Tribunal: STF
Processo: ARE 1454862
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Execução fiscal. Objeção de pré-executividade. Rejeição. Disputa sobre cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Legitimidade dessa incidência. Mero repasse econômico integrante do valor da operação. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Hipótese, ademais, diversa da versada no Tema 69, julgado no E. Supremo Tribunal Federal. Recurso desprovido”. (eDOC 7, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, II; 145, § 1º; 146, III; 150,I; 155, II, § 2º, I; 195, I; e 239 do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Alega-se que esta Corte, com fundamento no princípio da não cumulatividade, firmou a tese de que o ICMS efetivamente recolhido, por não configurar faturamento, não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS. Nesse contexto, aduz-se que, do mesmo modo, em razão desse princípio, a contribuição ao PIS e à COFINS não podem compor a base de cálculo do ICMS.



    Afirma-se que somente podem ser incluídos na base de cálculo do imposto os valores que efetivamente estejam relacionados à “operação de venda” ou à “prestação de serviço” descrita na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir). 



    Aponta-se que o entendimento firmado poe esta Corte, no julgamento do RE-RG 574.706 (Tema 69), deve ser aplicado por analogia ao caso em tela, em razão da impossibilidade de se reconhecer a tributação de valores que não constituam venda de mercadorias sem que se desnature a materialidade das exações em análise, tal como ocorre na inclusão do valor de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Argumenta-se que os valores apurados e repassados à União a título de PIS e de COFINS jamais poderiam compor a base de cálculo do ICMS, na medida em que, por apenas transitarem no patrimônio do contribuinte, não se enquadram na base de cálculo do ICMS, por não configurar produto da venda de mercadorias.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “A Fazenda do Estado de São Paulo ajuizou execução fiscal por débito de ICMS declarado e não pago, pelo valor de R$ 1.546.672,65, incluídos os consectários legais (págs. 24/34) contra o que a executada opôs objeção de préexecutividade para suster para suster nulidade ante incerteza e iliquidez da CDA em razão da inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS (págs. 222/234).



    Após manifestação da agravada (págs. 238/251), o D. Juiz de Direito decidiu: Não prospera a alegação de que há entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR) no sentido de que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista que, em tal julgamento, entendeu a Corte que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS e não o contrário, como quer fazer crer a executada (...) De se concluir, portanto, que as certidões da dívida ativa encontram-se regularmente inscrita e formalmente em ordem, gozando da presunção de certeza e liquidez (artigo3º, caput, da LEF), tendo, inclusive, o efeito de prova pré-constituída, não havendo vícios passíveis de anulação dos títulos. Assim, rejeito exceção. Intime-se (págs. 252/253), contra o que veio a insurgência recursal.



    (...)



    Pontuo que, no julgamento do RE nº 574.706/PR - Tema 69, o E. Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, e não o reverso, como pretendeu fazer crer a agravante. 



    Colho do voto condutor: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (...) Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (destaquei).



    E o Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa)1 (destaquei)”. (eDOC 7, p. 2-5) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente