Tribunal: STF
Processo: ADI 7397
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-06
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS INCIDENTE SOBRE OS COMBUSTÍVEIS. IMPLEMENTAÇÃO DA MONOFASIA. VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO. CLÁUSULA 17 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 199, DE 2022. CLÁUSULA 17 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 15, DE 2023. RITO DO ART. 10 DA LEI Nº 9.868, DE 1999: ADOÇÃO. INGRESSO DE AMICI CURIAE: DEFERIDO. 



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em face das cláusulas 17 do Convênio ICMS nº 199, de 2022, que “dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto”, e 17 do Convênio ICMS nº 15, de 2023, que “dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com gasolina e etanol anidro combustível, nos termos da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto”, ambas editadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Eis o teor do objeto impugnado, respectivamente:



    “Cláusula décima sétima Em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Óleo Diesel A, B100, GLP e GLGN qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.”



    “Cláusula décima sétima Em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Gasolina A e EAC qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.”



    2. Na petição inicial, a requerente alegou que os dispositivos hostilizados afrontam “a um só tempo, a não cumulatividade do ICMS, a vedação de tratamento desigual em razão da origem do produto e ainda provocando desequilíbrio concorrencial entre estruturas mais e menos verticalizadas” (e-doc. 1, p. 2), assim como possuem caráter inovador, pois igual comando normativo não constaria na Lei Complementar nº 192, de 2022.



    3. Argumentou pela dependência desta ação direta com a ADI nº 7.164/DF, de minha relatoria, porque a implementação da monofasia dos combustíveis é lá discutida. Tal pleito foi acolhido pela Coordenadoria de Processamento Inicial, nos termos do art. 77-B do RISTF (e-doc. 14).



    4. Com relação aos vícios de inconstitucionalidade apontados, evocou como paradigmas os arts. 146-A, 152, 155, § 2º, inc. I, e 170, incs. IV e IX, da Constituição da República. Isso porque a vedação atacada torna o imposto cumulativo e, por consequência, promove a majoração do preço do combustível comercializado ao consumidor final. Ainda, propicia tratamento tributário discriminatório em razão da origem, pois o produto importado encontra-se favorecido, em detrimento do nacional. Distorce também as condições de concorrência, em desfavor das empresas de menor porte ou menos verticalizadas.



    5. Quanto à não cumulatividade, defendeu o seguinte:



    “20. Os dispositivos atacados impedem o aproveitamento e mesmo a manutenção do crédito de ICMS de etapas anteriores às saídas dos combustíveis indicados, fazendo com que o tributo devido pela unidade de refino na venda de combustíveis incida também sobre o ICMS recolhido em cada etapa de comercialização dos insumos de sua produção. 



    21. Nessa medida, as normas impugnadas violam a não-cumulatividade do ICMS na circulação de cada insumo utilizado na produção de combustível, pois fulminam todo o crédito acumulado nas diversas cadeias econômicas, onerando o preço desses produtos, em claro desestímulo aos respectivos setores.



(...)



    24. E, ao contrário do que afirmado pelos dispositivos atacados, não há qualquer incompatibilidade entre a não cumulatividade do ICMS na cadeia econômica de cada insumo, e a incidência monofásica do tributo na saída do combustível da refinaria. 



    25. Com efeito, é perfeitamente possível respeitar-se o regime não cumulativo nas etapas antecedentes de circulação econômica dos insumos, ativos e transporte até a unidade de refino, que continua integralmente plurifásica (e, portanto, exige que se admita o creditamento), com a incidência monofásica do ICMS sobre o combustível que será comercializado pela refinaria na sequência.” (e-doc. 1, p. 6).



    6. No que diz respeito à suposta xenofilia promovida pelo objeto impugnado, aludiu o que segue:



    “28. Pelas regras aqui atacadas, se os combustíveis forem trazidos prontos do exterior, haverá apenas a incidência monofásica na importação prevista no art. 5º, I, da Lei Complementar nº 192/20226 , na cláusula 4ª, I, do Convênio ICMS nº 199/20227 e na cláusula 4ª, I, do Convênio ICMS nº 15/20238 . 28.1. Por não haver etapas anteriores, não haverá incidência cumulativa, o gravame efetivo corresponderá apenas à incidência monofásica do ICMS. 



    29. Já se o combustível for produzido no Brasil, evidentemente haverá o uso de insumos, além de bens do ativo permanente e de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual, todos tributados pelo ICMS, em etapas anteriores. 



    30. O montante de ICMS sobre insumos, frete e ativo permanente anteriores às saídas de diesel A, B100, GLP, GLGN, gasolina A e EAC não poderão ser aproveitados e terão que ser estornados, passando a configurar custo que incrementará a base de cálculo da incidência monofásica, configurando cumulatividade.” (e-doc. 1, p. 7).



    7. Acerca das distorções concorrenciais, argumentou:



    “37. Assim, aquelas empresas que tiverem condições de estruturar suas operações de modo mais verticalizado, produzindo o petróleo que do refino se extrairá o óleo diesel A, o GPL e a gasolina A, ou os insumos dos quais serão produzidos o biodiesel (B100) tenderão a ter um valor menor de ICMS de etapas anteriores à incidência monofásica. 



    37.1. No regime normal, tal ordem de coisas é irrelevante, pois na incidência posterior o menor volume de crédito implicará maior valor a recolher, ao passo que um maior volume de crédito implicará valor menor a recolher, de tal modo que a tributação será neutra para as diferentes estruturas produtivas. 



    38. As cláusulas aqui atacadas rompem com a neutralidade do imposto, desequilibrando a concorrência. Isso é incompatível com o disposto no art. 146-A da Constituição, bem como art. 170, IV e IX. 



(...)



    39.2. Criar regra que implica desequilíbrio concorrencial entre importadores e produtores nacionais, entre estruturas verticalizadas e estruturas horizontalizadas, em favor das primeiras, é agir no sentido oposto ao do objetivo constitucionalmente assinalado: evitar desequilíbrios da concorrência.” (e-doc. 1, p. 8-10).



    8. Ademais, apontou que a Lei Complementar nº 192, de 2022, e o acordo celebrado no âmbito da ADI nº 7.164/DF não permitem depreender que há vedação ao creditamento de ICMS. Assim, os convênios atacados equivaleriam à indevida inovação no ordenamento jurídico:



    “46. Não apenas há etapas anteriores, mas há também posteriores. Combustíveis não raro são insumos para outras atividades, a mais evidente os serviços de transporte intermunicipal e interestadual. 



    46.1. Curiosamente, ou não, a questão do uso de combustíveis tributados pela alíquota ad rem em incidência monofásica em operações posteriores, tributadas pelo ICMS, foi tratada pelos Estados, de modo a evitar a cumulatividade, através dos Convênios ICMS nº 219 , 2210, 2611 e 2912, todos de 2023. 



    46.2. De se notar que todos os convênios mencionados no parágrafo anterior invocam a disciplina da Lei Complementar nº 192/2022 e o acordo firmado perante esse Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 7.164. 



    47. Com todas as vênias, não há texto nem contexto que permita entender o disposto no § 4º do art. 155 da Constituição como a outorga, ao CONFAZ, do poder de decidir se respeita ou não o disposto nos arts. 146-A, 152, 155 (§ 2º, I) e 170 (IV e IX) da CF, ainda mais para afastar a cumulatividade apenas nas operações posteriores com combustíveis. 



    48. Na ausência de texto expresso, não cabe ao intérprete imaginar que tenha sido afastada a aplicação das demais regras constitucionais sobre tributação, notadamente a vedação à discriminação em razão da origem e as vedações ligadas à livre concorrência.” (e-doc. 1, p. 12-13).



    9. Fez-se, ainda, referência às contribuições apresentadas em parecer da lavra do Professor Humberto Ávila devidamente juntado aos autos.



    10. Em sede cautelar, reputou atendidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O último em função das razões trazidas na exordial, e o primeiro por conta dos danos irreparáveis que o objeto promove em face dos contribuintes. Além disso, a suspensão da eficácia dos objetos seria instrumento indispensável para combater a “inconstitucionalidade muito útil”. Logo, requereu a concessão de liminar, inclusive monocraticamente ad referendum do Pleno e previamente à solicitação de informações, para suspender a eficácia da cláusula 17 do Convênio ICMS nº 199, de 2022, e da cláusula 17 do Convênio ICMS nº 15, de 2023. 



    11. No mérito, pleiteou, em síntese, a confirmação da medida cautelar, com eficácia ex tunc.



    12. Os autos foram a mim distribuídos, por prevenção, e vieram-me conclusos em 02/06/2023.



    13. No dia 06/06/2023, assinalei prazo para a regularização da representação processual, diante da ausência de procuração com poderes específicos referentes a esta ação direta (e-doc. 15). 



    14. No dia seguinte, a CNI juntou aos autos novo instrumento processual (e-doc. 16).



    15. Em 28/08/2023, diante da medida cautelar pleiteada, adotei o rito do art. 10 da Lei nº 9.868, de 1999. Ademais, admiti o ingresso neste feito como amici curie do Instituto Brasileiro de Petróleo e Gás, Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais, Associação dos Produtores de Biocombustíveis do Brasil e União Brasileira do Biodiesel e Bioquerosene (Ubrabio).



    16. Até o presente momento, a despeito de devidamente comunicado pelo Ofício eletrônico nº 12936/2023 encaminhado ao seu e-mail institucional (<confaz@economia.gov.br>), o Confaz remanesce inerte em seu mister informativo (e-docs. 34 e 42).



    17. Por sua vez, o Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) e o Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) prestaram informações a respeito do objeto impugnado, culminando em opinião pela improcedência da ação. De plano, afirmaram a competência normativa do Confaz para disciplinar a matéria, à luz do art. 155, §§ 2º, 4º e 5º, da Constituição da República e do art. 6º da Lei Complementar nº 192, de 2022. Nesse sentido, ao ver desses órgãos, “os Estados e o Distrito Federal, através do CONFAZ, quando expediram os Convênios ICMS nº 199/22 e nº 15/23, atuaram nos limites de suas competências normativas constitucionais, visando a consolidar o instituto da monofasia tributária aplicável aos combustíveis” (e-doc. 44, p. 5).



    18. Alegaram também que inexistiu por parte dos Estados e do Distrito Federal o descumprimento de compromissos assumidos perante o Supremo Tribunal Federal. Informaram que o setor não apresentou “nenhuma sugestão de natureza alternativa à vedação convenial foi apresentada para a devida consideração pelos Estados e pelo Distrito Federal” (e-doc. 44, p. 6), de modo que coube aos entes estaduais e distrital “empreender a interpretação do sistema jurídico e apresentar os fundamentos da vedação aos créditos, uma vez que tal restrição constitui elemento essencial para a viabilização do novo modelo tributário” (e-doc. 44, p. 6).



    19. Argumentaram, ainda, pela impropriedade técnica da apropriação de créditos no regime monofásico de ICMS-combustíveis, nacionalmente uniforme, assentado numa alíquota específica:



    “Apesar da inconstitucionalidade da opção feita pelo Congresso Nacional, ao prever alíquota ad rem na Lei Complementar nº 192/22, suprimindo as alternativas conferidas ao CONFAZ pela Constituição, os Estados e o Distrito Federal, quando da elaboração dos convênios que regulamentariam a incidência monofásica do ICMS, perceberam as qualidades e vantagens da alíquota específica (ad rem) em comparação com a alíquota ad valorem. 



    Uma alíquota específica, nacionalmente uniforme, inserida em um regime monofásico de incidência, já é plenamente hábil para revelar a expressão monetária do imposto de forma líquida, determinada e finalística. 



    A unidade de medida a ser utilizada (litro/quilo) já carrega consigo o custo tributário da mercadoria, ou seja, do combustível, não havendo necessidade de qualquer outro procedimento ou operação matemática para que se possa identificar o montante exato do imposto suportado pelo consumidor final e a ser recolhido aos cofres públicos. 



    Ao contrário do que ocorre com as alíquotas ad valorem, o custo tributário, por unidade de medida, a ser suportado pelo consumidor final, estará, no momento da incidência monofásica, perfeitamente definido e corresponderá exatamente à receita tributária auferida pelos entes federados. 



    Por entender que a alíquota específica (ad rem) possui conformações próprias, distintas da espécie ad valorem, que favorecem a simplificação e a transparência da sistemática de apuração do imposto e, portanto, a rápida percepção do custo por litro de combustível, o CONFAZ promoveu a vedação, por inadequação técnica, do regime geral de apuração do ICMS na monofasia. 



    Na prática, o regime monofásico deve ser tecnicamente fechado, conformando todas as suas etapas, da incidência ao recolhimento, no período de apuração, sem que tenha que extrapolar para outros eventos tributários, tais como a retenção do repasse mensal do ICMS ao estado de consumo por eventuais insuficiências financeiras, especialmente quanto aos combustíveis fósseis, exatamente em função das apropriações de créditos.” (e-doc. 44, p. 7-8).



    20. Evocaram, em abono a sua tese, o histórico legislativo referente à PEC nº 277-A, de 2000, que culminou na Emenda Constitucional nº 33, de 2001, assim como o que decidido no Tema Repetitivo nº 1.093 da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, cujos paradigmas foram os Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, isto é, que não há direito a créditos na incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins.



    21. Quanto à afirmação de que o regime promoveria favorecimento ao produto importado, apontaram que “não há como afirmar que os efeitos da vedação aos créditos per se conduzirão à migração das operações de compra para os produtos importados” (e-doc. 44, p. 11), em função de eventos ditados por lógica internacional, como a variação do câmbio, preço de commodities, conflitos armados e baixa capacidade de refino interno das refinarias brasileiras. Ademais, o ganho em termos de simplicidade e de transparência do regime fiscal já representaria, em suas visões, favor a estimular lucro operacional das empresas.



    22. Por meio das Petições STF nº 96.936/2023 (e-doc. 36), nº 10.059/2023 (e-doc. 46) e nº 100.783/2023 (e-doc. 52), a União da Agroindústria Canavieira e de Bioenergia do Brasil (UNICA), a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e a Associação Brasileira dos Refinadores Privados (Refina Brasil) pleitearam, respectivamente, seus ingressos no feito na qualidade de amici curiae.



    23. A UNICA afirmou ser uma associação civil que representa, desde 1997, o setor sucroenergético e atua na defesa dos interesses das unidades industriais que processam cana-de-açúcar para produção de açúcar, etanol e bioenergia. Logo, a decisão deste STF irá impactar uma cadeira produtiva específica, a do etanol anidro combustível, cujos agentes econômicos são representados pela peticionante. Alegou que, na atualidade, “a UNICA é a maior organização representativa do setor sucroenergético brasileiro, congregando mais de uma centena de unidades produtivas em seu quadro associativo, espalhado por diferentes estados federados, o que representa 60% de toda a produção de cana-de-açúcar processada no Brasil” (e-doc. 36, p. 5), sendo que tem atuado junto ao Poder Judiciário em diferentes feitos no STJ e no STF.



    24. Quanto ao mérito, defendeu que a ação direta de inconstitucionalidade é via adequada para impugnar Convênio ICMS do Confaz. Argumentou pela dimensão fundamental da não cumulatividade, a ponto de ser reconhecida como cláusula pétrea pela jurisprudência do Supremo, de modo que se revela impossível, ao seu ver, relativizar o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, do Texto Constitucional. Aludiu, ainda, que as singularidades da EC nº 33, de 2001, e da LC nº 192, de 2022, não justificam o desrespeito a uma garantia fundamental do contribuinte. Por conseguinte, pugnam por conclusão no sentido da inconstitucionalidade das normas ora atacadas. Trouxe, por fim, subsídios fáticos relativos ao setor sucroalcooleiro. 



    25. A Petrobras justificou a viabilidade de sua participação no feito, porque “(i) a PETROBRAS é destinatária direta da norma impugnada, e a única entidade da administração pública que atua no seu segmento; e (ii) a matéria debatida tem expressiva repercussão econômica para o segmento, podendo produzir efeitos significativos na própria consecução do pleno de negócios da PETROBRAS, que, dada a sua relevância como agente de mercado, impacta sensivelmente a economia nacional, especialmente se considerada a repercussão nos custos de produção e de comercialização de combustíveis” (e-doc. 46, p. 3). Em termos de representatividade, sustentou que a “contribuição da PETROBRAS com 68,3% (sessenta e oito por cento) da produção nacional de petróleo em 2022 na condição de concessionária exclusiva; e de 92,5% (noventa e dois por cento), se considerada também sua condição de operadora dos campos. Além disso, possui posição relevante no mercado de refino” (e-doc. 46, p. 4). Noticiou, ainda, que haverá impactos no setor petroleiro, caso mantidas as cláusulas hostilizadas, “o aumento da carga tributária incidente sobre a aquisição dos insumos, ocasionado pela vedação ao creditamento, implica majoração dos custos da produção de combustíveis, que naturalmente serão repassados pela unidade de refino na venda de seus produtos às distribuidoras, que por sua vez irão transferir esse custo para os postos de combustível” (e-doc. 46, p. 6). Reforçou também o argumento do privilégio à importação, “por não haver etapas anteriores, ao contrário do combustível produzido no Brasil, quando haverá o uso de insumos, além de bens do ativo permanente e de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual, todos tributados pelo ICMS, em etapas anteriores” (e-doc. 46, p. 7). Apresentou as seguintes razões que demonstrariam a necessidade de concessão de medida liminar:



    “Importante chamar a atenção para a necessidade e urgência de se suspender a eficácia das cláusulas 17ª dos Convênios ICMS nºs 199/2022 e 15/2023 até julgamento do mérito, tendo em vista que Estados tem notificado a PETROBRAS para prestar esclarecimentos acerca da apropriação de créditos de ICMS, tendo em vista o regime de tributação cumulativo estabelecido pelas citadas normas. 



    Conforme documentos em anexo, os estados do Rio de Janeiro, Mato Grosso e Espírito Santo notificaram a Companhia, informando ser indevida a utilização de quaisquer créditos de ICMS para compensar débitos decorrentes de venda de determinados combustíveis, cabendo ao contribuinte realizar o estorno devido, sob pena de se configurar infração tributária, haja vista o que estabelecem as cláusulas décima sétima dos Convênios ICMS 199/2022 e 15/2023, dando ensejo a penalidade relativa a obrigação principal. 



    Nesse sentido, importa observar que somente a intimação expedida pela Fazenda do Estado do Rio de Janeiro referente à apuração das diferenças pelo creditamento supostamente indevido nas competências de 05, 06 e 07/2023 (desde o início do regime monofásico) atingem a vultuosa cifra de R$1.366.472.784,95 (um bilhão, trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e setenta e dois mil, setecentos e oitenta e quatro reais e noventa e cinco centavos). 



    Assim, é imperiosa a conclusão de que a manutenção pode impactar sensivelmente o preço final dos combustíveis no mercado brasileiro e, por conseguinte, a própria economia nacional.” (e-doc. 46, p. 7).



    26. Por sua vez, a Refina Brasil aludiu ser “entidade criada em dezembro de 2022 e que reúne as refinarias de petróleo independentes do país, responsáveis por 20% da capacidade da produção nacional de derivados, 72% da capacidade de refino da Região Nordeste e 100% da capacidade de refino na Região Norte” (e-doc. 52, p. 5), assim congloba oito refinarias privadas, responsáveis pela produção de diversos tipos de derivados. Ademais, conclui ser “cristalino que os refinadores privados de combustíveis são os destinatários dos referidos Convênios ICMS objeto da presente ADI—seja porque são contribuintes do imposto de que tratam os Convênios do CONFAZ, conforme cláusula terceira, seja porque os Convênios tratam da atividade primária das associadas da REFINA BRASIL” (e-doc. 52, p. 6-7). Sustenta, ainda, que as refinarias que representa “correspondem a cerca de 20% da capacidade da produção nacional de derivados, 72% da capacidade de refino da Região Nordeste e 100% da capacidade de refino na Região Norte e correm o sério risco de inviabilidade operacional-econômica caso remanesçam vigentes os aludidos atos normativos do CONFAZ” (e-doc. 52, p. 7). A título de contribuição ao julgamento, rebateu, ponto a ponto, a manifestação do Conpeg e da Comsefaz. Igualmente, informou que “particularmente quanto às associadas da Refina Brasil, é de se destacar que estudo elaborado pela consultoria econômica LCA, anexo à presente manifestação, estimou o incremento do custo tributário na ordem de R$ 1,4 bilhão por ano tão somente em razão dos resíduos tributários—créditos de ICMS que seriam devidos às refinarias, mas que foram indevidamente vedados por ambos os convênios impugnados” (e-doc. 52, p. 3).



    Passo à apreciação dos pedidos.



    27. De início, em consonância ao art. 10, § 1º, julgo indispensável a oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República quanto à medida cautelar neste feito pleiteada, de modo a propiciar ao e. Colegiado Pleno uma visão mais informada de complexo tema tributário acerca da não cumulatividade no ICMS incidente nos combustíveis. 



    28. Por brevidade, remeto-me aos fundamentos por mim adotados em decisão interlocutória já citada (e-doc. 32), de modo a acolher todos os pleitos que toca à relevância da matéria e à representatividade dos peticionantes, especialmente no que diz respeito às consequências das normas impugnadas no setor de petróleo e gás e dos eventuais impactos da prestação jurisdicional na espécie, entendo que é o caso de deferir os ingressos no feito da UNICA, Petrobras e Refina Brasil, todas como amici curiae.



    29. Ante o exposto, solicitem-se manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, nos prazos, sucessivos, de 3 (três) dias cada um, nos termos do art. 10, § 1º, da Lei nº 9.868, de 1999.



    30. Igualmente, admito o ingresso neste feito como amici curiae das seguintes entidades: a União da Agroindústria Canavieira e de Bioenergia do Brasil (UNICA), a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e a Associação Brasileira dos Refinadores Privados (Refina Brasil), nos termos dos arts. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, 138 do CPC, 21, inc. XVIII, e 131, § 3º, ambos do RISTF, facultando-lhes os poderes legais de representação legal, com produção de sustentação oral, quando oportuno.



    À Secretaria Judiciária, para as providências cabíveis.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator