Tribunal: STF
Processo: HC 217269
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS.  NULIDADE DE PROCESSO-CRIME. AUSÊNCIA DE AUTO DE APREENSÃO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA MEDIANTE LAUDO DEFINITIVO, CONFISSÃO DO ACUSADO E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



     1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual o Pleno do Superior Tribunal Militar rejeitou embargos de divergência na Apelação nº 700654-74.2020.7.00.0000, interposta pela defesa do paciente.



    2. Colhe-se dos autos que o Juiz-Auditor da Primeira Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar, no processo nº 7000333-13.2019.7.02.0002, condenou o paciente a 1 ano de reclusão, no regime inicial aberto, pela prática do crime do art. 290 (tráfico, posse ou uso de drogas em lugar sujeito à administração militar) do Código Penal Militar.



    3. O Superior Tribunal Militar negou provimento à apelação da defesa. Contra esse acórdão, formalizou-se o mencionado ato coator.



    4. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta a ocorrência de nulidade, ante a quebra da cadeia de custódia da prova, consoante a não realização do auto de apreensão, a violar o disposto nos arts. 12, 189 e 248 do Código de Processo Penal Militar. Ressalta recente reforma legislativa, introduzida pela Lei nº 13.964, de 2019, acerca da manutenção e higidez da cadeia de custódia, com regramento estabelecido nos arts. 158-A a 158-D, do Código de Processo Penal. Destaca haver o paciente se desligado das Forças Armadas. Afirma a possibilidade de aplicação do art. 28, da Lei nº 11.343, de 2006, sendo mais benéfica ao paciente, ante a alteração promovida pela Lei nº 13.491, de 2017, que ampliou a competência da Justiça Militar da União. Aponta ínfima a quantidade de droga apreendida.



    5. Requer, no âmbito liminar, a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, o reconhecimento da nulidade, com a absolvição. Sucessivamente, a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, da Lei de Drogas.



    É o relatório.



    Decido. 



    6. Embora este habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC nº 110.055/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16/10/2012, p. 09/11/2012; HC nº 126.791-ED/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/09/2015, p. 28/09/2015; e HC nº 126.614-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/09/2015, p. 28/09/2015. 



    7. A análise das peças anexadas aos autos demonstra que o Juízo, na sentença condenatória, informou a existência de Laudo Pericial Definitivo de Entorpecente nº 388.192/2019, juntado ao processo-crime, constatando a materialidade do crime, bem como a confissão do paciente de que portava droga para consumo pessoal. Confira-se o seguinte trecho da sentença:



    “Caso simples de autoria e materialidade absolutamente comprovadas. 



    A materialidade do crime é demonstrada pelo Laudo Pericial Definitivo n2 388.192/2019 (evento 64), dando conta de que a substância periciada encontrada em poder do acusado continha: item 1 - 0.3 gramas de peso líquido, sendo detectada a presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC), substância proscrita no país de acordo com a Portaria n2 344/98 da ANVISA; item 2 - 0.9 gramas de peso líquido, também sendo detectada a presença da substância Tetrahidrocannabinol (THC), substância proscrita no país de acordo com a Portaria n2 344/98 da ANVISA. 



    Encerrada a produção probatória também restou comprovada a autoria delitiva. 



    Interrogado, o acusado confirmou que o entorpecente estava consigo e que a droga lhe pertencia. Aliás, o réu confirmou que utilizou a droga no seu quarto de hora, sob a justificativa de que objetivava obter coragem para tirar a própria vida; contudo, não conseguiu prosseguir por ter ficado mais tranquilo após o uso da maconha. Ademais, o réu afirmou que queria cometer suicídio porque estava sofrendo há algum tempo, pois tinha um relacionamento conflituoso com o pai que, supostamente, agredia e ameaça a expulá-lo de sua casa (evento 59/doc. 2-4). (...)” (e-doc. 2, p. 20; grifos nossos).



    8. No tocante à ausência do auto de apreensão, o STM, ao julgar a apelação da defesa, afastou a ocorrência de ilegalidade, uma vez que a condenação embasou-se em vasto acervo probatório, apontando a Jurisprudência da Corte Castrense sob o tema, conforme o seguinte trecho da ementa do acórdão:



    “EMENTA: APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). PETIÇÃO DEFENSIVA EXTEMPORÃNEA. IMPUGNAÇÃO REJEITADA. PORTE E USO DE SUBSTANCIA ENTORPECENTE EM ÁREA MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM). AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE DO ART. 290 DO CPM. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS. CONSUMO PRÓPRIO. MEDIDAS DESENCARCERADORAS DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INCIDÉNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. SÚMULA 14 DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR (STM). PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÃNCIA E DA SUBSIDIARIEDADE. INAPLICABILIDADE. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO. 



    I - A insurgência da Defensoria Pública da União (DPU) relacionada à "ausência do Auto de Apreensão", veiculada em petição extemporânea, restou alcançada pelo instituto da preclusão consumativa, a teor do previsto no art. 504 do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Anote-se, contudo, que o posicionamento consagrado neste Superior Tribunal Militar indica que a ausência do referido auto nos cadernos processuais constitui mera irregularidade, contanto que a condenação seja embasada também em outros elementos de prova, a exemplo da hipótese em apreço. Dessa forma, não se vislumbra qualquer mácula à caracterização da materialidade delitiva apta a afastar a sanção penal exarada. Impugnação rejeitada. 



    II - A despeito do Laudo Toxicológico Definitivo não ter sido anexado aos autos, prejuízo algum há para a configuração da materialidade delitiva. O Exame Preliminar empreendido pelo Instituto de Criminalística da Superintendência de Polícia Técnico-Científica do Estado de São Paulo confere grau de certeza suficiente para a cognição exercida, eis que se reveste das formalidades necessárias -além de ter sido confeccionado por Perito Oficial, nele há a descrição minuciosa das substâncias entorpecentes submetidas à análise e que elas estavam rigorosamente acondicionadas em embalagens apropriadas e devidamente lacradas. Precedentes dessa Corte Militar. (...) (e-doc. 3, p. 3-4; grifos nossos).



    9. Assim, evidenciada a materialidade do crime mediante laudo pericial definitivo, não há como acolher a tese de ausência de comprovação. Para dissentir, seria necessário revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CPM. ÍNDICIOS DE AUTORIA DELITIVA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE AUTO DE APREENSÃO E DE LAUDO PRELIMINAR. MERA IRREGULARIDADE. 1. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade. 2. O trancamento da ação penal na via do habeas corpus só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos, quando manifesta a atipicidade da conduta, presente causa extintiva de punibilidade ou ausente suporte probatório mínimo de autoria e materialidade delitivas. 3. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da persecução criminal. 4. A ausência de auto de apreensão e do laudo inicial de constatação configura mera irregularidade, incapaz de invalidar a condenação penal ou de ensejar o trancamento da ação penal por ausência de materialidade delitiva. Precedentes. 5. Ordem denegada.”



    (HC nº 123.539/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25/11/2014, p. 16/12/2014; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes. 2. A via estreita do habeas corpus não permite refutar o robusto conjunto probatório, colhido sob o crivo do contraditório, que atesta a existência da infração penal. 3. Ordem denegada.” 



    (HC nº 130.265/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 31/05/2016, p. 13/06/2016; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ENSEJADOR DA CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 1. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da condenação criminal. Precedentes. 2. O vasto acervo fático-probatório ensejador do édito condenatório, além de submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, foi amplamente apreciado por órgão julgador imparcial e reexaminado pelo Tribunal de Apelação, soberanos na análise de provas, quanto à autoria e materialidade delitivas. 3. “A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes.” (HC 130.265/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13.6.2016). 4. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 5.Agravo regimental conhecido e não provido.” 



    (HC nº 139.578-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 20/10/2017, p. 07/11/2017; grifos nossos).



    10. A par disso, o STM apontou a ocorrência de preclusão da matéria, ante a ausência de impugnação no momento oportuno, bem como haver a defesa inovado em embargos de divergência. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que a ausência de objeção ou de protesto pela parte interessada, tal como verificado no caso, implica a preclusão da faculdade processual de arguir nulidade eventualmente ocorrida. Nesse sentido: Rcl nº 16.292-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 15/03/2016, p. 26/4/2016; ARE nº 653.964-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08/11/2016, p. 22/11/2016; Rcl nº 19.232/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05/02/2015, p. 09/02/2015; HC nº 178.133/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 25/11/2020; e HC nº 102.077/SP, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/03/2014, p. 1º/04/2014. E ainda: 



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12 DA LEI 6.368/76). LAUDO DEFINITIVO DE EXAME TOXICOLÓGICO. JUNTADA TARDIA, POSTERIOR À SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INDEPENDENTE. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A nulidade decorrente da juntada tardia do laudo de exame toxicológico no crime de tráfico de drogas tem como pressuposto a comprovação do prejuízo ao réu. (...). 2. In casu: a) o recorrente foi denunciado (fls. 9) como incurso nas sanções do art. 12 da Lei 6.368/76, porque, em 27/9/2005, ao final do banho de sol dos detentos da cadeia pública da Comarca de Ponte Nova/MG, tentava esconder dos policiais 7 (sete) invólucros contendo substância vegetal esverdeada conhecida como “maconha”, de peso aproximado de 8,57g (oito gramas e cinquenta e sete centigramas); b) o Juiz de Direito de primeira instância proferiu sentença absolutória, por julgar que, para se aferir a materialidade delitiva, imprescindível seria a elaboração de laudo toxicológico definitivo, sendo insuficiente o laudo de constatação preliminar; c) o laudo definitivo, embora tenha sido elaborado antes da sentença, somente veio a ser juntado aos autos após a sua prolação; houve apelação pelo Ministério Público, que restou provida para condenar o réu, decisão confirmada em sede de embargos infringentes; d) a condenação fundou-se em conjunto probatório independente do laudo definitivo consistente em: laudo preliminar assinado por perito oficial não contestado pela defesa, bem como a confissão do acusado de que a droga era de sua propriedade; e) o contraditório foi oportunizado à defesa no momento das contrarrazões de apelação, e pela posterior interposição de embargos infringentes. 3. (...) 4. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; (...).” (grifos nossos).



     (RHC nº 110.429/MG, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06/03/2012, p. 21/03/2012; grifos nossos). 



    11. Além disso, conforme consta da sentença condenatória e do acórdão que a confirmou, a materialidade do crime foi demonstrada, para além do citado exame, a partir da confissão espontânea do acusado e do depoimento das testemunhas. 



    12. O Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, se posicionado no sentido de que se faz necessária a demonstração de efetivo prejuízo para a decretação de nulidade, seja ela absoluta ou relativa. Nesse sentido: HC nº 122.905-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 04/11/2014, p. 14/11/2014; RHC nº 118.354-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 24/06/2014, p. 30/10/2014; e RHC nº 120.571/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/03/2014, p. 31/03/2014.



    13. No tocante ao pedido subsidiário — desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006 —, razão também não assiste à Defensoria. A Jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da impropriedade, considerado o princípio da especialidade, inclusive em julgados realizados após a incidência da Lei nº 13.491, de 2017. Nesse sentido:



    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 1. Em se tratando de uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que “o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis” . 2. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 158.077/AM, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 1º/03/2019, p. 15/03/2019; grifos nossos). 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Ao tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar em local sujeito à administração castrense aplica-se o art. 290 do Código Penal Militar, ante a incidência do princípio da especialidade. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 163.581/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019; grifos nossos).



    “Ementa: Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente em local sujeito à administração militar (art. 290, CPM). Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Precedente. Princípio da bagatela imprópria. Tema não debatido pelo Superior Tribunal Militar no aresto impugnado. Inadmissível supressão de instância caracterizada. Precedentes. Suposta ilegalidade da condenação. Bis in idem. Não ocorrência. Regimental não provido. 1. O Plenário do Supremo Tribunal, no HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/4/11, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06. 2. Como o Superior Tribunal Militar não se pronunciou sobre o ora suscitado princípio da bagatela imprópria, sua apreciação, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal, configura inadmissível supressão de instância. 3. A alegação de bis in idem não prospera. A sentença, que impôs ao caso a pena de advertência, não transitou em julgado, tendo sido reformada nesta parte pelo acórdão combatido. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 152.492-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 26/06/2018, p. 24/08/2018; grifos nossos).



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de março de 2023.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator