Tribunal: STF
Processo: RE 1455150
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/1992. DECISÃO QUE RECEBEU A AÇÃO E DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DE BENS. INSURGÊNCIA DA PARTE PASSIVA. LOCAÇÃO DE "TOTENS" PARA SISTEMA INTEGRADO DE TRÂNSITO DO MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ/SC. IMPUTAÇÃO DE QUE NÃO SE TRATAVA DE CASO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, QUE O VALOR CONTRATADO FOI SUPERIOR AO DEVIDO E QUE OS EQUIPAMENTOS NÃO CORRESPONDEM AO CONTRATO. 



    SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO A FATOS PRETÉRITOS. POSSIBILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 5º, XL, DA CF/1988. GARANTIA DE IRRETROATIVIDADE DA LEI, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU. 



    IMPUTAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM LESÃO AO ERÁRIO. REJEIÇÃO. ART. 10 DA LIA. LEI N. 14.230/2021 QUE PASSOU A EXIGIR CONDUTA DOLOSA. CASO CONCRETO EM QUE OS REQUERIDOS JUSTIFICAM A CONTRATAÇÃO DIRETA. ART. 25, I, DA LEI N. 8.666/1993. INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO EM RAZÃO DA EXCLUSIVIDADE DA EMPRESA LOCADORA. CARTA DE EXCLUSIVIDADE EMITIDA PELA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SISTEMAS ELETRÔNICOS DE SEGURANÇA - ABESE. PATENTE DE INVENÇÃO. CONTRATO QUE FOGE DO VALOR DE MERCADO. POSTERIOR RENOVAÇÃO DA LOCAÇÃO POR VALOR MUITO INFERIOR. OPÇÃO EMPRESARIAL EM RAZÃO DOS EQUIPAMENTOS JÁ ENCONTRAREM-SE INSTALADOS, SUBTRAINDO OS CUSTOS DA RETIRADA E POR CONTA DA VISIBILIDADE QUE A MARCA TERIA NA CIDADE TURÍSTICA. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ARQUIVADO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO.



    IMPUTAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 14.230/2021 QUE PROMOVEU A REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, E TORNOU TAXATIVO O ROL. 



    REJEIÇÃO DA INICIAL. ART. 17, § 6º-B, DA LEI N. 8.429/1992. LEVANTAMENTO DA MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS. ART. 23- B, § 2º, DA LIA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente alega violação do disposto nos artigos 5º, inciso XXXVI, e 37, caput e § 4º, da Constituição Federal.



    Aduz que



    “[a] prevalecer o posicionamento restritivo dado pela Corte de Justiça local no presente feito – o qual deu ensejo à indevida rejeição de ação que foi regularmente ajuizada com o fim de combater práticas de improbidade administrativa e de corrupção –, denota-se, por consectário lógico, o evidente esvaziamento de direitos fundamentais há muito consolidados no Sistema Brasileiro Anticorrupção, bem como o retrocesso na proteção da probidade, igualdade e moralidade, em flagrante revelia, também, ao postulado da segurança jurídica, assegurado pelo art. 5º, XXXVI, da CR.”



    Defende, também, que 



    “[a]o tomar como fundamento suficiente o arquivamento do Procedimento de Investigação Criminal instaurado pelo Órgão Ministerial para avaliar o elemento subjetivo da conduta praticada pelo réu, os julgados recorridos, a nosso sentir, olvidaram-se quanto ao fato de que o eventual desconhecimento da configuração de dolo na esfera extrajudicial criminal não possui o condão de implicar qualquer vinculação no pleito que visa ao resguardo da tutela da moralidade administrativa, ante a autonomia das instâncias administrativa, civil e penal, consagrada pelo citado dispositivo constitucional.”



    Por fim requer



    “[o] conhecimento e o provimento deste Recurso Extraordinário, a fim de reconhecer que os arestos recorridos mostram contrariedade aos postulados constitucionais implícitos da proporcionalidade, da vedação ao retrocesso e da proibição da proteção deficiente, bem como aos arts. 5º, XXXVI, e 37, § 4º, da CR, razão por que se requer o reconhecimento de que as condutas imputadas ao réu, embora formalmente revogadas, permanecem hígidas no sistema de responsabilização por improbidade administrativa, devendo ser restabelecida a decisão interlocutória de primeiro grau que recebeu a ação de origem, bem como decretou a medida de indisponibilidade de bens em detrimento do réu, declarando-se, ainda, a inconstitucionalidade incidental do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021.



    Além disso, postula-se o reconhecimento da inviabilidade de afastamento do dolo com base no arquivamento de procedimento de investigação criminal instaurado em relação ao mesmo fato, de modo que a análise do elemento subjetivo do agente aconteça com suporte no princípio da independência das instâncias administrativa, civil e penal, bem como nos postulados que regem a Administração Pública, sob pena de ofensa ao art. 37, caput e § 4º, da CR.”



    Em sede de juízo de retratação, o Órgão Julgador proferiu acórdão assim ementado:



    “JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. TEMA 1.199 DO STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/1992. ACÓRDÃO QUE APLICOU O ART. 11 DA LIA, NA REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021, A FATOS PRETÉRITOS. REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, E TAXATIVIDADE DO ROL. ORIENTAÇÃO ADOTADA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO PARADIGMA DA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DO ARESTO SOB EXAME. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO”.



    Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Luiz Augusto Santos Lima, opina pelo desprovimento do recurso em parecer que porta a seguinte ementa:.



    “Recurso extraordinário. Improbidade administrativa. Art. 11 da Lei 8.429/92. Revogação. Aplicação do entendimento firmado no Tema 1199 da Repercussão Geral ao presente caso. Precedentes. Independência de instâncias. Inaplicabilidade. Parecer pelo conhecimento do recurso e, no mérito, por seu não provimento.”



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem procedeu a uma análise dos atos de improbidade administrativa à luz da alteração normativa promovia pela Lei nº 14.230/2021.



    Vejamos trecho do voto vencedor do acórdão proferido em sede de juízo de retratação:



    “Segundo a colenda 2ª Vice-Presidência desta Corte, o acórdão ‘aparentemente, julgou contrário ao Tema’, uma vez que, em decisão monocrática proferida no ARE 1400143 em 22/10/2022, o eminente Min. Alexandre de Moraes assentou que, no Tema 1.199 do STF, ‘ficou definido que vige o princípio da não ultra-atividade apenas em relação à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa prevista no artigo 10 da LIA, em sua redação original, que não é o caso dos autos (condenação por improbidade administrativa com base no art. 11, I, da Lei 8.429/92, revogado pela Lei 14.230/21)’ (evento 138, DOC1). 



    2. Nos acórdãos ora reexaminados, esta Câmara, por força da incidência do art. 5º, XL, da CF/1988, assentou que as modificações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, em benefício do acusado, deveriam ser aplicadas mesmo a fatos ocorridos preteritamente:



    (...)



    Especificamente quanto à matéria devolvida para juízo de adequação, decidiu-se que não se poderia dar seguimento à imputação fundada no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, diante da sua expressa revogação pela Lei n. 14.230/2021. Confira-se:



    (...)



    Dessa forma, como a imputação do Ministério Público nesta parte fundou-se no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, os quais foram revogados, impossível é a imputação dos requeridos, e por isso, o recebimento da ação.



    (...)



    3. Pois bem, em que pese a indicação da 2ª Vice-Presidência acerca da na decisão proferida no ARE 1400143, esta Corte, como visto acima, conferiu interpretação ao Tema 1.199 do STF de modo a considerar que impossível a imputação fundada no art. 11, caput, I e II, da LIA, pois expressamente revogada pela Lei n. 14.230/2021.



    (...)



    Pois bem, colhe-se que a demanda tem como fundamento a Inexigibilidade de Licitação n. 009/17 – FUNTRAN, que teve por objeto a contratação pelo Município de Balneário Camboriú da empresa Helper Tecnologia de Segurança S/A para a locação de equipamentos de segurança denominados ‘Sistema Integrado de Trânsito’, conhecidos como ‘totens’. Alega-se que o valor anual da locação de 10 (dez) ‘totens’ foi de R$ 1.641.160,00, porém, não seria possível a inexigibilidade licitatória, pois não haveria exclusividade e, ainda, outros municípios do país também teriam contratado o aludido sistema por meio de licitação. Além disso, no ano seguinte, em 2018, o Município de Balneário Camboriú, por meio de licitação com a participação de outras empresas, o que demonstra ser indevida a dispensa do procedimento concorrencial, formalizou novo contrato com a empresa Helper Tecnologia de Segurança S/A, por um valor muito inferior, de R$ 615.000,00. Outrossim, segundo o Ministério Público, o produto entregue não atendia ao que prometia, porquanto 2 (dois) totens não apresentavam câmeras e nos demais as câmeras foram instaladas fora do aparelho. 



    Ocorre que, conforme já ressaltado no primeiro julgamento, apesar de se imputar aos requeridos, além de atos violadores a princípios da Administração Pública, também atos que importam em prejuízo ao erário, com fundamento nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, não estão presentes elementos suficientes acerca da existência tanto do ato ímprobo quanto da lesão ao erário. 



    Ao que se extrai dos autos, a contratação foi realizada por inexigibilidade de licitação com fundamento no então vigente art. 25, I, da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual não se exigia licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para aquisição de gêneros que só possam ser fornecidos por uma empresa com exclusividade:.



    (...)



    Destaca-se, sobre o cumprimento do objeto do contrato, que, segundo informações da Secretaria Municipal de Segurança Pública, ‘todos os Totens instalados no Município de Balneário Camboriú estão em pleno funcionamento e em conformidade com as especificações e funcionalidades contratadas’ (Evento 1, INQ3, p. 86). 



    Sob outro ângulo, o art. 1º da Lei Municipal n. 2.165/2002 fixa como objetivos do Fundo Municipal de Trânsito - FUMTRAN a ‘gestão do trânsito urbano’ assim como a ‘sinalização, engenharia, operação,educação, fiscalização e estatística no âmbito do trânsito municipal’, enquanto seu art. 10 elenca como despesas regulares do Fundo, ‘o pagamento a pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviços, pela execução de programas, projetos e ações específicas do setor’ e ‘a aquisição de materiais e equipamentos permanentes, de consumo ou outros insumos necessários ao desenvolvimento dos programas e das atividades afins’. 



    Assim, o uso da receita do fundo para a contratação sob exame, a princípio e por si só, não seria capaz de acarretar, sem análise do contexto fático, violação ao art. 320 do CTB, verbis, ‘A receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento, fiscalização e educação de trânsito’. 



    Por último, mas não menos importante, tem-se que o Ministério Público pediu pelo arquivamento do Procedimento de Investigação Criminal instaurado em relação ao mesmo fato, reconhecendo a inexistência de dolo capaz de justificar a ação penal. Confira-se:



    (...)



    Não se pode deixar de considerar essa circunstância, senão exclusiva, mas como elemento para rejeitar a ação de improbidade administrativa diante do expresso reconhecimento de falta de dolo. 



    Nesse contexto, não se tem como prosseguir o feito diante inexistência de conduta que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.”



    Nesta conformidade, o Tribunal de origem “conferiu interpretação ao Tema 1.199 do STF de modo a considerar que impossível a imputação fundada no art. 11, caput, I e II, da LIA, pois expressamente revogada pela Lei n. 14.230/2021.”.



    Isso porque, embora não se possa afirmar que as normas mais benéficas previstas pela Lei nº 14.230/2021 atinjam os atos de improbidade praticados antes de sua vigência - com a ressalva de meu posicionamento pessoal, conforme voto proferido no julgamento da repercussão geral -, a incidência do novo diploma poderá ser reconhecida enquanto a ação por improbidade administrativa não tiver transitado em julgado, em função do princípio tempus regit actum.



    É o que se infere do seguinte trecho o acórdão do ARE nº 843.989/PR:



    “Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade, em relação a redação anterior da LIA, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10, vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada. 



    Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja, tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada. 



    Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas – que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal –; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário. 



    Entretanto, em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente” (DJe de 12/12/2022).



    Sobre o tema, anote-se recente julgado da Segunda Turma desta Corte:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 



    1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 



    2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 



    3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 



    4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 



    5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 



    6. Agravo regimental desprovido” (ARE nº 1.346.594/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/10/23).



    Assim também concluiu a Procuradoria-Geral da República, ao afirmar que:



    “A ação de improbidade administrativa foi proposta, na origem, por infração aos arts. 10, VIII e XI, e 11, caput e incisos todos da Lei 8.429/92, com redação anterior à Lei n. 14.230/2021.



    Mesmo antes da fase instrutória da referida ação, adveio a Lei n. 14.230/2021 e com ela uma profunda alteração do regime normativo até então aplicável aos atos de improbidade administrativa.



    Nesse ponto e divergindo parcialmente da conclusão da Corte local, verifico aplicável ao caso o "entendimento" consolidado na tese do Tema de Repercussão Geral nº 1199, que a contrário senso permite reconhecer a retroatividade das revogações promovidas na Lei de Improbidade Administrativa e, assim, manter o acórdão ora impugnado, por se tratar de ação ainda em curso. Essa a tese fixada (ARE 843989):



    (...)



    Embora sedimentado o entendimento quanto à independência de instância, nota-se que tal não se dá de modo absoluto, havendo no próprio ordenamento uma série de exceções à dita aplicação. No caso dos autos, o fundamento adotado pelo Ministério Público para o arquivamento do Procedimento Investigatório Criminal afasta exatamente o dolo, o que a partir das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 é inexoravelmente exigido para tipificação de qualquer ato de improbidade administrativa. 



    ‘Ubi eadem ratio ibi idem jus’. Dito de outro modo: não se pode admitir que em procedimentos distintos que apurem o mesmo fato, num deles se afirme a existência do dolo e no outro se afaste tal elemento subjetivo como fundamento de seu arquivamento.”



    Nesses termos, tenho que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com o entendimento deste Supremo Tribunal.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento ao recurso. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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