Tribunal: STF
Processo: ARE 1447884
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. MANDADO  DE  SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



      “ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA NO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. AUTORIZAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA. DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO INSTITUIDORA DA COBRANÇA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 517 DO STF E DA SÚMULA 78 DO TJGO. PRECEDENTES DO STF. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO. I – Nos termos do art. 1.021 do CPC, das decisões proferidas pelo Relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze dias), observadas as regras do Regimento Interno do Tribunal quanto ao seu processamento. II – A LC 123/06 não cria o tributo, mas apenas autoriza a criação, ou seja, cabe a cada ente federado, no exercício da sua competência legislativa tributária, a criação de lei em sentido estrito para instituir o tributo, com previsão da respectiva incidência. III – No RE 970.821/RS, substrato da tese lida no Tema nº 517, o Supremo Tribunal Federal definiu que é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. IV – No entanto, ao se perscrutar os fundamentos do voto lançado no RE nº 970.821/RS, julgado que deu origem ao Tema 517 da Repercussão Geral, verifica-se que havia lei em sentido estrito no Estado do Rio Grande do Sul, ao contrário do Estado de Goiás que optou por regulamentar da questão através do Decreto Estadual nº 9.1404/2017, que não possui força para a instituição de tributo, em atenção ao princípio da reserva legal. V – O Decreto Estadual nº 9.104/2017 possui natureza meramente supletiva, que se limita a especificar as mercadorias sujeitas à tributação, isenções, apuração de benefícios fiscais locais e obrigações tributárias acessórias, sem modificar a hipótese de incidência, fato gerador, sujeitos, base de cálculo ou alíquotas. VI – O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a ilegitimidade da cobrança do DIFAL nos Estados em que inexistente lei em sentido estrito, nos moldes das Reclamações 57.003 e 57.237, o que afasta a aplicação do Tema 517/STF e da Súmula 78 desta Corte de Justiça. VII – Ausente inovação na situação fático-jurídica a possibilitar a reforma pelo órgão colegiado da decisão hostilizada (art. 1.021 do CPC). AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.”  



    Não foram opostos embargos de declaração.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 150, I, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 280 do STF.  



    É o relatório. DECIDO.  



    O agravo não merece prosperar.  



    Em que pese a aparente necessidade de observância do Tema 517, impende destacar que no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do estabelecido no acórdão paradigma, uma vez que, no julgamento do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, a leitura dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no presente caso concreto revela distinção ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que in casu não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte excerto do voto do acórdão recorrido, in verbis:   



      “No entanto, como já mencionado na decisão monocrática, o Estado de Goiás optou pela regulamentação da questão através do Decreto Estadual nº 9.1404/2017 e não por Lei em sentido estrito, esta existente no Estado do Rio Grande do Sul, unidade federativa de origem do julgado. 



    Assim, por óbvio, tendo em vista que a LC 123/06 não cria o tributo, mas apenas autoriza a criação, ausente lei no Estado de Goiás, ilegítima a cobrança do DIFAL, ante a necessária observância do princípio da reserva legal.”   



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma alegado pelo recorrente revela não haver similitude fática e jurídica aplicável ao caso concreto. Insta ressaltar que, no mesmo sentido, a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento, para fins de conhecimento de Reclamação, de que há teratologia na aplicação da tese firmada no julgado paradigma quando ausente a reserva de lei estadual em sentido estrito. Anoto os seguintes julgados ARE 1.435.860, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/5/2023, Rcl 60.663, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/6/2023, Rcl 57.994, rel. MIn. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023 e Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, este último assim ementado: 



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido”. 



    Assim, o Tribunal a quo julgou em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



     Por fim, observo que o presente agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual. Nada obstante, por se tratar de mandado de segurança, não há falar em majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



     Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente;