Tribunal: STF
Processo: HC 230097
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-07
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 4.7.2023, por Emily Aparecida Alves de Souza Gomes, advogada, em benefício de Luciano Antunes, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 12.6.2023, recebido o pedido de reconsideração no Habeas Corpus n. 820.048 como agravo regimental, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, e a ele negado provimento:



    “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL APRESENTADO POSTERIORMENTE. UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RAZÕES INSUFICIENTES PARA ALTERAR A CONCLUSÃO ADOTADA. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE RELATIVA À CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO AGENTE. AGRAVANTE AFASTADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. PRECEDENTE DESTA CORTE SUPERIOR. REEXAME DA CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FALTA DE APRESENTAÇÃO DAS ANOTAÇÕES VINCULADAS AO TRÁFICO E DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.



    Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento. Agravo regimental de fls. 193/209 não conhecido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega bis in idem na dosimetria da pena imposta ao paciente. Afirma que a quantidade do entorpecente teria sido utilizada para definir a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta, ainda, ter sido apresentada fundamentação inidônea para não se aplicar essa causa de redução.



    Ressalta que a “denúncia formulada pelo Ministério Público em desfavor do Paciente foi destinada unicamente ao delito de tráfico de entorpecentes, sem qualquer menção a eventual vínculo associativo, o que só ressalta a falência de fundamentação do aresto combatido ao presumir que o Paciente teria empenho na realização habitual do comércio espúrio.



    Em vista disso, cabe sobrelevar que a proposição de ‘não se dedicar a atividades criminosas’ mostra-se no mínimo paradoxal. Sendo o agente primário e, obviamente, portador de bons antecedentes não haveria coerência de se imaginar suposto empenho a tal tipo de atividade ilícita. A fixação de penalidade mais severa exige fundamentação suficiente, caso contrário não deverá subsistir a reprimenda mais gravosa dentre as demais previstas à hipótese vertente.



    (…) Eventual habitualidade criminosa deveria ser demonstrada nos autos e não simplesmente presumida para piorar injustamente o quadro do sentenciado. Não se pode jamais olvidar do brocardo in dubio pro reo, sendo que a mínima dúvida acerca do envolvimento criminoso ou não do réu deve ser interpretada sempre em seu benefício, seja para fins absolutórios, desclassificatórios de conduta e/ou para fins de diminuição de reprimendas corporais”. 



    Assevera que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que, “sendo realizada a mitigação da privativa de liberdade em patamar que não supere 04 (quatro) anos de reclusão, constitui medida de rigor a averbação do regime inicial aberto para o cumprimento de pena, com substituição da privativa por restritivas de direitos, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘c’ e artigo 44, ambos do Código Penal, valendo-se do novo quantitativo de sanção, pelo fato de o delito não ter o emprego de violência e também da primariedade do sentenciado na esfera penalista”. 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) a concessão da providência liminar em voga, justamente para obter a autorização de que o Paciente aguarde em liberdade, prisão domiciliar ou ainda em regime aberto até o julgamento definitivo da ordem por este Pretório Excelso. 



    (…) a concessão da presente ordem de Habeas Corpus em favor de LUCIANO ANTUNES, com o objetivo de estabelecimento do redutor oriundo do Tráfico Privilégio, descrito no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Tóxicos), operando-se, por consequência, a mitigação da reprimenda corporal imposta ao sentenciado, conforme os termos ora dispendidos.



    Em oportunidade, em caso de acolhimento da tese mitigatória de pena, requer-se a fixação do regime inicial aberto para o resgate da privativa de liberdade, com substituição por restritivas de direitos, tendo por base que a nova reprimenda corpórea do Paciente fatalmente restará em nível que não excede a 04 (quatro) anos de reclusão, tornando a carga aflitiva coadunável com o regime mais brando, além da primariedade do sentenciado, nos moldes do artigo 33, §2º, ‘c’, e artigo 44, ambos do Código Penal”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O paciente “foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e no artigo 329, caput, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal, porque, em 13 de dezembro de 2020, na Rua Amália Cordeli Cardenuto, altura do n. 51, São Mateus, nesta cidade, o réu, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, aproximadamente 198 (cento e noventa e oito) eppendorf's contendo cocaína em forma de ‘crack’, com massa líquida de 33,2g (trinta e três gramas e dois decigramas); 100 (cem) invólucros contendo cocaína, com massa líquida de 79,3g (setenta e nove gramas e três decigramas); 100 (cem) frascos com tampa contendo fragmentos vegetais ressequidos, contendo Tetrahidrocannabionol (THC), popularmente conhecida como maconha, tipo ‘Skunk’, com massa líquida de 48,4g (quarenta e oito gramas e quatro decigramas) e 275 (duzentos e setenta e cinco) invólucros plásticos contendo Tetrahidrocannabinol, conhecida como ‘maconha’, com massa líquida de 1450,9g (mil quatrocentos e cinquenta gramas e nove decigramas), substâncias entorpecentes que determinam dependência química e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Consta, ainda, que, no mesmo local e data, resistiu a prisão, entrando em embate corporal com a policial Ana Carolina Matias Neves, sendo necessário o uso moderado da força para conter o réu.



    Relata a inicial que policiais militares realizaram operação no local dos fatos, após denúncia anônima, por ser notório ponto de venda de entorpecentes. Ao avistar o aproximar das viaturas, o réu dispensou uma sacola plástica e empreendeu fuga. Ao ser cercado pelos policiais, resistiu à prisão entrando em embate corporal com a policial acima mencionada”.



    Ao condenar o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, o juízo da Primeira Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo fixou a pena-base no mínimo legal, sem considerar a quantidade e natureza do entorpecente como circunstância judicial desfavorável, e afastou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nestes termos:



    “(...) incabível a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pois as anotações encontradas com o réu, além da vasta quantidade de drogas e de dinheiro em notas de múltiplos valores indicam a participação em organização criminosa destinada à traficância



    (…) Dosimetria da pena.



    Quanto ao crime de tráfico.



    Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do artigo 59 do Código Penal, não se encontra nenhuma circunstância judicial negativa para fins de aumento da pena, motivo pelo qual a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados cada na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.



    Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes ou atenuantes a serem levados em conta, motivo pelo qual fixa-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados cada na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.



    Na terceira fase da dosimetria, não há causas de diminuição e causas de aumento, o que leva a fixar a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados cada na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos”.



    Ao julgar os recursos de apelação da defesa e da acusação, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e deu provimento ao recurso da acusação, aumentando a pena-base do paciente em 1/5, fixando a pena definitiva em seis anos de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, e seiscentos dias-multa, considerada a circunstância judicial da quantidade e da variedade do entorpecente:



    “(...) como ponderou o Ministério Público via apelo, a solução beneficiou LUCIANO, porquanto desprezada circunstância desfavorável consistente na exacerbada quantidade, variedade e natureza acentuadamente lesiva e proeminente poder viciante de parte do tóxico apreendido (cocaína, especialmente na forma de crack) a desnudar dolo exacerbado exigindo incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06, mormente porque a peculiaridade permitia àquele atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.



    (…) Em verdade, não se pode equiparar a situação do acusado à do traficante pilhado na posse de única espécie de droga em quantidade mais módica e dotada de menor potencial lesivo (como, v.g., a maconha), num claro desprezo aos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e individualização do ‘castigo’.



    Diante da situação em pauta, fixa-se a basilar atinente ao tráfico um quinto (1/5) acima do mínimo legal, a atingir seis (6) anos de reclusão, mais seiscentos (600) dias-multa (…).



    Descabida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxico.



    Imperioso registrar que o acusado, num primeiro enfoque, não demonstrou exercer função lícita de forma satisfatória, detalhe a indicar a mercancia espúria como a ‘profissão’ ou meio de vida dele, daí a dedicação a atividade criminosa incondizente com a minorante, sem se ignorar, ainda, a significativa quantidade e variedade de tóxicos apreendidos denotando a habitualidade delinquentium (lembrando que somente pessoa profundamente enfronhada ao ‘mundo do crime’ pode obter tamanho volume de drogas variadas, peculiaridade própria de agente em posição de destaque em organização ilícita), sem se ignorar a existência de elevada quantia e anotações atinentes à contabilidade do vil comércio ínsitas à perene traficância”.



    Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “(...) Com efeito, conforme explicitei na decisão impugnada, a instância de origem verificou a impossibilidade de incidência da minorante em evidências concretas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas; frise-se, não apontou, isoladamente, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas, tendo sido indicado expressamente a apreensão de elevada quantia e anotações atinentes à contabilidade do vil comércio ínsitas à perene traficância (fl. 167).



    Oportuno observar, que, segundo entendimento desta Corte Superior, não há falar em bis in idem quando, além da quantidade de droga apreendida, a instância de origem aponta outros elementos concretos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, tal como ocorreu na espécie.



    (…) Ademais, uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe 5/10/2021)”.



    5. Para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foram utilizadas, portanto, apenas a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mas também as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva, tendo sido mencionada “expressamente a apreensão de elevada quantia e anotações atinentes à contabilidade do vil comércio ínsitas à perene traficância”.



    Diferente do alegado na inicial desta impetração, descabe cogitar-se de bis in idem na espécie, pois se demonstra não terem sido utilizadas a quantidade e a natureza do entorpecente na primeira e na terceira fase da dosimetria penal. Nesta fase foram apontados também elementos concretos relativos à prática delitiva que subsidiaram a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Para afastar-se a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Mantida a pena imposta ao paciente e não aplicada da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se há cogitar de serem acolhidos os pleitos subsidiários de modificação do regime prisional do semiaberto para o aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    6. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    7. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora