Tribunal: STF
Processo: RHC 235697
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim exarado (eDOC 60):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO MOTIVADO. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE CONVERGE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. 2. A partir do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça fixou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento. 3. As instâncias de origem reconheceram a necessidade de se mensurar o histórico infracional do Agravante para afastar a minorante da Lei de Drogas por se verificar a reiterada incidência em ações ilícitas. Além desse fundamento, destacouse que no momento em que o Acusado foi surpreendido na prática do crime impugnado nesta via, estava no gozo de liberdade provisória, em razão de crime idêntico. 4. Essas circunstâncias, que foram valoradas em conjunto, são elementos a impedir que se desconstrua a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Réu às atividades criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.



    Busca o recorrente, em suma, o redimensionamento da reprimenda, a modificação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob a assertiva de que ausente fundamentação idônea para negativa de incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    O Ministério Público Federal, no entanto, ofertou parecer pelo não provimento do recurso (eDOC 94). 



    É o relatório. Decido.



    2. Preambularmente, cumpre consignar que a questão de fundo parece não se encontrar ainda pacificada no ambiente do Supremo Tribunal Federal. Não há, entre os dois órgãos fracionários que compõem esta Corte, a convergência no entendimento de que atos infracionais pretéritos não constituam fundamento idôneo para reprochar a incidência do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. A posição mais benéfica ao réu constitui compreensão desta Segunda Turma, não compartilhada com certa estabilidade pela Primeira. À guisa de exemplo, menciono os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DOSIMETRIA DA PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que “a prática de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343, de 2006”. Precedentes. 2. Afastada a motivação referente ao registro de ato infracional, para fins de não incidência da causa de diminuição, subsistiria apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, fundamento já rechaçado pelo Superior Tribunal de Justiça, ante o bis in idem na dosimetria da pena, e que, por si só, também é insuficiente a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 217323 AgR, Relator(a) Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 09.02.2023)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS E APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais e a apreensão de pequena quantidade de drogas não constituem fundamentos idôneos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido (HC 214295 AgR, Relator(a) Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.10.2022)



    Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. [...] 2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’” (passagem da sentença condenatória). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da “idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. [...] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 218441 AgR, Relator(a) Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.10.2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. [...] 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 214089 AgR, Relator(a) Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.06.2022)



    Agravo regimental em habeas corpus. Condenação por tráfico ilícito de drogas. Ação penal com trânsito em julgado para afastar a incidência da causa especial de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Constrangimento ilegal não caracterizado. Agravo ao qual se nega provimento. 1. segundo a firme jurisprudência da Suprema Corte, é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas como fundamento para afastar a causa de diminuição de pena pelo delito de tráfico prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui condenações por atos infracionais anteriores. Embora esses registros criminais não possam ser utilizados como maus antecedentes, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à atividade criminosa. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 211261 AgR, Relator(a) Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.05.2022)



    Nessa linha, considero que seria possível às instâncias antecedentes adotarem posicionamento que se alinhasse a uma ou a outra Turma, quanto ao tema, assim como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, dentro dos limites de sua competência e de sua própria assentada jurisprudência, sem que isso configurasse constrangimento ilegal.



    3. Há muito, porém, compartilho do entendimento de que a prática de atos infracionais não é suficiente, por si só, para afastar a minorante do tráfico privilegiado, haja vista que adolescente não comete crime nem recebe pena. As medidas aplicadas sob o espectro do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Ademais, os atos infracionais perpetrados e as medidas socieducativas aplicadas, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.



    4. Por outro lado, já estabilizado no âmbito desta Suprema Corte que, à luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido, à guisa de exemplo, HC 210211 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 15.09.2022; HC 206716 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 18.02.2022; HC 205.080 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Rosa Weber, DJe 07.10.2021; HC 199309, Primeira Turma, Relator(a) Min. Marco Aurélio, DJe 17.06.2021;



    5. In casu, todavia, verifico que, de fato, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi negado pelas instâncias antecedentes com amparo apenas e tão somente no histórico infracional do réu e na existência de uma condenação sem trânsito em julgado em seu desfavor (eDOC 61, p. 3).



    Sob toda essa angulação, a despeito do parecer do Ministério Público Federal em contrário, entendo que o deferimento do pleito defensivo é medida que se impõe.



    Diante dos limites de atuação desta Suprema Corte, porém, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, alterando a dosimetria da pena, bem como avaliando a fração pertinente ao caso concreto e eventual repercussão no regime prisional. 



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça de origem que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, fazendo incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e avaliando, com base no caso concreto, o patamar de redução a ser aplicado, bem com eventual repercussão no regime prisional.



    Oficie-se, outrossim, ao juiz da causa e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Comunique-se com urgência as instâncias ordinárias.



    Publique-se.



     



    Brasília, 05 de dezembro de 2023.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente