Tribunal: STF
Processo: RE 1448476
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita:   



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS INEXISTENTES. MERA REDISCUSSÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. Apenas se admitem embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme o art. 619 do CPP, situações que não se fazem presentes. 2. As matérias foram decididas com a devida e clara fundamentação, no sentido da impossibilidade de acolher o pleito defensivo, porquanto, além da falta de prequestionamento, não se constatou flagrante ilegalidade, em razão de que não foi evidenciado o emprego, pela Corte local, da técnica da fundamentação "per relationem". 3. Não há falar-se em vícios integrativos, não se prestando os embargos de declaração à rediscussão livre do aresto recorrido, tanto mais que revelam, em essência, mero inconformismo com o resultado do julgamento. 4. Quanto à concessão de ofício de ordem de habeas corpus para fins de oferecimento de acordo de não persecução penal, em que pese a possibilidade dessa opção de julgamento (art. 654, § 2º, do CPP), é necessário que haja flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, pois não evidenciada na origem a confissão espontânea. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (doc. eletrônico 96, p. 1)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. eletrônico 96).  



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 1º, III; 5°, XL e LV; e 93, IX , da mesma Carta.  



    Bem examinados os autos, decido.  



    A pretensão recursal merece acolhida.  



    O Tribunal de origem assim dirimiu a controvérsia:  



    “Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental. 



    [...]



    Requer seja sanado o vício apontado, concedendo efeitos infringentes aos embargos ou seja concedido habeas corpus de ofício a fim de oportunizar o oferecimento de acordo de não persecução penal na origem. Impugnação apresentada. 



    [...]



    Os embargos de declaração servem ao saneamento do julgado eivado de um dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal – ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão –, hipóteses inexistentes no julgado recorrido. No caso, não há falar em vícios no acórdão embargado. As matérias foram decididas com a devida e clara fundamentação, sufragando-se o entendimento da impossibilidade de acolhimento do pleito da defesa, porquanto, além da falta de prequestionamento, não se constatou flagrante ilegalidade, em razão de que não foi evidenciado o emprego, pela Corte local, da técnica da fundamentação "per relationem". 



    [...]



    No caso, sequer se evidencia flagrante ilegalidade, em razão de que não houve o reconhecimento da confissão na origem. Observa-se, portanto, que se pretende apenas a livre rediscussão da matéria, visando alterar a conclusão que resultou desfavorável, o que é incabível na via eleita, razão por que rejeito os embargos de declaração.” (doc. eletrônico 97, pp. 1-4)



    É que se discute, nos presentes autos, a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), constante do art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019.  



    Quanto ao tema, destaco que o Ministro Gilmar Mendes afetou ao Plenário, nos termos do art. 22, parágrafo único, b, do Regimento Interno do STF – RISTF, o julgamento do HC 185.913/DF, o qual ainda aguarda julgamento pelo Colegiado desta Corte Suprema, fundado na:  



    “[...] potencial ocorrência de tal debate em número expressivo de processos e a potencial divergência jurisprudencial, o que destaca a necessidade de resguardar a segurança jurídica e a previsibilidade das situações processuais, sempre em respeito aos direitos fundamentais e em conformidade com a Constituição Federal.” 



    Como é de conhecimento geral, a Lei n. 13.964/2019, cunhada de “Pacote Anticrime” e em vigência desde 23/1/2020, introduziu profundas mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal.  



    Cuida-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público. Isso porque as partes ajustam cláusulas negociais a serem cumpridas pelo contratante, de modo que, em contrapartida, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP), após o cumprimento daquelas condições.  



    A referida legislação processual vigente discriminou, de forma exaustiva, as hipóteses em que a justiça penal negociada não poderá ocorrer, ou seja, indicou expressamente as situações de impedimento ao ANPP, conforme previsão tipificada no art. 28-A, § 2°, do CPP.  



    A Primeira Turma desta Suprema Corte tem se orientado no sentido de que: “[...] o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. (HC 191.464-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 26/11/2020).  



    Quanto à possibilidade de retroação do ANPP, reconhecidamente norma processual penal mais benéfica, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no entanto, ao julgar o HC 180.421/SP, decidiu que:  



    “[a] expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.”



    Concluindo que:  



    “[o] § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).”  



    Nesse sentido, essa inovação legislativa, ao impedir a aplicação da sanção penal, evidentemente é norma penal de caráter mais favorável ao réu, devendo, portanto, nos termos do art. 5°, XL, da Carta da República, ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado.  



    No referido julgamento, assentou-se, ainda, que:  



    “[diferentemente] das normas processuais puras, que são orientadas pela regra do tempus regit actum (art. 2º do CPP), as normas de conteúdo misto, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, inciso XL, CF (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’).”



    Nessa esteira, Gustavo Badaró leciona que:  



    “[no] direito penal, o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CR, art. 5º, caput, XL). 



    Já no campo processual penal, a norma geral de direito intertemporal encontra-se prevista no art. 2.º do CPP: ‘A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior’. Trata-se do princípio tempus regit actum, que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual. 



    […] 



    Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas ou normas processuais materiais. Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao conteúdo mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos. 



    A corrente restritiva considera que são normas processuais mistas, ou de conteúdo material, aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais penais, disponham sobre o conteúdo da pretensão punitiva. Assim, são norma formalmente processuais, mas substancialmente materiais, aquelas relativas: ao direito de queixa ou de representação, à prescrição e decadência, ao perdão, à perempção, entre outras. 



    Mesmo que se adote a corrente restritiva, inegavelmente devem ser consideradas normas processuais materiais, ou normas mistas, com aplicação retroativa, por serem mais benéficas, os seguintes dispositivos da Lei 13.964/2019: a exigência de representação para o crime de estelionato (CP, art. 171, § 5º), a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A). 



    […] 



    De outro lado, no que diz respeito ao acordo de não persecução (CPP, art. 28-A), igualmente é válido o paralelo com a situação trazida pela Lei 9.099/1995, com a criação de outro instituto consensual, no caso, a transação penal. Reconheceu-se, sem qualquer vacilação, o conteúdo misto de tal instituto que, por evitar a condenação do acusado era mais benéfico e, assim, passível de ser aplicado aos processos em curso. Para quem esteja sendo processado, por crime que passou a admitir o acordo de não persecução penal, tal instituto é mais benéfico e deve ser aplicado retroativamente. 



    Com relação ao acordo de não persecução penal, a jurisprudência se encaminhou no sentido de que no caso de investigações em curso, poderia ter aplicação imediata a nova lei e ser formulada a proposta de acordo de não persecução penal mas, por outro lado, no caso de processo com denúncias já oferecidas quando entrou em vigor a lei, não seria possível a formulação de tal proposta. A 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 191.464/SC AgR, fixou a seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. A matéria foi afetada ao Plenário do STF, pelo Min. Gilmar Mendes, no HC nº 185.913/DF, que ainda não se pronunciou sobre o tema. 



    Há, contudo, entendimento contrário, no sentido de que o acordo de não persecução penal também se aplica aos processos em curso, desde que não tenha havido o trânsito em julgado. É a posição à qual nos filiamos. 



    Não se disputa a premissa de que o acordo de não persecução penal é um instituto de natureza mista, de direito penal e processual penal. O caráter benéfico, no plano do direito material é inegável: aceito e cumprido o acordo de não persecução penal, o imputado não será denunciado, processado nem condenado. Não sofrerá as consequências penais nem civis de uma sentença condenatória. Trata-se, pois, no plano material de norma evidentemente benéfica e, como tal, deve ser aplicada a fatos ocorridos antes do início de sua vigência. 



    Não se pode esquecer, contudo, da face processual do acordo de não persecução penal. O instituto visa evitar os males de um processo penal que, ao final, ainda que redunde em condenação, não levará o réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade. O processo em si mesmo já é um mal para o acusado, independentemente do seu desfecho. Por outro lado, movimentar a máquina judiciária, levando até o fim a persecução penal, para que, após a condenação, o acusado simplesmente pague uma multa ou, tenha que cumprir pena restritiva de direitos ou, ainda, no máximo, obtenha o sursis, não deixa de ser algo ineficiente e que representa desperdício de tempo e dinheiro. 



    Assim, por esse aspecto de ‘desprocessualização’ do acordo de não persecução penal, poder-se-ia supor que, se quando o art. 28-A do CPP entrou em vigor, houvesse processo instado, ou mesmo sentença proferida e estando pendente somente o julgamento do recurso, não haveria qualquer benefício em utilizar tal instituto, visto que a finalidade de sua aplicação não poderia ser atingida. O acordo de não persecução penal evita a própria instauração do processo. Mas no caso, já haveria um processo instaurado ou, até mesmo, em grau de recurso. Essas razões poderiam levar a uma resposta negativa sobre a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal, após transposto o momento procedimental do oferecimento da denúncia. 



    A reposta positiva, contudo, parece mais correta. O acordo de não persecução penal, indiscutivelmente, é mais benéfico do que a condenação penal. Por essa razão, sempre que não houver óbice à aplicação de tal instituto, será necessário buscar a solução consensual. Não se pode objetar com a irracionalidade de não se processar quem já está sendo processado ou mesmo quem já se submeteu a todo rito em primeiro grau, ou mesmo parte da fase recursal. As repercussões e vantagens do acordo de não persecução penal, no plano material, principalmente em relação à não caracterização da reincidência, autorizam sua aplicação aos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, mesmo se houver denúncia oferecida e, até mesmo, se o processo já se encontre em fase bastante desenvolvida. 



    O único óbice temporal é quando já houver a coisa jugada. Não se desconhece que o art. 2º, caput, do Código Penal, prevê a aplicação da lei penal mais benéfica, mesmo após o trânsito em julgado da condenação penal. Mas essa regra se aplica aos casos de novatio legis in mellius, referente a institutos exclusivamente de direito penal. No caso de normas mistas, com conteúdo material e processual, a existência de um processo em curso é um limite que não pode ser transposto. 



    Voltando ao tema das normas processuais mistas, ou de conteúdo material, a corrente ampliativa define-as como aquelas que estabeleçam condições de procedibilidade, ou que disciplinem constituição e competência dos tribunais, que tratem dos meios de prova e sua eficácia probatória, dos graus de recurso, da liberdade condicional, da prisão preventiva, da fiança, das modalidades de execução da pena e todas as demais normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão. 



    Preferível a corrente extensiva. Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. Com base nessa premissa, são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem: as hipóteses de cabimento de prisões e medidas cautelares alternativas à prisão, os casos em que tais medidas podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior.” (in BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal [livro eletrônico]. 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, RB-2.1). 



    Com a mesma orientação, cito Guilherme de Souza Nucci:  



    “O acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.964/2019, é uma norma processual de natureza mista, pois evita a propositura de ação penal e, com isso, permite a extinção da punibilidade. Assim sendo, temos sustentado que essa espécie de norma processual penal deve retroagir no tempo, tal como a norma penal benéfica, atingindo todos os processos em andamento, desde que não tenha havido trânsito em julgado. Entretanto, a tendência da jurisprudência, por ora, tem sido não acolher a retroatividade benéfica dessa norma do art. 28-A do CPP; defende-se que, havendo o recebimento da denúncia ou queixa, está-se diante de ato jurídico perfeito, não podendo ser alterada a situação. Esse entendimento, na realidade, deixa de reconhecer a força da norma processual penal de natureza mista.” (NUCCI, Guilherme de S. Manual de Processo Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 234).



    Por fim, complemento com a lição de Aury Lopes Junior:  



    “Quanto à aplicação no tempo, trata-se de norma mais benigna que deverá retroagir. Como explicamos no início dessa obra, ao tratar da lei processual no tempo (para onde remetemos o leitor), na concepção clássica, essa seria uma norma mista, com prevalentes caracteres penais (pois uma vez cumprido, extingue a punibilidade) que retroagem para beneficiar o réu. Portanto, pode ser aplicado aos processos nascidos antes da vigência da Lei n. 13.964 e pode ser oferecido até o trânsito em julgado.” (LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 86).  



    Em relação ao assunto, considero que o art. 28-A do CPP retroage às ações penais que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, pois, sendo norma penal mais benéfica, deve retroagir no tempo.  



    Ainda nesse sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.381.730/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 8/5/2023; ARE 1.404.942/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 3/2/2023;  e RE 1.449.112/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1º/9/2023.  



    Posto isso, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento para que o tribunal de origem verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019 e dos precedentes constantes da fundamentação.



    Confiro à esta decisão força de mandado.



    Cumpra-se.



    Oficie-se.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator