Tribunal: STF
Processo: HC 226612
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-13
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



Ementa: Penal e processual penal militar. Habeas corpus. Estelionato. Alegação de nulidade por ocorrência de mutatio libelli e cerceamento ao direito da ampla defesa e contraditório. Jurisprudência desta Corte. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime do Superior Tribunal Militar, da Relatoria da Ministra Dra. Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, assim ementado:



    APELAÇÕES. DPU. MPM. ESTELIONATO. ART. 251 DO CPM. MEIO FRAUDULENTO. SUCESSIVAS FRAUDES EM PROCESSO LICITATÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OCORRÊNCIA DA MUTATIO LIBELLI E DO CERCEAMENTO AO DIREITO DE AMPLA DEFESA E DE CONTRADITÓRIO SUSCITADA PELA DEFESA. INOCORRÊNCIA. CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA E O ENQUADRAMENTO LEGAL DADO PELO CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO CAPITULADO NO ART. 339 DO CPM. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NECESSIDADE DE RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO EM GRAU MÁXIMO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO § 3º DO ART. 251 E NA ALÍNEA "G" DO INCISO II DO ART. 70, AMBOS DO CPM. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO APENAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REGISTROS CRIMINAIS POSTERIORES AO DELITO SEREM CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES. DESNECESSIDADE DE DUPLA MAJORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. PARCIAL PROVIMENTO DOS APELOS. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 



    Cabe ao Magistrado a dicção do direito, adequando-se o fato narrado e o efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, em obediência ao princípio do iura novit curia. Certo que a emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema penal pátrio e que os réus se defendem dos fatos, e não de classificações jurídicas. 



    O Decisum recorrido se ateve aos termos da inicial, imputando ao agente a conduta de obter vantagem indevida, em proveito da empresa e em detrimento do erário, mediante contínuas fraudes perpetradas em certame licitatório, limitado à aquisição dos três perfuradores cirúrgicos. 



    Não parece razoável falar em violação às garantias do réu, na medida em que o acusado se defende da imputação da prática criminosa contida na peça acusatória. Ademais, não se vislumbra a existência de denúncia genérica, diante de persecução balizada pelos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com superveniente Decreto condenatório. 



    Preliminar rejeitada por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. 



    O delito do art. 251 do CPM tutela a inviolabilidade patrimonial, atacada pela prática de atos enganosos. Além disso, quando praticado em desfavor da Força, como no caso, protege o próprio patrimônio sob a Administração Militar. 



    A prova judiciária, seja documental ou testemunhal, é congruente e robusta, apta a fundamentar o Édito condenatório, o que informa a incidência do princípio in dubio pro reo. 



    Sem respaldo a desclassificação do tipo penal para o contido no art. 339 do Codex Milicien. Na espécie, todos os aspectos objetivos e subjetivos do delito de estelionato restaram cabalmente delineados. A toda prova, colhe-se dos autos que o réu nada mais fez do que se utilizar de uma irregular licitação, para falsear a verdade, com o nítido desiderato de ocorrência do estelionato. Está-se diante da aplicabilidade do princípio da consunção. 



    No caso sub examine, a aplicação da valoração consistente em 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial desfavorável analisada pelo Magistrado revela um apenamento mais razoável e proporcional, porquanto importante e gravosa a conduta perpetrada pelo sujeito ativo. 



    Consabido ser impossível, para fins de dosimetria da pena, que registros criminais posteriores ao delito sejam considerados como maus antecedentes. Há de se decotar a sua errônea incidência. 



    O Sentenciante não se encontra obrigado, diante de um concurso de circunstâncias agravadoras, a proceder a uma dupla majoração. Vê-se que a Decisão vergastada acresceu a fração na proporção de 1/3 (um terço), até mesmo por considerar a incidência única, o que caracteriza uma apenação proporcional e razoável. 



    Provimento parcial dos Apelos. Decisão por unanimidade.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 251, § 3º, c/c o art. 70, "g", c/c o art. 73, todos do Código Penal Militar, à pena para 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.



3. A parte impetrante requer:



    1) Em sede de liminar a concessão de habeas corpus , após a minuciosa análise do writ e da documentação que o instrui, para que seja sobrestado o iminente trânsito em julgado nos autos da apelação nº 7000199- 12.2020.7.00.0000 e consequentemente da APM nº 7000121-13.2019.7.11.0011, até decisão final desse remédio heroico. 



    2) No mérito que seja concedida a ordem para declarar a ocorrência da hipótese de mutatio libelli por ocasião do julgamento da APM nº 7000121-13.2019.7.11.0011, objeto de recurso de apelação nº 7000199- 12.2020.7.00.0000 pela defesa e pelo Ministério Público Militar providos parcialmente , considerando que o Ministério Público Militar em sua peça acusatória não atribuiu ao ora paciente qualquer conduta tida como ilícita na condução do pregão presencial nº 21/2009/DGP, apresentando descrição do contido no Parecer de Auditoria n° 16-2015/SAGEP/CCIEx, sem no entanto atribuir ao ora paciente a pratica de qualquer crime no tocante a esta citação na denúncia, tendo o MPM sido direto ao descrever o fato delituoso no sentido de ter o denunciado ora paciente direcionado três perfuradores para o HCAMP, mesmo sem requisição do hospital ou da Unidade Gestora, desviando recursos públicos em favor da empresa CIRÚRGICA 4, sendo que ele próprio, na condição de Chefe da SALC, deu a ordem ao Sub Ten ROBERTO NOGUEIRA UCHOA para emitir a Nota de Empenho 2010NE900719 (fl. 1058 - evento 01) e posteriormente a levou para o Cel RONALDO LOBATO POSADA assinar, o qual alegou que assinava por ser "humanamente impossível de fiscalizar todas as ações finalísticas determinadas pelo Chefe do DGP e respectivas Diretorias", conforme declarou em seu depoimento às fls. 604 (evento 01). 



    3) Sendo declarado a ocorrência da mutatio libelli que seja concedido a ordem de habeas corpus, para determinar ao Superior Tribunal Militar que proceda a novo julgamento, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. 



    4) Caso necessárias, sejam solicitadas informações do Superior Tribunal Militar, autoridade apontada como coatora. 



    5) Seja dado vistas ao Ministério Público Federal para apresentação de seu parecer; e. Finalmente, a concessão da ordem de HABEAS CORPUS, em favor do paciente, confirmando a liminar requerida no item 1).



4. Decido.



5. O habeas corpus não deve ser concedido.



6. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “[s]e o magistrado reconhecer a possibilidade de atribuir, ao fato delituoso, quando da prolação da sentença, qualificação jurídica diversa daquela que constou da peça acusatória, essa conduta judicial não ofenderá o direito de defesa do acusado, desde que a nova capitulação encontre apoio em circunstância elementar que se contenha, de modo explícito ou implícito, na denúncia ou na queixa. É que, em tal contexto, essa atuação processual do magistrado, plenamente legitimada pelo que dispõe o art. 383 do CPP, configurará mera hipótese de ‘emendatio libelli’” (HC 88.025, Rel. Min. Celso de Mello).



7. Na presente hipótese, o Superior Tribunal Militar destacou “ter a Sentença imputado ao agente, justamente, a conduta de obter vantagem indevida, em proveito da empresa Cirúrgica 4 e em detrimento do erário, mediante contínuas fraudes perpetradas em certame licitatório, limitado à aquisição dos três perfuradores cirúrgicos. [...], circunstâncias estas categoricamente descritas pelo Estado-Acusador na peça inicial, a ensejar a possibilidade de exercício da ampla defesa e do contraditório. [...], o Decisum recorrido se ateve aos termos da inicial, adequando-se o fato narrado e o efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei”. De modo que não há situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem. Transcrevo o seguinte trecho da decisão:



      Da preliminar de nulidade do julgamento, por ocorrência da mutatio libelli e do cerceamento ao direito da ampla defesa e do contraditório.



    De início, analiso a alegativa da Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ de acolhimento da preliminar de nulidade do julgamento, por ocorrência da mutatio libelli, e de cerceamento ao direito de ampla defesa e de contraditório.



    Fundamentou o pleito defensivo sob o argumento de inexistência de correlação entre os fatos narrados na peça acusatória e o enquadramento legal dado pelo Conselho Especial de Justiça. Acresceu que:



    "o Conselho poderia dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia. Ocorre que quando o mesmo modifica a capitulação dada pelo Parquet, pautando-se em fatos não tratados de forma clara e objetiva, não contidos na Inicial, porém levantados somente durante a sessão de julgamento, faz necessário o aditamento da exordial acusatória através do instituto da mutatio libelli".



    Para além, afirmou ter sido a peça pórtico confeccionada de maneira genérica, havendo, portanto, afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa. 



    Não procede dita alegação. 



    Muito embora o apelante/apelado sustente ter o Conselho de Justiça operado verdadeira mutatio libelli, sem que fosse concedida a oportunidade de a Defesa se manifestar sobre ela, não é o que se extrai dos autos. 



    Em primeiro, impende relembrar que a emendatio libelli dá-se quando o magistrado, ao condenar o acusado, altera a definição jurídica do fato narrado na inicial, sem, contudo, somar qualquer circunstância ou elementar que já não estivesse descrita. Já a mutatio libelli ocorre quando, no transcorrer da instrução processual penal militar, surge prova de alguma circunstância ou elementar não narrada expressamente na exordial. Esta, diferentemente daquela, requer tenha sido oportunizado à defesa o direito de respondê-la. Indene de dúvidas ser vedado ao Juízo a quo analisar um fato não mencionado na denúncia, sob pena de ofensa ao princípio da correlação. 



    Na espécie, toda a instrução processual deu-se com enfoque na conduta do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, então Pregoeiro e Chefe da Seção de Aquisições, Licitações e Contratos (SALC), do Departamento-Geral do Pessoal do Exército (DGP), nas fraudes por ele perpetradas durante a realização do Pregão Eletrônico (presencial) nº 021/2009 - Equipamento médico-hospitalar -, e na aquisição de três perfuradores para cirurgia ortopédica, com o escopo de beneficiar a empresa Cirúrgica 4 Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda. 



    Pois bem. Observa-se, com facilidade, que o CEJ/Ex, não obstante afirmar que "a fraude foi muito além dos três perfuradores dirigidos ao HCAMP, sem que este os tivesse requisitado", igualmente, enfatizou ser o decreto condenatório restrito às circunstâncias constatadas na inicial (evento 161, da APM). Veja-se:



    "(...) Feitas estas breves considerações e como o parquet limitou-se a uma pequena fração dos itens fornecidos em razão do engano a que foi levada à administração militar em suas exordial, resta a este Juízo, garantidor dos direitos adjetivos e substantivos do acusado, ater-se ao trecho da denúncia que foi comprovado pelos autos, qual seja: a fraude licitatória perpetrada pelo acusado, que levou ao recebimento de uma indevida vantagem patrimonial por parte da Cirúrgica 4". (Grifo nosso).



    Ao revés do que tenta fazer crer a Defesa com suas ilações, extrai-se do excerto acima destacado ter a Sentença imputado ao agente, justamente, a conduta de obter vantagem indevida, em proveito da empresa Cirúrgica 4 e em detrimento do erário, mediante contínuas fraudes perpetradas em certame licitatório, limitado à aquisição dos três perfuradores cirúrgicos. Repiso, circunstâncias estas categoricamente descritas pelo Estado-Acusador na peça inicial, a ensejar a possibilidade de exercício da ampla defesa e do contraditório. 



    A meu ver, o Decisum recorrido se ateve aos termos da inicial, adequando-se o fato narrado e o efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei. Tal procedimento é permitido, uma vez que cabe ao Magistrado a dicção do direito, em obediência ao princípio do iura novit curia. A referida situação revela-se possível porquanto a denúncia é provisória e o fato descrito receberá capitulação definitiva pelo Juiz. Ora, não me parece razoável falar em violação às garantias do réu, na medida em que o acusado se defende da imputação da prática criminosa, e não da capitulação contida na peça acusatória.



    Anoto ter sido o Oficial inicialmente denunciado como incurso no art. 303, § 1º, do CPM, cujo dispositivo transcrevo:



    Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio: 



    Pena - reclusão, de três a quinze anos. 



    § 1º A pena aumenta-se de um terço, se o objeto da apropriação ou desvio é de valor superior a vinte vêzes o salário mínimo. (Grifo nosso). 



    Em sede de Alegações Escritas, o Parquet alterou a capitulação legal contida na Denúncia, pugnando pela condenação do agente como incurso nas sanções do art. 320 do CPM, por violação do dever funcional com o fim de lucro: 



    Art. 320. Violar, em qualquer negócio de que tenha sido incumbido pela Administração militar, seu dever funcional para obter especulativamente vantagem pessoal, para si ou para outrem: 



    Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. (Grifo nosso.)



    Inobstante ser o pleito ministerial no sentido de a desclassificação ser feita para o art. 320 do CPM, o CEJ/Ex alterou a tipificação para o art. 251, §3º, do CPM, do qual consta a seguinte previsão: 



    Art. 251. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em êrro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: 



    Pena - reclusão, de dois a sete anos.



     § 3º A pena é agravada, se o crime é cometido em detrimento da administração militar. (Grifo nosso.)



    A partir de uma análise comparativa entre os artigos supramencionados, vislumbro ter a alteração classificatória trazido benefício ao apelado/apelante. Observa-se serem previstas penas de reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos e de 2 (dois) a 8 (oito) anos, para os delitos indicados pelo Órgão ministerial, e ser a novel imputação baseada em pena de reclusão de 2 (dois) a 7 (sete) anos. Inexiste mácula no mencionado proceder, porquanto a desclassificação para delito mais brando importou em benefício para o acusado, o que vai ao encontro do enunciado nº 5 dessa Corte Superior Militar[2].



    Conforme afirmado alhures, é certo que a emendatio libelli é perfeitamente cabível no sistema penal pátrio e que os réus se defendem dos fatos, e não de classificações jurídicas.



    [...]



    Dito isso, não acolho a preliminar suscitada pela Defesa do Ten Cel RRm NELSON TUPINAMBÁ, por inocorrência de mutatio libelli e por inexistência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.



8. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 13 de abril de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator