Tribunal: STF
Processo: ARE 1439281
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. CREDITAMENTO. VIA ADMINISTRATIVA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660.  LEGISLAÇÃO LOCAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



      “REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRELIMINARES – INÉPCIA DA INICIAL - FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO – ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – VAREJISTA DE ALIMENTOS – RECOLHIMENTO INDEVIDO – RECONHECIMENTO – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS – AFASTAMENTO – APLICAÇÃO DA TAXA SELIC – POSSIBILIDADE. - Não há falar em inépcia da inicial quando verificada que as prestações pretendidas a título de eventual restituição de imposto pago indevidamente encontram-se determinadas pelo demandante. - Em que pese o c. STF já tenha manifestado no sentido de ser necessário o requerimento administrativo, em matéria previdenciária, o referido entendimento não se aplica nos casos de exigência tributária por meio da substituição tributária, pois já existente o prejuízo, devendo, dessa forma, ser reconhecido o interesse de agir do contribuinte que requer a restituição na esfera judicial. - Considerando que até 22/12/2014 a empresa varejista em alimentos e optante pelo Simples Nacional encontrava-se submetida ao regime de substituição tributária quando da aquisição de produtos relacionados no item 43 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 sem, contudo, poder efetuar o creditamento por força do disposto no art. 23 da Lei Complementar nº. 123/2006, deve ser reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a título de ICMS/ST, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade. - Alterado, em 23/12/2014, o art. 111, Parte 1, Anexo XV, do RICMS/2002, pelo Decreto 44.684/2014, o regime de substituição tributária deixou de ser aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, as quais passaram a ser submetidas à antecipação do imposto, na forma do art.42, §14 do RICMS/2002. - Comprovada a incidência de substituição tributária mesmo após a alteração realizada pelo Decreto nº. 46.684/2014, impõe-se reconhecer o direito à restituição. - A empresa varejista em alimentos e optante pelo Simples Nacional não se submete à condição prevista no art. 166 do CTN, pois não pode repassar o encargo do ICMS para o contribuinte final, porquanto submetida ao regime único de arrecadação. - A compensação de crédito tributário é uma modalidade de extinção de obrigações recíprocas entre devedor e credor e ocorre, em matéria tributária, quando o sujeito passivo da obrigação tributária é ao mesmo tempo credor e devedor do erário público e quando há autorização por lei específica, abrangendo créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos. - Considerando a inexistência de previsão normativa no âmbito do Estado de Minas Gerais dispondo sobre direito do contribuinte à compensação para satisfação de seus créditos, deve ser reconhecido apenas eventual direito à restituição. - Quanto à aplicação da taxa Selic, ressalta-se que o c. STJ já decidiu, quando do julgamento do Recurso Especial representativo da controversa n°. 879.844/MG, pela legalidade da aplicação da referida taxa pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais diante da existência de previsão em Lei estadual.”  



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do STF.  



    É o relatório. DECIDO.  



    O agravo não merece prosperar.  



    Com efeito, nos autos do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 da Repercussão Geral), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/02/2019)  



    Ademais, divergir do entendimento do Tribunal a quo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação local pertinente.



    Destaco do acórdão recorrido o seguinte trecho: 



      “No caso em questão, o fato da sociedade não ter formulado perante o ente administrativo pedido de ressarcimento não é capaz de afastar o seu interesse de agir. Por fim, ressalta-se que, em que pese o c. STF já tenha manifestado no sentido de ser necessário o requerimento administrativo, em matéria previdenciária (RE 631240/MG), o referido entendimento não se aplica ao presente caso, uma vez que a exigência do pagamento do tributo já ocorreu por meio da substituição tributária, existindo, portanto, eventual prejuízo do contribuinte.



    (...).



    No Estado de Minas Gerais, as hipóteses de tributação do ICMS pela substituição tributária estão reguladas no Anexo XV do RICMS/02, aprovado pelo Decreto 43.080/02 e demais normas administrativas baixadas pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais. Dispõe o art. 14 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS: “Art. 14. O contribuinte mineiro, inclusive o varejista, destinatário de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária relacionada na Parte 2 deste Anexo, em operação interestadual, é responsável pela apuração e pelo recolhimento do imposto devido a este Estado, a título de substituição tributária, no momento da entrada da mercadoria em território mineiro, quando a responsabilidade não for atribuída ao alienante ou ao remetente. Parágrafo único. A responsabilidade prevista no caput deste artigo aplica-se também ao estabelecimento depositário, na operação de remessa de mercadorias para depósito neste Estado.” Com relação às empresas que utilizam produto alimentício como matéria-prima no preparo de refeição, cabe destacar o disposto no artigo 66 do RICMS/02, no qual prevê a possibilidade de apropriação de crédito do valor do imposto que incidiu nas operações com mercadoria que não foram destinadas à comercialização. “Art. 66. Observadas as disposições deste Título será abatido, sob forma de crédito, do imposto incidente nas operações ou nas prestações realizadas no período, desde que a elas vinculado, o valor do ICMS correspondente: (...) § 8º O contribuinte que receber mercadoria com o imposto retido por substituição tributária ou que tenha recolhido o imposto sob o referido título em virtude da entrada da mercadoria em território mineiro e não destiná-la à comercialização, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria.” Entretanto, nos casos de empresas optantes pelo Simples Nacional, em que pese, a princípio, estivessem sujeitas ao regime da  substituição tributária, não faziam jus ao benefício de aproveitamento dos créditos por força do disposto na Lei Complementar nº 123/2006. “Art. 23. As empresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo simples Nacional.” Em 23/12/2014, porém, o artigo 111, parágrafo único do RICMS/2002, que especifica a sistemática da substituição tributária em relação às operações com produtos alimentícios, foi alterado pelo Decreto nº. 46.684/2014, passando a estabelecer a inaplicabilidade da substituição tributária quando os destinatários forem microempresa ou empresa de pequeno porte. “Art. 111. A substituição o tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o capítulo 17 da Parte 2 deste Anexo aplica-se, inclusive, quando tais mercadorias forem destinadas: I - a estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição; II - a estabelecimento que produza sorvete e promova a saída ou o fornecimento da mercadoria a consumidor final. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às operações interestaduais destinadas a microempresa ou a empresa de pequeno porte, hipótese na qual o destinatário mineiro deverá promover a antecipação do imposto de que trata o § 14 do art. 42 deste Regulamento.” (destaquei) Dessa feita, a partir de 23/12/2014, passou-se a exigir apenas que as microempresas e empresas de pequeno porte promovessem a antecipação do imposto prevista no art. 42, §14 do RICMS/02. Portando, não resta dúvida de que, após a entrada em vigor do Decreto nº. 46.684/2014 foi afastada a aplicação de substituição tributária às empresas optantes pelo simples nacional e, no que tange a período anterior ao referido Decreto, a sua incidência violava o princípio da não-cumulatividade assegurado pela CR/88 no art. 155, §2º, I. Tanto é verdade, que o próprio Estado de Minas Gerais, em sede de contestação, afirma que, diante da impossibilidade de aproveitamento de crédito por força o art. 23 da LC nº. 123/06, “ cabível o pedido de restituição do imposto recolhido a título de substituição tributária, observados os procedimentos previstos nos arts. 28 a 36 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo De reto nº 44.747/2008”. Acrescenta-se, ainda, que “a possibilidade de restitui o nestes casos sempre foi admitida pela Secretaria de Fazenda de forma pacífica e rotineira, tendo sido inclusive objeto de resposta a diversas consultas de contribuintes, como por exemplo as de nº 324/2014, 107/2014”. Quanto à alegação de que o contribuinte deve comprovar que não repassou ao consumidor os ônus financeiros do imposto, registre se que não assiste razão ao ente estatal. Isso, porque, diante da incidência do disposto na Lei Complementar n. 123/06, é possível afirmar a ausência de repasse do encargo do ICMS ao consumidor final pelo simples fato de a empresa ser optante pelo Simples Nacional. Portanto, o direito da autora, ora segunda apelada, não se submete à condição prevista no art. 166 do CTN, como alegado pelo  Estado de Minas Gerais, pois, sendo ela optante pelo Simples Nacional, não pode repassar o encargo do ICMS para o contribuinte final, porquanto submetida ao regime único de arrecadação



    (...)



    Feitas tais considerações e passando à análise do presente caso, observa-se que consta da petição inicial, que a autora é varejista de alimentos no Estado de Minas Gerais e optante pelo Simples Nacional, tendo, até julho de 2015, recolhido ICMS/ST sobre operações envolvendo produtos alimentícios. Primeiramente, destaca-se que cabe ao contribuinte, ao requerer a restituição, o ônus de demonstrar concretamente a realização do pagamento indevido. Da análise das notas fiscais juntadas às ordens 14/23, percebe-se que foi aplicada a substituição tributária nas operações interestaduais realizadas pela autora, ora segunda apelada, no período de junho de 2012 a julho de 2015, o que, conforme salientado acima, não é possível, devendo ser reconhecido direito à restituição dos valores pagos a título de substituição tributária, respeitada a prescrição, diante da comprovação da relação jurídico-tributária alegada na inicial. Ressalta-se que não assiste razão ao Estado de Minas Gerais a alegação de que o recolhimento realizado a partir de 23/12/2014 é referente à antecipação de alíquota de ICMS e não ICMS/ST, isso, porque, analisando as notas fiscais juntadas à ordem 23 é possível constatar que houve recolhimento a título de ICMS/ST, comprovando a incidência de substituição tributária mesmo após a alteração realizada pelo Decreto nº. 46.684/2014.”



    Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos e na legislação local. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pelas Súmulas 279 e 280 do STF.



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível dos referidos verbete sumular. Confiram-se:



      “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Antecipação tributária sem substituição. Princípio da legalidade. Leis nº 3.796/96 e nº 8.739/2020. Regulamentação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Súmulas nºs 279, 280 e 636 da Suprema Corte. 1. A controvérsia foi dirimida com base na legislação infraconstitucional local pertinente (Lei nº 3.796/96; Lei nº 8.739/20 e Decreto nº 21.400/02), bem como no conjunto fático-probatório dos autos. Assim, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice nos enunciados sumulares nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais na decisão recorrida. Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.393.662 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 28/11/22)



      “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MICROEMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”(ARE 1.389.867 AgR, rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 12/9/22)



     “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MARGEM VALOR AGREGADO (MVA). CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO. DISCIPLINA POR LEI. DECRETO. DELEGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTOS. ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. DECRETO ESTADUAL N° 37.456/2016. SÚMULA 280/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária (ADI 1945, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffolli). 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o aumento indireto de tributos deve observância ao princípio da anterioridade. Precedente. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.771 AgR-segundo, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/3/22)



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ÓLEOS LUBRIFICANTES. COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS POR MEIO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.033 DO CPC. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação local pertinente (RICMS/AM) e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 2. Nos termos da jurisprudência do Supremo, somente é possível o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que processe a demanda, quando não há interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial e o acórdão recorrido tenha sido publicado posteriormente ao marco inicial de vigência do CPC/15. Art. 1.033 do CPC. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.001.383 AgR-segundo, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/1/21)



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF:  



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)  



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente;