondônia o livre provimento de cargos que não desempenham funções de direção, chefia e assessoramento, os dispositivos impugnados acarretam burla ao princípio constitucional do concurso público. 4. Ação direta julgada procedente” (ADI n. 6.963, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 27.4.2022).



    7. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, que garante aos cidadãos o acesso aos cargos públicos, em condições de igualdade. 



    Quanto ao princípio da igualdade, “não se aspira uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Jurídicos Lê, 1990, p. 118).



    José Afonso da Silva leciona que o princípio da igualdade “não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual (…) não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os ‘iguais’ podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador” (Curso de direito constitucional positivo. 44. ed. São Paulo: Malheiros, 2022, p. 218).



    Tem-se nos incs. II e V do art. 37 da Constituição da República:



    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)



    II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…)



    V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.



    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.364-MC/AL, ao discorrer sobre o alcance da norma do concurso público, o Ministro Celso de Mello assentou:



    “O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros” (DJ 14.12.2001).



    Extrai-se de estudo sobre cargo em comissão:



    “O cargo é de provimento comissionado quando tem como característica condição que o dispõe a ter suas funções desempenhadas mediante comissionamento. Significa dizer que o cargo é cometido a alguém em caráter instável e tendente a ser provido segundo uma condição interinamente cumprível. Nesse caso, o cargo pode ser da estrutura permanente da entidade pública, mas o exercício de suas funções dá-se mediante comissionamento, que tem como elemento determinante uma vinculação especial e precária entre o agente público competente à escolha e o servidor designado para o desempenho. (…) O comissionamento pode determinar-se segundo critério de recrutamento do servidor no sentido amplo (situação em que o escolhido pode ser encontrado dentro ou fora dos quadros da Administração Pública) e limitado (quando o universo no qual há de ser feita a escolha do agente haverá de se restringir aos quadros administrativos). Pode-se dar que um cargo seja destinado a se prover mediante escolha da autoridade competente, restringindo-se, contudo, o exercício dessa competência ao universo dos servidores que compõem carreira específica ou que pertençam aos quadros da Administração Pública.



    Se se cuidar da denominada ‘função de confiança’, tem-se no art. 37, inc. V, da Constituição (após a Emenda n. 19/98) a determinação no sentido de que o provimento comissionado é limitado, quanto à escolha de seu titular, ao universo de servidores de carreira. (…) A confiança haverá de ser considerada em relação às condições de qualificação pessoal e à vinculação do agente escolhido com a função a ser desempenhada. (…)



    A expressão ‘livre nomeação e exoneração’, empregada na Constituição (art. 37, II) e na legislação infraconstitucional, não significa senão que o ato de nomeação, praticado para o provimento do cargo destinado juridicamente a se exercer como um comissionamento, não vincula a autoridade competente indefinidamente, sequer ficando ele restrito ao nome eleito em determinada ocasião. Não se tem, contudo, por força dessa discricionariedade incidente quanto à escolha do agente, competência tão ampla e descomprometida. Preliminarmente porque, mesmo quando o comissionamento puder ser outorgado a alguém estranho aos quadros da Administração Pública, haverá de se cumprir uma série de exigências referentes à habilitação para o exercício das funções que se enfeixam no cargo a prover. Ademais, a ‘liberdade’ de nomeação poderá ser referencia de competência a se exercer exclusivamente nos quadrantes dos servidores públicos de carreira, pelo que a eleição do agente designado não poderá ser adotada sem o cumprimento dos limites que formam e conformam a Administração Pública.



    (…) Pelos termos claros e taxativos da norma [inc. V do art. 37 da Constituição da República], vê-se, pois, que inexiste possibilidade de ter o legislador infraconstitucional discricionariedade para dispor sobre a natureza do provimento de cargo público que não seja de direção, chefia e assessoramento, pois não tendo tais atribuições há vinculação legislativa, e o provimento de tal cargo é, necessariamente e pelo fundamento constitucional, efetivo. (…) não se interprete o comissionamento como um arbítrio administrativo deixado ao cuidado do administrador público. Arbitrariedade administrativa é incompatível com o Estado de Direito. Assim, não há comissionamento conferido sem limites a quem quer que seja. Principalmente, não há como interpretar norma que configure como cargo de provimento comissiona[do] sem atentar às normas que estabelecem os fundamentos constitucionais da Administração Pública” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 175-179/191).



    8. No julgamento da Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.551/MG, Relator o Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal concluiu:



    “A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais” (DJ 20.4.2006). 



    Para Celso Antonio Bandeira de Mello, “procede (…) do princípio da legalidade o princípio da proporcionalidade do ato à situação qu