Tribunal: STF
Processo: HC 228068
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. PRETENDIDO JUÍZO ABSOLUTÓRIO. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 803.848, in verbis: 



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. EVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, ‘A’, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que ‘para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário’ (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018). 



    III - Na presente hipótese, do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, bem como há a devida descrição e comprovação da estabilidade e permanência, que ensejaram a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, destacando, para tanto, que ‘a simples análise nas conversas mantidas pelos recorrentes (aplicativos whatsapp), como também o período de tempo de sua duração, demonstram que ambos estavam envidando esforços para a dispersão de entorpecentes de forma reiterada e organizada, demostrando assim, não só o evidente envolvimento de ambos na traficância, como também o vínculo associativo entre ambos. Além disso, a quantia em dinheiro localizada além do anotações alusivas ao comércio de drogas, deixa claro que o crime se protraiu no tempo, tendo ambos patrocinado a conduta delitiva, devendo, portanto, responderam por ambos os crimes cujos quais foram acusados’ (fl. 100). 



    IV - No tocante a primeira fase da dosimetria, as instâncias ordinárias, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade de entorpecentes - 53,67g de crack e 27,78g de maconha (fl. 96) -, para exasperar as reprimendas-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 



    V - Vale dizer, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base. 



    VI - Mantida a condenação da paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. 



    VII - Quanto ao regime prisional, permanecendo a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 10 (dez) anos de reclusão, não há se falar em fixação do modo menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea ‘a’, Código Penal. 



    VIII - Finalmente, verifica-se que a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenada à pena superior a 4 (quatro) anos. 



    Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que a paciente foi sentenciada à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidas “246 [duzentas e quarenta e seis] porções, com peso líquido de 22,33 gramas (vinte e dois gramas e trinta e três centigramas) de cocaína petrificada (crack), 01 [uma] porção com peso líquido de 31,34 gramas (trinta e um gramas e trinta e quatro centigramas) também contendo cocaína petrificada (crack), além de 26 [vinte e seis] invólucros plásticos, com peso líquido de 20,11 gramas (vinte gramas e onze centigramas) de Cannabis sativa L. (maconha) e 01 [uma] porção com peso líquido de 7,67 gramas (sete gramas e sessenta e sete centigramas) também contendo Cannabis sativa L. (maconha)”.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. 



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido. Ato contínuo, interpôs agravo interno, que foi desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente em relação ao crime tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 e na dosimetria da pena estabelecida.



    Arrazoa que “[a] paciente preenche os requisitos para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, já que ela é primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa”. Argumenta que “não há elementos suficientes nos autos para comprovar que o paciente praticou o crime de associação criminosa ao tráfico de drogas”, pois “a paciente à época dos fatos convivia em união estável com o outro condenado, fato este que, por si só já afastaria o crime de associação criminosa”. Advoga, nesse sentido, que “não há provas suficientes para comprovar a existência de uma associação criminosa. É necessário que haja elementos que demonstrem a existência de uma organização criminosa estruturada e com divisão de tarefas, e que o réu tenha participado consciente e voluntariamente da associação”.



    Formula, por fim, pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja reformada a sentença, para absolver a paciente do crime de associação criminosa, com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com reconhecimento de tráfico privilegiado. 



    Seja aplicado o regime aberto, substituindo-o por restritivas de direito.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que ‘para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário’ (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018). [...]



    Na presente hipótese, do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, bem como há a devida descrição e comprovação da estabilidade e permanência, que ensejaram a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, destacando, para tanto, que ‘a simples análise nas conversas mantidas pelos recorrentes (aplicativos whatsapp), como também o período de tempo de sua duração, demonstram que ambos estavam envidando esforções para a dispersão de entorpecentes de forma reiterada e organizada, demostrando assim, não só o evidente envolvimento de ambos na traficância, como também o vínculo associativo entre ambos. Além disso, a quantia em dinheiro localizada além do anotações alusivas ao comércio de drogas, deixa claro que o crime se protraiu no tempo, tendo ambos patrocinado a conduta delitiva, devendo, portanto, responderam por ambos os crimes cujos quais foram acusados’ (fl. 100). 



    Ademais, se o Tribunal de origem entendeu, de forma fundamentada, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição, demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. Nesse sentido: AgRg no HC n. 726.142/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2022 e AgRg no AREsp n. 2.094.319/MG, Sexta Turma, Re. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/6/2022. [...]



    Quanto a possibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ressalto que mantida a condenação da agravante pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a incidência do benefício diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. [...]”



     



      Deveras, em relação ao pedido relativo à absolvição, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação, porquanto “se o Tribunal de origem entendeu, de forma fundamentada, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição, demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ”.



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado esse aspecto do mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210.524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Neste contexto, registro que este Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento no sentido de o habeas corpus não se consubstanciar na via adequada ao exame da alegação de insuficiência probatória. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. 1. Nos termos do artigo 413 do Código de Processo Penal, a decisão de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, aplicável nas situações em que o julgador se mostra convencido (a) da materialidade do delito e (b) da existência de indícios – e não certeza – de autoria ou de participação. 2. Os indícios declinados pela instância ordinária, ao menos nesta sede processual, revelam-se idôneos para submissão do paciente ao Conselho de Sentença. 3. Para acolher a alegação de insuficiência probatória, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 206.244-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/10/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. IDONEIDADE DA PEÇA ACUSATÓRIA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus é via adequada ao trancamento da ação penal apenas em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. A denúncia observou todas as exigências formais do art. 77 do Código de Processo Penal Militar. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas – ausência de justa causa, por insuficiência probatória e inépcia da denúncia –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Ausente, nos autos, demonstração de alguma excepcionalidade, não se justifica o trancamento da ação penal. 5. Agravo interno desprovido. (RHC 203.155-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)



    De outro lado, em relação à dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014).  



    A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “quanto a possibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, [ressalta-se] que mantida a condenação da agravante pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a incidência do benefício diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito”.



    Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) é fundamento apto a afastar o benefício do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido. (HC 212.170-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 23/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE ATENUANTE E AFASTAMENTO DE CONDENAÇÃO RELATIVA AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Prime