Tribunal: STF
Processo: RE 1424932
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-20
Data de publicação: 2023-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 24, I e §1º; 150, I e III, “b”; 155, II, § 2º, VII e VIII, “b”, todos da Constituição Federal.



    Sustenta que, assim como ocorreu no caso do ICMS-importação, no contexto do DIFAL para consumidor final não contribuinte, é válida a lei local anterior à edição da lei complementar, funcionando esta como condição de eficácia da lei instituidora do tributo. 



    Assevera a legitimidade da cobrança do DIFAL, uma vez que, com a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/22, as condições de eficácia da legislação estadual foram cumpridas, bem como as decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem manteve a sentença para que o ICMS-DIFAL fosse exigido apenas a partir de 1.1.2023, por entender que a redução de benefício fiscal vigente equipara-se a aumento indireto de tributo e, desta forma, sua exigência deveria observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Impetração objetivando a observância da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal e anual, com a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS exigido pelo Estado de São Paulo, em operações interestaduais de vendas a não contribuintes do imposto. 



    A sentença concedeu a segurança para impor à autoridade impetrada a obrigação de não exigir da impetrante o ICMSDIFAL, regulamentado pela LC 190/2022, antes de 1º de janeiro de 2023, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do ICMS-DIFAL, observada a suspensão da eficácia ordenada pela Presidência do TJSP. 



    OBJETO DA AÇÃO Em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, a qual a impetrante pretende ver afastada no exercício de 2022, uma vez que a Constituição Federal prevê que o ICMS deve observar o princípio da anterioridade em suas duas modalidades, a nonagesimal e a anual (ou de exercício). 



    Relativamente à anterioridade nonagesimal, não há dúvida quanto à necessidade de seu respeito, na medida em que o art. 3º da LC 190/2022 determinou expressamente a observância, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. 



    Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, determinando o art. 150, III, “c”, que ambos sejam aplicados cumulativamente, de modo que, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano e prestigiando a segurança jurídica em matéria tributária. 



    Destarte, a exigência do tributo antes do início de 2023 viola o Princípio da Anterioridade Anual, prevista no artigo 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal. 



    Os princípios da anterioridade anual e nonagesimal têm como base o axioma da segurança jurídica e encerram limitação ao poder de tributar, consubstanciando, assim, garantia do contribuinte. Assim, há de se emprestar eficácia ao seu conteúdo, independentemente da forma utilizada para majorar-se determinado tributo, uma vez que não há como se furtar da conclusão de que o contribuinte suporta um agravamento do tributo. 



    Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4º, § 2º, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo. 



    E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3º, 6º e 7º (definição da base de cálculo). Ademais, embora já existisse Lei Estadual prevendo a exigência do DIFAL nestas hipóteses, somente depois, com o advento da Lei Complementar Federal 190/2022 acima referida, é que a legislação estadual passa a surtir efeitos, razão pela qual, para fins de aplicação do princípio da anualidade, deve ser considerado o exercício em que publicada a Lei Complementar Federal, no caso 2022. Entendimento diverso implicaria em burla ao princípio constitucional da anterioridade anual, pela possibilidade de que o prazo tivesse a contagem iniciada a partir da publicação de Lei Estadual pretérita, de modo a permitir que o imposto pudesse incidir no dia seguinte ao advento da legislação federal. 



    TESE DO TEMA 1094 DO STF INAPLICABILIDADE Verifica-se que no julgamento do Tema 1.094 não houve abordagem da pertinência da anterioridade anual, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema. Ademais, a controvérsia do Tema 1.094 guarda relação com o que se decidiu no RE 439.796 RG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA (Tema 171), em cujo julgamento se exigiu o respeito à regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias (respeito à anterioridade geral e nonagesimal). 



    A leitura da Ata de Julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 evidencia a divergência instaurada acerca da possibilidade de exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS ainda no exercício financeiro de 2022, nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto:



    Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 4.11.2022 a 11.11.2022.



    As razões de decidir a serem adotadas na apreciação das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, incluídas em pauta para julgamento no dia 12.4.2023, alcançarão a controvérsia deste processo, pelo que apropriado o retorno dos autos à origem, a fim de que aguardem a conclusão dos paradigmas.



    Em situação idêntica, os seguintes pronunciamentos: RE 1.417.202/CE (DJe de 2.2.2023); RE 1.420.054/DF (DJe de 16.2.2023); RE 1.424.930/SP (DJe de 16.3.2023), todos da Relatoria do ministro Alexandre de Moraes.



    3. Ante o exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das referidas ações diretas, e observe a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. 



    4. Publique-se.



Brasília, 20 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator