Tribunal: STF
Processo: HC 228620
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.07, p. 1-2):



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO AUMENTO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. NATUREZA DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pedido de afastamento da agravante da reincidência, observo que o foco da petição inicial do writ foi a desclassificação do crime de tráfico e o afastamento do aumento da pena-base, sendo que a reincidência não foi sequer destacada em sede de exordial, configurando tal proceder inovação recursal, inadmissível pela jurisprudência desta Corte de Justiça. 2. O habeas corpus não se presta a apreciação de alegações que buscam a absolvição e/ou desclassificação do crime do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. A Corte de origem concluiu haver prova concreta da prática do tráfico de drogas, apresentando elementos concretos que indicam que houve tentativa de comercializar os entorpecentes posteriormente descartados pelo paciente, tendo sido ele encontrado, ainda, com dinheiro em espécie. Dessa forma, não procede a pretensão de absolvição pelo delito de tráfico de drogas, uma vez que, sem maiores incursões no acervo probatório, à luz apenas dos fundamentos expendidos pelas instâncias ordinárias, revelam-se suficientes as provas produzidas para a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 4. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 5. Nesse contexto, no legítimo exercício de sua discricionariedade, correto e proporcional o Tribunal de origem ao considerar a natureza da droga apreendida em poder do agravante (crack), aliada aos maus antecedentes como circunstâncias judiciais negativas, elevando em 1/4 as básicas, em cumprimento ao que determina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 6. Agravo regimental desprovido.”



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de desclassificar a conduta pela qual restou condenado o ora paciente (tráfico de drogas) para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    2.1. No caso, o Juízo de 1º grau condenou paciente pela prática do crime disposto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC.05, p. 3-11, grifei):



    “Demonstra-se a materialidade delitiva pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 06/08), pelo Auto de Exibição/Apreensão (fls. 09), pelo Laudo de Constatação Provisória (fls. 35/37) e pelo Laudo Definitivo (fls. 189/191), bem como pela prova oral produzida. 



    Quanto aos entorpecentes, concluiu o senhor perito que: “No material acima descrito, submetido à metodologia descrita abaixo, foi DETECTADA a presença da substância METIL BENZOIL ECGONINA (COCAÍNA), alcalóide extraído do vegetal “Erythroxylum coca”. A substância consta na Lista “F” LISTA DE SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL da portaria ANVISA 344/98 e atualizações posteriores” (fl. 190). 



    Não resta, portanto, dúvida a respeito da materialidade.



    Da mesma sorte, a autoria do crime de tráfico de drogas é certa e recai sobre o acusado. 



    Eis a prova oral colhida em juízo. 



    A testemunha policial GILBERTO SANTOS DA COSTA relatou que, de início, que LEANDRO é conhecido pela prática do tráfico de drogas; que o local da detenção de LEANDRO funciona um bar, chamado “Bar Redondo”, situado na esquina da Rua 40 com a Rua 17; que, neste local, funciona uma biqueira, pertencente a LEANDRO; que, há aproximadamente cinco anos, LEANDRO foi preso por outro processo e a sua biqueira parou de funcionar, ou seja, durante o tempo em que LEANDRO esteve recluso, não havia solicitação de ocorrência no local envolvendo tráfico de entorpecentes; que, após LEANDRO sair da prisão, voltaram as denúncias de tráfico de drogas no local. Sobre o dia dos fatos, disse que estava em patrulhamento, quando visualizou LEANDRO segurando um objeto na referida esquina, conversando com um indivíduo que estava de bicicleta; que, ao perceberem a viatura policial, o rapaz saiu de bicicleta e LEANDRO dispensou o objeto que tinha em mãos no cesto de lixo do bar, tentando, em seguida, se evadir; que, na sequência, realizaram a abordagem e encontraram a droga no cesto de lixo. Relatou não se recordar se LEANDRO tinha dinheiro consigo. Disse que localizaram a droga logo em seguida a abordagem pessoal do acusado e que o cesto de lixo dentro do qual o entorpecente foi encontrado estava a poucos metros de LEANDRO. 



    No mesmo sentido, foi o depoimento do policial militar EDINALVO SILVA SANTANA JÚNIOR. Disse que, na data dos fatos, estava em patrulhamento, quando, na esquina da Rua 17 com a Rua 40, avistaram LEANDRO, que, de pronto, ao visualizar a viatura, dispensou um pequeno envelope contendo algo. Ato contínuo, os policiais abordaram o acusado e, em diligência na lixeira na qual o acusado havia dispensado o referido envelope, encontraram a droga descrita na denúncia, razão pela qual deram voz de prisão a ele e o apresentaram ao DP. Relatou que, na região da abordagem, existe uma quadra poliesportiva. Disse, ainda, que LEANDRO negou a propriedade da droga no ato da abordagem. Ressaltou que o local da abordagem é conhecido ponto de drogas.



    Nesse ponto, consigno que não há que se falar em desconsideração ou relativização da força probatória da palavra policial no processo penal. Isso porque, de acordo com diversos precedentes judiciais, a relativização da força probatória de seus depoimentos só é indicada quando houver provas de falsa imputação de delito ao acusado em razão, por exemplo, de perseguição policial ou inimizade, o que inexiste no caso em testilha. 



    Ora, em casos tais, que envolvem tráfico de drogas, há de se atribuir especial realce ao depoimento do agente estatal que tem o dever legal de preservar a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, mormente quando os depoimentos são harmônicos, firmes e coerentes. 



    (...)



    Pontuo que singular relevo deve ser atribuído ao depoimento do policial GILBERTO, na medida em que trouxe aos autos informação a respeito do funcionamento da biqueira em que LEANDRO foi detido. Com efeito, relatou o policial que a referida biqueira é de LEANDRO e permaneceu inativa durante todo o período em que o acusado esteve preso em razão de outro processo, voltando a funcionar a partir do momento em que ele foi colocado em liberdade, dando por certo a prática de tráfico de drogas por parte de LEANDRO. 



    Nesse contexto, pouco crível é a versão apresentada pelo acusado, de que a droga era destinada ao sustento de seu vício. 



    O acusado LEANDRO JOSÉ COELHO, ao ser interrogado, admitiu a propriedade da droga apreendida, mas ressalvou que o entorpecente era destinado ao seu uso, e não ao tráfico. Disse que, no presente ano, perdeu dois entes queridos, sua mãe e seu pai, em razão de câncer e Covid-19, respectivamente, o que o levou a ter recaídas em relação ao crack. Relatou que estava trabalhando vendendo marmitas com o seu irmão no restaurante “Lolla Coelho” e que o dinheiro com ele encontrado era referente ao seu trabalho. Argumentou que estava com uma pequena quantia de droga, o que evidenciaria o destino ao uso pessoal. Admitiu que, de fato, ao avistar os policiais dispensou a droga em uma lixeira, mas quando os agentes encontraram o entorpecente, colaborou e não resistiu à prisão. Solicitou ajuda para encaminhamento à clínica de reabilitação para se livrar do vício. Questionado pelo Promotor de Justiça, disse que pretendia consumir os 15g de crack em uma noite. Indagado pela defesa, relatou que pagou R$ 100,00 pela droga, a qual adquiriu nas redondezas.



    Como adiantado, em que pese a versão apresentada pelo denunciado, negando a autoria do crime de tráfico de drogas, fato é que ele admitiu ser o responsável pela guarda da droga apreendida nas circunstâncias descritas na denúncia, não tendo logrado em demonstrar causa capaz de excluir a ilicitude ou a culpabilidade de sua conduta.



    Nessa linha, incontroversa a propriedade da droga, dado o reconhecimento por parte de LEANDRO, inviável a pretendida desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, dada a quantidade dos entorpecentes apreendidos, que não se coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal.



    Consigno que diferente do que fez crer em seu interrogatório, LEANDRO foi encontrado com expressiva quantidade de cocaína, em forma de crack, a saber 15,50g gramas. Conforme bem salientou o Ministério Público em suas alegações finais, com a referida quantidade de droga seria possível confeccionar aproximadamente 75 pedras de crack, conforme se extrai do seguinte trecho do acórdão proferido pelo Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan, que compõe a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal nº 0000152-73.2017.8.26.0286:



    (...)



    No contexto narrado, a quantidade de droga apreendida, o contexto em que se deu a prisão conforme o relato dos policiais militares, bem como o histórico do acusado referente ao seu envolvimento no tráfico de entorpecentes (fls. 38/44) tornam a finalidade comercial da droga inconteste.



    Saliento que, para a caracterização do tráfico de drogas, nem ao menos é imprescindível que a pessoa seja encontrada praticando atos de mercancia, bastando à sua caracterização a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, in verbis: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (destaquei).



    (...)



    Pelo fundamentado até aqui, tem-se que o órgão acusatório se desincumbiu do ônus probatório que sobre ele recai no processo penal, não havendo o que se falar em fragilidade probatória para lastrear o decreto condenatório pelo tráfico de drogas.



    Ressalto que os documentos acostados pela defesa às fls. 205/395 são insuficientes para afastar a conclusão aqui alcançada, visto que sequer comprovam que os referidos recibos revelam pagamentos feitos diretamente à LEANDRO.



    Além disso, nesses autos, sequer restou configurada fundada dúvida para a instauração de incidente destinado a apurar eventual dependência química por parte do acusado, sendo mais uma razão a afastar a tese defensiva de desclassificação. 



    Em relação à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, o relatório de fls. 133/134 dá conta que o local da apreensão da droga destinada ao tráfico dista cerca de 50 metros da Quadra Poliesportiva, de modo que aplicável a majorante em questão. 



    Como se vê, a prova é robusta e suficiente para demonstrar a materialidade do crime e a sua autoria. Sendo assim, por não se vislumbrar, no caso, a presença dos requisitos caracterizadores de qualquer das causas excludentes da ilicitude ou imputabilidade penal do acusado, é de rigor a condenação pelo crime do art. 33, caput, do Código Penal, com aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 do mesmo diploma.”



     



    Na mesma toada, a Corte local manteve o enquadramento da conduta no art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando comprovada a autoria nos seguintes termos:



    “Consta da denúncia que, no dia 12 de junho de 2021, por volta das 20h30, na Avenida 17, bairro Guaíra E, na cidade e comarca de Guaíra/SP, o réu, com consciência e vontade, trazia consigo, para fins de tráfico, droga, qual seja, 01 (uma) porção de Metil Benzoil Ecgonina, substância vulgarmente conhecida como cocaína, na forma de “crack”, com peso líquido de 15,500g (quinze gramas e quinhentos miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo certo que a infração foi cometida nas imediações de recinto onde se realizam diversões de qualquer natureza (quadra poliesportiva 50 metros de distância aproximadamente).



    Segundo o apurado, o réu realiza o tráfico de drogas nesta cidade, sendo tal fato de conhecimento da Polícia Militar.



    No dia dos fatos, ele se encontrava em um conhecido ponto de venda de drogas e trazia consigo o entorpecente acima descrito, que se destinava ao tráfico. 



    Na ocasião, ele fez contato com um indivíduo de bicicleta, fato que chamou a atenção de policiais que patrulhavam pelo local. Diante disso, os militares se aproximaram para realizar a abordagem, tendo o indivíduo fugido, enquanto LEANDRO, ao perceber a presença dos policiais, dispensou discretamente a droga que trazia consigo em uma lixeira próxima.



    Abordado, com o réu foram encontrados R$ 90,00 (noventa reais) em dinheiro e um aparelho celular.



    Ato contínuo, os militares foram até a lixeira e ali encontraram um invólucro plástico contendo o entorpecente, que consistia em várias pedras pequenas de “crack”.



    A materialidade do crime ficou demonstrada nos autos,tanto que contra tal prova não houve insurgência.



    No que tange a autoria, os elementos probatórios coligidos nos autos, sob o crivo do contraditório, dão conta de que o apelante estava atuando no mercado ilegal de drogas.



    Em juízo, o réu admitiu a propriedade da droga apreendida, mas alegou que era destinado ao seu uso, e não ao tráfico.Disse que, no presente ano, perdeu dois entes queridos, sua mãe e seu pai, em razão de câncer e Covid-19, respectivamente, o que o levou ater recaídas em relação ao crack. Relatou que estava trabalhando vendendo marmitas com o seu irmão no restaurante “Lolla Coelho” eque o dinheiro com ele encontrado era referente ao seu trabalho. Estava com uma pequena quantia de droga, o que evidenciaria o destino ao uso pessoal. Admitiu que, de fato, ao avistar os policiais dispensou a droga em uma lixeira, mas quando os agentes encontraram o entorpecente,colaborou e não resistiu à prisão. Solicitou ajuda para encaminhamento à clínica de reabilitação para se livrar do vício. Questionado pelo Promotor de Justiça, disse que pretendia consumir os 15g de crack em uma noite. Indagado pela defesa, relatou que pagou R$ 100,00 pela droga, a qual adquiriu nas redondezas.



    Entretanto, a autodefesa do réu, não merece acolhida,tendo ficado isolada no contexto probatório.



    O policial militar Gilberto Santos da Costa, em juízo,relatou que LEANDRO é conhecido pela prática do tráfico de drogas.No local da detenção de LEANDRO funciona um bar, chamado “Bar Redondo”, situado na esquina da Rua 40 com a Rua 17. Neste local funciona uma biqueira, pertencente a LEANDRO. Há aproximadamente cinco anos, LEANDRO foi preso por outro processo e a sua biqueira parou de funcionar, ou seja, durante o tempo em que LEANDRO esteve recluso, não havia solicitação de ocorrência no local envolvendo tráfico de entorpecentes. Após LEANDRO sair da prisão, voltaram as denúncias de tráfico de drogas no local. Sobre o dia dos fatos, disse que estava em patrulhamento, quando visualizou LEANDRO segurando um objeto na referida esquina, conversando com um indivíduo que estava de bicicleta. Ao perceberem a viatura policial, o rapaz saiu de bicicleta e LEANDRO dispensou o objeto que tinha em mãos no cesto de lixo do bar, tentando, em seguida, se evadir. Na sequência, realizaram a abordagem e encontraram a droga no cesto de lixo. Não se recordou se LEANDRO tinha dinheiro consigo. Localizaram a droga logo em seguida à abordagem pessoal do acusado. O cesto de lixo dentro do qual o entorpecente foi encontrado estava a poucos metros de LEANDRO.



    No mesmo sentido, o depoimento do policial militar Edinalvo Silva Santana Junior, que corroborou a versão do colega, ao narrar que estava em patrulhamento, quando, na esquina da Rua 17 coma Rua 40, avistaram LEANDRO, que, ao visualizar a viatura, dispensou um pequeno envelope contendo algo. Ato contínuo, os policiais abordaram o acusado e, em diligência na lixeira na qual o acusado havia dispensado o referido envelope, encontraram a droga descrita na denúncia, razão pela qual deram voz de prisão a ele e o apresentaram ao DP. Relatou que, na região da abordagem, existe uma quadra poliesportiva. Indagado, disse que LEANDRO negou a propriedade da droga no ato da abordagem. O local da abordagem é conhecido ponto de drogas.



    Não há qualquer indício de que os policiais tenham agido com a abominável intenção de acusar falsamente o réu. Nem soa crível que os milicianos tenham simulado a prisão de inocente pela prática de crime tão grave.



    A Defesa alega que os depoimentos dos policiais são insuficientes para incriminar o réu, mas não justificou tal afirmação,deixando de trazer para os autos provas ou indícios de que os policiais que efetuaram a prisão não merecem credibilidade.



    Os policiais não estão impedidos de depor. Seus depoimentos têm o mesmo valor que outro qualquer. Há dispositivos expressos no CPP determinando que a Polícia deverá colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, III) e que toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202). O só fato de ter sido a prova acusatória baseada em depoimentos prestados por policiais que procederam à prisão em flagrante não autoriza absolvição (TJSP - AC - Rel. Carlos Bueno - RT 654/278 e RJTJSP125/563).



    É de se destacar a relevância dos depoimentos prestados pelos policiais, sendo meio hábil a comprovar a prática de delitos. Seria um contrassenso o Estado credenciar cidadãos para a repressão ou investigação dos delitos e, após, sem justificativa, negar-lhes crédito no cumprimento de suas funções.



    Dessa forma, sem a indicação de fatos objetivos e concretos que possam sugerir o comprometimento da isenção dos policiais, deverá prevalecer a palavra desses agentes públicos sobre a do réu.



    Ademais, as circunstâncias da prisão do réu, surpreendido em local conhecido pelo comércio ilegal de entorpecentes, na posse de uma porção de crack, pesando 15,5g, além de R$90,00 em dinheiro, confirmando as denúncias anônimas recebidas pelos policiais, aliado à tentativa de se livrar da droga ao avistar os milicianos, além da ausência de comprovação de atividade laborativa lícita e origem lícita do dinheiro apreendido, não deixam margem à dúvida quanto à traficância, não havendo se falar em absolvição por insuficiência de provas, ou mesmo em desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006.



    De se ver que, para alicerçar a pretendida condenação, não é necessária a prova do comércio de substância entorpecente. O denominado tráfico ilícito de entorpecente é infração que se integra de várias fases sucessivas, articuladas umas com as outras, desde aprodução até sua entrega ao consumo, com atos de comércio propriamente ditos, bem como os que lhe são preparatórios, acessórios ou complementares e alguns até despidos de caráter de mercancia. Como seria extremamente, para não se dizer praticamente impossível apurar em conjunto e em sua integralidade, todas as fases em que se desenvolve essa atividade criminosa, contenta-se a lei, no esforço de combater as toxicomanias, em admitir que qualquer delas configura, por si só, delito contra a saúde pública (AC n. 172.880-3/7-00 Relator Desembargador Cunha Camargo TJSP).



    O fato de o apelante ser usuário e ou dependente, por si só, não afasta a possibilidade de estar traficando. É sabido que muitos usuários se prestam ao desprezível comércio clandestino, às vezes, até mesmo para sustentar o próprio vício.



    Conjunto probatório consistente, a condenação era mesmo de rigor.” (trecho da Apelação Criminal n. 1500339-28.2021.8.26.0557 retirado do sítio eletrônico do TJSP).



     O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, negou provimento ao agravo regimental deduzido pelo ora impetrante, referente ao pedido de desclassificação para a figura prevista no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, sob a alegação de que a análise do pleito demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento incabível na via estreita do habeas corpus (eDOC.07).



     



    2.2. Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via eleita. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006. 



     Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



     Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para o crime. 



     Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído à acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    No caso concreto, como se depreende das decisões emanadas pelas instâncias ordinárias, os policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram o paciente em companhia de outro indivíduo, não identificado, que estava de bicicleta. Por terem informação de que “após LEANDRO sair da prisão, voltaram as denúncias de tráfico de drogas no local”, decidiram abordá-lo. Ao notar a aproximação dos policiais, o paciente teria arremessado para um cesto de lixo cerca de 15,5g de substância entorpecente. 



    A conclusão de que o paciente seria traficante e não usuário baseou-se em quatro elementos, quais sejam: (i) a inexistência de exigência legal de que, para subsunção ao tipo penal do tráfico, “ a pessoa seja encontrada praticando atos de mercancia”; (ii) a quantidade da droga (15,5g de crack) e a quantia em dinheiro (R$ 90,00) apreendidas; (iii) notícias de que o local onde foi apreendida a droga “funciona uma biqueira, pertencente a LEANDRO” e (iv) “histórico do acusado referente ao seu envolvimento no tráfico de entorpecentes”.



    Nada obstante, conforme se extrai do quadro probatório apontado pelas instâncias ordinárias, não restou devidamente demonstrado que o paciente praticou o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006. Por outro lado, há elementos que emprestam credibilidade à tese de que ele seria usuário, devendo-se, por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, desclassificar a conduta para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Em primeiro lugar, diversamente do que constou na sentença condenatória, ainda que seja desnecessária a prova de atos de comércio - trata-se o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 de tipo penal misto alternativo que se configura com a realização de outros núcleos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, expor à venda, dentre outros) -, a comprovação do dolo de traficar, isto é, da intenção de trasladar o domínio ou a posse de substância entorpecente para uma ou mais pessoas no contexto da mercancia irregular é indispensável para a caracterização do crime de tráfico. A propósito, esse é o ponto nodal a diferenciar esse tipo de penal da figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, é de fácil constatação, a partir de uma leitura comparativa entre os tipos penais da Lei 11.343/2006, a identidade entre diversos verbos típicos, que se repetem em mais de um artigo. Os núcleos “guardar”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo”, dentre outros, estão presentes tanto no art. 33, caput, como no art. 28. Do mesmo modo, verifica-se a presença do verbo “oferecer” no art. 33, § 3° que guarda semelhança com a conduta de “entregar” prevista no caput do art. 33. 



    Nessa esteira, à vista da própria arquitetura da Lei 11.343/2006, - constituída por tipos penais distintos que contém alguns verbos coincidentes, com semelhante redação, e que visam à tutela do mesmo bem jurídico - o dolo dirigido à conduta praticada figura como elemento fundamental para o adequado enquadramento jurídico. 



    Assim, se evidenciado que o agente “guarda”, “tem em depósito” ou “traz consigo” entorpecentes “para consumo pessoal”, ter-se-á a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006; em contrapartida, se o agente “guardar” ou “trouxer consigo” com a intenção de promover a mercancia e a difusão da droga, configurada está a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, se o agente “oferece” a droga a outrem para “juntos consumirem”, a conduta adéqua-se ao art. 33, §3°, da Lei 11.343/2006; e, se o agente “oferece” droga a outrem com intuito de mercancia, a conduta melhor se amolda à prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 



    Portanto, diante da teoria finalista da ação adotada pelo Código Penal (art. 18), o elemento subjetivo é indispensável para o correto enquadramento dos crimes previstos na Lei de Drogas. 



    Ademais, é importante que se esclareça que a menção ao oferecimento de drogas “ainda que gratuitamente”, presente no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não afasta tal compreensão, mas antes a reforça. 



    É que o fornecimento gratuito de drogas constitui também um dos métodos para consolidação da mercancia do tráfico, a fim de que usuários conheçam e experimentem o produto oferecido. Assim, a ausência de contraprestação financeira, em um primeiro momento, não afasta o ânimo comercial da atividade exercida.



    Portanto, estabelecidas essas premissas, cumpre refutar fundamentações que estabelecem falsa equivalência entre o art. 28 e o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, como se o julgador pudesse, a partir de parâmetros próprios, ora enquadrar uma conduta em uma descrição legal, ora em outra. 



    No caso em apreço, a destinação da droga a outrem não restou demonstrada, muito menos que essa destinação tenha ocorrido em um contexto mercantil.



    Como se extrai dos depoimentos transcritos em sentença, o policial Gilberto afirma que no momento da abordagem o paciente estava somente “conversando com um indivíduo que estava de bicicleta”, situação que, não demonstra a realização de conduta proscrita. 



    Na mesma toada, tampouco há como se extrair dados de mercancia com a droga a partir do relato do policial Edinalvo, o qual somente afirma que o paciente “ao visualizar a viatura, dispensou um pequeno en