Tribunal: STF
Processo: ARE 1417910
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto pelo Condomínio do Edifício São Bento Oito (eDOC 52) em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA FIXAR A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%, MANTENDO A INCIDÊNCIA DE 5% DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA, E CONDENAR O RÉU À RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS, OBSERVANDO-SE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES (…)”. (eDOC 13, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, I e III, d, do texto constitucional, bem como aos arts. 82 e 83 do ADCT.



    Nas razões recursais, alega-se o direito de a parte recorrente não arcar com tributação incidente sobre o consumo de energia elétrica em 29% (vinte e nove por cento) sobre o valor das faturas mensais.



    Argumenta-se que o artigo 82 do ADCT passou a autorizar os estados e o Distrito Federal a instituírem adicionais às alíquotas do ICMS para os fundos estaduais, mas com o limite máximo de 2% (dois por cento) em relação aos produtos e serviços considerados supérfluos, conforme definido por lei federal.



    Afirma-se que o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei 4.056/2002, alterada posteriormente pela Lei 4.086/2003 e regulamentada pelo Decreto 32.646/03, que instituiu o adicional do ICMS.



    Aponta-se que as Leis Complementares estaduais 139/2010 e 151/2013 disciplinam que, em suma, o fornecimento de energia elétrica sofreu um adicional do Fundo de Combate à Pobreza FECP de 5% (cinco por cento) até o final de 2011, passando a vigorar, então, o adicional de 4% (quatro por cento), nos termos da atual redação do artigo 2º da Lei 4.056/2002.



    Alega-se que, a partir do momento em que o constituinte derivado determinou a alíquota máxima do adicional aplicado ao ICMS em 2% para bens supérfluos, o legislador estadual jamais poderia estabelecer adicional de 4% (quatro por cento) para um serviço essencial de fornecimento de energia elétrica. Aduz-se que a energia elétrica não pode ser tida como algo supérfluo, nos termos do artigo 10, I, da Lei 7.783/89.



    Afirma-se que, não obstante, o tribunal de origem assentou que o artigo 4º da Emenda Constitucional 42/2003 teria validado os adicionais criados pelos Estados em função da EC 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição Federal.



    Sustenta-se que a Emenda Constitucional 67/2010, que previu a manutenção do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza por tempo indeterminado, não resguardou a aplicação de adicionais que contrariam a Constituição e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.



    Argumenta-se que o Supremo Tribunal Federal possui precedente do Plenário no sentido de que a constitucionalidade superveniente não é admitida no ordenamento jurídico pátrio. Alega-se, assim, a invalidade de se suscitar o artigo 4º da Emenda Constitucional 42/2003 para justificar a aplicação da FECP em alíquotas que violem os artigos 82 e 83 do ADCT, sob pena de reconhecermos a possibilidade da constitucionalidade superveniente de normas.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139, Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.3.2022)



    Na hipótese, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “O caso dos autos versa sobre a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000, que autorizava a cobrança de ICMS incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicação em alíquota na base de 25%. 



    Os artigos 155, § 2º, III, da CRFB/88 e 199, § 12, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, preveem que o imposto pode ser seletivo, em função da essencialidade dos serviços.



    Nesse passo, o serviço de fornecimento de energia elétrica é considerado essencial e, em consonância com o princípio da seletividade, a alíquota do ICMS deve ser inversamente proporcional à essencialidade dos bem tributado.



    A respeito, destaca-se a decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 634.457/RJ, ex vi:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. 



    II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos. 



    III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 634.457 RIO DE JANEIRO – Min. Relator - RICARDO LEWANDOWSKI - DJE 15/08/2014).



    O pleito autoral encontra guarida na jurisprudência deste E. TJRJ, na medida em que o Órgão Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, in verbis:



    “Argüic¸a~o de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente”. (0021368-90.2005.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Des(a). ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - OE - - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL) (grifei) 



    Ainda, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 21/2008, foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 14, VI, b, da Lei Estadual nº 2.657/96, vejamos:



    “ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, "B", DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% ( VINTE E CINCO POR CENTO ) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, "B", DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME”. (0029716-92.2008.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Des(a). JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL) (grifei)”. (eDOC 13, 6-8 - grifo nosso)



    Desse modo, verifico que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do RE 714.139-RG (Tema 745), uma vez que entendeu pela inviabilidade de fixação de alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior às demais operações, considerada a essencialidade e a seletividade da exação.



    No tocante à cobrança do adicional destinado ao fundo de combate à pobreza, o acórdão recorrido também não diverge do entendimento deste Tribunal no sentido da constitucionalidade do adicional de ICMS, instituído pela Lei 4.056/2002 (alterado pela Lei 4.086/2003).



    Cito, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 1.304.360 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 7.6.2021)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II – Agravo regimental improvido”. (RE 508.993 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 13.6.2014)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 13, p.15), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente