Tribunal: STF
Processo: HC 223583
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUANDO FIXADO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO: SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NO CASO, EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 787.182/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 17 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos no art. 157, caput (roubo simples), e art. 157, § 2º, inc. II (roubo majorado pelo concurso de agentes), na forma do art. 71 (continuidade delitiva), todos Código Penal. Negou-se o direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a prisão preventiva decretada em 06/07/2022. Foi determinada a realocação do paciente em unidade prisional compatível ao regime semiaberto.



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra essa decisão, formalizou-se o habeas corpus no STJ, não conhecido pelo Ministro Relator, ao que se seguiu o citado agravo.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva em face do regime inicial semiaberto. 



    5. Requer, em sede liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva.



    6. Em 21/12/2022, durante o recesso forense, a Presidente do Supremo Tribunal Federal, eminente Ministra Rosa Weber, ao acolher o pedido de medida acauteladora, afastou a custódia, facultando ao Juízo o implemento de cautelares diversas.



    7. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem. Aduz inexistir ilegalidade, uma vez harmonizada a preventiva ao regime semiaberto.



    8. Consulta ao andamento processual na origem revelou a interposição de apelação, pendente de julgamento.



    É o relatório. 



    Decido.



    9. Ambas as Turmas desta Corte têm assentado a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado, o que implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020).



    10. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    11. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    12. Dispõe-se no dispositivo em destaque, acerca dos elementos a serem observados:



    “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:



    I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 



    II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (...)



    § 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.”



    13. Acerca do tema, cumpre citar elucidativa lição doutrinária: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos acrescidos). 



    14. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos acrescidos).



    15. No caso em exame, o Juízo de origem não concedeu ao paciente o direito de recorrer em liberdade, mesmo fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, sob a premissa de persistirem os fundamentos que ensejaram a preventiva. Vejamos trecho pertinente:



    “Indefiro ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois respondeu ao processo preso, foi fixado o regime semiaberto, a pena não foi substituída e subsistem inalterados os fundamentos que ensejaram a decretação e a manutenção da custódia cautelar (ev. 31, 51, 73 e 111), os quais seguem mantidos, sobretudo para garantia da ordem pública, haja vista a gravidade dos delitos praticados mediante grave ameaça e em continuidade delitiva, com diferença de apenas 4 dias entre os dois, sendo um deles em concurso de agentes. Ademais, latente  é a possibilidade concreta de reiteração criminosa, já que o réu responde por outro processo (autos n. 5007152-98.2021.8.24.0045) também por roubo cometido, em tese, 4 dias antes do primeiro fato destes autos. Em face dessas circunstâncias, as medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes para que o réu não volte a praticar delitos, devendo ser mantida a segregação preventiva.” (e-doc. 5 , p. 204 ; grifos acrescidos).



    16. A superveniência de sentença condenatória, sendo o paciente condenado a cumprir pena em regime diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. 



    17. Portanto, ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante a gravidade da conduta e o risco de reiteração delitiva, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena, para o qual deixou-se de considerar o recrudescimento, na modalidade fechada, por quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, § 3º, do mesmo Diploma. 



    18. É sabido que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nesse sentido, já reconheci hipótese excepcional de manutenção da custódia, quando o paciente havia descumprido medidas cautelares impostas previamente, por duas vezes (HC nº 211.399/SP, j. 22/10/2022, p. 24/10/2022). Cito, ainda, os seguintes precedentes sobre casos excepcionais de manutenção da preventiva, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”  



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos acrescidos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.” 



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos acrescidos).



    19. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos acrescidos).



    20. Dessa forma, compreende-se que os precedentes desta Suprema Corte sinalizam que, além dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP, que se relacionam com a presença da cautelaridade, exige-se, adicionalmente, para segregação provisória, diante da fixação de regime inicial diverso do fechado, condição excepcional, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.



    21. Todavia, entendo ausente tal excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva, ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante a primariedade e a ausência de circunstância judicial negativa, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena (e-doc. 5, p. 199-205).



    22. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do mesmo diploma.



    23. Acrescente-se que este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



     



    24. Assim, além da quantidade da pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento, cabe ao julgador observar também as especificidades da conduta delituosa, o que se coaduna com o enunciado nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    25. A idoneidade dos fundamentos para escolha do regime fechado encontra-se amparada por ampla e esclarecedora jurisprudência desta Suprema Corte. Exemplificamos:



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. (...) 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. (...).”



    (HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC nº 202.013-AgR/BA Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 21/06/2021, p. 23/06/2021).



    “HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO MORTE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade. 2. Habeas corpus indeferido.



    (HC nº 176.421/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 04/02/2020, p. 30/03/2020).



    26. Desta forma, o regime prisional mais severo pode ser adotado a partir da apreciação de “elementos concretos e individualizados”, “condições subjetivas desfavoráveis”, diante da necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo. Em raciocínio inverso, ou seja, ao deixar de escolher o regime inicial fechado e, portanto, não o reputando adequado diante das especificidades e dos contornos delitivos, como a gravidade concreta da conduta ou periculosidade do agente, bem como reconhecendo a neutralidade das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena, não ficam demonstradas coerência e proporcionalidade na manutenção da prisão preventiva.



    27. Ora, os contornos do delito, aptos a respaldar regime de cumprimento de pena mais gravoso, quando não são considerados na aplicação da pena, escopo principal do processo-crime, mas, apenas, no âmbito cautelar (de natureza acessória, instrumental e provisória), denota incoerência e inversão dos propósitos das tutelas satisfativa e cautelar.



    28. Dessa forma, embora tenha sido demonstrada a necessidade de se resguardar a ordem pública, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, permitindo-se que o paciente, submetido a restrições menos gravosas, aguarde o julgamento da apelação interposta pela defesa. 



    29. Por fim, consigna-se que a tentativa de  compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “[o] aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.  



    30. Compactuando com esse entendimento, o eminente Ministro Alexandre de Moraes salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).  



    31. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, confirmando liminar deferida, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Palhoça/SC (Processo nº 5011582-93.2021.8.24.0045 ).



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator