Tribunal: STF
Processo: Rcl 61109
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Martini Alimentos LTDA contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que teria desrespeitado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido no RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 da repercussão geral).



    A parte reclamante narra, em síntese, que apresentou exceção de pré-executividade na qual requereu o reconhecimento da iliquidez e incerteza da Certidão de Dívida Ativa nº 80797002948-70 e, por conseguinte, a extinção da execução fiscal nº 0005814-57.1998.8.26.0650 que tramita perante o Setor de Execuções Fiscais da Comarca de Valinhos, Estado de São Paulo.



    Esclarece que com a conclusão do julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão de mérito no RE nº 574.706/PR, a Vice-Presidência do TRF da 3ª Região, ao analisar os recursos especial e extraordinário interpostos pela União, determinou o retorno dos autos ao Órgão Colegiado (4ª Turma) para realização do juízo de retratação.



    Ao assim proceder, a reclamante informa que a 4ª Turma do TRF da 3ª Região, ao aplicar a modulação dos efeitos, consignou que a referida exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi oposta em 10/7/2019, ou seja, posteriormente à data definida na modulação dos efeitos, de modo que manteve a higidez da cobrança pela Fazenda.



    A reclamante, por não concordar com a interpretação dada à modulação dos efeitos pelo acórdão recorrido, interpôs simultaneamente recursos especial e extraordinário, tendo este seu seguimento negado com base nos Temas 69 e 660 da repercussão, conforme artigo 1.030, I, a, do CPC.



    Contra essa decisão, articula que interpôs agravo interno, que foi desprovido por conformidade entre o precedente vinculante e o acórdão proferido pelo Órgão fracionário do Tribunal reclamado.



    No mérito, a parte reclamante se insurge contra a interpretação dada pelo Juízo reclamado à modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR.



    Ressalta que esta Corte determinou que 



     [a] modulação de efeitos do Tema nº 69 de Repercussão Geral ocorresse nos termos da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento, qual seja, 13.05.2021”.



    Entende que a correta ratio da modulação abrange apenas as ações de repetição de indébito, não convalidando a inconstitucional cobrança de Contribuição ao PIS e a COFINS sobre o ICMS destacado em notas fiscais de saída em relação a fatos geradores ocorridos antes de 15.3.2017.



    Assevera que é nítido o caráter excepcionalíssimo existente na figura da modulação dos efeitos das decisões judiciais, de modo que somente pode ser realizada por argumentos relevantes e deve sempre ser interpretada restritivamente.



    Alerta que não se está buscando ressarcimento nos autos originais, mas apenas o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e a COFINS.



    Sustenta que as exceções de pré-executividade não se encaixam no conceito de ações judiciais ou mesmo de procedimentos administrativos e que a modulação não se estende aos feitos executórios fiscais.



    Traz a seguinte situação hipotética: 



    [I]maginem, por exemplo, Excelências, a seguinte situação: Execução Fiscal ajuizada em 15.03.2011 objetivando a cobrança de débitos de PIS dos anos 2009 e 2010, sem que tivesse havido penhora, até 15.03.2017, para possibilitar a parte Executada opor Embargos à Execução. É lavrado o Auto de Penhora em 02.04.2017. Nesse sentido, não poderia a parte Executada se insurgir contra a cobrança do PIS calculado de forma inconstitucional com o ICMS na sua base de cálculo, uma vez que seus Embargos seriam opostos após 15.03.2017? Não dá para crer que a resposta poderia ser positiva.



    Assim, pleiteia a concessão da medida liminar para determinar a suspensão do trâmite do agravo de instrumento nº 5021069-17.2019.4.03.0000 e da Execução Fiscal nº 0005814-57.1998.8.26.0650 até o julgamento definitivo da presente Reclamação, uma vez que patente o “periculum in mora” no prosseguimento de seus trâmites, conforme o disposto no artigo 989, “caput”, inciso II, do Código de Processo Civil.



    E por fim, requer a procedência da presente reclamação para 



     [d]eterminar que o C. Órgão Reclamado – C. 4ª Turma do E. Tribunal Regional Federal - aplique corretamente o Precedente Vinculante firmado por este E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69 de Repercussão Geral, de forma que deixe de aplicar a modulação de efeitos do Tema nº 69 de Repercussão Geral ao presente caso, seja entendendo pela nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 80 7 97 002948-70, exequenda na Execução Fiscal nº 0005814-57.1998.8.26.0650, seja determinando o recálculo do valor exequendo com a retirada das parcelas de PIS indevidamente calculadas sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias da Reclamante.



    É o relatório. 



    Decido.



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).



    Assim, conforme mencionado, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    Vejamos. 



    No julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS. Na ocasião, foi fixada a seguinte tese de julgamento:  



    “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."  



    A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos, ocasião em que o Plenário da Corte esclareceu qual é o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão produzidos a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral. Segue a ementa do julgado:  



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.



    AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E  ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADOS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. ”



    No caso, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em juízo de retratação, negou provimento ao agravo de instrumento sob os seguintes fundamentos:



    O Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:



    "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)  



    Verifica-se que a exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS foi oposta em 10/07/2019 (ID 89835861 - fl. 61), posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cuja inscrição remonta ao ano de 1997. Inegável que situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Não se admite que o contribuinte diligente, que recolheu o tributo exigido pelo Fisco até 15/03/2017, mas teve negado o direito à repetição em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, e, por outro lado, aquele que deixou de fazê-lo seja premiado por meio do reconhecimento, no curso da execução fiscal, de que o tributo do mesmo período é indevido. Impõe-se, pois, a manutenção da higidez da exação cobrada pela União Federal nos presentes autos.



    Como se vê, no caso, não há teratologia quanto à aplicação do paradigma julgado na sistemática da repercussão geral consubstanciado no RE nº 574.706/PR (Tema 69), ou peculiaridade que justifique nova apreciação do tema pela Suprema Corte. A autoridade reclamada apenas aplicou a modulação dos efeitos consignada pelo Plenário desta Corte no julgamento dos embargos de declaração, de modo que não há falar em equívoco na subsunção do caso ao precedente vinculante sob a sistemática da repercussão geral.



    De fato, conforme destacado alhures, no julgamento desses aclaratórios, foi consignado que o ICMS seria excluído da base de cálculo apenas após data da sessão de julgamento, em 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.



    A parte reclamante, de acordo com os autos, apenas questionou a base de cálculo da Contribuição ao PIS e a COFINS em 10/7/2019, por meio da oposição da exceção de pré-executividade, de modo que permanece hígida a exação contida na Certidão de Dívida Ativa nº 80797002948-70, não sendo a ela aplicada a tese fixada no Tema nº 69 da repercussão geral.



    Por fim, a ressalva aos efeitos prospectivos definida nos já mencionados aclaratórios não se dirige, única e exclusivamente, as ações de repetição de indébito, mas a todo e qualquer questionamento, judicial ou administrativo, por parte do contribuinte acerca do tema.



    A propósito, o seguinte trecho do voto proferido nos embargos de declaração:



    “(...).



    26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.



    Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça. 



    Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:



    “O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável.



    As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144).



    27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 14 de agosto de 2023.   



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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