Tribunal: STF
Processo: ARE 1445725
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CÍVIL PÚBLICA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE MONTE MOR. Sentença de improcedência. Recurso do sindicato. Pretensão de majoração da base de cálculo do adicional, afastando-se o salário-mínimo previsto pelo art. 192 da CLT e aplicando-se o parâmetro do salário base de cada servidor, nos termos da Lei Municipal n° 04/2006. Descabimento. Superveniência da Lei Municipal nº 12/2008, a qual estabeleceu que o adicional de insalubridade deve ser pago de acordo com a legislação federal. Impossibilidade de decisão judicial substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade. Súmula Vinculante nº 4 e verbete sumular nº 339 do col. STF. Pedido subsidiário de inconstitucionalidade da legislação municipal. Inadequação da via eleita reconhecida. Ação civil pública que não é substitutiva dos instrumentos processuais próprios ao controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, XXXV; e 7º, IV, da Carta da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 7, p. 15-16):



    “O parâmetro, aplicável por força do art. 144 da Constituição Estadual, estende aos servidores públicos a ressalva constante da parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, que proíbe a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim.



    Inclusive para cálculo do adicional de insalubridade. Sabe-se que referida norma teve como um de seus objetivos impedir que os aumentos do salário-mínimo gerassem, indiretamente, um peso maior do que aquele diretamente relacionado a esses aumentos, circunstância que pressionaria para um reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial de distribuição de renda no país. Esta é a razão pela qual o salário-mínimo não pode ser utilizado como indexador.”



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese as Súmulas 279 e 280 do STF (eDOC 11).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 7, p. 3-6):



    “O direito ao adicional de insalubridade aos trabalhadores que desempenham atividades sob condições insalubres encontra amparo no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, extensivo aos servidores públicos, a termo de seu art. 39, §3º. Entretanto, a eficácia plena de tal dispositivo depende de norma municipal, porquanto é competência privativa do Município a organização do serviço público e seu pessoal, respectivamente (CF, art. 30, inciso I). 



    No que atine ao Município de Monte Mor, o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais (Lei Complementar Municipal nº 6/2008) previa, em seu art. 46: 



    Art. 46. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou risco de vida, receberão adicional sobre seus vencimentos. (negritei). 



    Ocorre que, como bem pontuado pelo magistrado de primeiro grau, em 24 de março de 2008, foi editada a Lei Complementar nº 12, que dispõe sobre a reestruturação do quadro de pessoal, planos de cargos, salários, carreira e avaliação de desempenho dos servidores municipais, prevendo em seu art. 48 o seguinte: 



    Art. 48. Consideram-se direitos e vantagens pessoais aos servidores públicos da Administração Direta e Indireta: I - Adicional de Insalubridade e de periculosidade, decorrente do exercício de atividades insalubres e/ou perigosas, que serão pagos de acordo com a legislação federal em vigor, após a emissão de laudo pericial pelo órgão competente da administração municipal. (negritei). 



    Note-se que a legislação municipal fez constar expressamente que o adicional de insalubridade será pago “de acordo com a legislação federal em vigor”. 



    E no que toda à legislação federal em questão, cumpre rememorar que o art. 192 da CLT estabelece a base de cálculo do adicional de insalubridade como o salário mínimo da região. In verbis: 



    Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. 



    Sobre o tema, com efeito, entendia-se que o percentual deveria recair sobre o salário mínimo, não havendo falar em inconstitucionalidade. Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, houve a vedação de tal vinculação para qualquer fim: 



    Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 



    (...) 



    IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; 



    Esse já era o entendimento adotado nas decisões proferidas pelo eg. Supremo Tribunal Federal a ser consolidado pelo Plenário ao apreciar o RE nº 565.714/SP, que decidiu, por unanimidade, que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição da República. Tanto o é, que editada a Súmula Vinculante nº 4 que assim restou firmada: 



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



    Tal orientação, contudo, não possibilita a substituição da autônoma definição da base de cálculo por parte do Poder Legislativo por decisão judicial, visto que comporta aplicação em harmonia com a posição solidada pela mesma col. Corte Constitucional no verbete sumular de número 339. Expressis verbis: 



    Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia. 



    É dizer, não se pode aceitar que o judiciário fixe base de cálculo diversa daquela prevista pela LCM nº 12/2008, sob pena de se invadir seara de competência do legislador e, em consequência, de se violar o princípio constitucional da separação dos poderes. Caberia apenas ao Poder Legislativo Municipal a edição de lei que estabeleça todos os critérios para o pagamento do adicional de insalubridade.”



    Verifica-se que o acórdão recorrido não divergiu da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que não seria legítimo proceder ao reajuste do cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou do vencimento-básico percebida pelo servidor, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes. 1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14.12.2015).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 819.386-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 30.6.2015).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil. 



    Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude da ausência de fixação de honorários pelo Tribunal de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de agosto de 2023.



                 Ministro EDSON FACHIN



Relator



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