Tribunal: STF
Processo: ARE 1433611
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO Município de São Paulo Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de antecipação de tutela. Controvérsia relacionada à incidência de ISS sobre operação de factoring. Pretensão à reforma da sentença que julgou procedente a ação, afastando o valor referente à aquisição de direitos creditórios empresariais da base de cálculo do tributo. Inadmissibilidade. Atividade de natureza mista que engloba prestação de serviços (administração e assessoria de crédito) e compra de direitos creditórios. Não incidência do ISS sobre operações com direitos creditórios e eventuais lucros daí decorrentes (deságio ou fator de compra, que é a diferença entre o valor do título negociado e o valor pago na operação). Intermediação financeira de recursos que não se configura ‘serviço’ – Precedentes do STJ e desta Corte – 2015 – Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 12, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 156, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a controvérsia dos autos trata da compatibilidade entre o conceito constitucional de serviços e os itens 10.04 e 17.23 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/03. Aduz-se a possibilidade incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a comissão cobrada pela antecipação de créditos cedidos dentro do serviço de factoring. 



    Afirma-se que a Constituição Federal de 1988 atribui ao município a competência para a instituição do referido imposto e fixou sua incidência para os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II (serviços de telecomunicações e transportes interestadual e intermunicipal), definidos em lei complementar. 



     Argumenta-se que a incidência do aludido imposto atinge os serviços de qualquer natureza, compreendidas, nesse contexto, tanto as prestações de serviços, decorrentes do instituto “locação de serviços”, da forma como disciplinado no Direito Civil, mas também outras atividades, desde que não sujeitas a imposto federal ou estadual. 



    Assevera-se a incidência do ISS sobre as operações atinentes à aquisição de direitos creditórios (deságio), no caso do factoring – que se trata de cessão de direito creditório –, ao argumento de que a Suprema Corte já superou a dicotomia entre obrigações de dar ou fazer como critério para incidência desse imposto.



    Alega-se que, no serviço de factoring, a receita bruta inclui o deságio, considerado como base de cálculo do ISS, com o qual um título é adquirido pelo prestador do serviço.



    Sustenta-se que não se pode admitir a cisão da hipótese de incidência, ainda que englobe diversos elementos de fato, pois se trata de um todo indivisível, a ser considerado do ponto de vista jurídico como uma unidade. 



    Aponta-se que a atividade de factoring está abrangida pelo conceito constitucional de serviço de qualquer natureza, encontra previsão na lei complementar e não está sujeita ao recolhimento de IOF. 



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer cuja ementa transcrevo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DEFICIENTE. TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. NATUREZA DAS ATIVIDADES. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 279/STF. PARECER PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (eDOC 42, p. 1) 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão dos autos – acerca da natureza de operação de crédito, para afastar a incidência do ISS – com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Lei Complementar 116/2003), bem como no conjunto probatório.



    Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “Com efeito, o art. 156, III, da Constituição Federal dispõe que compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar, não-compreendidos no âmbito dessa competência os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. 



    A Lei Complementar nº 116/2003, ao dispor sobre o ISS, trouxe nova lista de serviços, relevando notar, para o caso em análise, os itens 10.04 e 17.23. Confira-se, a propósito: 



    ‘10 Serviços de intermediação e congêneres. (…) 10.04 Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (‘factoring’).’



    ‘17 Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres. (…) 17.23 Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (‘factoring’).’



    Como se observa, a legislação em comento não destacou o “factoring” como fato gerador do ISS, mas somente os serviços a ele relacionados. 



    Assinale-se que as operações de factoring têm natureza jurídica mista, composta por obrigações de dar, de fazer e de não fazer. Engloba, não só a compra de créditos, mediante alienação de faturamento, representado, por regra, por títulos de crédito, com vistas à antecipação de capital futuro para o emprego na atividade empresarial, bem assim, a prestação de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção de riscos e administração de contas a pagar e a receber. 



     Em função disso, as receitas operacionais auferidas pelas empresas de factorings se dividem em duas, a saber: 



    (i) o deságio (ou fator de compra), que é a diferença entre o valor do título negociado e o valor pago na operação; e



    (ii) o “ad valorem”, que é a remuneração cobrada em razão dos serviços prestados à empresa faturizada.



    Relativamente ao factoring, o fato gerador do ISSQN se restringe apenas às receitas recebidas a título de “ad valorem”, advindas da prestação de serviços. De outro lado, a parcela da receita relativa ao deságio (compra de direitos creditórios) não configura fato gerador da tributação por meio do ISS, pois não decorre da prestação de qualquer tipo de serviço, posto que se trata de intermediação financeira de recursos (operação de crédito). Desse modo, tendo em vista que a natureza é de operação de crédito, não incide o ISS. 



    O STJ, ao enfrentar o tema, decidiu da mesma forma, como se vê no seguinte precedente: 



    TRIBUTÁRIO. ISS. “FACTORING”. BASE DE CÁLCULO. 1. Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, concluise que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997). 2. A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de “factoring”. (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006). 3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de “factoring”, incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor. (REsp 998.566/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008) 



    E, ainda: “A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o lucro obtido pela empresa de "factoring" decorrente da diferença entre o preço pelo qual comprou o crédito e o preço recebido do devedor não constitui base de cálculo do ISS. Este deve incidir, unicamente sobre o valor do serviço cobrado.” (STJ - REsp: 1160382 RS 2009/0189777-3, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, p. em 15/02/2017). 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Factoring. Natureza das atividades. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula nº 279/STF. 1. Para reformar o acórdão recorrido e acolher as alegações da recorrente, especialmente no que tange à natureza de suas atividades, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e do acervo probatório constante dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido”. (ARE 754.511 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 28.4.2014)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. CONTROVÉRSIA SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE FATO GERADOR: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE 1.198.929 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 16.8.2019)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. NATUREZA JURÍDICA DAS ATIVIDADES PRESTADAS PELA EMPRESA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Em se tratando de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 972.549 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 20.2.2017) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 12, p. 8), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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