Tribunal: STF
Processo: MS 38332
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Queiroz Galvão S.A. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o acórdão n. 2.316/2021 – Plenário, mediante o qual o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou a citação solidária da sociedade empresarial para apresentar alegações de defesa relacionadas ao contrato n. 0800.0033808.07.2 (terraplenagem e serviços complementares para instalação da Refinaria Abreu e Lima – Refinaria do Nordeste – RNSET), bem como, cautelarmente, pelo prazo de 1 (um) ano, a indisponibilidade dos bens financeiros e não financeiros da empresa, a fim de garantir débito em apuração, ressalvados aqueles necessários à manutenção das atividades operacionais.



    Segundo narra, no item 9.2 do acórdão n. 2.735/2007, o Plenário do órgão de fiscalização determinou a instauração de tomada de contas especial (TC n. 008.472/2008-3) com vistas à avaliação de eventual superfaturamento de preços relacionados ao contrato n. 0800.0033808.07.2, celebrado entre a Petrobras e o Consórcio Refinaria Abreu e Lima, voltado à elaboração de projeto e execução de terraplenagem e serviços complementares de preparação do terreno onde seria instalada a aludida refinaria.



    Em 29 de setembro de 2021, a Corte de Contas formalizou o acórdão n. 2.316/2021 – Plenário, em que assentou não só a responsabilização da Construtora Queiroz Galvão S.A., empresa que efetivamente participou, em consórcio, do ajuste com a Petrobras, como também da Queiroz Galvão S.A., autora desta ação mandamental, apenas por ser controladora da construtora. Também foi decretada a indisponibilidade de bens da impetrante e de sua subsidiária (Construtora Queiroz Galvão S.A.).



    Sustenta que “a matriz de responsabilização da Impetrante encontra respaldo em elementos abstratos que tão somente limitam-se a repisar o fato público e notório de que a Queiroz Galvão S.A. é a holding da Construtora Queiroz Galvão S.A., como se tal fato bastasse para imputação de responsabilização solidária” e também na “impressão pessoal do servidor público responsável pela elaboração da instrução, pois parte de sua própria opinião o fato de que a terraplenagem da RNEST seria a ‘obra mais importante do Grupo Queiroz Galvão’”.



    Sublinha que a indisponibilidade de bens não constou de proposta da área técnica do TCU, tampouco de pedido do Ministério Público.



    Assevera violado seu direito líquido e certo de não sofrer responsabilização. Conforme argumenta, por ser terceira empresa que não firmou contrato com a Petrobras, é pessoa jurídica presumidamente alheia aos fatos imputados ao consórcio participante da licitação e do ajuste objeto da fiscalização. Frisa não ser o Tribunal de Contas competente para deliberar sobre desconsideração da personalidade jurídica de empresa. Postula, caso se conclua pela legitimidade, que ela seja precedida do regular incidente de despersonalização.



    Contesta a decretação de indisponibilidade de seus bens com base em mera presunção e em contexto no qual inexiste perigo da demora. Salienta que o disposto no art. 44 da Lei n. 8.443/1992 diz respeito a servidor público, e não a particulares em geral. Articula afronta a decisões judiciais, referindo-se à circunstância de as supostas irregularidades no preparo do terreno para instalação da Refinaria Abreu e Lima (contrato n. 0800.0033808.07.2) serem alvo de ação de improbidade administrativa, no bojo da qual, porquanto já imposta a constrição à Construtora Queiroz Galvão S.A., foi indeferida a medida de indisponibilidade de bens. 



    Requer, ao fim:



    a) seja concedida medida liminar inaudita altera parte, com fundamento no artigo 7º, inciso III, da Lei Federal nº 12.016/09, a fim de que sejam SUSPENSOS, até o julgamento de mérito deste Mandado de Segurança, os efeitos da parcela do ato coator que (i) incluiu a impetrante no rol de responsáveis da tomada de contas especial em questão e (ii) decretou a indisponibilidade de bens da Impetrante;



    a. sucessivamente, que a liminar seja concedida ao menos para sustar os efeitos do ato coator até que o TCU proceda com a oitiva da Impetrante e da análise da essencialidade de cada bem.



    b) uma vez concedida a liminar, seja determinada a notificação da autoridade impetrada para prestar informações, no prazo de dez dias, inclusive com a notificação da Advocacia Geral da União, para fins de atendimento ao disposto no artigo 6º da Lei Federal nº 12.016/09;



    c) a remessa dos autos à Procuradoria Geral da República para oferta de parecer;



    d) seja, ao final, concedida a ordem para ratificar a liminar e anular o ato coator, tornando sem efeito particularmente:



    a. a inclusão da impetrante no rol de responsáveis da Tomada de Contas Especial para apurar superfaturamento nos preços referentes ao Contrato 0800.0033808.07.2, sem a presença dos pressupostos materiais e sem o respeito aos procedimentos necessários à desconsideração da personalidade jurídica.



    b. a decretação de indisponibilidade de bens da Impetrante.



    Em 9 de dezembro de 2021, determinei a prévia colheita de esclarecimentos a fim de possibilitar o adequado e seguro enfrentamento do direito líquido e certo invocado.



    A União postulou sua participação no processo.



    Foram apresentadas informações.



    A Procuradoria-Geral da República opina pela denegação da segurança.



    É o relatório. Decido.



    2. Inicialmente, defiro o ingresso pretendido pela União.



    2.1 Do pedido de concessão da segurança



    A autora desta ação mandamental impugna o acórdão n. 2.316/2021 – Plenário, formalizado nos autos da TC 000.400/2018-1, especificamente os itens 9.4 e 9.7, assim redigidos:



    9.4. desconsiderar a personalidade jurídica da empresa Construtora Queiroz Galvão S.A. a fim de alcançar sua holding;



    [...]



    9.7. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens financeiros e não financeiros das empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa e Galvão Engenharia S.A., bem como dos responsáveis atingidos pelas medidas adotadas nos itens 9.1 a 9.4 acima, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração, no valor original de R$ 20.143.914,92 (vinte milhões, cento e quarenta e três mil, novecentos e catorze reais e noventa e dois centavos – diversas datas-base), que resulta no montante atualizado de R$ 40.923.598,31 (quarenta milhões, novecentos e vinte e três mil, quinhentos e noventa e oito reais e trinta e um centavos – atualizado até 29/9/2021), ressalvados os bens financeiros necessários à manutenção das atividades operacionais da pessoa jurídica;



    A concessão da segurança pressupõe a comprovação, de plano, da violação de direito líquido e certo por ato de autoridade.



    Passo, assim, ao exame do requerimento.



    2.2 Da indisponibilidade de bens



     



    Na hipótese dos autos, o acórdão impugnado decretou “cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens financeiros e não financeiros das empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa e Galvão Engenharia S.A., bem como dos responsáveis atingidos pelas medidas adotadas nos itens 9.1 a 9.4 acima, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração, no valor original de R$ 20.143.914,92 (vinte milhões, cento e quarenta e três mil, novecentos e catorze reais e noventa e dois centavos – diversas datas-base), que resulta no montante atualizado de R$ 40.923.598,31 (quarenta milhões, novecentos e vinte e três mil, quinhentos e noventa e oito reais e trinta e um centavos – atualizado até 29/9/2021), ressalvados os bens financeiros necessários à manutenção das atividades operacionais da pessoa jurídica” – grifei.



    Observo, no entanto, que a indisponibilidade foi decretada pelo Plenário do Tribunal de Contas em 29 de setembro de 2021. 



     



    Outrossim, as informações do procedimento administrativo constante do portal eletrônico da Corte de Contas revelam que a aludida determinação não foi renovada pelo Plenário.



    Assim, decorrido mais de um ano da implementação da medida de inalienabilidade, o pedido de suspensão/nulidade do acórdão n. 2.136/2021-Plenário se encontra prejudicado.



    2.3 Da desconsideração da personalidade jurídica



    O Relator do acórdão impugnado, após transcrever as conclusões do exame técnico realizado pela Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações), acolheu as sugestões de responsabilização. No voto, admitido pelo Plenário, adotou os seguintes fundamentos:



    [...]



    6. No que diz respeito à responsabilização pelo superfaturamento, o representante do parquet concordou com a citação dos gestores da Petrobras, do consórcio contratado e das empresas que o compõem. Entretanto, considerou necessária a adoção do instituto da desconsideração da personalidade jurídica a fim de alcançar os sócios e administradores das empresas, bem como suas holdings.



    [...]



    8. Quanto às responsabilizações pela parcela de dano relativa ao lucro ilegítimo, o subprocurador-geral do MPTCU ponderou que também deveriam ser responsabilizados os gestores da Petrobras – os mesmos que foram responsabilizados pela parcela referente ao superfaturamento –, já que suas condutas também “propiciaram e provocaram as fraudes à licitação, maculando a vontade original dos contratos firmados” (peça 158, p. 12). Propôs, também, que, além do consórcio contratado e das empresas que o compõem, fossem alcançados os sócios e administradores à época, inclusive as respectivas holdings, por meio da desconsideração da personalidade jurídica.



    11. Em relação à metodologia de cálculo do valor principal do débito pelo superfaturamento, entendo que o assunto já foi suficientemente debatido nas etapas que antecederam a presente citação. Considerando que os valores impugnados serão novamente submetidos ao contraditório, abstenho-me, nesta oportunidade, de tecer comentários adicionais.



    12. Quanto às datas de ocorrência do dano, incorporo como razões de decidir as manifestações do corpo dirigente da SeinfraOperações e do parquet no sentido de que o mais adequado é que elas coincidam com as datas de cada um dos pagamentos realizados no âmbito do contrato. Assim sendo, o valor impugnado nesta oportunidade é de R$ 20.143.914,92 (diversas datas-base).



    13. Sobre a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, concordo com o posicionamento do parquet, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir.



    14. Considerando que os elementos constantes nestes autos – detalhados pelo auditor-instrutor, pelo diretor da SeinfraOperações e pelo MPTCU – são suficientes para caracterizar a ocorrência de fraude à licitação e, consequentemente, o abuso das personalidades jurídicas e o desvio da finalidade das empresas envolvidas por parte dos seus sócios e administradores, entendo ser mais adequado promover a desconsideração das personalidades jurídicas das empresas consorciadas para alcançar seus dirigentes, inclusive as holdings.



    15. Faz-se necessário, também, desconsiderar a personalidade jurídica das holdings para alcançar, também, seus dirigentes, tendo em vista o vasto conjunto probatório que suporta a caracterização das irregularidades.



    A proposta de deliberação da SeingraOperações, relativamente à Queiroz Galvão S.A., ficou assim redigida:



    V. RESPONSABILIZAÇÃO DAS HOLDINGS



    [...]



    132. Quanto à Galvão Engenharia S.A. (01.340.937/0001-79), trata-se de uma empresa controlada pela Galvão Participações S.A. (11.284.210/001-75) (peça 132, p. 11-12, 133, 134, 138, p. 7, 139, p. 20, e 140, p. 16).



    133. Dentre as pessoas físicas condenadas em razão de pagamentos de propina em contratos da Galvão Engenharia S.A. encontra-se Dario de Queiroz Galvão que, de acordo com os balanços publicados pela empresa (peças 133 a 136) e atas de reunião do Conselho de Administração (peças 141 e 142), foi Presidente do Conselho de Administração da holding e/ou Diretor-Presidente da holding durante todo o período de 2009 a 2014 (para o período anterior, não foram encontradas informações a respeito da formação do CA ou da diretoria da empresa).



    134. Trata-se, portanto, do executivo e conselheiro mais importante da holding, cuja participação no ilícito de pagamento de propinas a executivos da Petrobras que garantiu sua cooperação com os interesses da Galvão nos contratos firmados com a empresa pública, o que teve contribuição determinante para o superfaturamento apurado.



    135. A atuação desse conselheiro e executivo da holding na perpetração das irregularidades remete aos já mencionados art. 117 da Lei 6.404/1976 e art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992, atraindo a responsabilidade da Galvão Participações S.A. sobre o débito apurado.



    136. No que diz respeito à Construtora Queiroz Galvão S.A. (33.412.792/0001-60), o executivo envolvido, o Diretor-Presidente Ildefonso Colares Filho, não exercia nenhum cargo na holding, Queiroz Galvão S.A. (02.538.798/0001-55).



    137. Entretanto, isso não afasta de pronto a responsabilidade da holding, considerando sua responsabilidade de supervisão das atividades de suas controladas.



    138. Nesse sentido, verifica-se que a área de construção, correspondente à Construtora Queiroz Galvão S.A. correspondeu a 63%, 61%, 46% e 51% do faturamento total do grupo nos anos de 2010 a 2013, respectivamente, período disponível nos Relatórios Anuais (peças 143 a 146). Trata-se, portanto, da área mais importante do grupo, em termos de faturamento, o que atrai um olhar mais atento da Controladora.



    139. Se entre as áreas de atuação, a construção era a mais relevante do grupo, o teor dos Relatórios Anuais indica que a atuação nas refinarias da Petrobras estaria entre os empreendimentos mais relevantes da Construtora Queiroz Galvão (peças 143, p. 40-41; 144, p. 22-24; e 145, p. 26-27).



    140. Desse modo, considerando que as irregularidades ocorreram ao longo de tanto tempo (as investigações da Lava-Jato mencionam pelo menos 10 anos de 2004 a 2014) nas obras mais importantes da controlada mais importante do grupo e foram praticadas pelo Diretor-Presidente da empresa, importa questionar qual o grau de supervisão que a Queiroz Galvão S.A. empregava nas empresas de seu grupo.



    141. Importa rememorar, ainda, que a suspeita de irregularidades nas obras da Rnest foi fato público e notório no final de 2009 e início de 2010, quando o TCU propôs e o Congresso Nacional aprovou o bloqueio de recursos orçamentários para obras da Petrobras, incluindo a Rnest, dispositivo que foi vetado pelo então presidente. O fato foi amplamente noticiado pela mídia à época (https://bit.ly/2k3zgmp, https://glo.bo/2m0Z0QR, https://glo.bo/2kmgCGE, https://glo.bo/2ky9Qxj, https://bit.ly/2ky9DKx, acesso em 6/9/2019).



    142. Esse contexto invoca alínea g do § 1º do art. 117 da Lei 6.404/1976:



    [...]



    143. O contexto indica a existência de fundada suspeita de irregularidade na atuação da Construtora Queiroz Galvão nas obras da Refinaria Abreu e Lima, obras mais importantes da empresa mais importante do Grupo Queiroz-Galvão, o que demandaria a apuração por parte da controladora.



    Ainda que não tivesse havido indicação de irregularidade por parte do TCU, era exigível da controladora ter mecanismos de controles que evitassem ou detectassem a ocorrência de tais irregularidades em sua controlada.



    144. Desse modo, a Queiroz Galvão S.A. deve ser responsabilizada solidariamente pelo dano causado pela Construtora Queiroz Galvão S.A. com fundamento no art. 117, § 1º, alínea “g”, da Lei 6.404/1976.



    Nota-se, portanto, que o Tribunal de Contas apontou três fatos ou circunstâncias principais que teriam conduzido ao entendimento pela necessidade de citação solidária da impetrante na qualidade de responsável.



    O primeiro decorre de a construção ser a área mais importante do grupo em termos de faturamento total e de os empreendimentos mais rentáveis serem aqueles atribuídos à Construtora Queiroz Galvão, correspondentes a 63%, 61%, 46% e 51%, nos anos de 2010 a 2013. Além disso, “a atuação nas refinarias da Petrobras estaria entre os empreendimentos mais relevantes da Construtora Queiroz Galvão”.



    O segundo se refere ao grau de supervisão que a Queiroz Galvão S.A. promovia nas empresas de seu grupo, “considerando[-se] que as irregularidades ocorreram ao longo de tanto tempo (as investigações da Lava-Jato mencionam pelo menos 10 anos de 2004 a 2014) nas obras mais importantes da controlada mais importante do grupo e foram praticadas pelo Diretor-Presidente da empresa”.



    O terceiro advém da informação segundo a qual “a suspeita de irregularidades nas obras da Rnest foi fato público e notório no final de 2009 e início de 2010, quando o TCU propôs e o Congresso Nacional aprovou o bloqueio de recursos orçamentários para obras da Petrobras, incluindo a Rnest, dispositivo que foi vetado pelo então presidente. O fato foi amplamente noticiado pela mídia à época (https://bit.ly/2k3zgmp,https://glo.bo/2m0Z0QR, https://glo.bo/2kmgCGE,https://glo.bo/2ky9Qxj, https://bit.ly/2ky9DKx, acesso em 6/9/2019)”.



    O TCU concluiu, então, que “a Queiroz Galvão S.A. deve ser responsabilizada solidariamente pelo dano causado pela Construtora Queiroz Galvão S.A. com fundamento no art. 117, § 1º, alínea ‘g’, da Lei 6.404/1976”. Ato contínuo, determinou a citação da empresa, como responsável solidária, para apresentar alegações de defesa e/ou recolher a quantia indicada.



    A impetrante questiona o posicionamento da Corte de Contas, asseverando, em suma, a ausência de fundamento para a imposição direta de sua responsabilização; a incompetência do Tribunal para deliberar sobre a desconsideração da personalidade jurídica da Construtora Queiroz Galvão S.A., empresa da qual é simples controladora; e a inviabilidade do ato sem o devido incidente de despersonalização.



    Sucede que, embora inexistam pronunciamentos do Plenário do Supremo a respeito da desconsideração de personalidade jurídica pelo TCU, há diversos acórdãos de Turmas e decisões monocráticas no sentido da possibilidade e/ou da citação direta de eventual responsável para expor alegações de defesa, presente o regramento do § 1º do art. 10 da Lei n. 8.443/1992 que dispõe ser “preliminar a decisão pela qual o Relator ou o Tribunal, antes de pronunciar-se quanto ao mérito das contas, resolve sobrestar o julgamento, ordenar a citação ou a audiência dos responsáveis ou, ainda, determinar outras diligências necessárias ao saneamento do processo” – grifei.



     



    Essa disciplina não leva à desconsideração, de fato, da personalidade jurídica da impetrante; trata-se de fase que antecede a este juízo administrativo, o qual será formalizado, mediante uma decisão definitiva, nos termos do § 1º do art. 10 da Lei n. 8.443/1992, após a análise das alegações de defesa.



    Observo que o pronunciamento final pode, eventualmente, ser no sentido do reconhecimento da ausência de responsabilidade da impetrante e, em decorrência, ser determinada sua exclusão do procedimento administrativo.



    A título de exemplo, cito o MS 36.849, da relatoria do ministro Dias Toffoli, que, em decisão monocrática, denegou a segurança, mantendo ato do Tribunal de Contas que implicou a despersonalização de empresa a fim de que os sócios fossem alcançados. Sua Excelência reportou-se a pronunciamentos individuais formalizados nos autos do MS 32.494 e do MS 36.599, nos quais o ministro Celso de Mello, reportando-se à moralidade administrativa e ao propósito de neutralizar situações de lesividade, entendeu possível a desconstituição da personalidade jurídica.



    Também o ministro Ricardo Lewandowski, ao apreciar o MS 36.650, em decisão publicada no DJe de 29 de junho de 2021, denegou a segurança, mantendo pronunciamento da Corte de Contas pela desconsideração da personalidade jurídica de empresa com vistas à responsabilização solidária dos sócios em função da prática de atos lesivos à Administração Pública. Confira-se:



    Em continuidade, penso que, tal como esta Suprema Corte tem decidido pela possibilidade do deferimento de cautelares no sentido da indisponibilidade de bens, inclusive de particulares, nada obsta que as cortes de contas também procedam, in limine, à desconsideração liminar da personalidade jurídica dos entes que alegadamente tenham malversado dinheiro público, embora os precedentes neste sentido sejam majoritariamente em sede de liminar (MS 37.578-MC/DF, Rel. Min. Edson Fachin; MS 36.849/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 36.569/DF, MS 36.571/DF, MS 36.984-MC/DF, MS 36.989-MC/DF, MS 37.010-MC/DF e MS 37.011- MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber; e MS 36.599-MC/DF, MS 36.601-MC/DF e MS 36.609-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello).



    [...] Sem adentrar na análise das várias teorias sobre o instituto da desconsideração, o certo é que a sua finalidade, grosso modo, consiste em reprimir abusos e fraudes pela manipulação e uso inadequado do instituto da pessoa jurídica. Embora procedente do Direito Comercial, ensina Diogenes Gasparini:



    “[...] é instituto que se afeiçoa a qualquer ramo do Direito, pois o abuso pode ser praticado pela pessoa jurídica com vista a lesar credores, a prejudicar o Fisco, a ludibriar direitos dos familiares dos sócios, a escapar de sanções administrativas, a fazer tábula rasa do interesse público, a ignorar os direitos do consumidor, a vilipendiar os direitos dos trabalhadores e burlar a lei, por exemplo, tendo como objetivo favorecer seus sócios.”



    [...]



    Nessa linha de raciocínio, verifico que não haveria razão para que a teoria da desconsideração da personalidade também não fosse aplicada ao Direito Administrativo. Isso porque, para Carvalho Filho, ‘a busca da verdade real tem conduzido os estudiosos modernos a admitir, no processo administrativo, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of legal entity), de modo a atribuir-se responsabilidade às pessoas físicas que se valem da pessoa jurídica como escudo para o cometimento de fraudes, desvios e outros ilícitos’.



    Essa é a opinião do também citado Diogenes Gasparini, o qual sustenta que o emprego do instituto não deve restringir-se ao Executivo, já que o Direito Administrativo “está presente nas autarquias e fundações públicas, no âmbito administrativo do Judiciário, do Legislativo e dos Tribunais de Contas”. Para ele,



    “[...] atendidas certas exigências, especialmente as relativas ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, pode o agente público competente decretar a desconsideração da pessoa jurídica. Justificam essa inteligência, ao menos, os princípios do dever-poder de agir, do interesse público e da moralidade administrativa”



     



    [...]



    No caso dos autos, o TCU justificou a medida com base em julgamento anterior proferido por aquela Corte de Contas, no qual se observou a presença de indícios de que a empresa estaria sendo utilizada para a prática de atos ilícitos, nesses termos:



    [...]



    Ademais, é certo que o devido processo legal no âmbito dos procedimentos administrativos – gênero a que pertencem os feitos que tramitam nas cortes de contas – não pode ser deixado de lado, segundo o precedente firmado no RMS 24.823/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie. No mesmo diapasão tem-se a decisão prolatada no RMS 31.661/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.



    Vale registrar, todavia, que a alegação da impetrante de que não lhe teria sido assegurado o contraditório antes do deferimento da medida de desconsideração da personalidade jurídica não pode ser acolhida, porquanto o acórdão atacado previu expressamente a oportunidade de manifestação dos responsáveis pelos supostos danos ao erário, embora em momento adequado, como se observa do trecho do acórdão abaixo transcrito:



    [...]



    Assim, conforme decorre da própria natureza dos provimentos cautelares, está-se diante de uma típica hipótese de contraditório diferido, o que, segundo a jurisprudência do STF “não implica ofensa à garantia do devido processo legal”, nos termos de decisão proferida no MS 34.446-MC/DF, Rel. Min. Rosa Weber.



    Além disso, a orientação deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que os processos de auditoria e de monitoramento do TCU são meros procedimentos de fiscalização de órgão [sic] públicos, nos quais não há obrigação de garantir-se o contraditório a terceiros (MS 26.936/DF, Rel. Min. Luiz Fux; MS 34.690-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin; MS 32.540/DF e MS 34.972/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; e MS 31.707-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso). Transcrevo, por oportuno, a ementa deste último julgado:



    [...]



    Desse modo, segundo asseverado no acórdão impugnado e nas informações prestadas neste mandamus, a impetrante terá oportunidade de manifestar-se no decorrer do processo de tomada de contas especial, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório.



    Cabe anotar que a parte citada para apresentar alegações de defesa terá oportunidade de exercer o contraditório, motivo pelo qual não há falar em afronta a direito líquido e certo de não ser chamada a comparecer em processo administrativo perante o TCU. Ao fim, vale observar que pode até não incidir sobre ela a responsabilização, consideradas as irregularidades cometidas pela empresa controlada, vindo a ser a empresa excluída do procedimento.



    O fato de a ora impetrante não haver participado, com a empresa Construtora Queiroz Galvão S.A., do consórcio que efetivamente assinou contrato com a Petrobras não tem o condão de afastar seu chamamento em procedimento administrativo para apresentação de alegações de defesa, uma vez que foram apontados indícios de eventos conducentes a responsabilizá-la por prejuízos causados pela empresa controlada.



    Desse modo, tenho que não há falar em direito líquido e certo da impetrante à nulidade do pronunciamento do TCU por apontada afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.



    Ao contrário, verifico que a autoridade dita coatora atuou nos estritos termos de sua competência legal e constitucional, de sorte que inexiste ofensa a direito líquido e certo merecedora de reparação em favor da impetrante.



    Acrescento que esta Corte, em sucessivas decisões, a exemplo da formalizada no RE 269.464, ministro Celso de Mello, assentou que o direito líquido e certo capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança é tão somente o que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca.



    Também o ministro Edson Fachin, pronunciando-se nos autos do MS 37.578 (DJe de 18 de fevereiro de 2021), no qual se contestava acórdão do Tribunal de Contas da União que indeferira o pedido de liminar e determinara a despersonalização da empresa impetrante, reportou-se a decisão do ministro Celso de Mello, proferida no MS 32.494, na qual desenvolvido raciocínio pela possibilidade de o TCU proceder à desconstituição da personalidade jurídica por ser ato previsto entre suas relevantes atribuições constitucionais. Ao fim, salientou:



    Assim, e em se considerando todo o histórico da evolução do instituto da desconsideração da personalidade jurídica das empresas em nosso ordenamento, não é possível que a mera inexistência de legislação específica preste-se a negar ao Tribunal de Contas a competência de, constatada a ocorrência de utilização fraudulenta da pessoa jurídica para praticar e ocultar gravíssimos danos ao erário, determinar a medida extrema, a fim de exercer seu mister constitucional na tutela do patrimônio público.



    [...]



    Dessa forma, não observo, prima facie, a alegada afronta a direito líquido e certo da impetrante. Contrariamente ao afirmado na inicial, a leitura do ato ora questionado conduz à conclusão de que a Corte de Contas assentou desnecessária a aplicação, ao caso, do instituto da desconsideração da personalidade jurídica por entender presentes os elementos necessários à responsabilização direta da entidade controladora.



    Da leitura desses pronunciamentos depreende-se a possibilidade da promoção, pelo TCU, da despersonalização de empresa, desde que haja indícios de irregularidades a ela imputadas, como ocorre na espécie.



    Nessa linha foi a conclusão a que chegou a Primeira Turma do Supremo, no MS 36.569 AgR, ministra Rosa Weber, DJe de 30 de junho de 2021. Transcrevo a ementa do acórdão então prolatado:



    AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, COM A CITAÇÃO DE POTENCIAL RESPONSÁVEL, QUE, REVESTIDA DE CARÁTER PRELIMINAR E ENDEREÇADA A PROPICIAR O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, NÃO REVELA, POR SI SÓ, OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE TITULARIDADE DA AGRAVANTE. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO QUE, À LUZ DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DO CONTROLE EXTERNO, EXERCIDO PELA AUTORIDADE IMPETRADA, EM AUXÍLIO AO CONGRESSO NACIONAL, PODE ALCANÇAR TODOS AQUELES QUE UTILIZAM, ARRECADAM, GUARDAM, GERENCIAM OU ADMINISTRAM RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. 



    1. Mera realização de audiência ou instauração de tomada de contas especial, para apurar potencial dano ao erário, porque inserida no âmbito das atribuições constitucionais da autoridade impetrada (art. 71, II, da Constituição da República), não importa em violação de direito líquido e certo de titularidade da agravante. P