Tribunal: STF
Processo: HC 232229
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-16
Data de publicação: 2023-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 848.735/SP (e-doc. 5).  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos e 3 meses de reclusão, e ao pagamento de 625 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e a 3 anos de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, como incurso no art. 35 do mesmo Diploma legal (associação para o tráfico). O Juízo sentenciante determinou que a pena fosse cumprida em regime inicial fechado (e-doc. 3, p. 19). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação formalizada pela defesa, absolvendo o paciente e o corréu da prática do crime de associação criminosa, sendo fixada a pena pelo delito de tráfico de drogas em 6 anos e 3 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 625 dias-multa (e-doc. 4, p. 24). Contra o acórdão, formalizou-se o mencionado writ no Superior Tribunal de Justiça. 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado. Diz ter sido considerada apenas a gravidade em abstrato do delito. Argumenta ser cabível o regime inicial semiaberto, considerada a pena aplicada — inferior a 8 anos — e o fato de o paciente ser primário.  



    5. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação de regime menos grave. 



    É o relatório.



     Decido.  



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



     



    9. No caso vertente, O Tribunal de Justiça, ao apreciar o mérito da apelação formalizada pela defesa, manteve o regime inicial fechado pelos seguintes argumentos: 



    “Isto posto, infere-se que, quanto ao Réu Luiz Ricardo, o MM. Juízo a quo reputou presentes circunstâncias judiciais desabonadoras, consistentes na quantidade e natureza dos entorpecentes e reprovabilidade da conduta (troca de drogas por veículos, a demonstrar a sofisticação quanto à prática da infração penal), de sorte que suas penas foram acrescidas de metade, resultando em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. (...)



    A propósito, a consideração de tamanha quantidade de produtos, tanto na primeira quanto na terceira fases, não resulta em dupla punição pelo mesmo fato. (...)



    Quanto ao regime, adotou-se o fechado, o qual merece subsistir, pelas penas marcadas e diante da habitualidade do tráfico, a desautorizar a adoção de regime mais ameno, o qual não cumpriria a prevenção e repreensão da conduta.” (e-doc. 4, p. 20-21).



    10. À vista dos fundamentos lançados pelas instâncias ordinárias, o Ministro Relator, no Superior Tribunal de Justiça, afirmou a inexistência de constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante o alto grau de reprovabilidade da conduta delitiva e a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. Vejamos trecho pertinente: 



    “O Tribunal local, por sua vez, embora tenha absolvido o paciente do crime de associação para o tráfico, manteve o regime inicial fechado sob o argumento de que “merece subsistir, pelas penas marcadas e diante da habitualidade do tráfico, a desautorizar a adoção de regime mais ameno, o qual não cumpriria a prevenção e repreensão da conduta” (fl. 65, grifei). 



    Saliento, a propósito, que o Juízo singular ponderou, ao se manifestar sobre a gravidade concreta da conduta e determinar a pena-base, que (fl. 39): 



    As circunstâncias judiciais são negativas. A culpabilidade é intensa. As drogas localizadas e pertencentes à associação são maconha, cocaína e crack, sendo estas de grande potencial lesivo, devendo a pena ser sopesada com maior rigor. Além disso, foram encontrados quase 28 quilos de drogas, fato que aumenta a censurabilidade. Está demonstrado também que havia negociação de entorpecentes em larga escala, com troca de drogas por veículos, demonstrando sofisticação e reprovabilidade exacerbada. Por esses motivos, aumento a pena em 1/2, alcançando 07 anos e 06 meses de reclusão, e 750 dias-multa. 



    Tais elementos, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.” (e-doc. 5, p. 2; grifos nossos).



    11. Com efeito, as premissas observadas no ato apontado como coator estão em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte. A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta. Precedentes. 2. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. 3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acolhimento da tese defensiva – atendimento dos requisitos legais para a incidência da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – demandaria reexame do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. No contexto em que mencionada a quantidade de droga na primeira e terceira etapas da dosimetria da pena, não ocorre bis in idem quando, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, leva-se em conta todo o contexto delitivo, não se limitando o Juízo a fundamentar a negativa do benefício na gradação do entorpecente. 5. O regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 223.049-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/05/2023, p. 07/06/2023; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 200.971/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 26/10/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Processo Penal e Penal. Tentativa de homicídio qualificado. Fundamentação idônea para fixação do regime inicial fechado. Pena de 8 (oito) anos. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Viabilidade. Incabível reexame de prova em habeas corpus. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 195.510-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 191.855-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 23/11/2020, p. 30/11/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 212.478-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    12. Acrescente-se que este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021). 



    13. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator