Tribunal: STF
Processo: Rcl 62514
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONDENAÇÃO POR VENDA DE PRODUTOS SEM REGISTRO DA ANVISA. PENA DECLARADA INCONSTITUCIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 979.962, ADOTADA COMO PARÂMETRO PARA A DOSIMETRIA NA CONDENAÇÃO IMPOSTA AO RECLAMANTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 



Relatório 



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada, em 25.9.2023, por Miguel Angel Mayta Apaza contra ato do juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo, pelo qual teria sido contrariada a decisão deste Supremo Tribunal proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962, Relator o Ministro Roberto Barroso, em 24.3.2021, pela qual firmada a “seguinte tese: ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin”. 



    Esse acórdão foi complementado no julgamento dos embargos de declaração da defesa, acolhidos na Sessão Virtual de 2.6.2023 a 12.6.2023, “para estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98, aos demais núcleos típicos verbais a que se refere o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal. Foi readequada a tese jurídica nos seguintes termos (tema 1.003 da repercussão geral): ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do 
art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, tudo nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin”.



    2. O reclamante alega ter sido condenado “por expor à venda diversos medicamentos e pomadas de origem boliviana sem registro na Anvisa, e apenado na forma do artigo 273, §1º e §1º-B, inciso I, do Código Penal.



    (…) Isso porque, na data de 27 de outubro de 2017, por volta das 15:00hrs, na Rua Coimbra, nº 37, Brás, na cidade e comarca de São Paulo, o denunciado supostamente expôs a venda diversos medicamentos e pomadas de origem boliviana sem registro na Anvisa.



    (…) Em sede de Alegações Finais, o Ministério Público requereu que fosse considerada a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso extraordinário 
nº 979.962, o qual estabeleceu a repristinação do art. 273 à sua redação originária (…).



    Em sentença, o reclamante restou reconhecidamente primário e de bons antecedentes, sem nenhum apontamento desabonador na fase do artigo 59 do Código Penal por ocasião da dosimetria da pena.



    (…) Contudo, foi-lhe negado o direito a pena constitucionalmente adequada e proporcional (…).



    Houve recurso ministerial oportuno. O próprio Ministério Público interpôs Embargos de Declaração por omissão que sustentou o cabimento da adequação da reprimenda a patamar proporcional, conforme pleiteado pelo parque e pela defesa já em sede de Alegações Finais (…).



    O juízo proferiu decisão conhecendo dos embargos, no entanto, negando acolhimento”.



    Sustenta que o “precedente invocado, RE 979.962, tinha efeito inicialmente incidental, mas recebeu durante a tramitação do recurso efeitos erga omnes, na forma do artigo 52, X, da Constituição Federal, pela edição da Resolução 5/12 do Senado;



    (…) Assim, a sentença proferida pela nobre magistrada da 31ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo expressamente afrontou a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 979.962, revestida de efeitos erga omnes;



    (…) Como se vê, a decisão solapou a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962, à qual se conferiu efeitos erga omnes;



    (…) Isso porque, a decisão, não reconheceu argumentos proferidos em obter dictum na decisão do RE 979.962, inovou em questão já atingida pela coisa julgada e pela autoridade do Supremo Tribunal Federal e realizou, a despeito da eficácia erga omnes do paradigma, verdadeiro e novo controle de constitucionalidade ao dizer, contrariando o precedente, que não cabe a pena proporcionalmente adequada de 1 a 3 anos por tratar-se de ‘indevida atividade legislativa pelo Poder Judiciário’”.



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “(...) a) O deferimento da liminar em sede de reclamação constitucional para determinar que o juízo da 31 Vara Criminal de São Paulo observe o precedente fixado no RE 979.962, em sede de controle difuso de constitucionalidade e, diante da já avaliação positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe a pena base em 01 ano de reclusão, que se tornará definitiva, no regime prisional aberto e com a avaliação da possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    (…) Seja julgada procedente a presente reclamação, a fim de tornar definitiva a liminar para determinar que o juízo da 31 Vara Criminal de São Paulo observe o precedente fixado no RE 979.962, em sede de controle difuso de constitucionalidade e, diante da já avaliação positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixe a pena base em 01 ano de reclusão, que se tornará definitiva, no regime prisional aberto e com a avaliação da possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, possibilitando a abertura da instancia recursal a defesa das demais matérias de mérito alegadas durante o processo”.



    3. Em 26.9.2023, determinei fosse oficiado ao juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo, para prestar informações sobre o alegado na presente reclamação, esclarecendo as peculiaridades da dosimetria da pena realizada na condenação imposta ao reclamante no Processo n. 0100501-16.2017.8.26.0050, em especial, se foram considerados os parâmetros definidos por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962, Relator o Ministro Roberto Barroso. 



    As informações requisitadas foram prestadas e os autos vieram-me conclusos.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    4. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito judicial formulado e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do 
art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e descumpridas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada diante de atos reclamados.



    Busca-se pela reclamação fazer que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada.



     



    5. A presente ação foi ajuizada contra ato do juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo, pelo qual teria sido contrariada a decisão deste Supremo Tribunal, proferida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962, Relator o Ministro Roberto Barroso, em 24.3.2021, pela qual firmada a seguinte tese: ‘É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)’, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin”. 



    6. Ao prestar as informações requisitadas, a autoridade reclamante confirmou que, ao condenar o reclamante pela prática do delito tipificado no § 1º e inc. I do § 1º do art. 273 do Código Penal, aplicou a pena declarada inconstitucional por este Supremo Tribunal, de dez a quinze anos de reclusão, aplicando a pena mínima de dez anos e dez dias-multa como pena-base, tornando-a definitiva, em razão da ausência de agravantes e atenuantes na segunda fase e da inexistência de causas de aumento ou diminuição na terceira fase, fixando o regime inicial fechado:



    “(...) Com o devido respeito, em atendimento ao ofício referente à Reclamação Constitucional RCI 62.514 MC/SP, em que figura como reclamante MIGUEL ANGEL MAYTA APAZA, venho, mui respeitosamente, e no prazo regimental, prestar as informações requisitadas.



    O reclamante foi processado como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06, e artigo 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal, porque, segundo a denúncia, no dia 27 de outubro de 2017, por volta das 15:00 horas, na Rua Coimbra, nº 37, Brás, na cidade e comarca de São Paulo, expôs a venda, para fins de fornecimento a terceiros, 17 caixas de papel, com 20 (vinte) saches cada, sendo que cada sache continha 0,5mg de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local, expôs a venda produtos sem registro na Anvisa, quais sejam, 81 pomadas de formato arredondado e embalagem metálica Chuchuguaza, fabricante Limpom; 19 pomadas Belladona com embalagem metálica em formato arredondado, fabricante Gamboa Ltda; 16 pomadas com embalagem metálica em formato arredondado, fabricante Gamboa Ltda; 08 pomadas Vaselina Blanca com embalagem metálica em formato arredondado, marca Sannex Venta Libre; 03 pomadas creme Lechuga com embalagem metálica em formato arredondado, Laboratórios Rossi Ltda; 04 pomadas Crema Chirimoya com embalagem metálica em formato arredondado, fabricante Industria Boliviana; 18 pomadas Wild Tiger Essential com embalagem metálica em formato arredondado; 50 saches digestan em embalagem plástica, Laboratórios Vita S.A.; 13 saches Tosalco Pastillas em embalagem plástica, Fabrica La Estrella S.R.L.; 14 saches Shexiangzhu Angg Ugao em embalagem plástica; 98 comprimidos Declonic 250mg embalados em carteia plástica, Daehwa; 64 tabletes de Alka-Seltezer em embalagem de formato sache, Bayer; 06 tabletes chaki plus com embalagem plástica, Grupo Alcos S.A., 40 comprimidos Alcofen Femenino embalagem em formato de envelope acondicionado em blisters, fabricante Alcos; 61 comprimidos em embalagem de formato de carteia, fabricante Alcos S.A.; 30 comprimidos embalados em carteia plástica, fabricante Alcos S.A.; 10 comprimidos antigripal blister em formato de alu-pvc, fabricante Chile S.A.; 03 frascos de vidro cor de âmbar sangre de drago 25ml, fabricante Agroindústria S Chaska S.R.L., 01 frasco plástico água de florida 22ml, fabricante Consórcio Industrial de Arequipa S.A., 
1 frasco plástico óleo essencial hortelã 10ml, fabricante Dokmos Industria e Comércio Ltda, 3 frascos de Cefotaxim lg, fabricante Terbol; 3 frascos de Procainica 800, fabricante Laboratório IFA S.A., 19 frascos de alconforado 12ml, fabricante Productos Estrellitas; 
1 frasco sem identificação da substância; 12 frascos de vidro em cor âmbar com Tintura de Arnica 30ml, fabricante P Portugal; 1 frasco de vidro de Hierro Cálcio B-12, fabricante J & E Al Natural, 1 frasco de Gastritis Ulcer Gas 500ml, fabricante J & L Al Natural; 31 saches em embalagem plásticas com os dizeres alikala antiácido com 
1 comprimido, fabricante Glaxo Smithkline.



    Pela sentença de fls. 199/206, publicada em 25 de agosto de 2023, o reclamante foi condenado, pela juíza titular desta Vara, Dra Ana Lúcia Fernandes Queiroga, como incurso no artigo 273, § 1º e 
§ 1º-B, inciso I, do Código Penal, e absolvido em relação ao crime previsto no artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06.



    Em relação ao delito previsto no artigo 273, § 1º e § 1º-B, inciso I, do Código Penal, a pena base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de multa de 10 (dez) dias-multa.



    Em seguida não foram consideradas agravantes ou atenuantes e nem causas de aumento ou diminuição, restando definitiva a mencionada pena, e sendo fixado o regime fechado para o início de seu cumprimento.



    Foram opostos embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pela juíza titular desta Vara, Dra Ana Lúcia Fernandes Queiroga”.



    7. Ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 979.962, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu acolher esses embargos e “estender os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei 
nº 9.677/98, aos demais núcleos típicos verbais a que se refere o art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal”.



    Foi fixada a tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)”.



    8. A decisão judicial questionada contraria essa tese, tendo a autoridade reclamada adotado como parâmetro a pena declarada inconstitucional de dez a quinze anos de reclusão, ao realizar a dosimetria da pena na condenação do reclamante pela prática do delito tipificado no § 1º e no inc. I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal. 



    9. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação (§ 1º do 
art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) apenas para determinar ao juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo refaça a dosimetria da pena do reclamante quanto à condenação pela prática do delito do § 1º e do inc. I do § 1º-B do art. 273 do Código Penal (Processo n. 0100501-16.2017.8.26.0050), observando a tese fixada por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962.



     



    Oficie-se, com urgência, ao juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo, para ciência e imediato cumprimento desta decisão, enviando-se-lhe cópia, por meio eletrônico.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora