Tribunal: STF
Processo: HC 233346
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no âmbito do STJ, que restou assim ementado (eDOC 2, p. 65/66):



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28-A DO CPP E 44, 45, 59 E 60, TODOS DO CP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO COM SUPORTE NA SÚMULA 211/STJ. RECURSO QUE NÃO INFIRMOU O FUNDAMENTO DO DECISUM COMBATIDO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. 1. a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021). A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe de 24/6/2022) - (REsp n. 1.874.525/SC, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 13/2/2023) - (AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/5/2023). 2. O acórdão impugnado está alinhado com o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191464 AgR, de minha relatoria). (STF - HC 227284 AgR/SP, Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2/6/2023). 3. Quanto ao pleito subsidiário, de redução da prestação pecuniária, a presente insurgência não merece conhecimento, haja vista a agravante não ter atacado de forma específica um dos fundamentos da decisão agravada, incidindo, no caso, a Súmula 182/STJ. 4. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ (AgRg no AREsp n. 1.609.745/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/2/2020). [...] A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão combatida atrai a incidência do disposto nos arts. 1.021, § 1º, do CPC e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182/STJ, por analogia (AgRg no AREsp n. 1.582.235/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 27/2/2020). 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.



    O impetrante requer seja concedida a ordem de habeas corpus “para que seja declarada nulidade da ação penal a fim de que seja verificada a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) à paciente, por essa cumprir com todos os requisitos necessários e essa norma lhe ser mais favorável”. Subsidiariamente, pede que “a pena de prestação pecuniária seja reajustada proporcionalmente, vez que o valor exacerbado definido se demonstra manifestadamente desproporcional”.



    É o relatório. Decido.



    No caso, a ilegalidade suscitada pode ser aferida de pronto.



    1. No caso concreto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar os embargos de declaração na apelação, assentou não ser possível a aplicação retroativa da Lei 13.964/2019. Vejamos (eDOC 2, p. 43/45):



    Relativamente ao ANPP, registre-se, em primeiro lugar, que a Procuradoria Regional da República se manifestou pelo descabimento da sua aplicação após o julgamento do feito em segundo grau de jurisdição (fls. 284/286). Com razão. 



    O ANPP é possível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei n° 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida, sendo esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF):



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. I. A Lei n° 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei n° 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei n° 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.5. Agravo regimental a que se nega provimento com afixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n° 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". (HC 191.464/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020, DJe-280, Publicação 26.11.2020) 



    Nessa mesma linha de entendimento já vinha julgando o Superior Tribunal de Justiça: 



    PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Segundo o § 1° do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, o que obsta a aplicação do beneficio, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal. 3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4°, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Quinta Turma, Rd Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04.08.2020, ale 13.08.2020).



    No caso, a denúncia já tinha sido recebida quando foi promulgada a Lei n° 13.964/2019, de modo que não é possível o ANPP e, portanto, não há a alegada omissão no acórdão. 



    Na mesma linha, o STJ apontou não ser possível “a aplicação do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, temos que merece ser revista a posição desta Corte, uma vez estarmos diante de normal penal-material benéfica ao réu e que, portanto, merece aplicação inclusive aos feitos onde já tenha sido proferida sentença” (eDOC 2, p. 68).



    O entendimento exarado pelas instâncias anteriores não se alinha à jurisprudência da Segunda Turma desta Corte, que reconhece a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP nos seguintes termos:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC 220.249, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 06.02.2023, grifei)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Acordo de Não Persecução Penal-ANPP. 4. O art. 28-A do Código de Processo Penal, redação da Lei 13.964/2019, congrega normas tanto processuais quanto materiais, justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 5. A incidência retrospectiva, entretanto, não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta. 6. Especificamente quanto à confissão, é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida da Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente da instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 7. A partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, em 23.01.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo dependem da análise das circunstâncias do caso penal. 8. No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] pela defesa se deu na primeira oportunidade de manifestar-se nos autos após a entrada em vigor do citado art. 28-A do CPP. 9. Agravo regimental não provido.” (ARE 1364186 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01-09-2023 - grifei)



    Com efeito, na espécie, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda estava em curso quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor (23.01.2020) e a defesa requereu a sua aplicação na primeira oportunidade processual. Desse modo, imperativo é o reconhecimento do efeito retroativo do art. 28-A do CPP.



2. Ante o exposto, com amparo nos arts. 192 do RISTF, concedo a ordem para declarar a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 5 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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