Tribunal: STF
Processo: HC 224542
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Ordem concedida.



1. Hipótese de paciente primário, condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas, em quantidade plenamente compatível com o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



2. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. Ordem concedida.



 



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Messod Azulay Neto. 



2. A hipótese é de paciente condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; e à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, pelo delito do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98, em concurso material.



3. Considerando que o regime inicialmente fechado foi fixado pelas instâncias de origem com apoio na gravidade abstrata do delito, a autoridade impetrada concedeu a ordem para fixar o regime semiaberto. 



4. A parte impetrante sustenta a ilegalidade da dosimetria da pena no tocante à condenação do acionante pelo crime de tráfico de drogas. Para tanto, argumenta que, “para concluir-se que o agente se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa, exige-se, por óbvio, fundamentação razoável, assim entendida aquela em que há a indicação de elementos concretos de comprovação dessa circunstância.”



5. Com esses argumentos, sobretudo por se tratar de acusado primário e de bons antecedentes, surpreendido com reduzida quantidade de drogas, a defesa requer: (i) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; (ii) a fixação do regime inicial aberto e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



6. Decido.



7. O habeas corpus deve ser concedido.



8. Reconheço que a via processualmente restrita do HC não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 



    1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...]



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



9. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para tanto, reproduzo a seguinte passagem da sentença condenatória:



    [...] 



    Na terceira fase, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do Art. 33 da Lei de Drogas porque, apesar da primariedade técnica, as provas indicam que o acusado estava se dedicando a atividade criminosa, conforme documento de fls. 19 e confissão no sentido de que estava se valendo do tráfico como fonte de renda, em vez de ter optado pelo trabalho lícito. Aliás, sequer comprovou relação de emprego que justificasse a origem do dinheiro que possuía [...].



10. Nessas condições, em se tratando de paciente primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade relativamente reduzida de drogas (560 g de maconha e 52 g de cocaína), tenho por insuficientemente justificada a não aplicação da minorante do tráfico, nos termos dos reiterados pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque a mera referência a expressões com forte apego retórico e abstrato, divorciada da concretude da causa, não basta para justificar a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88. 



11. Sendo assim, à falta de fundamentação idônea, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



12. Ademais, o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



13. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, 



concedo a ordem para que o Juízo da origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. O Juízo deverá examinar, ainda, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 08 de fevereiro de 2023.



Ministro luís roberto barroso



Relator