Tribunal: STF
Processo: RE 573726
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NA ALÍNEA “C” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:



    “SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Revendedores de combustíveis no varejo - Recolhimento da diferença de ICMS pago a menor pelos contribuintes substitutos - Obrigatoriedade - Inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 244 do RICMS, com a redação dada pelo art. 2° do Decreto Estadual no 41.835/97 - Inocorrência - Dispensa do pagamento complementar do imposto - Descabimento - Benesse que representaria isenção tributária sem previsão legal - Recurso improvido.” (e-doc. 5, p. 47).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, O recorrente sustenta contrariedade aos arts. 146, inc. III, al. “a”, 150, § 7º, 155, § 2º, inc. XII, al. “b”, da Constituição da República, em face dos quais julgado válido o Decreto estadual nº 41.837, de 1997, que abriu vias para a exigência da complementação do ICMS-ST. Argumenta sobre a ilegalidade do Diploma paulista, além da impossibilidade de se produzir interpretação analógica para a exigência de tributo (e-doc. 5, p. 68-94). 



    É o relatório.



    Decido. 



    3. Inicialmente, não cabe a insurgência com fundamento na alínea “c” do art. 102, inc. III, da CRFB, porque a conclusão proferida pelo Tribunal bandeirante foi pautada no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, além de, expressamente, observar a norma do art. 150, § 7º, da CRFB. Cabe destacar:



    “Como o recolhimento é feito com base em um valor presumido, eis que recai sobre uma operação mercantil ainda não realizada, o supra citado dispositivo constitucional e o art. 10 da Lei Complementar no 87/96 passaram a assegurar ao contribuinte substituído o direito à restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador esperado. 



    Também cabe restituição na hipótese de ficar comprovado que, na operação final com a mercadoria ou serviço, o valor da obrigação tributária resulte inferior àquele recolhido pelo contribuinte substituto, segundo dispõe o art. 66-8 da Lei Estadual nº 6.374/89, alterada pela Lei Estadual nº 9.176/95. 



    Esses dispositivos, que se baseiam no princípio que veda o enriquecimento sem causa, permitem que a parcela de tributo recolhido a maior, seja imediata e preferencialmente restituída ao sujeito passivo da obrigação, conforme dispõe o § 7° do art. 150, in fine, da Carta Magna. 



    Ora, tal sistemática de restituição, que representa um mecanismo de proteção do contribuinte de fato, à evidência, não derrogou as disposições constitucionais e infraconstitucionais que estabelecem os fatos geradores do ICMS, os quais continuam sendo as operações relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços de transporte estadual e intermunicipal e de comunicação, nem criou uma nova hipótese de isenção desse tributo.” (e-doc. 5, p. 49; grifos acrescidos).



    4. Quanto à violação aos dispositivos constitucionais, é irrepreensível a posição externada pelo Tribunal a quo. 



    5. Em âmbito constitucional, encontramos a previsão do art. 150, § 7º, que ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo diverso da obrigação tributária para a frente e, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, que preordena a disciplina da substituição tributária via lei complementar. 



    6. O fato é que a Lei Complementar nº 87, de 1996, tal qual a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido. 



    7. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    (RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017; grifos acrescidos).



    8. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Min. Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”



    (RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018; grifos acrescidos).



    9. Desta feita, o caso concreto não se distancia daqueles decididos por este Pretório Excelso, ante o fato, inclusive, de a complementação conter a previsão na lei estadual. Alerto, no ponto, a consideração de que, sendo o Direito Tributário matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, inc. I, CRFB), é dado ao Estado suprir eventual omissão federal para exercer a competência plena da hipótese abstrata (art. 24, § 3º, CRFB). 



    10. Logo, não se trata de qualquer instituição ou majoração de tributo, mas apenas de recomposição do valor efetivamente devido pelo contribuinte, fato que dispensa, por conseguinte, a observância dos princípios da anterioridade e da irretroatividade. 



    11. De resto, para dissentir das disposições contidas no acórdão recorrido acerca da superação da base de cálculo presumida quando da averiguação da base efetiva da operação, necessário seria reavaliar o conjunto fático-probatório do processo, o que encontra óbice no enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    12. Para a espécie, inclusive, é válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    13. Além disso, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários advocatícios de sucumbência, com base no enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator