Tribunal: STF
Processo: Rcl 62747
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pela Associação Brasileira dos Mutuários e Consumidores - ABMC em face de decisão proferida pelo pelo Juízo da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos do processo nº 8106421-25.2021.8.05.0001, por suposta violação ao que decidido no RE 593.824, paradigma do Tema 716 da repercussão geral.



    A reclamante narra que (eDoc 1, p. 6-3):



    "Em 24/09/2021, impetrou o Mandado de Segurança nº 8106421-25.2021.8.05.0001 buscando garantir o direito corretamente reconhecido pelo C. STF por meio do Tema 176 (RE nº 593.824) de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica, independentemente de se tratar de demanda atingida ou não.



    Já em primeira instância, nos autos do processo originário, houve o reconhecimento da TOTAL PROCEDÊNCIA do writ, porém, no dispositivo da r. Sentença (Doc. 6) houve erro crasso que impede o exercício pleno e completo do direito pleiteado e reconhecido, nos contornos do Tema 176.



    (...)



    Publicada a Sentença, foram opostos Embargos de Declaração objetivando sua reforma para fazer constar que a demanda de potência por si só não deve ser tributada pelo ICMS, mantendo-se tão somente a tributação pelo ICMS do consumo de energia elétrica.



    Em acolhimento aos Embargos de Declaração, houve a reforma da r. Sentença “para esclarecer que na fundamentação da sentença embargada onde estiver escrito “demanda de energia elétrica reservada e não consumida”, leia-se “demanda de potência contratada”, mantendo-se todos os demais termos ali exarados”.



    Ocorre que, mantiveram-se os termos que geram o tolhimento do direito da Reclamante, ou seja, a segunda parte do dispositivo da Sentença se manteve inalterado, qual seja, “determinar que a base de cálculo do ICMS seja excluído o valor correspondente à diferença que for apurada entre a demanda contratada e a demanda efetivamente utilizada”.



    Após isso, os autos foram remetidos ao Tribunal para reexame necessário e houve decisão confirmando a Sentença, porém, inobservando a reforma ocorrida em sede de Embargos de Declaração.



    Novamente foram opostos Embargos de Declaração, objetivando a observância à reforma da Sentença, a fim de coadunar ao quanto decidido pelo Tema 176.



    Sobreveio decisão dando provimento aos Embargos de Declaração para fazer constar na parte dispositiva:



    “Ante o exposto, acompanho o Parecer Ministerial e CONFIRMO a sentença em Reexame Necessário, para reconhecer não incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada pelas empresas substituídas, determinando a exclusão da base de cálculo do ICMS o valor correspondente à diferença que for apurada entre a demanda contratada e a demanda efetivamente utilizada”



    Tendo em vista a natureza constitucional dos Recursos Especial e Extraordinário não abarcar a possibilidade de correção da decisão impugnada, posto que é incabível a interposição tanto do Recurso Especial quanto do Recurso Extraordinário para a correção da decisão que é objeto desta Reclamação, a Reclamante deixou de interpor ambos os recursos, porém, tendo exaurido todas as medidas cabíveis para solução ora pretendida."



    Sustenta que "a decisão final, ainda não transitada em julgado, está totalmente aquém do quanto foi objeto de pedido pela Reclamante e não traduz o direito reconhecido pelo Tema 176 do C. STF, razão pela qual somente a presente Reclamação é que poderá ser o meio processual legítimo para sua correção" (eDoc 1, p. 7).



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo até o julgamento da presente reclamação e, no mérito, a procedência do pedido "a fim de que essa colenda Corte Superior reforme a decisão reclamada e determine que a r. sentença seja reformada, para assegurar aos associados da Reclamante o direito de não serem mais compelidos ao recolhimento de ICMS sobre TODA a demanda de potência contratada, por ser esta a medida da mais inteira e lídima justiça" (eDoc 1, p. 12).



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.



    Examinando detidamente os autos, verifico que a situação descrita na inicial não se acomoda a nenhuma das hipóteses de admissibilidade de reclamação.



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 593.824, paradigma do Tema 176 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636).



    Ora, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em inadmitir a reclamação antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. E por esgotamento de instância, como bem elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso ao Supremo Tribunal Federal.



    Isso significa, noutras palavras, que, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.



    Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral).



    Não há como entender percorrido o iter processual a hipótese em que, na instância de origem, sequer fora interposto o recurso extraordinário. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 671. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. É manifesta a inadmissibilidade da reclamação por ofensa a tema de repercussão geral quando sequer houve interposição de recurso extraordinário na origem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 43.813-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 10.09.2021) 



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706 (TEMA 69). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O art. 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil condiciona a admissibilidade da reclamação, nos casos em que se busca assegurar a observância de entendimento firmado em repercussão geral, ao esgotamento das instâncias ordinárias. 2. A ausência de recurso extraordinário é óbice ao esgotamento das vias ordinárias, inviabilizando o manejo da reclamação. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Rcl 29.968-ED-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 1º.10.2019) 



    Assim, a parte reclamante carece de interesse processual, na modalidade da adequação, para o uso da ação escolhida (CPC, art. 485, VI), devendo valer-se dos meios e recursos próprios, que se lhe convenham à situação e não tenham ainda sido usados. Afinal, é remansosa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso próprio, nem de ação rescisória. Nesse sentido, a propósito e por todos:



    "Agravo Regimental na Reclamação. Ausência de esgotamento das instâncias ordinárias. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação constitucional, a fim de cassar o acórdão proferido pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no processo nº 1001987- 07.2020.8.26.0664, e determinar que o órgão recursal reclamado profira novo julgamento observando o que restou decidido por esta Corte no julgamento do RE 767.332/MG (Tema 693 da Repercussão Geral). 2. Na hipótese dos autos, incabível inferir-se o descumprimento da orientação firmada por esta Corte, porquanto não verificado o esgotamento das instâncias ordinárias. Efetivamente, não foi esgotada a via ordinária, dada a pendência de julgamento dos recursos especial e extraordinário interpostos em face do acórdão reclamado. 3. O remédio constitucional da reclamação não pode ser empregado como sucedâneo recursal ou atalho processual para fazer chegar a causa diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se dá provimento para, reformando a decisão agravada, negar seguimento à reclamação." (Rcl 52.478-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 07.07.2023)



    Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação. Prejudicado, por consequência, o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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