Tribunal: STF
Processo: ARE 1408247
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS: INCLUSÃO DO PIS/PASEP E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



     1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:  



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO STJ NO SENTIDO DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 69 –, PELA QUAL O ICMS NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (e-doc. 102, p. 5).



     2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. (e-doc. 131).



     3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 145, § 1º, 150, inc. I, 155, inc. II, da Constituição da República, pugnando pela reforma do acórdão recorrido. Discorre que impetrou mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo à declaração de apuração do ICMS com a exclusão das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins da sua base de cálculo. Requer o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária para a cobrança do ICMS com a inclusão do PIS/PASEP e da COFINS, com a restituição e/ou compensação dos tributos já recolhidos, com as correções e atualizações devidas com base em índices oficiais, observada a prescrição quinquenal. (e-doc. 141).  



     4. O Tribunal de origem entendeu pela inadmissibilidade do recurso extraordinário, “já que não se cuida de violação direta à norma constitucional, mas sim de ofensa reflexa decorrente da interpretação do Código Tributário Nacional e da Lei Estadual n.º 8.820/89.” (e-doc. 156, p. 2).



     É o relatório.  



     Decido.  



     5.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em dados fáticos-probatórios carreados aos autos, além da legislação infraconstitucional e local sobre a matéria. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “Como é sabido, o STF deliberou no RE 574706 em repercussão geral – TEMA 69 –, afirmando como tese jurídica o seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”



    Aqui é diferente, visto que se trata de definir situação inversa, isto é, se o PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS.



    O entendimento que vigora nesta Corte é pela integração, e nesse sentido peço vênia para transcrever voto do eminente Des. Newton Luís Medeiros Fabrício na Ap 5007308- 78.2021.8.21.0010-Eproc/RS, no qual consta massiva jurisprudência do STJ: 



 “No caso dos autos, a empresa impetrante postula que seja declarada inconstitucional a inclusão dos valores das contribuições sociais do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.  



   Sobre o ICMS, a Constituição Federal dispõe que: 



 ‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 



 (...)



 II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 



 (...)



 § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:



 (...)



 XII – cabe à lei complementar: 



 i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.’   



 A base de cálculo do tributo foi determinada por meio da edição da Lei Complementar nº 87/1996: 



 Art. 13. A base de cálculo do imposto é: 



 (...)



 § 1ºIntegra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:



 I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;



 II – o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; 



 b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.   



 Idêntica previsão consta do art. 10 da Lei Estadual nº 8.820/1989, que instituiu o ICMS no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul.  



   Desse modo, considerando que a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação e atentando-se aos precedentes firmados pelas Cortes Superiores, no sentido de que os valores relativos às contribuições estão inseridos no valor da operação mercantil, não possível reconhecer qualquer ilegalidade na conduta do Fisco Estadual.  



   Destaco que o valor relativo às contribuições sociais PIS e COFINS configura verdadeiro repasse econômico, de forma que, conforme bem alertou o Juízo  a quo, não se afasta a possibilidade de que o contribuinte de Direito repasse esse ônus financeiro ao contribuinte de fato: 



 ‘À vista disso, caso não queira assumir a consequência tributária de maior onerosidade do ICMS, basta a sujeito passivo assumir o ônus financeiro das referidas contribuições, isto é, não transferir o valor correspondente às contribuições aos consumidores, pois qualquer outra conclusão seria conferir à empresa “o melhor de dois mundos”. 



 Ainda, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS já foi enfrentada pelo STJ:



 ‘PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 



 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 



 2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1368174 MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 1º-6 2016; EDcl no REsp 1336985-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 13-5-2013. 



 3. Agravo interno a que se nega provimento. 



 (AgInt no REsp 1805599-SP, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, em 15-6-2021, DJe de 21- 6-2021). 



 TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 



 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 



 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1336985-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 13-5/-013; AgRg no AREsp 218210-RS, Relª Minª Diva Malerbi (Desembargadora Convocada do TRF 3ª Região), 2ª Turma, DJe de 17-12-2012). 



 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. 



 (EDcl no AgRg no REsp 1368174-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, em 19-5- 2016, DJe de 1º-6-2016)’.”



Nesses termos, voto por desprover.” (e-doc. 102, p. 2-3; grifos nossos).



     6. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário analisar a legislação local — Lei estadual nº 8.820, de 1989, do Rio Grande do Sul — e revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 280 e nº 279 da Súmula do STF:  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    E. 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”



    7. Nessa linha, destaco seguinte precedente do Pleno do Pretório Excelso:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO  PIS  E COFINS NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos nossos).



    8. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/02/2023, p. 23/02/2023; ARE nº 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2022, p. 21/11/2022; ARE nº 1.401.660/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2022, p. 26/09/2022; ARE nº 1.394.750/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; ARE 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022.



    Dispositivo  



    9. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e do enunciado nº 512 da Súmula do STF, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.  



    Brasília, 23 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator