Tribunal: STF
Processo: RE 1455226
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-06
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. ANÁLISE: REEXAME DE FATOS E PROVAS E DAS CLÁUSULAS DO EDITAL. ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 454 DA SÚMULA DO STF. RE Nº 837.311-RG/PI (TEMA RG Nº 784). NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DAS VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.” (e-doc. 25).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 29).



    3. No presente recurso extraordinário, o recorrente aponta violação ao art. 210, § 2º, da Constituição da República. Sustenta a inexistência de preterição, alegando que a nomeação de professor temporário para comunidade indígena deve respeitar a previsão constitucional que estabelece o direito dos povos indígenas à educação especial (e-doc. 31).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo do acórdão recorrido:



    “1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido, determinando que o Município de Marcação/PB realizasse a nomeação dos Autores no cargo de Professor (Categoria "A"), para vagas existentes em escola da zona rural (Aldeia de Estiva Velha). 



    2. Aduzem os Autores que foram aprovados no concurso público realizado pelo Município de Marcação/PB, para o cargo de Professor (Categoria "A"), na 2ª (segunda) e 3ª (terceira) colocação, com lotação prevista em escola da zona rural (Aldeia de Estiva Velha), tendo sido previstas originalmente 3 (três) vagas para essa localidade. 



    3. O STF consolidou o entendimento (RE 598.099, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Informativos n. 635 e 636 do STF) de que os candidatos aprovados em concurso público e classificados dentro do número de vagas definido no Edital têm direito subjetivo à nomeação. 



    4. A jurisprudência vinculante do STF orienta-se no sentido de que a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, por exemplo, nas seguintes hipóteses excepcionais: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, com a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima (STF - RE 837.311/PI, Plenário , Rel. Ministro Luiz Fux. DJe 15.04.2016). 



    5. O referido concurso teve prazo de validade inicial de 2 (dois) anos, com possibilidade de prorrogação por mais 2 (dois) anos, tendo o primeiro biênio expirado em 29/junho/2018. Embora os Autores/Apelados tenham logrado aprovação dentro do número de vagas definido no Edital, eles não foram convocados para entrar em exercício, impondo-se salientar que já houve a contratação temporária de outros Professores para suprir as vagas destinadas aos aprovados no certame. 



    6. Evidenciado, portanto, o direito à nomeação dos Autores ao cargo pretendido, uma vez que foram aprovados dentro do número de vagas, tendo expirado o prazo de validade do concurso sem que tenham sido convocados no certame, tendo sido demonstrada, ainda, a necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos em decorrência da contratação temporária de Professores para suprirem as vagas existentes para o cargo de Professor (Categoria "A") no Município de Marcação/PB. 



    7. Importante destacar que, ao proferir sentença nos autos da ACP 0805501-65.2017.4.05.8200 (conexa à presente ação), proposta pelo Ministério Público Federal, que objetivava a anulação do presente certame, o Juiz sentenciante destacou que: "A diretriz da Constituição Federal, art. 210, § 2º, programática por natureza, assegura às comunidades indígenas a utilização de sua linguagem materna e de processos próprios de aprendizado, mas não impõe uma cota ou reserva de recrutamento de professores indígenas para isso - tal como o fez em relação aos deficientes no art. 37, VIII". 



    8. Ressalte-se que a contratação temporária, de excepcional interesse público, prevista na Constituição Federal, art. 37, IX, não pode ser desvirtuada de seus fins para viabilizar a contratação de Professores que ostentem a condição de indígenas, medida que dependeria de legislação específica para ser executada. 



    9. Registre-se que a Resolução CNE/CEB nº 03/1999, em seu art. 8º, previu que a atividade docente na escola indígena seria exercida prioritariamente , mas não exclusivamente, por Professores indígenas oriundos da respectiva etnia, como alegou o Ministério Público Federal. 



    10. Pondera-se, ainda, que a Convenção OIT nº 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, aprovada pelo Decreto nº 5.051/2004, na parte VI, arts. 26 a 31, estabeleceu a necessidade de adoção de medidas para garantir aos membros dos povos interessados a possibilidade de adquirirem educação em todos os níveis, pelo menos em condições de igualdade com o restante da comunidade Nacional, não tendo exigido que essa educação fosse ministrada exclusivamente por Professores oriundos da mesma etnia indígena. Apelação improvida.” (e-doc. 25, p. 3-4; grifos acrescidos).



    5. Da leitura do acima transcrito não se chega à violação frontal do contido no dispositivo constitucional indicado no recurso extraordinário. Em momento algum foi negado o que ali se contém. Limitou-se o Tribunal a quo a reconhecer a existência do direito à nomeação, afirmando demonstrada a preterição pela Administração, tendo em vista a contratação de temporários para o exercício do cargo de professor, para o qual havia candidatos aprovados em concurso público, sem comprovação dos requisitos que justificasse tal espécie de contratação. Ou seja, a conclusão do Colegiado de origem decorre do exame da legislação de regência e das cláusulas do edital do concurso.



    6. Ora, somente seria possível concluir em sentido contrário a partir do necessário exame dos pressupostos fáticos constantes dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto nos enunciados nº 279 e nº 454 da Súmula do STF. 



    7. Nessa linha, é a orientação de ambas as Turmas desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



     (ARE nº 1.083.725-AgR/PI, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 04/04/2018, p. 18/04/2018).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DISCUSSÃO QUANTO À COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO. PREENCHIMENTO DE VAGA. DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2011. Tendo a Corte Regional examinado a matéria à luz da legislação infraconstitucional e do quadro fático delineado, obter decisão em sentido diverso demanda a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. O regular exercício da função jurisdicional, na hipótese, o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, não transgride o princípio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (ARE nº 649.047-AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25/06/2013, p. 16/08/2013).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de pessoal com vínculo precário para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, configura preterição dos candidatos classificados e gera a estes direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 2. Para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem no sentido de que houve, ou não, preterição dos candidatos aprovados no certame, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (ARE nº 891.277-AgR/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/08/2015, p. 15/09/2015).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” 



    (ARE nº 1.215.814-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 10/12/2019).



    8. Do quanto exposto e apreciado, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator