Tribunal: STF
Processo: RE 1447939
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 596.705/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.



    2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.



    3. Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação atual acerca da ocorrência de tráfico naquele lugar. Da mesma forma, não se fez menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. O fato de um indivíduo (que nem sequer era um dos acusados), após avistar os policiais, haver corrido para local desconhecido, não constitui uma situação justificadora do ingresso em domicílios alheios à procura dele, até porque esse comportamento pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar portando ou comercializando substância entorpecente.



    4. Em que pese a alegação dos militares de que viram drogas em cima da pia na primeira casa e de que houve autorização (não comprovada) da moradora para o ingresso, cabe frisar que a ilicitude da diligência teve início já no momento em que os policiais cruzaram o portão externo do imóvel, uma vez que a inviolabilidade domiciliar não resguarda apenas a área construída do lar, mas também o quintal situado no interior do terreno e separado da via pública por muros, cercas e portões. Com efeito, a narrativa dos agentes públicos consignada na sentença deixa claro que se tratava de um único imóvel fechado (tanto que separado da rua por um portão) onde foram construídas três casas geminadas separadas por paredes de alvenaria para moradia da mesma família (em uma morava o réu Sérgio, em outra morava seu cunhado e, na terceira, sua mãe), situação frequente em comunidades periféricas em contexto de vulnerabilidade social.



    5. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.



    6. Agravo regimental não provido” (fls. 1-3, e-doc. 16).



    2. O recorrente alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado o inc. XI do art. 5º da Constituição da República, pela pretensa divergência com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616 (Tema 280 da repercussão geral).



    Ressalta “que o objeto do presente recurso (relativização da inviolabilidade de domicílio, quando amparada em fundadas razões) é exclusivamente jurídico, situação que torna desnecessário o reexame de elementos probatórios dos autos, não esbarrando, por conseguinte, no óbice da Súmula 279 desse Supremo Tribunal Federal” (fl. 6, e-doc. 18).



    Argumenta “que, tratando-se o crime de tráfico de entorpecentes de crime de natureza permanente, o agente permanece em estado de flagrância enquanto durar a permanência, o que autoriza a entrada dos policiais no imóvel, sem mandado judicial, desde que presentes fundadas razões (justa causa) acerca da ocorrência de crime em momento anterior à invasão do domicílio” (fl. 8, e-doc. 18).



    Narra “que policiais militares realizavam patrulhamento em uma comunidade quando viram um indivíduo se evadir ao notar a presença da guarnição. Passaram, então, a persegui-lo e procurá-lo em vielas até que depararam com um portão aberto que dava acesso a um imóvel dentro do qual havia três casas separadas apenas por paredes. Desconfiados de que o suspeito poderia haver se escondido no local, entraram no referido imóvel e foram até uma das casas, onde visualizaram, pela porta entreaberta, um tijolo de maconha em cima da pia. A partir desse momento, os agentes teriam, com autorização da moradora, companheira do Recorrido, realizado buscas e encontrado mais drogas, o que motivou a extensão da diligência na casa ao lado, onde também autorizados pelo morador, encontraram mais entorpecentes” (fl. 8, e-doc. 18).



    Assinala que “foi apreendido com Sérgio Murilo Ferreira Santos 26,9kg (vinte e seis quilogramas e novecentos gramas de maconha, acondicionados em 34 (trinta e quatro) tijolos; 60,6g (sessenta gramas e seis decigramas) de maconha, acondicionados em 119 (cento e dezenove) porções individuais; e 127,5g (cento e vinte e sete gramas e cinco decigramas) de cocaína, acondicionadas em 679 (seiscentos e setenta e nove) pinos plásticos contendo a droga em pó, 110 (cento e dez) papelotes contendo a droga em pó, e uma pedra de ‘crack’. Ademais, foi apreendido com David Alisson Souza Amorim 772,5g (setecentos e setenta e dois gramas e cinco decigramas) de maconha. Veja-se que houve fundadas razões para justificar o ingresso dos policiais na residência do recorrido, eis que fundada em notícia de crime permanente” (fl. 8, e-doc. 18).



    Assevera “justificado o ingresso na residência e legítima a colheita das provas ali descobertas, pois válida a abordagem policial, que motivou o ingresso domiciliar, que foi precedida de informação prévia de que os recorridos armazenavam drogas no local e pela visualização, antes do ingresso domiciliar de um tijolo de maconha em cima da pia” (fl. 8, e-doc. 18).



    Sustenta que “houve fundadas razões para o ingresso no domicílio (CPP, art. 240, § 1º), devidamente justificadas a posteriori, hábeis a indicar que no interior no sítio em que estava sendo praticada a traficância, em estado de flagrante delito, razão pela qual inexiste qualquer ilegalidade” (sic, fl. 10, e-doc. 18).



    Aponta “que o acórdão recorrido anulou provas obtidas mediante a lícita busca e apreensão domiciliar. Tal entendimento não encontrando amparo na jurisprudência desse STF relativo ao alcance do art. 5º, XI, da CF” (fl. 10, e-doc. 18).



    Pede “o regular processamento do feito para que, admitido o presente recurso extraordinário, seja ele encaminhado ao Supremo Tribunal para, ao final, ser conhecido e provido, reformando-se o acórdão recorrido” (fl. 11, e-doc. 18).



    3. Os recorridos, assistidos pela Defensoria Pública de São Paulo, apresentam contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 20).



    Defendem a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, porque “não [teria] logr[ado] êxito o Ministério Público Federal recorrente em demonstrar em que sentido a concessão de uma ordem de habeas corpus que garantiu a inviolabilidade do domicílio do paciente pode violar o artigo constitucional que justamente garante a inviolabilidade do mesmo” (fl. 5, e-doc. 20).



    Suscitam a falta de prequestionamento (fls. 6-7, e-doc. 20).



    Enfatizam a necessidade de “análise fático-probatória, do processo e da condenação, procedimento não permitido em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF” (fl. 7, e-doc. 20).



    Realçam que “o que fez o v. Acórdão do C. STJ foi analisar o habeas corpus nos seus aspectos formal e material, e decidir preservando o princípio da inviolabilidade do domicílio e reconhecendo a ilicitude do conjunto probatório decorrente do ingresso ilícito na moradia dos acusados, tudo em plena conformidade com o estampado no artigo 5º XI, LVI, da CF” (fl. 8, e-doc. 20).



    Pedem “a não admissão do Recurso Extraordinário interposto e, caso admitido, não seja conhecido por falta de prequestionamento e por necessidade de revolvimento fático-probatório. Por fim, se conhecido, que lhe seja negado provimento em virtude da ausência de qualquer contrariedade à Constituição Federal” (fl. 9, e-doc. 20).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. Tem-se no processo que o juízo da Vigésima Sétima Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP condenou os recorridos, David Alisson Amorim e Sérgio Murilo Ferreira Santos, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente), na Ação Penal n. 1512543-92.2019.8.26.0228/SP (e-doc. 4). Quanto ao ingresso dos policiais na residência dos recorridos, constou da sentença:



    “Consta da denúncia que os réus Sérgio Murilo e David Alisson são cunhados e vizinhos, residindo em dois imóveis existentes em um mesmo terreno em que há três casas construídas, separadas apenas por paredes de alvenaria. Além disso, ambos realizam o tráfico de drogas, pelo que os dois possuíam, em seus imóveis, entorpecentes. Ocorre que na data dos fatos policiais militares estavam em patrulhamento no ‘campinho’ da comunidade conhecida como ‘Ponta da Praia’ quando suspeitaram de um indivíduo que, ao vê-los, rapidamente adentrou em uma viela que desemboca na Rua Paulo Augusto Signore. Os policiais militares foram atrás desse indivíduo desconhecido, mas o perderam de vista na referida rua, sendo que, no número 77 da via os milicianos viram que no mesmo terreno haviam três casas simples, separadas apenas por paredes, e uma delas estava entreaberta. Suspeitando que o indivíduo que procuravam houvesse entrado no local, os policiais militares foram verificar o imóvel e avistaram, pela porta, um tijolo de maconha em cima da pia. Os policiais militares, então, adentraram na casa e foram recebidos pela testemunha Victoria, que disse morar no local, e negou que alguém houvesse acabado de ingressar no imóvel. Com relação ao tijolo de maconha sobre a pia, a testemunha alegou que pertencia a seu marido – o acusado Sérgio Murilo, que não se encontrava no imóvel no momento dos fatos – e indicou onde havia mais entorpecentes, embaixo da cama e em uma sapateira, totalizando a apreensão de trinta e quatro) tijolos de maconha, cento e dezenove porções individuais de maconha, seiscentos e setenta e nove pinos plásticos contendo cocaína em pó, 110 cento e dez papelotes contendo cocaína em pó, e uma pedra de ‘crack’. Foi encontrada, ainda, uma balança de precisão. Os policiais, então, se dirigiram para o imóvel vizinho, que também estava com a porta entreaberta, e foram atendidos pelo réu David Alisson, que confirmou que o morador da casa ao lado era seu cunhado, e inquirido sobre a existência de drogas no seu imóvel respondeu que havia apenas uma trouxinha de maconha na geladeira, e após David Alisson franquear a revista, referida trouxinha de maconha foi encontrada no local indicado. Porém, os policiais acharam, ainda, um saco de ‘eppendorfs’ vazios em uma cômoda ao lado da televisão, e indagaram o acusado David Alisson sobre tais objetos, tendo ele respondido que pertenciam ao seu cunhado Sérgio Murilo. No interior do fogão da residência, dentro de um saco preto no qual havia uma sacola de pano, os policiais acharam um tijolo de maconha envolvido em fita amarela e uma faca embrulhados em uma blusa vermelha, estando o tijolo já sem uma pequena porção. O réu David Alisson declarou que desconhecia a existência de tal tijolo de maconha, mas disse que a blusa vermelha que o envolvia pertencia à sua esposa Mariana – que, ao chegar ao local, confirmou ser sua a blusa vermelha, afirmando que a droga pertencia ao acusado David Alisson. Diante disso David Alisson, as testemunhas Victoria e Mariana, e as drogas e demais objetos, foram levados para a delegacia de polícia. Na delegacia de polícia a testemunha Mariana confirmou que a blusa vermelha lhe pertence, mas afirmou que o tijolo de maconha encontrado embrulhado nesta não é seu, nem de seu marido, acreditando pertencer a seu irmão Sérgio Murilo (fls. 19). Já a testemunha Victoria – que foi indiciada pela Autoridade Policial, e interrogada – declarou que na data dos fatos dormia em casa quando foi surpreendida pelos policiais militares em sua residência, sendo que sabia que embaixo da cama haviam drogas, que pertencem a seu companheiro Sérgio Murilo, desconhecendo os demais entorpecentes achados na casa, e que apesar de brigada com ele, continua morando com ele por não ter outro lugar para ir com seu filho, de um ano e quatro meses (fls. 07). O réu David Alisson declarou que foi acordado na manhã dos fatos, por volta de 09 horas, pelos policiais militares, querendo saber se havia drogas no imóvel, e respondeu ter apenas uma porção de maconha na geladeira. Afirmou que os ‘eppendorfs’ vazios achados na sua casa são de seu cunhado Sérgio Murilo. Negou que houvesse um tijolo de maconha em seu fogão, afirmando que tal droga foi plantada pelos milicianos, sendo certo que a blusa e o pano nos quais o tijolo de maconha estavam envolvidos não pertencem nem a ele nem à sua companheira (fls. 13). Ofertada denúncia, foi determinada a notificação dos réus para ofertar defesa preliminar e, com a juntada destas, houve recebimento da denúncia, determinação de citação dos acusados e designação de audiência una. Na instrução do feito foram ouvidas quatro testemunhas comuns os réus foram interrogados. Laudo de exame químico toxicológico foi juntado a fls. 211/214 e boletim de ocorrência da Polícia Militar foi juntado a fls. 215/229. A pedido do Ministério Público foram juntadas cópias do processo 1504215-76.2019.8.26.0228, da 19ª Vara Criminal. É o relato do necessário. NO MÉRITO, a ação penal deve ser julgada procedente. Com efeito, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, Boletim de Ocorrência, auto de exibição e apreensão e laudos de constatação e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 211/214, que comprovam que as substâncias apreendidas eram maconha e cocaína. Da mesma forma, diante do conjunto probatório coligido, restou comprovada a autoria delitiva. Senão, vejamos: O policial militar Tenente Nicácio declarou na data dos fatos estavam em patrulhamento em uma comunidade conhecida como Ponta da Praia quando viram um indivíduo que se evadiu ao vê-los e, suspeitando de algo, foram atrás dele, até que ele desapareceu em uma viela. começaram a vistoriar as casas em volta viram a residência com o portão semiaberta há uma espécie de vila, um terreno com várias casas, ou uma casa dividida em três porta semiaberta viram um tijolo de maconha em cima da pia de fora já dava para ver bateram na porta e foram atendidos pela testemunha Vitória ela negou que houvesse entrado alguém na casa. Perguntaram do tijolo de maconha disse que pertencia à seu marido Sérgio que não estava lá. Ela mostrou onde havia mais drogas. Perguntaram da casa do lado, ele disse que era de familiares, e que lá estava o réu David. Ele foi chamado, disse que não vira ninguém entrar na casa. Perguntaram de drogas, e o réu David disse que havia uma porção na geladeira. Foram lá e acharam. Ele disse que não havia mais drogas, mas seu parceiro achou uma sacola com eppendorfs vazios. Ele disse que tais pinos eram do réu Sérgio. Continuando a revista, seu parceiro achou um tijolo de maconha escondido no fogão, embrulhado em uma blusa. O réu disse que a blusa era da esposa, mas que desconhecia o tijolo de maconha. Pouco depois a esposa do réu David chegou e disse que a blusa era dela, e que a droga era do acusado. Na primeira casa havia na despensa mais de trinta tijolos de maconha, que foi mostrado pela testemunha Vitória. Embaixo da cama a testemunha mostrou mais entorpecentes, crack e cocaína, eppendorfs vazios e balança de precisão. Ela disse que era tudo do marido dela, o réu Sérgio. Havia uma certa quantia em dinheiro que a testemunha Vitoria disse que era do marido da venda de drogas. Ela disse que sabia que o marido vendia drogas até pelo cheiro do entorpecente. Na segunda casa a porção na geladeira era maconha, e o tijolo de maconha estava dentro do forno. O réu David disse que não sabia dessa droga. Como dito, a esposa chegou depois, e confirmou que a blusa que envolvia as drogas era dela, e que as drogas eram de seu marido. O marido da primeira casa nem apareceu. Não entraram na terceira casa, porque saiu uma senhora que disse que era mãe de Sérgio, e não viram necessidade de entrar na casa dela. Ela não acompanhou as buscas, que foram acompanhadas apenas pelo réu David e pela testemunha Victoria. (…) Na primeira casa a porta estava entreaberta, uns dez ou quinze centímetros, mas mesmo assim bateram. Ela autorizou a entrada no imóvel, e mostrou o restante dos entorpecentes. (…) O réu Sérgio admitiu que tinha guardadas as drogas mencionadas na denúncia Afirma que os policiais invadiram sua residência, sem mandado nem nada. Não estava lá quando dos fatos, ficou sabendo porque tem câmeras na rua e os vizinhos falaram. No dia dos fatos havia saído para a rua cedo, como estava usando muita drogas, havia se comprometido com os donos da favela de guardar entorpecentes em sua casa, para não ser morto por conta de sua dívida de drogas. Sua esposa não tinha ciência de que as drogas se encontravam na sua casa. Devia cinco mil reais para os traficantes, que o estavam pressionando. Sua esposa, sua irmã, seu cunhado – o corréu – e sua mãe nada tem a ver com isso (…) É mentira que a porta estivesse entreaberta, e que houvesse drogas em cima da pia, eles invadiram sua casa, quebraram o cadeado. Eles pegaram um tijolo da sua casa e plantaram na casa de seu irmão. Ele pegou uma blusa do varal e embrulhou no tijolo, e pôs no fogão da casa do seu cunhado. Foi sua mãe quem lhe contou isso (…) As drogas eram de Japonês da comunidade, que pode ser encontrado próximo da Praça da Vila Dalva. Não sabe o nome e endereço de Japonês. (…) O réu David Alisson negou a prática delitiva. Afirmou estar sendo incriminado. Estava há um mês na rua, porque foi condenado por tráfico de drogas, e estava esperando sua carteirinha para assinar. Por volta de 21 horas os policiais invadiram sua residência, disseram que a casa havia caído, e que havia drogas no local. como é usuário de maconha, possuía uma porção de maconha (…) Desse modo, restou a palavra dos policiais contra a palavra dos réus, sendo certo que não vislumbro motivos para crer que os policiais militares teriam ‘plantado’ as drogas na casa de David Alisson e, assim fazendo, não apenas incorressem em crime como realizassem verdadeira encenação, abrindo um tijolo de maconha encontrado na casa de Sérgio Murilo, neste colocando uma faca, cortando um pedaço e ido buscar uma blusa da esposa do réu David Alisson para embrulhar o entorpecente, não havendo motivos para que assim agissem. Saliente-se que os policiais foram firmes em narrar como se deram os fatos, não se podendo admitir que eles, que não conheciam o ré David Alisson antes dos fatos, e apenas porque ele tem condenações anteriores, e não encontrassem Sérgio Murilo, resolvessem cometer crime e incrimina-lo. Saliente-se que não há qualquer impedimento ou suspeição, a priori, no depoimento de policiais, sendo certo que a alegação de má conduta dos agentes policiais deve vir amparada em algum elemento de prova. Nesse sentido já entenderam os Tribunais Pátrios: (…) Assim, devidamente comprovado que tanto Sérgio Murilo como David Alisson tinham entorpecentes em suas residências, o primeiro em maior quantidade, e o segundo um tijolo de maconha. E, por tudo o que foi apurado, e dada a quantidade e diversidade dos entorpecentes, comprovado ainda que estes se destinavam a entrega a terceiros. Ante o exposto, requeiro a CONDENAÇÃO dos réus nos termos da denúncia” (fls. 3-11, e-doc. 4).



    6. Interposta apelação criminal pela defesa e pela acusação, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a alegação de ilicitude das provas, nestes termos:



    “De início, afasto a alegação de atipicidade das condutas, diante da suposta ilegalidade da prova.



    O Col. Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa,situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).



    Na hipótese dos autos, os policiais tomaram a atitude excepcional após desconfiarem que um indivíduo suspeito teria adentrado uma das residências, ocasião em que, autorizados pela moradora, companheira do acusado Sérgio, realizaram vistoria no imóvel, onde encontraram expressiva quantidade de variados entorpecentes e diversos petrechos. Em seguida, rumaram à moradia vizinha, oportunidade em que novamente foram autorizados pelo morador, nesse caso o corréu David, tendo sido apreendidas outras diversas porções de maconha, além de eppendorfs vazios (vide gravações armazenadas nos autos: Daniel 1’10’’ e 2’21’’; Nicacio 3’29’’ e 11’34’’).



    Consigno, a propósito, que as assertivas trazidas pelos policiais não podem ser desprezadas somente porque eles são funcionários incumbidos da segurança pública (CF, art. 144), ou porque participaram da diligência que levou à prisão dos réus, especialmente quando os termos das inquirições revelam serem pessoas idôneas e insuspeitas (HC nº. 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).



    Nem há qualquer circunstância que autorize suscitar, sequer, dúvidas quanto ao aproveitamento da prova testemunhal, sendo, portanto, tais depoimentos válidos como meio de prova.



    Tais narrativas, aliás, não foram contrariadas pelos demais elementos probatórios, pois a alegação formulada pelos irrogados, apenas em Juízo, de que os agentes públicos supostamente teriam ingressado em suas moradias sem consentimento, não foi demonstrada. 



    Importante destacar que as testemunhas Victoria e Mariana, que participaram da abordagem realizada na data dos fatos, optaram por não prestar depoimento em juízo, cf. Lhes autoriza o artigo 206 do Cód. de Processo Penal (gravações armazenadas nos autos).



    E, na Delegacia, Victoria nada alegou a respeito da suposta violação de domicílio, confirmando apenas a apreensão das substâncias proscritas em sua moradia, sob a alegação de que pertenciam ao companheiro (cf. fl. 15). Cumpre ainda destacar que, apesar de o irrogado Sérgio ter afirmado, em seu interrogatório judicial, ter sido avisado por vizinhos ou pela mãe acerca das supostas ilegalidades praticadas pelos policiais, não apresentou qualquer elemento probatório a respeito, limitando-se a Dra. Defensora Pública a arrolar as mesmas testemunhas de acusação (cf. fl. 176), pois, pese tenha ressalvado a possibilidade de eventual substituição ou complementação do rol, tal circunstância jamais ocorreu. 



    A propósito de caso assemelhado, o Col. Pretório Excelso reconheceu a justa causa necessária para adoção daquela medida, confira-se o ARE 1131415 AgR/SP, j. 7.8.2018, no qual consta que o v. acórdão recorrido, proveniente desta E. Corte Estadual, assim predicou: ‘(...) O ingresso na residência nessas circunstâncias é autorizado pela própria ordem constitucional, que relativiza a garantia da inviolabilidade na hipótese de flagrante delito, conferindo legitimidade a atuação dos agentes públicos diante da existência de crime permanente, no caso, o tráfico de drogas na conduta de ‘guardar’ (...)’ (‘verbis’). Seguindo a mesma intelecção, o E. Superior Tribunal de Justiça recentemente enfrentou a questão em feito análogo, a saber: 



    ‘(...) o ingresso regular em domicílio alheio depende,para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. (...) os autos informam que o ingresso foi consentido pelo réu, retirando do fato qualquer mácula capaz de ensejar o reconhecimento de nulidade do procedimento policial. Desse modo, não há que se falarem violação de domicílio ou em encontro fortuito de evidências de prática criminosa no caso em comento, dadas as circunstâncias que envolvem o caso.’ (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 505.629 BA, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,j. em 5.12.2019, grifos nossos). 



    Outrossim, a tese sustentada pela Defesa de suposta ofensa à garantia da não autoincriminação, por não terem os agentes policiais alertado o réu David acerca de seus direitos, também não tem como prosperar. 



    Ora, não se tem notícia nos autos acerca de eventual constrangimento que pudesse ter ocorrido durante a abordagem policial, principalmente em se considerando que o irrogado, em nenhuma das oportunidades em que foi ouvido, sinalizou nesse sentido.



    Nem se desconhece que a jurisprudência da E. Corte Superior ‘pacificou o entendimento de que a inobservância da regra de informação quanto ao direito ao silêncio gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende da comprovação do prejuízo’ (RHC 95.963/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,Quinta Turma, j. Em 16.5.2019).



    E, no mesmo julgado, também ficou consignado que ‘eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal’ ('verbis').



    Legítima a atuação policial, a aventada atipicidade da conduta merece ser rechaçada.



    Passo, pois, à análise da autoria e materialidade” (fls. 9-16, e-doc. 7 – grifos nossos).



    A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 9).



    7. Em 29.8.2022, no Habeas Corpus n. 596.705/SP, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, concedeu a ordem, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por invasão de domicílio e absolver os recorridos. Tem-se na decisão monocrática:



    “I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental



    O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas – de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 –, cujo caráter permanente autorizaria, segundo antiga linha de pensamento, o ingresso domiciliar.



    Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados’ (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).



    A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do CPP –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.



    Embora a jurisprudência haja caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente – de que é exemplo o tráfico de drogas –, propus, ao julgar o REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), que o entendimento fosse aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se pudesse perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável.



    Na ocasião, esta colenda Sexta Turma decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, v