Tribunal: STF
Processo: ARE 1434098
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MEDIDA LIMINAR – AUSENTE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – ICMS – INCLUSÃO DE PIS E COFINS BASE DE CÁLCULO – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. - Para a concessão da liminar em Mandado de Segurança, devem concorrer dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ausentes os requisitos, deve ser indeferida a medida pleiteada. - O ICMS tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei nº 406/68. Nesse sentido, mostra-se legal a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pois compõem o valor do serviço prestado, sendo possível o repasse de tais contribuições ao consumidor”. (eDOC 16, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput e incisos II, XII, XXII, LIV e LV; 145, § 1º; 150, II e IV; 170, caput e inciso II; e 195, I, b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS afronta os princípios da propriedade, da capacidade contributiva, da vedação ao confisco, bem como da legalidade e tipicidade tributária estritas. Aponta-se ainda a indevida invasão do Estado na esfera particular.



    Argumenta-se que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS implica indevida majoração do valor do imposto estadual, por se tratar de montantes dissociados do seu arquétipo constitucional (art. 155, II, da CF).



    Afirma-se que esta Corte decidiu que os contribuintes não faturam o ICMS, imposto cujo valor deve ser destinado aos estados, devendo a noção de faturamento ser limitada ao montante representativo da venda de mercadoria ou da prestação de serviço.



    Assevera-se que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS representa alargamento da hipótese material de incidência do imposto estadual, estabelecida no texto constitucional.



    Aduz-se que a base de cálculo do ICMS contempla tão somente recurso que corresponda ao exercício da circulação mercantil ou da prestação de serviço, incorporando-se, com definitividade, ao patrimônio da pessoa que realiza o esforço econômico. 



    Alega-se assim o direito de não se incluir na base de cálculo do ICMS o valor do PIS e da COFINS, qualquer que seja sua modalidade de incidência ou de apuração. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Pretende a impetrante, ora agravante, que seja reconhecido o direito de apurar e recolher o ICMS excluindo da base de cálculo os valores relativos a PIS e COFINS. 



    O ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei nº 406/68. 



    Nesse sentido, a princípio, mostra-se legal a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pois compõem o valor do serviço prestado, sendo possível o repasse de tais contribuições ao consumidor.



    A propósito, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça: 



    ”TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.



    1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidouse da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.



    2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).



    3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)”. (eDOC 16, p. 5-6) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente