Tribunal: STF
Processo: ARE 1464526
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
D E C I S Ã O



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, resumido na seguinte ementa (Doc. 43):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO CONSTATADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020).



    2. Inexistindo demonstração do dolo de apropriação, no acórdão recorrido, é inviável o restabelecimento da condenação.



    3. Agravo regimental desprovido. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrido foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de apropriação indébita tributária, em continuidade delitiva (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, c/c art. 71 do Código Penal). (Doc. 8)



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento ao apelo defensivo para substituir a pena de detenção por uma restritiva de direitos (Doc. 12).



    Alegando violação ao art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, ao art. 41 e 386, VI, do Código de Processo Penal, e ao aos arts. 1º, 21 e 168 do Código Penal, o recorrido interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal de origem (Doc. 23).



    Interposto o Agravo em Recurso Especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator, concedeu a ordem de Habeas Corpus, de ofício, para absolver JEAN RICARDO DOS SANTOS, na forma do art. 386, III, do CPP, porque não demonstrado o dolo de apropriação. (Doc. 37). Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público (Doc. 43).



    Os Embargos de Declaração opostos contra o referido acórdão foram rejeitados (Doc. 48)



    Inconformado, o Parquet interpõe o presente Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, no qual alega violação ao art. 2º e ao art. 5º, incisos II e XXXIX, da CF/88. (Doc. 50)



    Aduz que “o sujeito ativo do delito é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária e que deixa de recolher, no prazo fixado em lei, o valor do imposto cobrado do consumidor final (contribuinte de fato). Para configuração do delito, é necessário que a conduta seja dolosa, ou seja, que o agente tenha consciência, ainda que potencial, de não recolher o valor do tributo devido.” 



    Afirma que “Da leitura do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, infere-se que a norma não indica finalidade específica por parte do agente, bastando, portanto, a vontade de realizar a conduta descrita.” 



    Sustenta, ainda, que “diferentemente do aduzido pelo nobre Relator, não há falar em dolo específico de apropriação como nova condição para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. O elemento subjetivo exigido, em verdade, trata-se tão somente do dolo genérico do crime de apropriação indébita, ou seja, a consciência de deixar de repassar aos cofres públicos, no prazo legal, o valor do imposto cobrado de terceiro, apropriando-se de quantia que não lhe pertence.” 



    Requer, assim, o provimento do recurso, “para que seja restabelecido o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça catarinense.” 



    O Tribunal de origem inadmitiu o apelo extremo ao fundamento de que, “estando o acórdão recorrido na mesma direção da jurisprudência firmada pela Suprema Corte, é impossível a admissão desta insurgência.” (Doc. 54).



    No Agravo, o recorrente reitera os argumentos expostos no Recurso Extraordinário (Doc. 56).



    É o relatório.



    DECIDO.



    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Eis os fundamentos do recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 50): 



    Na hipótese, a questão discutida no presente recurso está relacionada à correta exegese dos arts. 2º e 5º, II e XXXIX, da CF. 



    A matéria possui relevância jurídica suficiente ao conhecimento do apelo extremo, uma vez que a compreensão firmada no julgamento do presente recurso extraordinário será aplicável a todos os processos que apuram a prática do crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, de modo que transcende os interesses individuais das partes. 



    Vale ponderar que a temática acerca do referido tipo penal foi analisada por esse colendo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC, oportunidade em que restou fixada a seguinte tese: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (grifo não original). 



    A orientação exposta no acórdão recorrido é resultado de uma interpretação equivocada da tese firmada pelo Plenário da Suprema Corte, já que, como se demonstrará adiante, o elemento subjetivo exigido é tão somente o dolo genérico do crime de apropriação indébita. 



    É incontornável que, mantido o entendimento conferido pela Quinta Turma do STJ, haverá grave violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. 



    Dessa forma, considerando que existem decisões proferidas pela Corte de Cidadania em ambos os sentidos, mostra-se imprescindível a apreciação do presente recurso para uniformizar, sob a ótica constitucional, a jurisprudência nacional. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    De todo modo, destaco o seguinte trecho do acórdão impugnado, ao manter a absolvição do recorrido da prática do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei 8.137/1990) (Doc. 37):



    No presente caso, o acórdão recorrido concluiu pela existência de dolo de apropriação a partir de um simples confronto entre o valor inadimplido e o capital social da empresa. Para não deixar dúvidas sobre a insubsistência do breve raciocínio feito pela Corte local, o transcrevo abaixo em sua integralidade (e-STJ, fl. 341): 



    "No tocante ao elemento subjetivo, tal requisito se vê suprido a partir do contraste entre a expressiva quantia devida ao fisco (R$ 209.492,80 - valor histórico) e o diminuto capital social da pessoa jurídica (R$ 50.000,00 - doc. 13 da ação penal)". 



    Trata-se de afirmação bastante simplista e que nada diz sobre a intenção do acusado; em outras palavras, da premissa "o capital social da empresa era menor do que o montante do tributo" não se extrai logicamente a conclusão de que "o réu agiu com dolo de apropriação". Para chegar a esse resultado, o Tribunal precisaria ter analisado as circunstâncias do caso concreto que dizem respeito à conduta do agravado, detalhando quais fatos por ele praticados (à luz das provas dos autos) demonstrariam a existência de um elemento subjetivo especial (o dolo de apropriação a que se refere o STF). 



    Isso, obviamente, não decorre de uma simples menção ao valor total do tributo e ao capital social da empresa. Não houve aqui nenhum tipo de aprofundamento nos fatos da causa, nas provas que corroborariam a hipótese acusatória a seu respeito ou nos específicos atos supostamente praticados pelo acusado. Tampouco se motivou, aliás, o porquê de os valores indicados à fl. 341 (e-STJ) sustentarem a conclusão quanto ao dolo específico. Em verdade, de tão genérica que foi a argumentação do aresto impugnado, qualquer outra quantia de tributo ou capital social poderia ser inserida no trecho acima transcrito sem nenhuma mudança substancial em seu resultado. 



    Inviável, assim, a manutenção da condenação do agravado, em contrariedade ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores. 



    Finalmente, destaco que, como expressamente consignou o STF, contumácia e dolo de apropriação são requisitos cumulativos, de modo que a referência à suposta reiteração delitiva feita no agravo regimental não é suficiente para condenar o acusado, pois permaneceria a falta de indicação, no aresto recorrido, quanto ao elemento subjetivo. 



    De se ver que a compreensão do Superior Tribunal de Justiça está em consonância com o entendimento firmado pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 18/12/2019). 



    Não bastasse, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). A propósito:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Apropriação indébita tributária. Art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. A discussão a respeito do elemento subjetivo especial (dolo específico) do tipo penal descrito no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990 possui inegável índole infraconstitucional e, no caso, para se perquirir a respeito da demonstração ou não desse tipo de dolo específico seria imprescindível o reexame dos aspectos fático-probatórios, vedado, todavia, nos termos da Súmula 279/STF. 6. Acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o decidido pelo Plenário desta Corte no RHC 163.334/SC. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1439102 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01/09/2023)



    No mesmo sentido: ARE 1449308 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 25/09/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de dezembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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