Tribunal: STF
Processo: RHC 224554
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 744.739/SC, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. RETROATIVIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 610.201/SP, ocorrido em 24/3/2021, superou a divergência existente entre as Turmas e consolidou o entendimento de que a norma que instituiu a condição de procedibilidade, no delito previsto no art. 171 do Código Penal, não retroage para atingir os casos em que já existe o oferecimento da denúncia (HC 610201/SP, TERCEIRA SEÇÃO, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 8/4/2021).



    2. No caso, a denúncia foi oferecida em 16/10/2018, previamente portanto à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, razão pela qual não merece retroagir o disposto no art. 171, § 5º, do Código Penal.



    3. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 42)



    A Defensoria Pública narra (eDOC 45) que o recorrente foi condenado por receptação, art. 171, caput, do CP, por cinco vezes, na forma do art. 71, também do CP, à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto.  



    Alega que “Em 24 de janeiro de 2020 entrou em vigor a Lei 13.964/19, que, entre as inúmeras modificações na legislação penal e processual penal, passou a exigir representação no crime de estelionato, que passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima.” (p. 3)



    Sustenta que “A Lei em discussão deve retroagir, nos termos do parágrafo único do art. 2.º do CP: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.” (p. 4)



    Afirma que “Portanto, considerando-se a ausência de representação da vítima dentro do prazo decadencial de 6 meses em relação ao crime de estelionato, deve ser declarada extinta a punibilidade do Paciente em virtude da decadência, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal.” (p. 4)



    Alega também que “Subsidiariamente, deve ser aplicada por analogia (embora in malam partem) o disposto no art. 91 da Lei 9.099/95: “Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência”.” (p. 4)



    Argumenta que “Portanto, se não for declarada a decadência de plano, deverá a vítima ser intimada para, no prazo de 30 dias, oferecer representação, sob pena de decadência. Destarte, requer seja reconhecida a aplicação retroativa da Lei 13.964/19 para declarar extinta a punibilidade do Paciente pela decadência em relação ao crime de estelionato.” (p. 7)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a hipótese de extinção da punibilidade do paciente em relação ao crime de estelionato, ou, subsidiariamente, seja determinado à origem que intime a vítima para, querendo, exercer seu direito de representação em 30 dias, em interpretação analógica do art. 91 da Lei 9.099/95. (eDOC 3, p. 6)



    O ato coator não transitou em julgado.



    Em parecer, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina opinou pelo não provimento do acórdão recorrido. (eDOC 63)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. Eis a ementa:



    RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NOS PROCESSOS EM CURSO, QUANDO JÁ RECEBIDA A DENÚNCIA. MÁXIME NA SITUAÇÃO CONCRETA DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. - Parecer pelo não conhecimento, ou não provimento do recurso ordinário. (eDOC 70)



    É o relatório. 



    Decido. 



    A controvérsia diz respeito à possibilidade de retroação da norma que altera as condições de procedibilidade da ação penal.



    É que a Lei que instituiu o “Pacote Anticrime” transformou o estelionato em crime de ação pública condicionada à representação, após a condenação do recorrente.



    Ao julgar o habeas corpus, frisou o STJ:



    “Não obstante as razões da defesa, tenho que o presente recurso não merece prosperar. É que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 610.201/SP, ocorrido em 24/3/2021, superou a divergência entre as Turmas e pacificou o entendimento de que a norma que instituiu a condição de procedibilidade, no delito previsto no art. 171 do Código Penal, não retroage para atingir os casos em que já existe o oferecimento da denúncia. (...)



    No caso, a denúncia foi oferecida em 29/5/2019, previamente portanto à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, razão pela qual não merece retroagir o disposto no art. 171, § 5º, do Código Penal. 



    Destaco, por oportuno, que o pedido subsidiário de aplicação do art. 91 da Lei n. 9.099/1995 também não deve ser acolhido. 



    Isso, porque tal tese era aplicada pela Sexta Turma antes da pacificação da jurisprudência pela Terceira Seção desta Corte Superior. Assim, pacificado o entendimento pela Terceira Seção no sentido de irretroatividade da norma nos casos em que já ofertada a denúncia, inviável acolher o pedido subsidiário.” (eDOC 42)



    Convém, igualmente, referir a fundamentação do acórdão condenatório: 



    “Como se sabe, a Lei n. 13.964/2019, em vigor desde 23 de janeiro de 2020, modificou a natureza da ação penal nos crimes de estelionato - de pública incondicionada para pública condicionada à representação - salvo nos casos em que a vítima for a administração pública, direta ou indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de setenta anos de idade ou incapaz, o que não é o caso dos autos. 



    Contudo, em se tratando de processo em andamento, já em grau de recurso, e considerando que a novel legislação fez modificações tanto de caráter processual, quanto material, entendo que a exigência, somente agora, da representação da vitima por simples formalidade é um profundo disparate. 



    Ademais, não se pode olvidar de que "quando a ação penal pública depender de representação do ofendido ou de seu representante legal, tal manifestação de vontade, condição específica de procedibilidade sem a qual é inviável a propositura do processo criminal pelo dominus litis, não exige maiores formalidades, sendo desnecessário que haja uma peça escrita nos autos do inquérito ou da ação penal com nomen iuris de representação, bastando que reste inequívoco o seu interesse na persecução pena” (AgRg no RHC 118.489/BA, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 12-11-2019, DJe 25-11-2019). 



    No caso em apreço, as vítimas demonstraram de forma clara e inequívoca a intenção de ver o embargante, autor do crime de estelionato, ser processado criminalmente, tendo comparecido à Delegacia para registrar a ocorrência (evento 1, Inquérito 2/3, 13/14, 18/19), bem como prestado declarações em ambas as fases procedimentais (evento 1, Inquérito 7/8, 12, 17). 



    Desta feita, inexistentes quaisquer apontamentos exigidos pelo art. 619 do Código de Processo Penal, inviável acatar a pretensão do embargante. Noutro norte, no que diz respeito ao pleito subsidiário de concessão de habeas corpus, de ofício, tem-se que, igualmente, não há como acolhê-lo. 



    Nos termos do art. 654, 8 2º do Código de Processo Penal: "Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal".” (eDOC 21, p. 35-37)



    Como se vê, mesmo quando o crime ainda era de ação pública incondicionada, há prova nos autos de que as vítimas demonstraram inequívoca intenção de dar início à persecução penal, a evidenciar a impropriedade do pedido.



    Conforme o entendimento desta Corte, a representação prescinde de qualquer formalidade; basta que a vítima demonstre, por qualquer meio, interesse em ver iniciado o processo penal:



    Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Assédio Sexual. Representação feita mediante o comparecimento da vítima à delegacia para registrar a ocorrência. 4. Jurisprudência desta Corte no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade. Precedentes. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento. (RHC 123.086, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.10.2014)



    ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. A representação da vítima nos crimes sexuais prescinde de formalidade, bastando a demonstração da inequívoca intensão de ver o ofensor submetido à persecução penal. (HC 108.043, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 20.3.2018)



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. VALIDADE DA DECLARAÇÃO DE POBREZA APRESENTADA PELOS PAIS DA VÍTIMA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – O Ministério Público possui legitimidade para promover a ação penal quando a vítima ou seus pais não puderem prover as despesas do processo, sem prejuízo da manutenção própria ou da família (art. 225, § 2º, do CP, com redação anterior à Lei 12.015/2009). II - A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a representação realizada pela vítima ou seu representante legal nos crimes contra os costumes prescinde de formalidade e prova material de miserabilidade, sendo suficiente a mera declaração de pobreza. III - Não cabem em habeas corpus discussões sobre a veracidade da declaração de pobreza, uma vez que a prova da miserabilidade se faz pela simples declaração firmada perante a autoridade policial. IV – A discussão acerca de eventual falsidade do documento demandaria o exame de provas sobre a real situação econômica da declarante, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. V – Ordem denegada”. (HC 113.071/RS, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.11.2012).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. FATOS OCORRIDOS ANTES DA LEI Nº 12.015/2009. 1. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 225, § 1º, I, C/C O § 2º, DO CÓDIGO PENAL (NORMA ANTERIOR). AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. MISERABILIDADE DA VÍTIMA OU DE SEUS PAIS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO FORMAL. POSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS. REPRESENTAÇÃO QUE INDEPENDE DE FORMALIDADE ESPECIAL. 2. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM ALTERAÇÃO DA LEI N. 11.690/2008. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRATICADO CONFORME À LEI VIGENTE À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 4. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OBSERVÂNCIA DAS EXCEPCIONALIDADES PREVISTAS NO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5. PRETENSÕES DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA E DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 



    1. Atos praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009. Atentado violento ao pudor. Ação penal pública condicionada à representação, nos termos da norma anterior do art. 225, § 1º, I, c/c § 2º, do Código Penal. 



    2. A condição da miserabilidade da vítima não exige demonstração formal, podendo ser constatada por outros elementos, como se tem na espécie, diante do grau de instrução e da profissão da mãe da vítima. 



    3. Representação. Dispensa de formalidade. Genitora da vítima que compareceu à autoridade policial para dar notícia do delito. 



    4. Oitiva de testemunhas. Rito do art. 212 do Código de Processo Penal, com alteração da Lei n. 11.690/2008. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 



    5. Interrogatório do Recorrente ocorrido em data anterior à publicação da Lei 11.719/2008. Impossibilidade de realização de novo interrogatório. Aplicação do princípio do tempus regit actum. 



    6. O princípio da identidade física do juiz previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal comporta flexibilização em situações excepcionais, como as descritas no art. 132 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, nos termos do art. 3º do Código de Processo Penal. Excepcionalidade na espécie vertente. 



    7. Pedidos de desclassificação da conduta do Recorrente ou de reconhecimento de continuidade delitiva: impossibilidade de reexame de fatos e provas em recurso ordinário em habeas corpus. 



    8. Recurso ao qual se nega provimento”. (RHC 116.171/SC, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 27.9.2013). 



    Portanto, nos limites cognitivos desta via e a partir dos fatos reconhecidos pelas instâncias inferiores, não há ilegalidade a ser reparada.



    Ante o exposto, desprovejo o recurso ordinário.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente