Tribunal: STF
Processo: HC 229203
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-06
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.05, p. 1):

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL PRISIONAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. MANDAMUS QUE SE VOLTARIA CONTRA ACÓRDÃO DE REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA NA ORIGEM. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da análise dos autos, nota-se que o presente habeas corpus constitui mera reiteração do pedido formulado no REsp 2.000.985/SP, de minha relatoria, examinado e indeferido, com última decisão proferida em 24/8/2022, isto porque há identidade de partes e da causa de pedir, impugnando os dois feitos o mesmo acórdão (Apelação Criminal n. 1500567-25.2019.8.26.0637), o que constitui óbice ao seu conhecimento. O pedido também foi reiterado no HC n. 782.113/SP, sendo liminarmente indeferido em 3/11/2022. 2. Inviável, ainda, acolher a afirmação do agravante de que o mandamus se insurge contra acórdão proferido em sede de revisão criminal pelo Tribunal de origem, haja vista que sequer foi juntada a decisão, em tese, proferida nesta modalidade processual, de modo que o feito está deficientemente instruído, sendo obrigação das partes trazer aos autos documentos suficientes para a compreensão da controvérsia. 3. Agravo regimental desprovido.”
Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de: a) absolver o paciente, em razão da fragilidade probatória; b) subsidiariamente, desclassificar a conduta pela qual restou condenado o ora paciente (tráfico de drogas) para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006; b) caso não seja desclassificada a conduta, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e a fixação do regime semiaberto.
É o relatório. Decido.
 1.	Embora, a rigor, a impetração não comporte conhecimento, por figurar como sucedâneo de revisão criminal, verifico  hipótese de ilegalidade aferível de pronto, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 
Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via eleita. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente.
  Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)
  Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para o crime. 
  Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído  à acusação. 
Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 
2. 	No caso concreto, o paciente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pois “na tarde de 24 de novembro de 2018, por volta das 16h00min, na Rua Antônio Valverde, parque Irajá, nesta cidade e comarca de Tupã, o denunciado, já qualificado a fls. 25/29, trazia consigo e vendeu para o usuário Claudinei Vinicius Correa, sem autorização e em desacordo com determinação legal, um porção de cocaína em forma de “crack”, com peso líquido de 1,96 gramas” (eDOC.02, p. 30).
Nada obstante, conforme se extrai do quadro probatório apontado pelas instâncias ordinárias, não restou devidamente demonstrado que o paciente praticou o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, devendo-se, por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, absolvê-lo.
Após a instrução processual, o Juízo a quo considerou que “a autoria e propósito de traficância são incontestes” (eDOC.02, p. 54) reportando-se fundamentalmente ao ora paciente ser “conhecido traficante” e depoimentos de policiais ouvidos em Juízo e na fase policial, que, contudo, apresentam incongruências relevantes e, por isso, não se prestam, a, por si sós, sustentar o édito condenatório.
Com efeito, na fase investigativa o policial Elcio José afirmou que, durante patrulhamento de rotina, avistou “quatro indivíduos parados”,  dois deles, “já conhecidos no meio policial”, “trocaram algum objeto, aparentemente comercializando drogas”, razão pela qual decidiram abordá-los. Na mesma toada, o policial João Luís afirmou que no momento “pode visualizar que possivelmente um deles entregou a droga para o outro e recebeu dinheiro”, o que motivou a busca pessoal.
Transcrevo a íntegra dos depoimentos prestados pelos agentes na fase policial:

“Que, é Policial Militar e exerce suas funções nesta cidade. Na tarde dos fatos, encontrava-se de serviço com o Policial Militar Vesu, quando em patrulhamento no Bairro Jamil Dualibi, avistaram quatro indivíduos parados. Naquele instante avistou que dois deles, já conhecidos no meio policial, trocaram algum objeto, aparentemente comercializando drogas. Imediatamente precederam a abordagem nos indivíduos, sendo que um deles era o WASHINGTON DAVI FERREIRA DA COSTA, vulgo "Chitão" que entregou o objeto e recebeu dinheiro. O outro indivíduo, CLAUDINEI VINICIUS CORREA, vulgo "Lorão", recebeu o objeto. Realmente durante a revista pessoal, foi encontrado com "Lorão" uma pedra de "crack" e com o ‘Chitão" a quantia de R$20,00 que acabara de receber. Também estava com R$8,00 que alegou ser de sua propriedade. Como com os dois adolescentes que estavam próximos nada de ilícito foi encontrado, acabaram sendo liberados sem qualificação. Indagados sobre aquela droga, "Chitão" acabou confessando que havia vendido aquela única pedra de "crack" por R$20,00 para o "Lorão". Por sua vez, "Lorão" negou que tivesse comprado a droga, mas sim já estava em sua posse porque é usuário, mas não informou de quem adquiriu. "Chitão" e "Lorão" foram conduzidos ao plantão policial e após prestarem declarações, foram liberados. A droga e o dinheiro foram apreendidos. Finalmente esclarece que eles mantiveram as mesmas versão tanto no local dos fatos, como no plantão policial.” (eDOC.02, p. 15, grifei).
 “É Policial Militar e exerce suas funções nesta cidade. Que, em patrulhamento com seu colega de farda Bertholdo, pela Cohab Jamil Dualib, mais precisamente Av. Idenolphi Semeguini, avistaram quatro indivíduos. Naquele momento, pode visualizar que possivelmente um deles entregou droga para o outro e recebeu dinheiro. Imediatamente pararam a viatura e procederam a abordagem nos quatro indivíduos. Todos foram revistados. O indivíduo WASHINGTON DAVID FERRREIRA DA COSTA ,vulgo "Chitão" estava na posse de uma cédula de R$20,00 e mais outros R$8,00. Este informou que havia acabado de vender uma pedra de "crack" para o outro indivíduo "Lorão" pelo valor de R$20,00, identificado como sendo CLAUDINEI VINICIUS CORREA. Por sua vez, com este foi apreendida a pedra de "Crack", porém, ele negou que tivesse acabado de comprar a droga, alegando que é usuário e aquela droga já estava em seu poder, mas não disse de quem havia adquirido. Outros dois adolescentes que estavam próximos, foram liberados, pois nada de ilícito foi encontrado com eles. Conduzidos ao plantão policial, eles mantiveram as versões. A droga e o dinheiro foram apresentados e aprrendido.” (eDOC.02, p 16, grifei).
Em juízo, contudo, os agentes alteraram substancialmente a versão dos fatos, relatando que presenciaram o paciente entregando “um objeto” para outro indivíduo, de nome Claudinei, e recebendo, em troca, “uma nota de 20 reais”. Afirmam ainda que, ao avistarem a viatura, ambos guardaram o objeto e a quantia em dinheiro em seus respectivos bolsos.
Quanto ao ponto, colaciono os depoimentos prestados em juízo:

“O policial militar Elcio José Bertoldo disse que: "Nessa data aí eu estava de serviço com o Cabo Vesu pelo bairro Jamil Dualib e no cruzamento das vias nós presenciamos o Washington passando um objeto para outro indivíduo, esse pegou o objeto e passou uma nota de R$ 20,00 para o Washington. Havia mais dois menores com eles, abordamos os quatro, e quando nós presenciamos, antes quando nós presenciamos eles passando os objetos eles ao virem a viatura guardaram os objetos no bolso. Foram abordados né, juntamente com os dois menores, foi feito a revista nos quatro, com Washington foi encontrado vinte e oito reais, e com o outro indivíduo que ele havia passado o objeto foi encontrado uma pedra de 'crack'. Com os dois menores nada foi localizado. Foi indagado o Washington sobre o dinheiro, ele alegou que havia vendido a pedra de 'crack' para o acho que Claudinei, o outro indivíduo, e tinha somente aquela pedra e havia acabado de vender por vinte reais. Já o outro indivíduo, indagado ele alegou que seria usuário e a droga seria dele. Foi os dois menores foi liberado, e o Washington e Claudinei foi apresentado a CPJ. OWashington já é conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico, inclusive continua traficando pelo bairro, e o outro indivíduo não é do meu conhecimento (fls. 122/124)
Seu colega de corporação, João Luis Vesu de Oliveira, no mesmo sentido, aduziu detalhes da abordagem. Disse que: "Então Excelência, naquela tarde a gente estava em patrulhamento quando adentramos a rua Idenolphi Semeguini avistamos os quatro indivíduos na esquina da rua Antônio Valverde. Aí vimos quando dois indivíduos, sendo o Washington e o outro indivíduo Claudinei, o Washington vimos quando ele entregou um objeto para o Claudinei e pegou uma nota de R$ 20,00, quando eles se viraram, viram a viatura e guardaram ambos os objetos no bolso. Abordamos, com o Washington foi encontrado vinte e oito reais, inclusive essa nota de R$ 20,00, e com o Claudinei, vulgo "Lorão", foi encontrado uma pedra de 'crack'. Perguntado e informado que a gente tinha visto, o Washington acabou por confessar que havia vendido a única pedra que tinha por R$ 20,00 para o "Lorão", que é usuário de 'crack'. Aí diante disso a gente deu voz de prisão e conduziu até a Delegacia" (fls. 125/127)”

Como se vê, diversamente do que restou assentado pelo Juízo de origem, os depoimentos dos policiais não foram “uníssonos” e “seguros”.
A partir do que se extrai dos relatos, os policiais não afirmam sequer com clareza qual o objeto avistado por eles antes da abordagem, tampouco a ocorrência precisa da comercialização. Na fase policial, dão apenas declarações vagas de que “aparentemente” o paciente estava vendendo drogas e “possivelmente” teria entregado droga e recebido dinheiro, situação que não demonstra a realização de conduta proscrita.
Na mesma toada, tampouco há como se extrair dados de mercancia com a droga a partir do dinheiro encontrado no bolso do paciente, sobretudo porque não há, nos autos, elementos de convicção quanto à sua origem. Nesse particular, destaco que, na fase pré-processual, apenas relataram que o dinheiro foi encontrado com o paciente após a revista pessoal. Em verdade, a informação de que os agentes teriam visto o paciente recebendo, especificamente, uma nota de 20 reais e guardando-a no bolso só veio à tona em juízo.
Não bastasse, ainda que tivesse recebido o valor de 20 reais de Claudinei, não é possível concluir, de plano, a partir dos elementos de prova juntados, que essa quantia adveio do tráfico de drogas, sobretudo pela sua ínfima quantidade e porque os agentes não souberam esclarecer o “objeto” avistado por eles e pelo qual o paciente teria recebido a contrapartida financeira. Nesse sentido, destaco que, tanto em na fase inquisitorial, quanto na instrução criminal, o paciente afirmou que é servente de pedreiro, justificando que o dinheiro advinha da sobra de sua remuneração semanal. 
Ademais, ressalto que o indivíduo apontado como receptor da droga não sequer foi ouvido em juízo, o que fragiliza ainda mais o conjunto probatório dos autos.
Portanto, à vista dos depoimentos prestados, não há elementos suficientes e seguros para afirmar que o paciente trazia consigo drogas com a intenção de mercancia ou mesmo vendeu drogas, como constou na denúncia.
Ademais, tampouco potencializo os demais argumentos remanescentes na sentença relacionados a (i) a informação de que o paciente “é conhecido nos meios policiais por envolvimento com o tráfico de drogas, que os irmãos dele são membros de organização criminosa e que ele continua realizando a traficância no bairro em que reside”; (ii) o “histórico criminal por envolvimento no tráfico de drogas”.
 O STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018), de modo que, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente ao tráfico, motivem sua condenação no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, notadamente se o cenário do flagrante delito é duvidoso, como no caso dos autos. Sem mencionar que no caso concreto constou do boletim de ocorrência, após a busca pessoal “Os Policiais Militares foram até a residência de Washington vulgo "Chitão", mas nenhuma droga, apetrecho ou dinheiro foram localizados” (eDOC.02, p. 5), dado que parece contrastar com a generalização de que seria conhecido traficante. 
Por fim, a afirmação de que possui “histórico criminal por envolvimento no tráfico de drogas” ou seus “os irmãos dele são membros de organização criminosa”, em igual medida, em nada repercute, haja vista o nítido tangenciamento de tal fundamento com uma perspectiva de direito penal do autor e ainda ofensiva ao princípio da intranscendência da pena.
Dessa forma, à vista da fragilidade probatória revelada nos autos, não pode o Tribunal atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público. Nesse sentido: HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009 e AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018). 
Como consequência, deve o ora paciente ser absolvido, ante a insuficiência probatória revelada nos autos. 
3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º do RISTF, concedo a ordem para ABSOLVER o paciente MAYCON DE SOUZA quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) com fundamento no art. 386, VII, do CPP.
Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa.
Comunique-se, ainda, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão.
Publique-se. Intime-se. 
Brasília, 6 de julho de 2023.
  
Ministro EDSON FACHIN
Relator
Documento assinado digitalmente