Tribunal: STF
Processo: RE 1421943
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE INFRAÇÕES FISCAIS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA SUJEITA A REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE O ICMS. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NA ENTRADA DA MERCADORIA. LEI ESTADUAL N. 26.657/1996. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.  



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ICMS. OPERAÇÃO DE REMESSA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL. DESINFLUÊNCIA AO DESLINDE DO FEITO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (‘PARA FRENTE’). ANTECIPAÇÃO DO ICMS DEVIDO NAS OPERAÇÕES INTERNAS QUE ESTÃO POR VIR (FATO GERADOR PRESUMIDO) NO TERRITÓRIO DO ESTADO, ENTE INSTITUIDOR DO TRIBUTO. HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. SENTENÇA QUE SE REFORMA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. 1. ‘O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo. § 1º Na hipótese do inciso VI do art. 21, o contribuinte substituto deverá comprovar o pagamento, na entrada do território fluminense, do imposto relativo às operações subsequentes com mercadorias listadas no Anexo Único.’ (Art. 39, Lei estadual nº 2.657/96); 2. ‘A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subsequentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária: VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subsequentes.’ (Art. 21, Lei estadual nº 2.657/96); 3. Na hipótese dos autos, a discussão passa ao largo da discussão acerca da inexistência de operação mercantil, em se tratando de transferência de mercadorias do mesmo estabelecimento; 4. O regime de substituição tributária, in casu, progressivo, impõe que o ICMS seja recolhido no momento da entrada da mercadoria no Estado, figurando o destinatário como contribuinte substituto tributário das operações futuras a serem realizadas no âmbito deste ente federativo, inexistindo, portanto, ilegalidade nos Autos de Infração; 5. Provimento do recurso” (fls. 1-2, e-doc. 7).  



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 10).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o Tema 1.099 da repercussão geral. 



    Sustenta que “a Fiscalização do Estado do Rio de Janeiro lavrou dez autos de infração contra a Recorrente, ‘por deixar de recolher, na condição de substituto tributário, o ICMS relativo a aquisição e/ou recebimento de mercadorias provenientes de outra unidade da federação, sujeitas ao regime de substituição tributária’” (fl. 1, e-doc. 12).



    Argumenta que “todas as operações objeto da exigência de ICMS substituição tributária, na entrada no território fluminense, decorrem de transferências de mercadorias originadas de estabelecimentos da própria empresa, localizados em Minas Gerais e Goiás que transferiam mercadorias para o estabelecimento atacadista (CD) localizado no Rio de Janeiro” (fl. 1, e-doc. 12).



    Salienta que “a Recorrente, quando da venda destes produtos a terceiros, promoveu o destaque e recolhimento do ICMS próprio, assim como do ICMS Substituição Tributária” (fl. 2, e-doc. 12).



    Assevera que “o acórdão de origem negou aplicação ao Tema de Repercussão Geral 1.099 do Supremo Tribunal Federal, impondo-se, por conseguinte, o provimento deste Recurso Extraordinário” (fl. 3, e-doc. 12).



    Pondera que, “considerando que todas as entradas no estabelecimento fluminense da Recorrente decorrem de transferência, ou seja, mero deslocamento, não se recolheu o ICMS/ST na entrada, mas sim quando da saída (venda) dos produtos destinados a terceiros” (fl. 4, e-doc. 12).



    Ressalta que “o art. 23, inciso IV, 2º da Lei Estadual n. 26.657/96, citado pela decisão recorrida, determina textualmente o recolhimento do ICMS/ST, ‘em se tratando de operações interestaduais, na entrada da mercadoria ou bem no território fluminense’” (fl. 4, e-doc. 12).



    Observa que “o fato gerador do ICMS/ST exigido pelo Estado do Rio de Janeiro é a entrada no seu território de mercadoria originada de operações interestaduais, inexistindo previsão de recolhimento quando a entrada decorre de mero deslocamento físico dos produtos entre estabelecimentos da mesma empresa” (fl. 4, e-doc. 12).



    Enfatiza que “o Tema 1.099 deixa claro que ‘não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’” (fl. 5, e-doc. 12).



    Salienta ser "fato que não está sendo exigido o ICMS sobre a transferência em si, mas o ICMS/ST no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento da Recorrente. (...) tal imposto somente é cabível quando o produto seja recebido em uma operação interestadual” (fl. 5, e-doc. 12).



    Pede seja “dado provimento ao Recurso Extraordinário para reformar o acórdão de origem, com vistas a restabelecer a sentença, anulando, por conseguinte, os créditos tributários combatidos” (fl. 6, e-doc. 12).



    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 3.3.2021 (fls. 9-13, e-doc. 13).



    4. Em 17.3.2021, o recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 14).



    Contra essa decisão, a recorrente interpôs agravo ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 16).



    5. Em 1º.6.2022, o Ministro Luiz Fux, Presidente, determinou a devolução dos autos à origem para aplicação dos Temas ns. 456 e 1.099 da sistemática da repercussão geral (e-doc. 21). 



    6. Em novo juízo de admissibilidade, o Terceiro Vice-Presidente determinou “o retorno dos autos à Câmara de origem para eventual exercício do juízo de retratação à luz dos Temas nº 456 e 1099 do STF” (fl. 3, e-doc. 41).



    7. Em juízo de retratação, a Câmara de origem manteve o acórdão anterior:



    “APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REMESSA DOS AUTOS PELA TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA PARA ANÁLISE SOBRE O CABIMENTO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, VISLUMBRANDO APARENTE DIVERGÊNCIA ENTRE O QUE FICOU ASSENTADO NOS TEMAS NS. 456 E 1.099 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, E O V. ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE ICMS DEVIDO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES. CONTRIBUINTE SUBSTITUTO QUE PROMOVE A RETENÇÃO E EFETUA O PAGAMENTO DO IMPOSTO RELATIVO A TODA CADEIA DE CIRCULAÇÃO DO PRODUTO. DESINFLUÊNCIA DA DESTINAÇÃO, A AFASTAR A SUBSUNÇÃO AO TEMA VINCULANTE N. 1.099, STF. TEMA N. 456 QUE TRATA DE HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA RETRATADA NOS AUTOS, E QUE DIZ COM O INGRESSO DE MERCADORIAS PARA HIPÓTESES EM QUE NÃO HAJA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.’ (Tema nº 456, STF); 



2. ‘Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.’ (Tema 1.099, STF); 



3. ‘O imposto é pago na forma e no prazo fixados pelo Poder Executivo. § 1º Na hipótese dos incisos VI do art. 21, o contribuinte substituto deverá comprovar o pagamento, na entrada do território fluminense, do imposto relativo às operações subsequentes com mercadorias listadas no Anexo Único.’ (Art. 39, Lei Estadual nº 2.657/96); 



4. Cuidam os autos de hipótese de incidência de ICMS em operações realizadas sob o regime de Substituição Tributária, em que desinfluente a destinação da mercadoria, a afastar a orientação contida nos julgados vinculativos; 



5. Situação em que o pagamento realizado ao Fisco tem validade para toda a cadeia de circulação do produto, e o primeiro da cadeia, o contribuinte substituto, é o responsável pelo recolhimento, não havendo nova tributação nas demais vendas; 



6. Manutenção do julgado” (fls. 1-2, e-doc. 43). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.  



    8. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    9. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 1.099 da repercussão geral.



    No Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tema 1.099, discutiu-se sobre a incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.



    Na espécie vertente, o Tribunal de origem concluiu que, “o que se está a tributar são as operações subsequentes, em que o contribuinte substituto é aquele que promove a retenção e efetua o pagamento do imposto relativo às saídas subsequentes com a mercadoria. A conhecida substituição tributária progressiva (‘para frente’)” (fl. 4, e-doc. 7).



    10. No acórdão recorrido, o Tribunal de origem assentou:



    “Trata-se, mesmo, de uma tributação antecipada ou diferida, que imputa a obrigação de recolhimento a um terceiro. Ou seja, operação que leva à incidência da norma de substituição tributária é aquela praticada pelo substituto (em seu aspecto material), e não pelo substituído. Tudo conforme disposto na Lei Estadual nº 26657/1996 (...).



    Confunde-se, contudo, em sua dinâmica de operacionalização, posto que não se trata de substituição tributária em operação interestadual, mas de antecipação do ICMS devido nas operações internas que estão por vir (fato gerador presumido) no território do Estado, ente instituidor do tributo.



    (...) É dizer, o destinatário, este sim é o contribuinte substituto, nos termos dos artigos 21; e 23, inciso IV, item 2 da lei estadual em comento” (fls. 4-5, e-doc. 7).



    Para rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional local aplicável ao processo (Lei estadual n. 26.657/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINARIO COM AGRAVO. ICMS. MOMENTO DE RECOLHIMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. LEI ESTADUAL Nº 6.374/1999. SÚMULA 280/STF. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber: a Lei Complementar nº 123/2006, a Lei estadual nº 6.374/1989 e o RICMS, bem como o acervo probatório dos autos. Providência essa vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional e do reexame de provas. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.363.513-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI 6.374/1989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Conforme a Súmula 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional local. III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites legais. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015)” (ARE n. 1.328.098-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.4.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.347.216-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.2.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    11. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 7 de março de 2023.  



    Ministra CÁRMEN LÚCIA



    Relatora