Tribunal: STF
Processo: HC 233664
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. INAPLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.10.2023, por Michele Pires Gonçalves, advogada, em benefício de Thiago Moreira de Lima, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 848.280/SP.



O caso



    2. Em 6.4.2021, o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Ourinhos/SP julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 à pena de advertência (e-doc. 9).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 1501689-47.2020.8.26.0408, interposta pelo Ministério Público, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 19.11.2021, deu provimento ao recurso para “dar Thiago Moreira de Lima como incurso nos artigos 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe as penas de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo, e 3 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no mínimo, respectivamente, fixando-lhe o regime inicial fechado, declarando-se o perdimento do numerário apreendido” (e-doc. 10). 



    4. Contra esse acórdão o paciente interpôs recurso especial, inadmitido na origem (e-doc. 11). Foi interposto agravo em recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, que não consta dos autos.



    5. Simultaneamente ao agravo, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 848.280/SP, no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente com a seguinte ementa:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. MANEJO DO PRESENTE WRIT CONCOMITANTEMENTE A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE QUE A MATÉRIA ORA VENTILADA SEJA ANALISADA POR ESTA CORTE NA VIA RECURSAL INTERPOSTA NA CAUSA PRINCIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE. DESCABIMENTO DE CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE” (e-doc. 13).



    A defesa interpôs Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 848.280, desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 14). Esta a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MANEJO DO PRESENTE WRIT CONCOMITANTEMENTE A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE QUE A MATÉRIA ORA VENTILADA SEJA ANALISADA POR ESTA CORTE NA VIA RECURSAL INTERPOSTA NA CAUSA PRINCIPAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE. DESCABIMENTO DE CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Hipótese em que não há solução definitiva da pretensão recursal veiculada nos autos originários na medida em que está pendente de julgamento o agravo em recurso especial defensivo, o que configura óbice ao conhecimento do writ impetrado nesta Corte Superior de Justiça, pois vigora no sistema jurídico pátrio o princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual, contra uma única decisão judicial admite-se, ordinariamente, apenas uma via de impugnação. Precedentes. 



    2. Ademais, no caso, é incabível a concessão de ordem de ofício. 



    3. Além de o Agravante responder ao processo em liberdade, acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória demandaria o revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se admite na via eleita. 



    4. Ainda, considerando-se a condenação do Réu pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, em princípio, encontra-se justificado o indeferimento da aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. De outra parte, quanto à tese de identidade de situação entre os Corréus, verifica-se que a matéria nem sequer foi objeto de análise no acórdão impugnado. 



    5. Agravo regimental desprovido”



    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega dever “ser avaliado a situação extrema do direito de ir e vir do Paciente, o qual restou condenado em 1ª instância à pena de advertência e, com a reforma excessivamente gravosa em 2ª instância, sob fundamentação inidônea e contrária à legislação avocada e prova incorporada aos autos, modificou sua pena para 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, estando na iminência de expedição de mandado de prisão após conclusão do recurso especial não admitido” (sic, fl. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “foi apreendido na residência do Paciente apenas 19,11gr de maconha e 3 porções de crack (0,37gr)” (sic, fl. 8, e-doc. 1). 



    Assevera ser “medida de direito e de justiça a aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, não restando evidenciado a prática de qualquer um dos verbos de delito de tráfico de drogas, readequando sua condenação de primeiro grau e desclassificando o delito para o art. 28, da lei 11.343/06” (sic, fl. 11, e-doc. 1).



    Sustenta que, “não sendo suficiente a união ocasional e episódica, não se pode transformar o crime de associação, por conseguinte, requer seja ditada sua absolvição” (fl. 13, e-doc. 1).



    Salienta que, “na pior das hipóteses, em caso de mantença de sua condenação nos termos do artigo 35, da Lei de Tóxicos, não impede o redutor do “tráfico privilegiado” configurando-se no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pois trata-se de um caso isolado e não há expresso impeditivo legal” (sic, fl. 14, e-doc. 1).



    Requer “a condenação uniforme aos autores Thiago e Gisele, com aplicação, tão somente, na prática do ilícito associativo, afastando a atividade do comércio, com fixação regime aberto” (fl. 16, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto, o Impetrante - sempre com a devida vênia – requer seja concedida a presente Ordem de Habeas Corpus liminarmente, face a presença do periculum in mora e do fumus boni juris, para: 



    a) seja readequada sentença de primeiro grau, desclassificando a conduta para o artigo 28 da Lei 11.343/2006; 



    b) Alternativamente, em caso de mantença de sua condenação, seja reformado nos seguintes termos: 



    I) Absolvição ao delito do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006; 



    II) Aplicado a diminuição da pena constante no artigo 33, §4º, da Lei 11343/06; 



    III) Ou ainda, aplicação de sua pena nos moldes da corré, com condenação tão somente ao delito do art. 35, caput, da citada Lei, absolvição ao art. 33, com fixação regime aberto” (fl. 19, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O paciente foi condenado em segunda instância pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico (caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006). Consta no acórdão da apelação:



    “Quanto a Thiago, conforme por ele mesmo admitido, tinha amizade com Eduardo, o que foi por este confirmado. Por outro lado, tanto Thiago, quanto Eduardo, disseram que o primeiro era usuário de drogas e, por vezes, auxiliava o segundo, “por amizade”, a fornecer entorpecentes a usuários interessados



    (...) de fato, Thiago estava associado a Eduardo para o tráfico de entorpecentes, pois, além de intermediar a negociação entre Eduardo e usuários, permitia que seu estabelecimento comercial fosse utilizado para compra e venda de drogas, sendo certo que o fato de ser usuário não exclui, por si só, a conduta do tráfico e associação para tanto. 



    Chama a atenção, também, o valor encontrado em poder de Thiago (mais de R$ 10.000,00), na mesma ocasião em que apreendidos entorpecentes, quantia que não condiz com a atividade de comerciante de som automotivo, ainda que se considere o recebimento de três auxílios emergenciais, como por ele explicado, tudo a indicar que, juntamente com Eduardo, praticava o tráfico de drogas, bem como estavam associados para tal fim, com divisão de tarefas, inclusive.



    (...)



    Em relação a Thiago: É primário e não ostenta antecedentes, devendo as penas serem fixadas no mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa para o delito do artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06, e de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, quanto à associação para o tráfico. Não é o caso de ser aplicado o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porquanto restou devidamente demonstrada a participação de Thiago na associação criminosa para a prática reiterada de crime de tráfico de entorpecentes, o que não autoriza a incidência do benefício, mesmo considerada a primariedade” (e-doc. 10).



    8. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. 



     



    A pretendida desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, tipificado no art. 28 e a aplicação do § 4º do art. 33 e a absolvição quanto ao art. 35, todos da da Lei n. 11.343/2006, exigiriam o reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) 



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 219.607-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.506-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    9. Anote-se que a quantidade de droga apreendida (5 pedras de crack e uma porção de maconha) e o vultoso montante de dinheiro em espécie (aproximadamente dez mil reais em cédulas diversas) e as conversas de WhatsApp anexadas aos autos são indicativos de traficância do paciente. 



    Ademais, o pleito de aplicação do privilégio para o tráfico de drogas é incompatível com a condenação por associação para o tráfico. Um dos requisitos autorizadores da incidência do § 4º do art. 33 é não haver dedicação a atividades criminosas.



    10. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora