Tribunal: STF
Processo: HC 222672
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO APELO NOBRE. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. SUPOSTA CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTENTE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA SENTENÇA CONDENATÓRIA E PLEITOS PELO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, INCISO I, E INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA C, AMBOS DO ESTATUTO REPRESSOR. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal. 2. O Tribunal de origem apresentou fundamentos suficientes para rejeitar os embargos de declaração opostos, sendo certo que a quaestio juris foi solucionada de maneira clara e coerente. 3. A contradição ensejadora dos declaratórios deve ser aquela verificada no decisum embargado, ou seja, aquela existente entre os fundamentos utilizados para embasá-lo e a sua conclusão, e não entre a fundamentação e a tese defendida pela parte. 4. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "[...] não ofende o princípio do juiz natural a designação de magistrados em regime de mutirão (penal, cível ou carcerário), no interesse objetivo da jurisdição, para atuar em feitos genericamente atribuídos e no objetivo da mais célere prestação jurisdicional. [...]" (HC n. 449.361/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019). 5. O Tribunal de origem concluiu que foram examinadas todas as provas amealhadas no processo, conduzindo à condenação pelo crime do art. 316 do Código Penal; bem como pela inexistência de nulidades supostamente decorrentes do uso inadequado e incabível da cópia de termos e trechos de sentença proferida em outro processo para a prolatada nestes autos. A inversão do julgado encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 6. Na hipótese, no tocante à valoração negativa dos vetores atinentes à culpabilidade, às circunstâncias e consequências do crime, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. 7. A Corte de origem, examinando o arcabouço de fatos e provas acostado aos autos, entendeu que estão presentes os elementos necessários à incidência da agravante do inciso I do art. 62 do Código Penal; e concluiu inexistirem fundamentos idôneos a justificar a aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea c, do CP. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 8. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 394.543/MG)



    Narra a impetrante que: i) o “paciente foi condenado a pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto e à perda do cargo público, pela suposta prática de crime previsto no artigo 316 do Código Penal”; ii) deve ser reconhecida nulidade no trâmite da ação penal originária por violação aos princípios do juiz natural e da identidade física do juiz; iii) também merece reforma a dosimetria da pena, pois as circunstâncias do crime que motivaram o agravamento da pena foram genéricas; iv) aplicou-se incorretamente a agravante prevista no artigo 62, I do CP e deixou-se de aplicar a atenuante prevista no artigo 65, III, “c”, do CP.



    À vista da disso, pugna pela concessão da ordem de modo a: a) “reconhecer a nulidade do processo por violação ao princípio do juiz natural e/ou ausência de motivação decorrente da utilização indevida do ‘copia e cola’”; b) “redimensionar a pena fixando-a no mínimo legal em razão da ausência de motivos idôneos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais (individualização da pena)”; c) “decotar a aplicação da agravante prevista no artigo 62, I do CP”; d) “aplicar a atenuante prevista no artigo 65, III, “c” do CP”.



    A PGR manifestou-se pelo indeferimento do recurso (eDOC.18). 



    É o relatório. Decido.



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto apenas no que tange a um dos argumentos articulados pelo impetrante, relacionado à dosimetria da pena aplicada. 



    2.1.Primeiramente, no que tange à alegação de nulidade, em razão de violação ao princípio do juiz natural e ausência de fundamentação individualizada na ação penal originária, tenho que a conclusão empreendida pelo ato coator não comporta reparo. 



    A consolidada jurisprudência deste STF compreende que a atuação de juízes em regime de mutirão constitui exceção hábil a mitigar a regra positivada no art. 132 do CPC/1973, de modo que não verifico ofensa, no caso concreto, ao princípio da identidade física do juiz. Nesse sentido confira-se:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Sentença condenatória proferida em regime de mutirão. Admissibilidade. Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF). Ofensa reflexa. Princípio da identidade física do juiz. Relativização. Precedentes. Inteligência do art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal e do art. 132 do Código de Processo Civil. Recurso não provido. 1. O Tribunal a quo, ao decidir a questão, se ateve ao exame da legislação infraconstitucional. Portanto, a transgressão ao art. 5º, LIII, da Constituição, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. 2. Verificar-se se o regime de mutirão se subsume ou não nas exceções previstas no art. 132 do Código de Processo Civil constitui típica questão infraconstitucional. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou que o princípio da identidade física do juiz, positivado no § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal, não é absoluto e comporta as exceções do art. 132 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente no processo penal por força do seu art. 3º (RHC nº 120.414/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 6/5/14). 4. O Supremo Tribunal Federal, HC nº 123.873/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 18/12/14, relativizou o princípio da identidade física e reputou legítima a possibilidade de se proferir sentença em regime de mutirão, ressaltando que, apenas diante das peculiaridades do caso, em que a prova acusatória se resumia à palavra da vítima, fez prevalecer a competência do juiz que presidiu a instrução. 5. Na espécie, diversamente, o Tribunal de Justiça destacou que a condenação do recorrente se amparou em robusta prova documental e testemunhal, o que não justifica, na esteira do precedente citado, a prevalência da competência do juiz que presidiu a instrução sobre a do juiz designado para o regime de mutirão, com base em ato normativo local, que prestigia a celeridade e a efetividade processual. 6. Agravo regimental não provido.”



    Do mesmo modo, tampouco visualizo a aventada nulidade na sentença condenatória por “utilização indevida e inadequada do “copia e cola” que resultou em uma decisão cuja conclusão (dispositivo) não encontra amparo no capítulo referente ao mérito (fundamentação), carecendo, portanto de “coerência lógico-jurídica” entre as partes integrantes do julgado, carente, portanto, de fundamentação adequada (art. 93, IX, da CF e art. 381, III do CPP)”. 



    Registro que a existência de efetivo prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, grifei). 



    Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada. Na mesma linha:



    “Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”



    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a alegação de nulidade de forma fundamentada, nos seguintes termos: 



    “Em análise dos autos é possível observar que o MM. Juiz que presidiu as audiências de instrução e julgamento realmente não é o mesmo que proferiu a r. sentença, a qual, diga-se de passagem, foi prolatada por Juiz de Direito em Cooperação durante o Programa de Apoio Emergencial ás Comarcas - PAE/TJMG (fls. 1206/1 229). 



    Contudo, a despeito de tal fato, não que se falar em ofensa ao princípio do juiz natural e da identidade física do juiz, já que a disposição contida no art. 399, §2 0 , do Código de Processo Penal, que prevê que "O juiz que presidiu a instrução deverá pro ferir a sentença", não deve ser interpretada de forma absoluta, comportando exceções, quando justificada a sua necessidade,haja vista que tais princípios não podem preponderar sobre os demais princípios constitucionais, sobretudo o da celeridade processual e o da duração razoável do processo. 



    [...]



    Por outro lado, sendo certo que, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo, seda nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", e que inexiste nos autos qualquer comprovação nesse sentido, limitandose a defesa a sustentar tal fato, sem acolhida a alegação de nulidade do processo. 



    Nesse contexto, restando devidamente justificada nos autos a prolação da sentença por Magistrado distinto daquele que presidiu a instrução criminal, bem como a ausência de comprovação de qualquer prejuízo às partes, imperiosa a rejeição da preliminar defensiva. Diante do exposto, rejeito a primeira preliminar” (eDOC. 05).



    Melhor detalhando, em sede de embargos de declaração, o TJMG consignou que “não se constata qualquer irregularidade na r. sentença, de forma a justificar a decretação de sua nulidade, eis que, ainda que ela apresente algumas semelhanças com a sentença proferida em outro processo, é possível constatar que ela encontra-se devidamente pautada e fundamentada nas particularidades do caso concreto e nas provas produzidas no presente feito”



    Na mesma toada, também o ato coator refutou a existência de nulidade no trâmite da ação penal originária, nos seguintes termos:



    “ (...) o Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do acervo fático-probatório acostado aos autos concluiu que, na hipótese, foram devidamente examinados todos os elementos probantes amealhados no processo, o que conduziu à condenação do Réu pelo crime preconizado no art. 316 do Código Penal e, assim, entendeu inexistentes os vícios alegados pela Defesa do Réu, afastando as pretensas nulidades que seriam decorrentes da utilização inadequada e incabível do expediente "copia cola" de termos e trechos de sentença proferida em outro processo para o édito condenatório prolatado nestes autos.



    Portanto, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (eDOC. 10, p. 1).



    O entendimento acima exarado, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”(RHC 122467, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03.06.2014, grifei) 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada.” (HC 103525, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03. 08.2010,grifei) 



    Assim, como bem consignado na decisão proferida pelo TJMG, e na linha dos precedentes exarados por esta Corte, aplicável ao ponto ora tratado o princípio da pas de nulitte sans grief, norteador do reconhecimento de nulidades na seara do processo penal (art. 563, CPP). 



    Com efeito, não tendo o impetrante deduzido em que medida a decretação de invalidação poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal, não há como reconhecer a ilegalidade invocada. 



    Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame. Consigno, ademais, que conclusão diversa somente poderia ser obtida mediante reexame do conjunto fático probatório, inviável na estreita via. 



    2.2. Já no que tange à dosimetria da pena aplicada, razão em parte assiste ao impetrante, ao vindicar a reforma da reprimenda. 



    Pretende com a presente impetração: a) seja a pena-base fixada no mínimo legal “em razão da ausência de motivos idôneos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais (individualização da pena)”; b) seja decotada a “agravante prevista no artigo 62, I do CP, pois a fundamentação do acórdão (apelação) contraria, expressamente, a conclusão exposta no dispositivo”; e c) incida a “atenuante prevista no artigo 65, III, “c” do CP, pois a fundamentação do acórdão (apelação) reconhece a existência de ordem ilegal de superior hierárquico.”



    Quanto à pena-base tenho que foram computadas como desfavoráveis, pelo Juiz de 1º grau, a culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, nos seguintes termos: 



    “Considero que a CULPABILIDADE do agente, como a intensidade do dolo, ultrapassa o normal à espécie. A forma com que o agente agia, em total descrédito com a instituição que representava, bem como considerando as peculiaridades da vítima (Presidente da Câmara Municipal), demonstram que a culpabilidade deve ser valorada negativamente. 



    O condenado se revela possuidor de BONS ANTECEDENTES. 



    Nada restou informado acerca da sua CONDUTA SOCIAL em família e na comunidade.



    Inexistem nos autos elementos suficientes à aferição da sua PERSONALIDADE. 



    O MOTIVO DO CRIME não ultrapassa aquele que já é punido pela própria tipicidade do delito, já que, para este réu, apenas a vantagem econômica era almejada.



    As CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME são desfavoráveis, eis que os autos apontaram que o réu, com os corréus, teve efetiva participação na montagem de verdadeira logística dentro e fora da delegacia, utilizando-se de informações do cargo para a prática delitiva, o que facilitaria a exigência da vantagem indevida, o que deve ser considerado em seu desfavor, pois indica a maneira de agir do agente que, sabendo das características da vítima, anuiu com a conduta criminosa para tornar intimidatória, ainda, mais a ação delitiva;



    As CONSEQUÊNCIAS DO CRIME também são graves e altamente reprováveis, tendo afetado frontalmente à Administração Pública a qual o réu se encontra funcionalmente vinculado, acarretado não só o prejuízo normal para o tipo, eis que o réu auferiu vantagem econômica indevida em face da vítima, mas também ultrapassando o contexto dos fatos imputados, eis que contribuiu para o comprometimento da confiabilidade, regularidade e idoneidade dos procedimentos investigativos criminais levados à cabo pelo acusado, podendo gerar, inclusive consequências processuais, como eventual nulidade de provas coletadas, revelando graves danos potenciais decorrentes da ação. O quê, de fato, gerou, tendo em vista o relaxamento de um flagrante supostamente ilegal. 



    Finalmente a VÍTIMA em nada contribuiu para a prática do delito.



    Necessário, portanto, estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, por haver três circunstâncias desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 40 dias-multa.”



    Em seguida, a Corte local manteve a exasperação referente às circunstâncias judiciais ora questionadas, ponderando o seguinte (eDOC 05):



    “Prosseguindo, no que se refere às penas-base aplicadas na r. sentença, é possível observar que elas não merecem qualquer retoque, eis que foram fixadas em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos e com os parâmetros elencados no art. 59 do Código Penal, sendo devidamente justificado pelo MM. Juiz a quo a sua aplicação um pouco acima do patamar mínimo em virtude da reprovável culpabilidade dos acusados, bem como dos graves motivos, circunstâncias e consequências do crime, cuja análise, diga-se de passagem, encontra-se pautada nas particularidades do caso concreto, não merecendo, portanto, ser desconstituída. 



    Prosseguindo, no que se refere às penas-base aplicadas na r. sentença, é possível observar que elas não merecem qualquer retoque, eis que foram fixadas em perfeita consonância com os elementos extraídos dos autos e com os parâmetros elencados no art. 59 do Código Penal, sendo devidamente justificado pelo MM. Juiz a quo a sua aplicação um pouco acima do patamar mínimo em virtude da reprovável culpabilidade dos acusados, bem como dos graves motivos, circunstâncias e consequências do crime, cuja análise, diga-se de passagem, encontra-se pautada nas particularidades do caso concreto, não merecendo, portanto, ser desconstituída.



    Ora, conforme se infere dos autos, a conduta dos réus mostrou-se se altamente reprovável, eis que, além de agirem em total descrédito com a instituição que representavam (Polícia Civil do Estado de Minas Gerais), não se olvidaram em praticar o crime em face de um vereador, que pleiteava a reeleição nas eleições municipais que se aproximavam, e era adversário político do acusado G.P.O., então Delegado de Polícia. 



    Além disso, restou demonstrado nos autos que o apelante G.P.O., além da vantagem econômica indevida, agiu motivado por interesse político, vez que apoiava candidato adversário da vitima, e valeu-se de sua superioridade hierárquica para arquitetar a exigência indevida, na qual contou com a efetiva participação dos corréus, sendo G.J.S., inclusive, o porta-voz da trama. 



    Ressalte-se, por outro lado, que muito embora o pagamento do dinheiro não tenha efetivamente se implementado, não se pode olvidar que o delito ‘contribuiu para o comprometimento da confiabilidade, regularidade e idoneidade dos procedimentos investigativos criminais levados a cabo pelo acusado, podendo gerar, inclusive consequências processuais, como eventual nulidade de provas coletadas, revelando graves danos potenciais decorrentes da ação. Inclusive, a ratificação de um flagrante supostamente ilegal, como mencionado na fundamentação, causa descrédito e acarretou o relaxamento da prisão” (eDOC. 05, p. 32).



    Ao observar tais trechos, compreendo que devidamente motivada está a exasperação da pena em razão da culpabilidade e consequências do crime. 



    Com efeito, a prática de conduta que, em contexto eleitoral, repercute negativamente não só em “total descrédito com a instituição que representavam (Polícia Civil do Estado de Minas Gerais)” como também na esfera da vítima, envolvida no contexto politico local, eis que a exigência indevida fora direcionada a um vereador e Presidente da Câmara Municipal, revela-se efetivamente mais reprovável e autoriza o reproche da pena na vetorial “culpabilidade”.



    Também as consequências do crime foram reputadas desfavoráveis de forma adequada, pois o atuar dos acusados, que chegaram a lavrar um flagrante ilegal, posteriormente relaxado “contribuiu para o comprometimento da confiabilidade, regularidade e idoneidade dos procedimentos investigativos criminais levados a cabo pelo acusado, podendo gerar, inclusive consequências processuais, como eventual nulidade de provas coletadas” circunstâncias que desbordam da conduta prevista no art. 316 do CP. 



    Tal entendimento é consentâneo com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte. A título meramente ilustrativo cito recente precedente, em que figurei como redator para acórdão, e que considerou, em caso análogo ao presente, ausência de ilegalidade no agravamento da pena em razão do cargo público pelo paciente exercido: 



    ‘HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. POLICIAL CIVIL. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada. 2. No crime de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, embora a condição de funcionário público integre o tipo penal, não configura bis in idem a elevação da pena na primeira fase da dosimetria quando, em razão da qualidade funcional ocupada pelo agente, exigir-se-ia dele maior grau de observância dos deveres e obrigações relacionados ao cargo que ocupa. 3. Tendo em vista a condição de policial civil do agente, “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ela exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio público, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos.” (RHC 132.657, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, Dje039). 4. Ordem denegada.” (HC 132990, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 22-06-2017 PUBLIC 23-06-2017)’ ” (grifei)



    Por outro lado, merece decote o incremento da pena em razão das circunstâncias do delito. Foram anotadas como circunstâncias do crime - “efetiva participação na montagem de verdadeira logística dentro e fora da delegacia, utilizando-se de informações do cargo para a prática delitiva” - Contudo, as inferências feitas a respeito da conduta do Paciente não extrapolam o próprio tipo penal pelo qual já está sendo condenado. 



    Ora, não tivesse tido “efetiva participação” no crime sequer denunciado seria e, do mesmo modo, a utilização do cargo para a consecução da vantagem ilícita é desdobramento usual do delito de concussão. 



    Posto isso, a fundamentação empregada pelas jurisdições antecedentes ao reputar como negativa as circunstâncias do crime confunde-se com a própria caracterização do tipo e por isso merece reforma.



 Em seguida, também merece reparo a incidência da agravante prevista no artigo 62, I do CP, a qual dispõe sobre o incremento da pena ao réu que: “ I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. 



 Nesse sentido, a sentença aduz: 



    “Ocorre que encontra-se presente a agravante do artigo 62, 1 do CP que prevê a incidência da circunstância para quem: ‘1 - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;’



    No caso dos autos, pelos elementos mencionados quando se verificou a autoria delitiva, tem-se que o condenado foi quem organizou a cooperação no delito narrado na denúncia que restaram comprovados nos autos, fazendo incidir tal agravante. 



    Nesse esteio, aumento a pena-base em 1/6, passando a fixá-la em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa.” (eDOC. 03)



 Entretanto, ao analisar a integralidade da sentença e do acórdão em sede de apelação, nota-se que a agravante em questão foi atribuída a todos os corréus, indistintamente, o que é incoerente, haja a vista a impossibilidade de todos que participaram do crime terem sido promotores, organizadores ou dirigentes da ação. 



    Além disso, a exasperação da pena, tal como formatada, viola o principio da individualização da pena, visto que não distingue devidamente os corréus e suas respectivas penas, à luz da proporção de seus atos. Como evidência disso, tem-se que considerações particulares sobre o réu G.P.O. , v.g., não se limitaram a influir em sua pena, mas atingiram a valoração atribuída aos demais réus. 



 À vista de tais considerações, e na linha da fundamentação exarada pelo TJMG, há de se manter a agravante do art. 62, I, do CP, tão somente ao corréu GENALSON “uma vez que o conjunto probatório colhido nos autos é taxativo em apontar que ele dirigiu a atividade dos corréus, determinando que estes efetuassem a prisão do ofendido, além de fixar o valor a ser extorquido e, posteriormente, reduzi-lo, sendo que, em virtude do não pagamento da referida quantia, procedeu à lavratura do Auto de Prisão em Flagrante em face da vítima, mesmo diante da ausência de qualquer estado de flagrância, conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo (fI. 53) e pela Corregedoria-Geral da Policia Civil nos autos do Processo Administrativo 172.10312012 (fls. 36111026)”  (eDOC.05, p.33). 



 Finalmente, no que concerne o pleito pela aplicação da atenuante prevista no artigo 65, III, “c”, do CP, o pronunciamento do Tribunal a quo está assim plasmado no acórdão proferido em sede de apelação e também quando da apreciação dos embargos declaratórios: 



    “a obediência hierárquica somente excluirá a culpabilidade quando a ordem emanada do superior hierárquico não for manifestamente ilegal, o que, nem de longe, é o caso dos autos, em que o Delegado de Polícia exigiu o pagamento de certa quantia em dinheiro para não proceder à prisão de uma pessoa que sequer se encontrava em situação de flagrância, motivo pelo qual o acusado possuía a obrigação de se opor a tal ordem.” (eDOC. 05)



     “não havendo que se cogitar, ademais, em aplicação da atenuante do ad. 65, inciso III, alínea 'c', do Código Penal, já que inexistem provas de que o delito foi cometido sob coação a que se podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou, ainda, sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima." (eDOC. 11)



 À respeito disso, o STJ atestou que “a Corte de origem entendeu, examinando o arcabouço de fatos e provas que foi acostado aos autos, que, na espécie, [...] bem como concluiu inexistirem fundamentos idôneos a justificar a aplicação da antes citada atenuante.” (eDOC. 10)



 O entendimento adotado no ato coator converge com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte. 



 Não tendo o ora impetrante indicado de forma precisa e por meio de prova direta que não foi a promessa de obtenção de vantagem ilícita, em comunhão com corréus, que o teria animado à prática delitiva, mas sim a suposta obediência a seu superior hierárquico não há como, em sede de habeas corpus, divergir da conclusão externada pelas instâncias anteriores. 



 Nesse contexto, como bem assentado pelo STJ, é consolidado