Tribunal: STF
Processo: HC 222942
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-11
Data de publicação: 2023-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MAUS ANTECEDENTES: CONFIGURAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 736.367/PR.  



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. Inconformada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negado provimento ao recurso. O título condenatório transitou em julgado em 16/03/2022 (e-doc. 2, p. 55). Contra o acórdão, a defesa formalizou, em 19/04/2022, a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante afirma preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Destaca a ausência de prova de dedicação a atividades criminosas. Diz que a paciente era tecnicamente primária à época dos fatos. Frisa a pequena quantidade de droga apreendida.



    5. Busca a readequação da pena, com aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3.



    É o relatório.



    Decido.



    6. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 16/03/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 1º/12/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    8. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    9. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ” 



    11. Na hipótese dos autos, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena, afastou a incidência do redutor ante a existência de maus antecedentes. Eis os fundamentos lançados:



    “1ª Fase – Pena Base



    a) Culpabilidade: aqui entendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente, encontra-se no patamar ordinário. A ré tinha consciência da ilicitude de seu agir e poderia tê-lo amoldado aos ditames legais, contudo, não há elementos a indicar a necessidade de elevação de seu apenamento neste tópico.



    b) Antecedentes: são os anteriores envolvimentos judiciais do acusado, devendo, entretanto, ser consideradas apenas as decisões com trânsito em julgado e que não configurem reincidência, sob pena de bis in idem.



    Analisando a certidão extraída do Oráculo (mov. 75.1) e os autos nela mencionados, verifiquei a existência de uma condenação definitiva em desfavor da ré:



    - Ação Penal n. 0003321-44.2019.8.16.0038, Vara Criminal de Fazenda Rio Grande/PR, crime de furto qualificado, data do fato 11/04/2019, proferida sentença condenatória, com trânsito em julgado em 19/08/2020.



    Tendo em vista que a condenação proferida em desfavor da ré nos autos n. 0003321-44.2019.8.16.0038 transitou em julgado em data posterior à prática do delito em exame nestes autos, não restou configurada a reincidência, agravante prevista no artigo 63 do Código Penal. Todavia, tratando-se de condenação definitiva e relativa a crime anterior ao fato em análise, é possível utilizá-la para exasperar a pena base a título de maus antecedentes.



    (...)



    3ª Fase – Pena Definitiva



    Não há causas de aumento de pena a serem sopesadas.



    Ante os maus antecedentes da ré, deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixo a pena definitiva em cinco anos e seis meses de reclusão” (e-doc. 2, p. 43-44; grifos nossos).



    12. O Tribunal de origem, no julgamento da apelação, reafirmou a validade das premissas:



    “Na terceira fase, ausentes causas de aumento da pena, deixou-se de aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão dos maus antecedentes da acusada, fundamentação que se revela adequada e válida” (e-doc. 2, p. 53).



    13. Consoante consignado, considerou-se, a título de maus antecedentes, condenação por crime cometido antes do delito objeto da ação penal em discussão, mas com trânsito em julgado posterior, para inviabilizar a concessão da benesse. Inexiste ilegalidade no ponto. 



    14. Ensina abalizada doutrina que, para fins de caracterização dos maus antecedentes, é suficiente a existência de uma condenação penal definitiva por fato anterior ao crime cuja pena esteja sendo individualizada, pouco importando o momento que se deu a preclusão máxima do título condenatório (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral, 10ª ed., MÉTODO, 2016, p. 726-727).



    15. Nesse sentido, firmou-se o entendimento desta Corte. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59). 3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 117.737/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15/10/2013, p. 04/11/2013; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 135.400/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 06/06/2017, p. 05/09/2017)



    16. Em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos, portanto, os requisitos para o implemento da minorante, inexistindo constrangimento ilegal. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de março de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator