Tribunal: STF
Processo: ARE 1460362
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. RE Nº 1.258.842-RG/RS, TEMA RG Nº 1.098. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. Alegação de nulidade da CDA por ausência de procedimento administrativo prévio. Desnecessidade. Lançamento por homologação. Súmula 436 STJ e 26 TJSP. Pretensão de exclusão das contribuições para o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Precedentes Decisão mantida. Recurso desprovido.” (e-doc. 3).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se violação aos arts. 155, inc. II, e 191, inc. I, al. “a”, da Constituição da República, uma vez chancelada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade de tributo compor a base de cálculo de outro tributo, tal qual fixado no Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral. Posto isso, busca-se a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS (e-doc. 5).



    É o relatório.



    Decido.



    3. De início, cumpre destacar que a discussão travada no RE nº 574.706-RG/PR (Tema RG nº 69), a respeito da inconstitucionalidade de o ICMS integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, não se confunde com a contida nos presentes autos, que consiste no fenômeno contrário, qual seja, na exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS. 



    4. Embora abordada discussão sobre a exclusão genérica de um tributo da base de cálculo de outro tributo, a ratio decidendi do paradigma repousa no fato de que o ICMS não integra o conceito de faturamento e, por isso, não pode integrar a exação daquelas contribuições sociais. Noutro passo, a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria, conceito completamente diverso, a afastar qualquer pretensão de aplicação do raciocínio contido na tese proferida no Tema RG nº 69. 



    5. No que tange, precisamente, à exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS, cumpre transcrever parte da fundamentação do acórdão recorrido:



    “Quanto à inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, tampouco prosperam as razões da agravante. Conforme já elucidado, as certidões de dívida ativa atendem a todos os comandos do CTN para sua validade (art. 202), sendo certo o cumprimento do que determina o artigo 2°, § 5º da Lei nº 6.830/1980, enfatizando-se que não houve, objetivamente, nenhum questionamento acerca de ofensa dos requisitos da CDA, exceto a ausência de processo administrativo, o que já foi superado. 



    Como se vê dos autos de origem, o valor da dívida está expresso no título e há menção à data da cobrança, incluindo o fundamento legal e no caso dos autos o próprio contribuinte é quem declara o débito (através da entrega da GIA, o que também consta na certidão), daí porque não se cogita que desconheça a sua origem e respectiva base de cálculo. 



    O § 2°, XII, ‘i’ do artigo 155 da Constituição Federal esclarece que a base de cálculo do imposto é fixada por lei e o montante do imposto a integra, também em caso de importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 



    A Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir) é expressa quanto a base de cálculo do imposto nas operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sendo esta o valor da operação (art. 13, I): (...)



    O raciocínio é reverberado na Lei Estadual n° 6.374/1989 (artigo 33), de modo que a base de cálculo do ICMS inclui o imposto de as demais quantias eventualmente pagas, recebidas ou debitadas. 



    Tanto o Programa de Integração Social quanto a Contribuição para financiamento da Seguridade Social incidem sobre a receita bruta das empresas e, destinada a custear áreas de seguridade e integração social do país, portanto, as operações sobre vendas de mercadoria/serviços são proporcionalmente impactadas por estes impostos (sempre que uma organização retém receitas), de modo que, sendo a tributação formal do ICMS o valor da operação (como legalmente previsto), não há o que e falar em ilegalidade na eventual inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo daquele imposto, não tendo o repasse efeitos tributários, apenas econômicos.



     Assim, é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.” (e-doc. 3).



    6. Verifico, de plano, o deslinde da controvérsia com fundamento exclusivamente infraconstitucional, não atingindo as disposições da Carta da República diretamente.



    7. Nesta linha de intelecção, ressalto o julgamento do RE nº 1.258.842-RG/RS (Tema RG nº 1.098), no qual o STF buscou dirimir questão relativa ao creditamento dos valores recolhidos a título de ICMS cobrados antecipadamente, em substituição tributária progressiva, com referência aos valores do PIS e da Cofins integrantes da base de cálculo. Na oportunidade, fixou-se a seguinte tese:



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 1.258.842-RG/RS, Tema RG nº 1.098, Min. Presidente Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020; grifos nossos).



    8. Em casos análogos, cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.402.336/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30/09/2022, p. 06/10/2022; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin,j. 20/09/2017, p. 26/09/2017; ARE nº 1.348.984/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/01/2022, p. 27/01/2022.



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    11. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator