Tribunal: STF
Processo: HC 232079
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no HC nº 696.831/SP. 



    Narram os autos, entre muitas idas e vindas processuais, que o paciente foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, restando a pena fixada em 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa. 



    Alega a defesa, em síntese, nesta impetração, constrangimento ilegal ante a desproporcionalidade e não razoabilidade do quantum da pena ao final aplicada ao paciente, notadamente quando comparada com a reprimenda estabelecida para corréu, tudo em alegada ofensa à isonomia. 



    Requer, ao final, 



    “seja concedida a ordem, a fim de que se corrija, ainda que de ofício, o quantum de pena erroneamente fixada a VALTER, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena, bem como corrigindo clara ofensa ao princípio da igualdade formal e material na aplicação de penas completamente desiguais a Corréus cuja similitude fático-jurídica apenas difere em uma circunstância jurídica negativa.”



    Em 1º/09/2023, ante a supressão de instância, neguei-lhe seguimento. 



    Inconformada, a defesa do paciente opôs aclaratórios que foram acolhidos, sem efeitos infringentes (eDoc. 15).



    Ainda inconformada, deduziu agravo regimental, reiterando as razões apresentadas na exordial da impetração.



    É o relatório. Decido.



    Tenho que o caso é de reconsideração da decisão agravada, ante a presença de flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem.



    Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o HC nº 696.831 (eDoc 8), assim resolveu a dosimetria da pena do ora paciente:



    “Quanto à fixação da pena-base do Paciente, cumpre registrar que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.



    (...)



    Na hipótese, o Juízo sentenciante, referendado pelo Tribunal de origem, fixou a pena-base do Paciente quanto ao crime de tráfico nos seguintes termos (fl. 60; sem grifos no original): 



    "Inicialmente, considerando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como a disposição do artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena base dos delitos de tráfico e de associação, acima do mínimo legal, tendo em vista a vultosa quantidade de drogas apreendidas, qual seja 401,55 kg (quatrocentos e um quilogramas e cinquenta e cinco decigramas) de pasta base de cocaína, denotando o enorme potencial de dano à saúde pública. Ademais, o réu ostenta maus antecedentes e personalidade voltada ao crime, tendo em vista a certidão de fls. 452. Assim, fixo a pena base em 11 anos de reclusão e 1.100 dias multa, pelo crime do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, e em 6 anos e 6 meses de reclusão e 1540 dias multa, pelo delito previsto no artigo 35 da mesma lei." 



    Como se percebe, a pena-base foi elevada porquanto foram negativamente valorados os vetores atinentes à personalidade, aos antecedentes (condenação anterior pelo crime de roubo circunstanciado, cuja pena foi extinta em 23/10/2012, fl. 142) e ainda à quantidade e qualidade da droga apreendida. 



    No que se refere à alegada desproporcionalidade do quantum de acréscimo da pena-base, destaque-se que, com o propósito de estabelecer uma distinção jurídica entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade da valoração da primeira etapa da dosimetria da pena deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal reconhecidas como desfavoráveis ao réu, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais a gravidade do delito justifique exasperação diferenciada numa ou noutra circunstância judicial particular. 



    No caso concreto, o julgador promoveu o incremento global de 6 (seis) anos sobre a pena-base, sem identificar, contudo, o aumento que reputou adequado para cada um dos três vetores negativados, remanescendo concluir que a quantidade e qualidade da droga ensejou o aumento de 2 (dois) anos de reclusão. Assim, uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos, não se verifica desproporcionalidade na hipótese de aumento de 2 (dois) anos, tendo em vista a motivação apresentada – a enorme quantidade de droga, de grande potencial ofensivo (401,55kg de pasta base de cocaína) – e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão. Foi observado, na verdade, o que determina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Desse modo, não há como, diante da ausência de manifesta ilegalidade, reexaminar a fundamentação apresentada pela Corte de origem nesse ponto.



    (...)



    Por outro lado, o aumento de 2 (dois) anos de prisão sob o fundamento de ter o agente "personalidade voltada ao crime" é inidôneo. Tal fundamentação viola orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmada em precedente qualificado, no qual se analisou o Tema Repetitivo n. 1.077, com a fixação da tese de que as "condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente". 



    (...)



    Outrossim, embora no caso existam outros vetores desvalorados de forma idônea, a redução da pena é de rigor, conforme leading case também da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que se deliberou o que se segue:



    (...)



    Quanto aos antecedentes, cabe observar que se trata de condenação anterior pelo crime de roubo circunstanciado, cuja pena foi extinta em 23/10/2012 (fl. 142). Logo, tendo sido o novo crime praticado em 2014, não há que se cogitar de afastamento com amparo no direito ao esquecimento. 



    Assim, deve ser afastada da dosimetria a negativação da personalidade do Paciente, mantidos os demais vetores desabonadores. 



    Quanto à causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, registro que são condições para que o condenado faça jus à sua incidência: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 



    No caso, o Juízo sentenciante afastou a referida minorante com a seguinte fundamentação (fl. 60; sem grifos no original): 



    "Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da citada lei posto o réu não preenche quaisquer das condições estabelecidas para tanto: não é primário e nem possui bons antecedentes, além de que se dedicar a atividades criminosas e integrar organização criminosa."



    (...)



    Como se vê, embora o Tribunal de origem tenha afastado a reincidência do Paciente, remanescem seus antecedentes, os quais não foram questionados na impetração e serviram para a exasperação da pena-base. Desse modo, não é possível fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado, pois o Paciente não preenche seus requisitos.



    Passo a recalcular as penas do crime de tráfico. 



    Na primeira fase: reduzo as reprimendas basilares de 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa para 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, no mínimo legal, em razão do afastamento da negativação do vetor personalidade, mantida a valoração negativa dos antecedentes e da quantidade e qualidade do entorpecente apreendido. 



    A sanção penal fica definitivamente estabelecida no mesmo patamar, dada a inexistência de atenuantes ou agravantes a considerar na segunda fase, assim como de causas de aumento ou de diminuição na terceira fase da dosimetria penal. 



    Considerando o montante da pena, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis que, inclusive, determinaram o aumento da pena-base, mantenho o regime prisional fechado, com base nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal. 



    Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus para absolver o Paciente do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, bem como para redimensionar as penas pelo crime de tráfico de drogas.”



    Em síntese, o STJ, ao redimensionar a pena do paciente, considerou que, diante do aumento de 6 anos de reclusão em relação à pena abstrata mínima na primeira fase da dosimetria ante a presença de três circunstâncias desfavoráveis, ter-se-ia que houve um acréscimo de 2 anos para cada circunstância desfavorável. Na sequência, afastada uma das circunstâncias e mantidas as outras duas, redimensionou a pena, antes fixada em primeira instância em 11 anos, para 9 anos de reclusão.



    Lado outro, a pena imposta aos corréus referidos na exordial foi assim dirimida pelo Tribunal local (eDoc 7):



    “2. Tornando efetivas as v. determinações da Exma. Sr.ª Ministra Laurita Vaz, tendo em vista a absolvição de Richardson e de Ronaldo quanto ao crime de associação (com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal), apreciamos agora a figura do tráfico de drogas. 



    Em observância ao artigo 59 do Código Penal, bem como ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, ponderando a elevadíssima quantidade de substância ilícita custodiada [401,55 kg de cocaína, cf. laudos de constatação (fls. 22/7) e de exame químico-toxicológico (fls. 86/93)], a douta Magistrada a quo deliberou por exasperar as basais para Richardson e Ronaldo no dobro. 



    No entanto, novamente considerando as v. deliberações oriundas da E. Terceira Instância, bem como que as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e natureza do narcótico) serão sopesadas na terceira etapa do sancionamento (redutor), a fim de evitar a dupla valoração desses mesmos aspectos exsurge mais adequado estipular as penas-base para os dois réus no piso, assim permanecendo a despeito do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea de Richardson, efetivado na Instância monocrática - Súmula nº 231 do E. Superior Tribunal de Justiça: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 



    Na derradeira etapa do sancionamento, avultosa quantidade do poderoso estupefaciente apreendido [frise-se: 401,55 kg de cocaína, cf. laudos de constatação (fls. 22/7) e de exame químico-toxicológico (fls. 86/93)], imanente a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, desautorizava, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da nova Lei de Drogas, por indigitar inequívoco envolvimento com atividades criminosas. 



    O traficante de ocasião, o indivíduo que incorre n'um deslize do qual se escusará categoricamente, não guarda nem traz consigo a enorme quantidade aqui referida. Destarte, as penas para Richardson e Ronaldo restam estabelecidas em reclusiva de 5 (cinco) anos, com multa de 500 (quinhentas) diárias mínimas.”



    Vê-se, desse modo, que, pelo mesmo fato, o paciente foi condenado a 9 anos de reclusão, presentes duas circunstâncias desfavoráveis (maus antecedentes e quantidade e natureza da droga apreendida), ao passo que os corréus, presente uma circunstância desfavorável (quantidade e natureza da droga), tiveram suas penas fixadas em 5 anos de reclusão.



    Como se sabe, a tranquila jurisprudência desta Corte não admite, em regra, ingerências na dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de tema ligado ao mérito da ação penal e à discricionariedade do julgador.



    Todavia, identificada discrepâncias na individualização da pena abre-se campo para a intervenção das instâncias Superiores, como no caso em tela.



    A par desse aspecto, a decisão questionada evidencia ilegalidade, pois exasperou, quanto ao paciente (presentes duas circunstâncias desfavoráveis), de forma desproporcional (4 anos), comparada aos corréus (presente uma circunstância desfavorável), a pena ao final fixada.



    A esse respeito, destaco o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO: INCABÍVEL. PENA. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A ausência de análise pelo STJ das questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas per saltum por esta Corte. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal, nesse contexto, acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 2. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. 3. Tendo as instâncias de origem assentado a comprovação da materialidade e da autoria delitivas, mostra-se inviável alcançar conclusão diversa sem o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC nº 223.742-AgR/SP, André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 24/5/2023). 



    Desse modo, tenho que se revela como proporcional a fixação do aumento da pena em 10 meses para a circunstância desfavorável dos maus antecedentes e de 16 meses para a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de drogas, perfazendo o quantum final de 7 anos e 4 meses, mantido o regime inicial fechado ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Ante o exposto, nos termos do caput do art. 192 do RISTF, concedo a ordem para refazer a dosimetria da pena nos termos acima delineados.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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