Tribunal: STF
Processo: RE 1451992
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “Processual Civil e Tributário. Embargos de declaração da Fazenda Nacional. Alegação de obscuridade e de contradição. Anterior juízo de adequação. Exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Controvérsia definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69). Regime de repercussão geral. Precedente vinculante. Modulação dos efeitos. Compreensão. Inexistência dos apontados vícios. Embargos declaratórios opostos pelos impetrantes. Exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Impossibilidade. Somente o substituto tributário tem direito ao decote. Embargos declaratórios opostos pelas partes adversas a atacar omissão no julgado. Inocorrência. Desprovimento.



    1. Em apreciação dois embargos de declaração opostos pelos impetrantes e pela Fazenda Nacional contra acórdão que negou provimento à apelação do particular e deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, mantendo entendimento da sentença no sentido da legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS e, por fim, a exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.



    2. A Fazenda Nacional, em suas razões de recurso, aduz que o mencionado acórdão ainda padece de omissões e de contradições, na medida em que teria sido eleita a data de pagamento como parâmetro de validade quanto à modulação temporal, então estabelecida em 15 de março de 2017, quando o certo, em seu entender, seria considerar a prática do fato gerador.



    3. Prossegue a parte embargante alegando que, anteriormente à data de modulação, todas as obrigações tributárias seriam válidas, a tornar irrelevante que o pagamento se desse após aquele momento, vez que não poderia ser restituído ao contribuinte. Requer, assim, sejam declaradas como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    4. Os impetrantes, em seus declaratórios, defendem a omissão no v. acórdão pelo fato de não ter se manifestado sobre o direito de excluir da base do PIS/COFINS os valores de ICMS-ST (Substituição tributária), quando na venda de seus produtos, na qualidade de substituído, não constituem receita bruta ou faturamento da empresa, base de cálculo das citadas contribuições, apenas, simples fluxo de caixa.



    5. No caso em análise, verifica-se que não ocorreu afronta ao art. 1.022, II, Código Processo Civil, vez que o acórdão recorrido se posicionou de forma clara e precisa acerca das questões postas nos autos, logo, não há como confundir fundamentação contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação.



    6. É sabido, ademais, que os embargos de declaração são cabíveis, somente, nos casos em que houver na decisão, sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal, não se prestando a rever matéria deduzida no decorrer da lide e nas razões recursais ou contrarrazões, visto que servem, apenas, para os casos especificados no Código de Processo Civil.



    7. Em primeiro aspecto, a parte embargante, Fazenda Nacional, desenvolve as suas razões de recurso a partir do teor da decisão do Supremo Tribunal Federal em que restou definida a modulação acerca da exclusão do ICMS da base das contribuições para o PIS e a COFINS, e aponta a conclusão que ela, Fazenda Nacional, acha a mais correta, mas sem que tenha insistido por tal esclarecimento no próprio Supremo Tribunal Federal.



    8. Tal aspecto não só é externo à decisão aqui embargada, que sequer ensejaria a admissibilidade, a rigor, dos aclaratórios, como também busca uma situação mais vantajosa daquela definida pelo Supremo Tribunal Federal com a modulação temporal e quantitativa adotada.



    9. Em segundo lugar, é falsa a controvérsia de se estabelecer, para fins de efeitos financeiros (repetição de valores pelo contribuinte), a validade ou da data do fato gerador da obrigação tributária ou da data do recolhimento como critério de eficácia.



    10. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal ao considerar uma dada norma de incidência tributária como inconstitucional, já traz ínsita a declaração de invalidade dos apontados fatos geradores, sendo errônea a conclusão da Fazenda Nacional em sentido contrário, de que a validade dos fatos geradores iria até a data de 15 de março de 2017 (julgamento do mérito), como consta da sua petição.



    11. A invalidade da norma declarada como tal é integral, antes e depois do possível marco temporal fixado pela adoção da técnica da modulação dos seus efeitos, justamente por ser um pressuposto lógico-antecedente àquela modulação temporal.



    12. A modulação temporal (efeito ex nunc), se aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, tem por objetivo apenas conter a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade e a sua repercussão financeira (também, no caso, para os fins de redução do impacto fiscal do orçamento da União).



    13. A inconstitucionalidade de um tributo ou a forma pela qual a sua base de cálculo era formada - hipótese em análise, vez que se retirou o ICMS da base do PIS/COFINS -, implica: (i) o desfazimento dos créditos tributários já constituídos; (ii) torna inexigível os créditos já constituídos e não pagos; (iii) impede o lançamento de futuros créditos; e (iv) autoriza a repetição (restituição) do valor pago indevidamente.



    14. A relembrar, no caso em debate, que a modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal foi de ordem temporal, no sentido de delimitar a retroatividade quanto à obrigação de restituir até 15 de março de 2017, ressalvados os anteriores processos administrativos ou judiciais existentes àquela data.



    15. Assim, o decisório atacado foi bastante claro ao aplicar, de um lado, a modulação temporal definida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do RE 574.706/PR (Tema 69), em 15 de março de 2017, ficando tal data estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, ressalvados processos judiciais e administrativos anteriormente ajuizados. E, por outro lado, o combatido acórdão também determinou a observância da modulação em termos quantitativos, com a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação mercantil.



    16. A pretensão da parte Fazenda Nacional é de rejulgamento da causa, aspecto não rende ensejo aos embargos de declaração, os quais também não estão vocacionados a questionar a suposta má apreciação da questão jurídica (error in judicando).



    17. No tocante à postulação dos impetrantes, não há omissão no v. acórdão, vez que a exclusão somente se aplica ao valor do ICMS recebido pela empresa na condição de substituto tributário, referida exclusão não pode ser aproveitada, em qualquer hipótese, pelo substituído na obrigação tributária em comento.



    18. Deve ser consignado, por fim, que o montante referente ao ICMS-ST, se fosse considerado receita de algum contribuinte, de fato ou de direito, apenas representaria mero ingresso contábil do substituto, e não do substituído.



    19. No mais, verifica-se a pretensão de reforma do julgado. Ressalte-se que a apresentação de novos embargos com os mesmos argumentos sujeitam a parte embargante à multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.



    20. Desprovimento a ambos os embargos de declaração.” (grifos nossos)



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido não teria observado a modulação temporal de efeitos estabelecida por esta Corte no Tema 69 de Repercussão Geral, que fixou o dia 15/3/2017 como o marco inicial para a aplicação da tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, uma vez que permitiu a compensação de valores relativos a fatos geradores ocorridos antes de referida data.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação/restituição de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir do provimento judicial concedido à parte recorrida relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente