Tribunal: STF
Processo: HC 229753
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-30
Data de publicação: 2023-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. ANTERIOR CONDENAÇÃO NA QUAL RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.983.500/RJ.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância, das imputações alusivas aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 c/c o 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para esse fim, envolvendo adolescente), com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para condená-lo à pena de 13 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.904 dias-multa, ante a prática dos referidos crimes. Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial, ao qual o Ministro Relator, no STJ, deu parcial provimento para afastar a valoração negativa da personalidade, reduzindo a pena para 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 1.632 dias-multa. Contra essa decisão, a defesa interpôs o mencionado agravo regimental.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal, pois, apesar de o STJ ter redimensionado a pena, manteve o reconhecimento da reincidência considerando processo cuja extinção da punibilidade foi declarada pela prescrição da pretensão punitiva. Destaca que a declaração da prescrição impossibilita o reconhecimento da reincidência.



    5. Busca o decote da agravante da reincidência, reduzindo a pena do paciente em 16 meses, conforme aumento de pena aplicado pela autoridade coatora.



    6. Embora o impetrante tenha deixado de juntar ao processo o acórdão proferido pelo STJ no julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial, consulta ao sítio eletrônico daquela Corte revelou ter sido negado provimento ao recurso. Consta, ainda, ter ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 14/11/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 14/11/2022, tendo sido formalizada a impetração apenas em 26/06/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. Nese sentido: RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018.



    8. Ademais, a questão suscitada neste habeas corpus não passou pelo crivo do STJ. Consta do sítio eletrônico daquela Corte que, ao julgar o agravo regimental no agravo em recurso especial, a 5ª Turma limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que a tese de inexistência de reincidência não constou no recurso especial, tampouco foi abordada na decisão agravada, configurando indevida inovação recursal. A atuação originária do STF acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, entendo ser o caso dos autos.



    10. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, procedeu a dosimetria da pena, para ambos os delitos, nos seguintes termos:



    “Na segunda fase, não há atenuantes a serem consideradas. Verifica-se, no entanto, que o réu ostenta a condição de reincidente (anotação n.º 2 da Folha Penal, com sentença condenatória publicada em 05/06/2017 e trânsito em julgado em 25/01/2018), razão pela qual majora-se a pena em 1/6 (...)”



    (e-doc. 3, p. 23 e 24, grifos nossos)



    11. No STJ, o Relator, em decisão mantida pelo Colegiado, ao analisar a nova dosimetria, limitou-se a afastar a valoração negativa do vetor personalidade, fixando a pena-base no mínimo legal e mantendo os demais termos da condenação. Eis os trechos correspondentes:



    “Passo ao refazimento da pena.



    Para o crime de tráfico: Na primeira fase, em observância ao art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/06, fixa-se a pena-base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, ficando estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação, deixa-se de aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da mesma Lei, em razão da condenação pelo crime de associação para o tráfico. Reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06, majora-se a pena em 1/6, alcançando patamar de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixados no valor mínimo legal, que se torna definitiva, ante a ausência de outros moduladores.



    Para o crime de associação: Na primeira fase, em observância ao art. 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/06, fixa-se a pena-base no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, ficando estabelecida em 03 (três) e 06 (seis) meses e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação, reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/06, majora-se a pena em 1/6, alcançando patamar de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta e dois) dias-multa, fixados no valor mínimo legal, que se torna definitiva, ante a ausência de outros moduladores.



    Em concurso material, a pena definitiva por ambos os delitos fica em 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 1.632 dias-multa.”



    (e-doc. 12, p. 10-11, grifos nossos)



    12. De fato, a anotação nº 2 da folha de antecedentes criminais do paciente refere-se ao Processo nº 0000571-63.2010.8.19.0018/2010/RJ, o qual, em sede de apelação, teve declarada a extinção da pretensão punitiva estatal em razão da prescrição, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 25/01/2018. Eis o teor do acórdão correspondente:



    “APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO. PRESCRIÇÃO. ATRAVÉS DA R. SENTENÇA FOI O APELANTE DIONY LOPES TORRES CONDENADO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL ABERTO, BEM COMO AO PAGAMENTO DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA E, O RECORRENTE GILMAR DA SILVA FARIA ABSOLVIDO, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP. INCONFORMADO, INTERPÕE O MINISTÉRIO PÚBLICO O RECURSO DE APELAÇÃO, CUJAS RAZÕES SE ENCONTRAM NA PASTA ELETRÔNICA DE Nº 467, PUGNA, PARA CONDENAR O APELADO GILMAR DA SILVA FARIA, NAS PENAS DO ARTIGO 180, CAPUT, DO CP. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA INTIMAR O RÉU DIONY LOPES TORRES DA R. SENTENÇA. INCONFORMADO O APELANTE DIONY LOPES TORRES INTERPÕE RECURSO DE APELAÇÃO (DOC. ELETRÔNICO 561), PUGNANDO, EM PRELIMINAR, PELA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO E, NO MÉRITO, PELA ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTRARRAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OPINANDO PELO PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO, PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO. (DOC. ELETRÔNICO 581). A DOUTA PROCURADORA DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO PARECER ACOSTADO NO DOCUMENTO ELETRÔNICO 00588, PARA JULGAR EXTINTA A PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. EM QUE PESEM OS ARGUMENTOS ESPOSADOS NA PEÇA MINISTERIAL, ENTENDO QUE DEVE PREVALECER A ABSOLVIÇÃO DO RÉU GILMAR PELOS FUNDAMENTOS EXARADOS NO DECISUM VERGASTADO, QUE ADOTO COMO RAZÃO DE DECIDIR. DEPREENDE-SE DOS AUTOS A PROVA ORAL, PRODUZIDA SO O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA QUE NÃO TRADUZ CERTEZA SOBRE A AUTORIA DELITIVA IMPUTADA AO RÉU GILMAR, POIS RESTA INDENE DE DÚVIDA, NA POSSE DE QUEM ESTAVA O REFERIDO VEÍCULO FIAT FIORINO, ORIUNDO DE CRIME. ISTO PORQUE NÃO RESTOU DEMONSTRADO O CONCURSO DOS ACUSADOS PARA A PRÁTICA DO DELITO DE RECEPTAÇÃO, MORMENTE PORQUE O DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR TALVAN AGUIEIRAS BARRETO NO SENTIDO DE QUE O ACUSADO TERIA LIGADO PARA O SEGUNDO RÉU, NÃO RESTOU CORROBORADA NOS AUTOS, EIS QUE NÃO FORAM APREENDIDOS QUAISQUER APARELHOS DE TELEFONIA CELULAR, CONFORME FLS. 211, BEM COMO O OUTRO POLICIAL MILITAR CARLOS GLNLHERME BARCELOS DE AZEVEDO NEGOU TER PRESENCIADO QUALQUER FATO QUE LIGASSE UM ACUSADO AO OUTRO. ASSIM, O CADERNO DE PROVAS É FRÁGIL PARA CONDENAR O ACUSADO GILMAR NOS TERMOS DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, POIS NÃO RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO A AUTORIA DELITIVA, VEZ QUE NÃO HÁ CERTEZA QUE O MESMO TINHA CIÊNCIA DO VEÍCULO SER PRODUTO DE CRIME E BEM COMO SE O MESMO ESTAVA NA SUA POSSE. PORTANTO, JULGO IMPROCEDENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, MANTENDO-SE A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO GILMAR NOS TERMOS DA R. SENTENÇA ORA VERGASTADA. APELO DEFENSIVO QUE MERECE PROVIMENTO. PRESCRIÇÃO PUNITIVA DO ESTADO QUE DEVE SER DECLARADA. PARA TANTO, CUMPRE OBSERVAR OS PRAZOS PROCESSUAIS NA HIPÓTESE DOS AUTOS. VEJAMOS. O FATO DO DELITO OCORREU EM 15/04/2010, COM DENÚNCIA RECEBIDA EM 27/04/2010 - PASTA 000004. A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRO GRAU DATA DE 24/08/2016 – PASTA 000451, SENDO A CONDENAÇÃO DE 01 ANO E 02 MESES DE RECLUSÃO. DEPREENDE-SE DOS AUTOS QUE O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO COM RELAÇÃO AOS ACUSADOS, NOS TERMOS DA CERTIDÃO ACOSTADA À PASTA ELETRÔNICA 000467. CUMPRE ASSEVERAR QUE A PENA CORPORAL FOI FIXADA NA R. SENTENÇA EM 01 ANO E 02 MESES PRESCREVE EM 04 ANOS. NESTES AUTOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – 27/04/2010 - E A SENTENÇA CONDENATÓRIA – 24/08/2016 – PERMEOU O LAPSO TEMPORAL DE 06 ANOS, 03 MESES E 27 DIAS, SUFICIENTES À PRESCRIÇÃO, QUE É DE 04 ANOS. ASSIM, SENDO A PRESCRIÇÃO MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE PODE SER RECONHECIDA EM QUALQUER FASE DO PROCESSO, COM FULCRO NOS FUNDAMENTOS ACIMA E NOS ARTIGOS, 109, INCISO V, 110 E SEU PARÁGRAFO § 1º, TODOS DO CP. PORTANTO, BASEANDO-SE NA PENA EM CONCRETO APLICADA PARA O CRIME, CONCLUI-SE QUE SE ENCONTRA PRESCRITA A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, VEZ QUE A SENTENÇA JÁ TRANSITOU EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO, TENDO DECORRIDO LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE PARA O IMPLEMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NOS TERMOS DO ART. 109, INCISO V, C/C ART. 107, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. POR DERRADEIRO, DECLARO A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, RESTANDO PREJUDICADOS OS DEMAIS PEDIDOS RECURSAIS. RECURSOS CONHECIDOS, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, E PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 109, INCISO V, C/C. ART. 107, INCISO IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL EM RELAÇÃO DO APELANTE.”



    (acórdão disponível para consulta pública no site do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, grifos nossos)



    13. Desse modo, em razão do reconhecimento da prescrição, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “fica extirpada a condenação anteriormente imputada ao paciente, sendo extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse ele delinquido. Não se fará qualquer registro da condenação em seus antecedentes penais, permanecendo tecnicamente primário. Por isso, não se presta a anterior condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva como circunstância agravante pela reincidência” (HC nº 112.907/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 26/02/2013, p. 13/03/2013).



    14. No mesmo sentido, as decisões proferidas no ARE nº 794.721, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 12/05/2016, p. 09/06/2016; e HC nº 137.562, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 15/08/2017, p. 18/08/2017.



    15. Assim, de rigor o afastamento do acréscimo de 1/6 na reprimenda, para ambos os delitos, eis que a anterior condenação na qual reconhecida a prescrição da pretensão punitiva não tem o condão de gerar a reincidência.



    16. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução Penal, no Processo nº 0012510-84.2018.8.19.0042/RJ, que proceda à nova dosimetria da pena do paciente, afastando-se a agravante da reincidência quanto a todos os delitos.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator