Tribunal: STF
Processo: Rcl 56864
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Quando do exame do pedido de liminar, em 25 de novembro de 2022, pronunciei-me:



    “Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão proferido pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos autos do Processo n.5001879-22.2021.8.13.0312, que teria contrariado o teor da súmula vinculante nº. 38 deste Supremo Tribunal Federal.



    Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado pelo ora beneficiário com o objetivo de “afastar as limitações aos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais de Ipanema estabelecidas pela Lei Municipal nº 1.211/02, com a redação dada pela Lei Municipal nº 1.610/19, e pela Lei Municipal nº 748/79, Código de Posturas do Município, alterada pela Lei Municipal nº 1.593/19.” (eDoc 16, p. 4)



    Alega o reclamante que editou as normas mencionadas no exercício de sua competência constitucional e que “ao dar provimento ao recurso da farmácia, a Colenda 6ª Câmara Cível do TJMG não declarou incidentalmente a inconstitucionalidade material da lei local [também não poderia porque a competência regimental é do Órgão Especial], nem tampouco remeteu os autos ao Órgão Especial daquela Corte para tal mister”. 



    Defende, ainda, que “a legislação municipal não fere a legislação federal, não cria reserva de mercado e tampouco tem chances de causar danos irreparáveis aos comerciantes, isto porque o regime de plantão em rodízio já está em curso desde 2002, ou seja, falta o critério básico da urgência para medida liminar, além de estar ausente também o critério do fumus boni iuris já que é pacífica a jurisprudência deste Eg. Tribunal e clara a legislação estadual.” (eDoc1, p. 7 e 8).



    Eis o teor do ato reclamado (eDoc16):



    “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE IMPÕE LIMITAÇÃO AO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – INFRINGÊNCIA AS LEIS Nº 13.874/19 E LEI Nº 5.991/73 – ESTABELECIMENTO DE DRUGSTORE – VEROSSIMILHANÇA E URGÊNCIA DEMONSTRADAS – RECURSO PROVIDO. 1 – Verifica-se a verossimilhança do direito do estabelecimento que se caracteriza como drugstore a funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados, à luz do art. 3º, II da Lei nº 13.874/19 e do art. 4º, XX, da Lei nº 5.991/73. 2 – Diante do caráter essencial da atividade desenvolvida pela agravante, bem como a garantia do acesso à saúde, revela-se presente a urgência apta à concessão da medida liminar para afastar a aplicação da lei municipal, em observância à lei federal, de forma a assegurar o direito à livre concorrência previsto nos arts. 170, IV, e 174 da Constituição da República. 3 – Recurso provido”. 



    Aponta-se, a justificar o pedido liminar, que “enquanto não se decide esta reclamação, o v. acórdão que transgrediu a autoridade da SV 38 STF está a produzir efeitos; a farmácia já está funcionando em horário estendido, desajustando as escalas de plantões organizadas pela Municipalidade; os demais proprietários se encontram revoltados com a situação, pois ameaçam se retirar do rodízio e não mais abrir em regime de plantão, deixando a população à mercê de uma farmácia e nesse caso, a população perde e a Reclamante também, haja vista que pode-se prejudicar as outras farmácias e podendo até mesmo acabar com os negócios, sendo assim significa afirmar que menos comércio significa menos emprego, menos produtos disponíveis e menos tributos - o que descortina iminente e sensível prejuízo ao serviço público de distribuição de medicamentos à população, ao Poder de Polícia Administrativo (que foi completamente tolhido e sofreu solução de continuidade), e à ordem pública no seu sentido mais amplo.” (eDoc1, p. 12).



    Requer-se liminarmente a suspensão da decisão reclamada e, no mérito, seja restabelecida a decisão em primeira instância que indeferiu a liminar no mandado de segurança.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.



    Eis o que dispõe a súmula vinculante nº. 38:



    “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”



     



    Em análise preliminar, sobressai aparente desconformidade entre o acórdão reclamado e o entendimento consolidado no enunciado sumular. Confira-se, a propósito:



    “RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (Rcl 53194 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21.06.2022)”.



    Sendo assim, verifica-se a presença do fumus boni iuris, estando suficientemente demonstrado também o periculum in mora, uma vez que há receio de que a decisão ora combatida esteja a produzir efeitos em prejuízo da prestação de serviços à comunidade local.



    Destarte, sem prejuízo de nova apreciação da matéria quando do julgamento de mérito, bem como das alegações sustentadas em contestação, defiro a medida liminar nos moldes como requerida, ou seja, para suspender a decisão reclamada até julgamento final desta reclamação.



    Requisitem-se informações à autoridade reclamada, no prazo legal, nos termos do artigo 989, inciso I, do CPC.



    Ainda, cite-se a beneficiária do ato reclamado, conforme disposto no artigo 989, inciso III, do CPC, a fim de que apresente contestação, no prazo legal.



    Findos os prazos, remetam-se os autos à Procuradoria-Geral da República, para oferta de parecer (art. 991 do CPC).



    Após, retornem-me os autos conclusos.”



    As informações solicitadas foram prestadas (eDoc 25).



    Contestação presente no eDoc 36.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência do pedido (eDoc 39).



    Vieram-me os autos conclusos. 



    É, em síntese, o relatório. Decido. 



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”



    No caso em exame, verifica-se que o Tribunal reclamado deu provimento a recurso de agravo de instrumento em mandado de segurança, para afastar, em caráter liminar, a aplicação das Leis municipais 1.610/2019 e 1.593/2019, que restringem o horário de funcionamento das farmácias e drogarias em Ipanema/MG, bem como dos dispositivos que fixam penalidades onerosas para o descumprimento da escala de plantão estabelecida pela Lei municipal 1.211/2002. O julgado ficou assim ementado (eDoc 16, p. 1):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE IMPÕE LIMITAÇÃO AO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – INFRINGÊNCIA AS LEIS Nº 13.874/19 E LEI Nº 5.991/73 – ESTABELECIMENTO DE DRUGSTORE – VEROSSIMILHANÇA E URGÊNCIA DEMONSTRADAS – RECURSO PROVIDO. 1 – Verifica-se a verossimilhança do direito do estabelecimento que se caracteriza como drugstore a funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados, à luz do art. 3º, II da Lei nº 13.874/19 e do art. 4º, XX, da Lei nº 5.991/73. 2 – Diante do caráter essencial da atividade desenvolvida pela agravante, bem como a garantia do acesso à saúde, revela-se presente a urgência apta à concessão da medida liminar para afastar a aplicação da lei municipal, em observância à lei federal, de forma a assegurar o direito à livre concorrência previsto nos arts. 170, IV, e 174 da Constituição da República. 3 – Recurso provido.”



    Por sua vez, a Súmula Vinculante 38, aprovada na sessão Plenária de 11.03.2015, que derivou da fusão das Súmulas 419 e 645 do STF, estabelece que “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. A partir da aprovação da SV 38, deu-se força vinculante ao entendimento jurisprudencial quanto à competência dos Municípios para disciplinar o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais localizados em seus territórios, por se tratar de assunto de interesse local, à luz do disposto no artigo 30, I, da Constituição Federal. 



    Como assentado na decisão liminar, a conclusão do juízo de origem colide com a Súmula Vinculante 38. É o que entendeu o STF ao julgar a Reclamação 53.194, análoga ao presente caso:



    “RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente.” (Rcl 53194 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 21.06.2022).



    Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido divergiu do entendimento amplamente consolidado na jurisprudência desta Suprema Corte. Nesse sentido: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 11.03.2015, reafirmou o entendimento consagrado na Súmula 645/STF ao editar a Súmula Vinculante 38. Na oportunidade adotou, inclusive, o mesmo enunciado: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 852.233-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.9.2016). 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DE MUNICÍPIO PARA LEGISLAR SOBRE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. SÚMULA 645/STF E SÚMULA VINCULANTE 38. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, firme no sentido de que compete ao Município fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 576.088-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 30.8.2018). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 732.222-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.4.2016). 



    Ainda em face das disposições da Lei Federal 13.874/2019, extraio os seguintes trechos da decisão monocrática exarada no ARE 1.338.436, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJe 20.08.2021, interposto pelo Município de Monte Alto: 



    “2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 30 da Constituição da República e desrespeitado as Súmulas ns. 419 e 615 e a Súmula Vinculante n. 38 do Supremo Tribunal Federal. Argumenta que “o entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que compete ao Ente Municipal a fixação do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, mediante a edição de lei local, por se tratar de matéria de interesse do ente municipal; o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, conforme jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a Lei federal nº 13.874/2019, que instituiu a denominada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, não pode ser interpretada em detrimento da competência municipal para legislar sobre o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Desse modo, a mesma não tem o condão de revogar a Lei Municipal nº 1460/1988, editada no exercício da competência constitucionalmente atribuída ao Município” (fl. 7, e-doc. 12). (...) 4. Razão jurídica assiste ao agravante. 5. Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada, pois a matéria é de natureza constitucional e prescinde da análise do conjunto probatório constante dos autos. Superados os óbices da decisão agravada, há de se concluir assistir razão jurídica ao agravante. 6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou: (...) Este Supremo Tribunal assentou ser ser competente o Município para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, por se tratar de matéria de interesse local. Na Súmula Vinculante n. 38 deste Supremo Tribunal, dispõe-se que “É competente o Município para fixar o 3.6.2016, pelo voto do relator, Min. Celso de Mello: (...) Verifico que o ato reclamado respalda-se nos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício de atividade econômica para concluir, em juízo de prelibação, pela aparente inconstitucionalidade das normas municipais que impedem o funcionamento de estabelecimentos comerciais aos domingos e aos sábados à tarde, exceto quando se trate de serviço essencial (eDOC 6, p. 2). Dessa forma, resta claro que divergiu do entendimento contido na Súmula Vinculante 38, interferindo na autonomia de determinação do ente municipal a partir de juízo de ponderação com princípios constitucionais de pouca densidade normativa”. 



    Confira-se, ainda, o seguinte julgado: 



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Farmácia. Horário de funcionamento. Competência municipal. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que os Municípios são competentes para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 629.125-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.10.2011) 



    Transcrevo, também, a ementa da ADI 3691, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 9.5.2008: 



    “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Portaria n° 17/2005, do Estado do Maranhão, que altera e fixa os horários de funcionamento dos estabelecimentos que comercializam bebidas alcoólicas no Estado. 3. Generalidade, abstração e autonomia que tornam apto o ato normativo para figurar como objeto do controle de constitucionalidade. 4. Competência do Município para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (art. 30, I, CF/88). Matéria de interesse local. Precedentes. Entendimento consolidado na Súmula 645/STF. 5. Ação julgada procedente”. 



    Desse modo, conforme consignado, o acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, quanto à competência municipal para fixar horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Nessa esteira, cito julgado recente de minha relatoria: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF.” (RE 1328204 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7-7-2022)



    Ante o exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RISTF, c/c 992 do CPC, confirmo a liminar e julgo procedente a reclamação para cassar a decisão proferida nos autos do Processo nº 5001879-22.2021.8.13.0312, com determinação de que outra venha a ser proferida em obediência ao verbete 38 da Súmula Vinculante. 



    Publique-se. Intimem-se. 



    Brasília, 26 de abril de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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