Tribunal: STF
Processo: HC 229490
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A) A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NA METADE; B) O REGIME INICIAL SEMIABERTO; C) A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 20.6.2023, por Ronaldo Luiz Pereira Júnior, advogado, em benefício de Lorraynny Lucas do O, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 27.4.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 813.772, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE ½ (METADE) APLICADA NA DECISÃO AGRAVADA COM BASE NA DROGA APREENDIDA. RAZOABILIDADE. NOVO MONTANTE DA PENA ESTABELECIDO EM 2 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, E 250 DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta



    2. No caso, as supostas ilegalidades da busca pessoal e da violação de domicílio não foram submetidas e, por consequência, não foram efetivamente debatidas pela Corte local, uma vez que não constaram das razões recursais de apelação da paciente, motivo pelo qual o tema não pode ser examinado diretamente por esta Corte Superior, sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância.



    3. Na esteira dos precedentes do STJ, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração intermediária de 1/2, considerando a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 3 (três) porções de maconha, com massa bruta total de 797,560 gramas, e 1 (uma) porção de cocaína, com massa bruta total de 7,950 gramas (eSTJ fl. 69).



    4. O regime inicial semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva (2 anos e 6 meses), em decorrência da valoração negativa da quantia e da espécie da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria, para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    5. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que a paciente faria jus à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, e não de 1/2, como definido no julgamento do habeas corpus da defesa no Superior Tribunal de Justiça.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer:



    A concessão da ordem para, uma vez que foi aplicado o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, requer sua aplicação em seu grau máximo, qual seja 2/3 (dois terços), bem como que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, aplicando o mais benéfico e compatível com a pena (regime aberto), substituindo ao final a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais estabelecidos no artigo 44 do CPB;



    Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5.º, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.º)”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Pelos documentos que instruem a presente impetração, “em 18/9/2019, o Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia/GO condenou a paciente (...), pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no menor valor unitário (e-STJ fls. 58/89).



    Irresignada, a defesa do paciente interpôs recurso de apelação, buscando, conforme o relatado pela Corte local, ‘a absolvição da imputação, em razão da insuficiência das provas, alternativamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, no seu maior percentual de redução, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos’ (e-STJ fl. 109).



    Em sessão de julgamento realizada no dia 22/3/2021, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para reduzir a pena definitiva do paciente, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no menor valor unitário”.



    A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 813.772, no Superior Tribunal de Justiça. Pleiteou fosse “declarada a ilicitude da prova obtida mediante a abordagem policial sem as fundadas suspeitas e invasão do domicílio da paciente, com a consequente anulação das provas daí decorrentes, absolvendo a paciente das imputações constantes (art. 386, II - CPP) na ação penal n. 0389435-84.2016.8.09.0175.



    Subsidiariamente, [postulou] a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reconhecendo a ilegalidade dos argumentos lançados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás ao afastar o tráfico privilegiado”. 



    Ao julgar o Habeas Corpus n. 813.772, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu dessa impetração, mas concedeu a ordem de ofício “para fixar a pena da paciente em 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”, aplicando a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastada em primeira e segunda instâncias, no patamar de 1/2, com base nos seguintes fundamentos:



    “(...) verifica-se que, além de as instâncias ordinárias terem utilizado a quantidade de drogas apreendidas dissociadas de outras circunstâncias, não consta nenhuma referência a fatos concretos que evidenciem a habitualidade delitiva ou dedicação à narcotraficância, tampouco pertencer a paciente (primária) a alguma organização criminosa - que não se presume -, motivo pelo qual não há fundamentos para a exclusão do benefício legal.



    Ademais, Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes (AgRg no HC n. 761.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022).



    No caso, considerando se tratar de 3 (três) porções de maconha, com massa bruta total de 797,560 gramas, e 1 (uma) porção de cocaína, com massa bruta total de 7,950 gramas (e-STJ fl. 69), significativa quantidade de substâncias diversas de natureza altamente tóxica e aptas a causar dependência física e psíquica, concluo seja justa a aplicação da minorante previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, correspondente a 1/2.



    (…) Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que a paciente se dedicava a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita.



    Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, em razão da quantidade, natureza e variedade de entorpecentes apreendidos, ficando a reprimenda definitivamente estabilizada em 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa”.



    5. Essa decisão foi objeto de agravo regimental da defesa, no qual postulada a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, e não de 1/2, como decidido pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça.



    Ao julgar esse Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 813.772 e proferir o acórdão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a esse recurso, assentando a idoneidade da fundamentação apresentada para definir o percentual de 1/2 da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “(...) inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração intermediária de 1/2, considerando a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 3 (três) porções de maconha, com massa bruta total de 797,560 gramas, e 1 (uma) porção de cocaína, com massa bruta total de 7,950 gramas (e-STJ fl. 69).



    Afinal, prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    (…) Quanto à forma de cumprimento, cabe consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos.



    Por outro lado, a quantidade e a natureza dos entorpecentes supra destacados não são suficientes para, de forma isolada, ensejar o estabelecimento do regime inicial fechado, excessivamente mais gravoso, considerando que o paciente é primário e a condenação não excede 4 anos de reclusão.



    Nesse contexto, embora a agravante não faça jus ao regime aberto e à substituição da pena, revela-se cabível o estabelecimento do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c o 42 da Lei n. 11.343/2006.



    (…) Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental”.



    6. Assim, no exercício do livre convencimento motivado das instâncias antecedentes, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foi apresentada fundamentação idônea para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/2, sendo considerada a “quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 3 (três) porções de maconha, com massa bruta total de 797,560 gramas, e 1 (uma) porção de cocaína, com massa bruta total de 7,950 gramas”.



    Nesse sentido, por exemplo:



    ““AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773 – AgR, de minha relatoria, DJe 7.10.2020).



    7. Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal “no sentido de que ‘[o] juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13). 4. O habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. Precedentes” (RHC n. 133.974, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 3.3.2017).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL DE 1/6: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.252-AgR, de minha relatoria, DJe 22.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, DJe 7.10.2020).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS (ART. 33 
C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06). NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. (...) ORDEM DENEGADA. 1. O grau da redução da pena em virtude da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/20006, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício, é regra in procedendo aplicável segundo a discricionariedade judicial, viabilizando que o magistrado fixe, fundamentadamente, o patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação do crime. Precedentes: HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa e HC 102.487/MS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski)” (HC n. 114.181, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 7.8.2013).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas por mim proferidas no HC n. 186.094, DJe 1º.6.2020, e HC n. 183.920, DJe 23.4.2020.



    8. Quanto à pretensão do impetrante de modificação do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade, anoto que, embora as penas de dois anos e seis meses de reclusão e 250 dias-multa impostas ao paciente com a prolação da decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto e a substituição por penas restritivas de direitos, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso e a não substituição da pena pretendida. Foi ressaltado que “a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos”. Essa conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (3,567 kg de maconha) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 201.536 – AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.8.2021).



    8. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora