Tribunal: STF
Processo: ARE 1446740
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos contra acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE COMBUSTÍVEIS. FORMAÇÃO DE CARTEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SINDICATO DA CATEGORIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. JUÍZO NATURAL. DESNECESSIDADE DA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. NULIDADE DA SENTENÇA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL. LINEARIDADE DE PREÇOS. PROVA.



    1. Considerando que cabe à Agência Nacional de Petróleo - ANP a fiscalização de práticas que vulnerem a livre concorrência no setor e que a presente Ação Civil Pública, que visou coibir a prática de cartel, no segmento de varejo de derivados de petróleo, foi proposta pelo Ministério Público Federal, resta patente a competência da Justiça Federal.



    2. Como não se impunha decisão uniforme para todos os réus, dependendo da prova de sua participação no cartel, a hipótese é de litisconsórcio facultativo, e não, necessário. Assim, era possível o desmembramento em 4 (quatro) Ações Civis Públicas, diante do número de empresas envolvidas.



    3. Não houve vulneração ao princípio do Juízo natural, porque foi deferido o pedido de reunião das demandas, em razão de conexão.



    4. Restou demonstrada a participação do sindicato da categoria, na formação do cartel, inclusive em razão do fato da atuação coordenada das empresas só ser factível com a intervenção do mesmo.



    5. Não deve prosperar a preliminar de impropriedade do procedimento, porque não era necessário aguardar a conclusão do inquérito civil público, bastando que o ‘Parquet’ firmasse o seu convencimento, com base nos elementos já coletados.



    6. A circunstância de não ter havido intimação das partes para se pronunciar sobre a decisão que, revendo posicionamento anterior, indeferiu o pedido de perícia, não justifica a nulidade da sentença.



    7. As provas se destinam a convencer o julgador. Se o mesmo considerou suficiente a prova documental colacionada, impunha-se o indeferimento da prova pericial. O inconformismo da parte poderia ser deduzido (e foi) no recurso de apelação, que devolve à instância ‘ad quem’ todas as questões abordadas na sentença, inclusive a respeito da prova.



    8. Ficou demonstrado, nos elementos apresentados pelo Ministério Público, inclusive aqueles obtidos junto ao PROCON/PE e ao CADE, o cartel, consubstanciado na linearidade artificial dos preços praticados por empresas localizadas em toda a região metropolitana do Recife, em percentual superior a 60% (sessenta por cento), quando a legislação já considera presumivelmente prejudicial à livre concorrência a concentração superior a 20% (vinte por cento).



    9. O cartel se configura, ainda que não haja acerto prévio, sendo suficiente a uniformização de preços. Também não é relevante o fato desta uniformização ter importado, em determinado contexto, na redução dos preços, porque este procedimento pode ter ocorrido com o objetivo de praticar ‘dumping’.



    10. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Agravo retido e apelações improvidas.



    Opostos embargos de declaração pelo SINDICOMBUSTÍVEIS, Posto Domingos Sávio Ltda. e Posto Netuno Ltda., foram todos desprovidos.



    Opostos novos embargos declaratórios pelo Posto Netuno Ltda., também foram desprovidos.



    Sustentam os recorrentes, nas razões de seus respectivos recursos extraordinários, violação dos artigos 5º, inciso LV, 93, inciso X, 170, incisos II e IV, 173, § 4º, e 174 parágrafo único, da Constituição Federal.



    Alegam que “a partir do momento em que houve o deferimento da produção de prova pericial, o M.M. Juízo a quo entendeu pela necessidade de conhecimento técnico especifico para apurar a suposta formação de cartel, de forma que a retratação de sua decisão deve ser publicada em diário oficial, tudo a viabilizar o manejo do recurso adequado e no momento adequado pela parte Embargante”.



    Aduzem que o “Tribunal a quo, data venia, cerceou o amplo direito de defesa e do contraditório do Recorrente ao manter a sentença decidida de forma antecipada sem ter havido a necessária publicação da decisão que revogou o pleito de pericia anteriormente deferido, impedindo a Recorrente interpor o recurso cabível”.



    Defendem a “impossibilidade do Tribunal a quo fundamentar o r. acórdão exclusivamente em prova produzida unilateralmente vez que esta foi produzida as margens do contraditório, especialmente quando observamos, que não restou proposto o inquérito civil competente para a purar os fatos narrados na inicial, o que igualmente fere o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal”.



    Afirmam, ainda, que “o respeitável acórdão feriu de morte o regime jurídico da ordem econômica e da impossibilidade de tabelamento judicial do preço de produtos no mercado”.



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Wagner Natal Batista, opina “não seguimento dos REs”. Referida manifestação porta a seguinte ementa:



    “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA DE ACP QUANTO A COIBIR CARTEL EM POSTOS DE COMBUSTÍVEL NO ESTADO DE PERNAMBUCO. O PROVIMENTO DO RE DEMANDA PROVA PLENA QUE ELIDIDA AS CONCLUSÕES FÁTICAS DO TRF5. NÃO FEITA ESSA PROVA, INCIDE A SÚMULA 279/STF. PRESENTE PROVA SUFICIENTE NOS AUTOS, NÃO PROSPERAM AS ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADES NA DECISÃO QUE REVOGOU O DEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. AS INSTÂNCIAS A QUO ASSENTARAM QUE ESSA PERÍCIA ERA DESNECESSÁRIA, DIANTE DA PROVA DOCUMENTAL JÁ CONSTANTE NOS AUTOS. OS RES NÃO CONTARAM COM O DEVIDO PREQUESTIONAMENTO CONSTITUCIONAL. DEMANDA DE ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. A ARGUMENTAÇÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DE REPERCUSSÃO GERAL MOSTRA-SE GENÉRICA. PARECER PELO NÃO SEGUIMENTO DOS RECURSOS.”



    Decido.



    Anote-se, inicialmente, que os pedidos formulados nos dois recursos extraordinários se confundem, razão pela qual serão analisados em conjunto.



    O Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 



    Ressalte-se, também, que o deslinde de questões estritamente processuais estão afetas ao ordenamento infraconstitucional, para cujo reexame não se presta o recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGREDO DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO CONTEÚDO DECISÓRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 14.8.2014. 1. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE nº 922.937/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 09/12/2015).



    “CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDISPENSABILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. 1. É inviável o processamento do extraordinário para debater matéria processual, de índole infraconstitucional, relativa ao reexame dos julgamentos proferidos na instância a quo, para fins de determinar produção de prova pericial, por suposto cerceamento de defesa. 2. Alegação de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição configura, quando muito, ofensa meramente reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 698.287/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 04/08/2011).



    No mais, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente o pedido formulado na ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal com base nos seguintes fundamentos:



    “Acerca do mérito da demanda, reputo comprovado o cartel apontado na peça vestibular, com base na minuciosa investigação empreendida pelo Ministério Público Federal, a partir do início do ano de 1999, a evidenciar uma linearidade excessiva dos preços praticados em postos escolhidos por amostragem, em diversas localidades. Igualmente se apurou esta linearidade, em pesquisa realizada pelo PROCON Estadual, que, aliás, não identificou mera similaridade nos preços adotados, mas verdadeira identidade. 



    Constatou-se, inclusive com o exame das notas fiscais anexadas às contestações, uma uniformidade próxima a 63,30% (sessenta e três vírgula trinta por cento). O artigo 54, § 3°, da Lei n° 8.884/94, presume a ocorrência de restrição ou prejuízo à livre concorrência, quando a concentração de mercado for superior a 20%(vinte por cento). O concerto entre as revendedoras de derivados de petróleo, em percentual de mais de 60% (sessenta por cento), nos anos de 1999 e 2000, configura, nitidamente, o objetivo de auferir lucros excessivos, com ônus a ser suportado pelo consumidor, causando danos à dita livre concorrência. 



    Não procede o argumento de que a linearidade decorreria da circunstancia de que existia apenas uma produtora de combustíveis, a PETROBRÁS. É que, apesar de poder haver coincidência com relação a alguns custos, há variáveis que repercutem no custo final e, via de consequência, no preço a ser definido, como ponderou o Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, do CADE, que fez menção, a título de exemplificação, ao valor do aluguel do terreno, ao Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU do mesmo, aos preços dos equipamentos empregados e aos gastos com água, luz, telefone, salários e obrigações sociais.



    Afirmou-se que houve a redução dos preços, para combater a atuação dos sonegadores e, depois, os mesmos passaram a ser regulados pelo mercado, vindo a ser elevados. Esta justificativa não pode ser acatada. A coibição da sonegação e outras ilegalidades deve ser implementada pelas vias próprias, e não, causando prejuízo ao consumidor.



    Por outro lado, não se deve olvidar que o cartel não reclama, necessariamente, o ajuste prévio, sendo suficiente a uniformização, ainda que tácita, dos preços, a teor do que consigna o artigo 20, I, da Lei n° 8.884/94. Ademais, não é imprescindível que haja o concerto, exclusivamente, para majorar os preços. Também existe cartel, quando as empresas reduzem, artificialmente, os preços, até abaixo do valor total de seus custos, porque este procedimento pode ensejar a inviabilização da atividade de concorrentes, forçando o encerramento de suas atividades, com danos ao livre mercado e ao consumidor, através do chamado ‘dumping’.



    Finalmente, ficou claro que o propósito do autor desta Ação Civil Pública não consistiu em tabelar os preços, mas, ao contrário, coibir a indevida uniformização que o tabelamento proporciona, em prejuízo do livre mercado e do consumidor, admitindo que cada empresa defina os seus próprios preços, compatíveis com os seus custos e a sua margem, de lucros.”



    Nesse contexto, verifica-se que a exame das pretensões recursais não prescindem da análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 8.884/94) e do reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. CADE. DESRESPEITO A NORMAS CONCORRENCIAIS. CARTEL. ACORDO DE PREÇOS. MULTA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. REGULARIDADE. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI 791.292-RG-QO, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010, Tema 339 da Repercussão Geral). 2. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 3. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 4. Agravo interno desprovido. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.360.129/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Presidente - Luiz Fux, DJe de 14/06/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 10.10.2022. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRÁTICA DE CARTEL. NULIDADE. ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA NO ÂMBITO DE AÇÃO PENAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Para dissentir do acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, que diante da inexistência de outros elementos probatórios, afastou a formação de cartel e concluiu pela nulidade do processo administrativo, amparando-se no reconhecimento da ilicitude da prova no âmbito penal pelo Superior Tribunal de Justiça, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Majorados os honorários advocatícios em ¼ (um quarto), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo” (ARE nº 1.392.315/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 13/02/2023).



    “Primeiro e segundo agravos regimentais em recurso extraordinário com agravo. Administrativo e processual civil. Ação anulatória. Processo administrativo. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Formação de cartel. Mercado de gases industriais e medicinais. Prova emprestada do processo penal. Ilicitude da prova produzida. Reconhecimento. Ausência de intimação pessoal de membro do Ministério Público. Prejuízo não demonstrado. Fatos e provas. Reexame. Inadmissibilidade. Legislação infraconstitucional. Análise. Impossibilidade. Precedentes. 1. São inviáveis, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravos regimentais não providos. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.285.914/DF-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/2022).



    “ DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. REQUISITOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. DEVIDO ROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa” (RE nº 1.034.218/RN-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 28/02/2018).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento aos recursos. Sem majoração da verba honorária, tendo em vista a ausência de fixação pela origem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente