Tribunal: STF
Processo: HC 233561
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 831.531/SP, assim ementado:



    “PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA CONSTATADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO DE DILIGÊNCIA. ART. 400, § 1º, DO CPP. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDADO NA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.



    1. Pedido de reconsideração apresentado dentro do quinquídio legal, que deve ser recebido como agravo regimental, em atenção ao princípio da fungibilidade das formas processuais.



    2. ‘A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto’ (AgRg no HC n. 831.827/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023).



    3. Na espécie, não há que se falar em ilicitude na busca pessoal e na posterior diligência domiciliar, uma vez que a abordagem se justificou por ato investigativo prévio para averiguar a veracidade de denúncia anônima. As apurações foram realizadas nos arredores da residência do paciente, ocasião em que foi presenciada possível situação de venda a usuário, com observação do paciente indo até o local para a busca de drogas, além da delação do usuário e apreensão de pedras de crack dispensadas, circunstâncias suficientes a demonstrar justa causa para a medida.



    4. É assente nesta Corte Superior que ‘o art. 400, § 1º, do CPP autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Dessa forma, o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa, não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia’ (RHC n. 92.063/SP, Quinta Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/3/2018).



    5. No caso em tela, as instâncias ordinárias concluíram pela prescindibilidade de proceder exame papiloscópico na droga apreendida, a fim de averiguar digitais do réu, considerando o manuseio da embalagem por diversas pessoas desde a apreensão, com perenidade da permanência, sendo inócuo diante das demais provas presentes nos autos, inexistindo dúvida bastante no destinatário da prova ou arbitrariedade.



    6. Regime mais gravoso fundamentado com motivação idônea, considerando a reincidência específica do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, do CP.



    7. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 6, pp. 1-2).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, primeiro, que foi irregular a busca pessoal havida no paciente, “já que foi embasada em meras suspeitas e suposição de que o paciente estivesse traficando, considerando-se toda essa situação delineada acima, já que em momento algum o paciente foi visto vendendo ou passando o entorpecente para terceiros, de forma que não haviam fundadas suspeitas para sua abordagem, cuja deflagração se deu com base em denúncia anônima”. (doc. eletrônico 1, p. 3).



    Nesse contexto, conclui que, “por aplicação da teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’ (fruit of the poisonous tree), seja declarada a nulidade das provas (drogas) apreendidas na residência do paciente [...]”. (doc. eletrônico 1, p. 5).



    Sustenta, ainda, que “o indeferimento da produção de tal prova foi ilegal, já que isso representou uma vulneração ao princípio da verdade real de acordo com o entendimento do STJ”. (doc. eletrônico 1, p. 6).



    Argumenta, por fim, que deve ser “fixado o regime semiaberto ao paciente, observando-se o fato de que foi adotada fundamentação baseada preponderantemente na hediondez do delito de tráfico de entorpecentes”. (doc. eletrônico 1, p. 8).



    Ao final, requer:



     “a) A concessão da ordem, mesmo que de ofício, para declarar a nulidade da prova (droga) apreendida mediante busca pessoal e consequente violação de domicílio, posteriormente ocorrida;



    b) Subsidiariamente a concessão da ordem, mesmo que de ofício, para que seja realizado o exame papiloscópico no entorpecente apreendido, e na ausência deste, que seja o paciente absolvido por falta de provas, ou ex officio seja concedida a ordem para que seja desclassificada a conduta para o crime de porte de entorpecente para uso pessoal, considerando-se a matéria fática delineada na sentença, no acórdão, na decisão monocrática e acórdão proferidos pelo STJ;



    c) Derradeiramente, caso não acolhidos os pedidos anteriores requer a concessão da ordem, mesmo que de ofício e de forma excepcional para que haja a fixação do regime semiaberto ao paciente.” (doc. eletrônico 1, p. 9).



    É o relatório. Decido.



    Constam do acórdão do Superior Tribunal de Justiça os seguintes aspectos que bem demonstram a dinâmica dos fatos e a regularidade da atuação policial que culminou na prisão do paciente:



    “[...]



    A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 136-145):



    A respeito da busca pessoal e invasão de domicílio, consta do acórdão impugnado (fls. 66/67 e 69/72):



    Narra a inicial acusatória que, no dia 08 de janeiro de 2.023, por volta das 17:40 horas, na Rua Manoel de Souza Barbeiro, nº. 978, Vila Santana, o apelante foi surpreendido, por policiais militares, trazendo consigo e guardando, para consumo de terceiros, 58,86 gramas de ‘maconha’ e 2,57 gramas de ‘crack’, substâncias entorpecentes que determinam a dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Segundo se apurou, policiais militares da Força Tática de Pres. Venceslau, animados por informações de que o apelante comercializava drogas nesta cidade, resolveram patrulhar as imediações da residência dele.



    Então, tais policiais viram que o réu atendeu um indivíduo, que o chamava, e foi até os fundos da residência, onde pulou o muro, agachou e voltou para a frente da residência, até que ambos saíram caminhando ela rua.



    Em seguida, tais policiais resolveram abordar o apelante, que, ao avistar a viatura policial, dispensou 02 pedras de ‘crack’ envoltas em uma sacola plástica, enquanto aqueloutro indivíduo engoliu algo. Logo após, tais policiais apreenderam com o indiciado R$ 380,00 fracionados em espécie e as sobreditas pedras de ‘crack’, além de 01 porção de ‘maconha’ escondida atrás do muro da casa do indiciado e outras 06 porções de ‘maconha’ e 15 pedras de ‘crack’ na garagem da residência dele.



    E, por derradeiro, tais policiais deram voz de prisão ao réu, que acabou preso e autuado em flagrante delito de tráfico de entorpecentes, pois a confirmação das informações do comércio de drogas, com a exitosa apreensão da ‘maconha’ e do ‘crack’, a tentativa de dispensar o tóxico, indicativo da consciência da gravidade do ilícito penal, a variedade e expressiva quantidade das drogas, quais sejam, 58,86 gramas de ‘maconha’ e 2,57 gramas de ‘crack’, incompatíveis com a alegação de mero uso, o acondicionamento da droga em 24 porções, típica forma de comercialização, o dinheiro fracionado, característico da venda de tóxicos, e a delação do usuário Paulo Cesar, segundo a qual ‘recebeu um baseado’ e ‘já adquiriu de Marcelo maconha em outras oportunidades’ (fls. 09), induzem à convicção de que o indiciado, realmente, trazia consigo e guardava as substâncias estupefacientes para fins de mercantilismo, sem embargo de que ele é reincidente específico.



    [...]



    Por outro lado, no presente caso, como se verá, a abordagem não foi realizada por mero acaso, e sim porque os policiais já tinham informações de que o acusado seria o responsável por comercializar droga e abastecer o tráfico na região.



    Com efeito, os policiais narraram que além de terem recebido notícias anteriores, o réu demonstrou nervosismo exacerbado e tentou empreender fuga a pé, quando notou a presença da viatura da polícia. 



    Tais fatos são suficientes para configurar a fundada suspeita legalmente prevista, que deu ensejo à abordagem e consequente revista pessoal. Foram, então, encontradas em seu poder porções de crack, além de dinheiro.



    Desse modo, não há que se falar em nulidade ou abordagem ilegal, já que previsto no artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal.



    [...]



    Ademais, como se sabe, o art. 6º, inciso XI, da Carta Magna, expressamente excepciona o direito à inviolabilidade de domicílio para os casos de flagrante delito, sendo certo que, tratando-se o tráfico de infração permanente, afigura-se prescindível a prévia autorização judicial para ingresso na morada do investigado.



    Além disso, estabelece o art. 5º, inciso VI da Constituição Federal: ‘A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’ (g.n.).



    O delito de tráfico é crime permanente, o que independe, portanto, da existência de mandado judicial, uma vez que o crime já estava ocorrendo. Desse modo, não há que se falar em irregularidade na obtenção das provas, até porque o art. 303 do Código de Processo Penal diz claramente que: ‘Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’. Aliás, é exatamente esta a exceção prevista pela norma constitucional à violação ao asilo, quando há situação de flagrante.



    [...]



    Portanto, o ingresso dos policiais posteriormente na casa do apelante, se deu de maneira escorreita, não afrontando ao princípio da inviolabilidade do domicílio, como quer fazer crer a Defesa.



    [...]



    Evidente, portanto, que não houve qualquer ilicitude na conduta dos milicianos, eis que após averiguarem denúncias, lograram também encontrar expressiva quantidade de drogas em sua casa, sendo caso, portanto, de flagrante delito.



    Como dito alhures, tal fato já autorizava a entrada na residência, sem autorização judicial e até mesmo contra a sua vontade.



    Por sua vez, consta do auto de investigação de ato infracional (fl. 39):



    Comparece a esta delegacia o comunicante, 1º SGT PM JOÃO MÁRCIO CORINTO, nos informando que encontrava-se em patrulhamento com sua equipe pelo local do fato quando avistaram o suposto infrator, CARLOS SAMUEL GOMES DA SILVA, em atitude suspeita. Ao fazerem a abordagem verificaram que o mesmo já possuía passagens pela polícia, tendo sido apreendido no mês de junho por tráfico de drogas. Em seu poder também foi encontrado um cigarro de substância aparentando ser maconha. Enquanto faziam a abordagem, visualizaram um senhor se aproximando, o qual, ao ver a viatura, deu ''meia volta''. Assim, o abordaram e este, identificado como ANTHONY KADHAFI OLIVEIRA CARVALHO, de 39 anos, informou que estava indo comprar drogas de CARLOS SAMUEL. Diante da situação, o adolescente acabou informando que havia mais substâncias em sua residência, sendo que ao entrarem no local com o consentimento de sua mãe, acabaram encontrando 43 sachês de substância aparentando ser maconha, a quantia total de R$ 179,50, além de apetrechos utiliza dos para embalagem da droga (descritos no Auto de Exibição e Apreensão). Diante da situação, o adolescente foi apreendido e encaminhado à delegacia para as providências cabíveis.



    Como se vê, o Tribunal de origem entendeu que não haveria ilegalidade na revista pessoal ou na entrada na residência, haja vista a suspeita de que existiria flagrante delito na residência.



    Esta Corte Superior, por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais. Concluiu o julgado pela exigência, ‘em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’. 



    Conforme o referido julgado, ‘a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à ‘posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito’. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata’.



    Desta forma, firmou-se o entendimento de que ‘[n]ão satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial’.



    Na presente hipótese, conforme assentado no acórdão recorrido, os policiais receberam informações de fonte não especificada acerca da realização do tráfico de drogas pelo paciente. Em seguida, procederam em diligência a fim de evidenciar a veracidade dos dados passados, ocasião em que ‘resolveram patrulhar as imediações da residência dele. Então, tais policiais viram que o réu atendeu um indivíduo, que o chamava, e foi até os fundos da residência, onde pulou o muro, agachou e voltou para a frente da residência, até que ambos saíram caminhando ela rua.’ (fl. 67).



    Como se vê, os policiais presenciaram toda a situação de possível negociação de drogas entre o paciente e o comprador. Consta do acórdão que ‘a delação do usuário Paulo Cesar, segundo a qual ‘recebeu um baseado’ e ‘Já adquiriu de Marcelo maconha em outras oportunidades’ (fls. 09)’ (fl. 67), bem como da sentença que (fl. 57):



    A testemunha Paulo Cesar Santos Da Silva disse que, no dia dos fatos, passou pela rua da casa do réu e, ao vê-lo, perguntou se ele tinha droga. Como o depoente não tinha dinheiro, o réu disse que não teria droga mas lhe entregou um cigarro de maconha. Já comprou maconha do réu outras duas vezes, por R$ 20,00. Não viu a policia encontrando droga. Viu a policia encontrar dinheiro com o réu. O réu não estava trabalhando na época. Além de vender, o réu também era usuário.



    Ademais, em seguida à negociação de drogas ‘tais policiais resolveram abordar o apelante, que, ao avistar a viatura policial, dispensou 02 pedras de ‘crack’ envoltas em uma sacola plástica’ (fl. 67).



    Desse modo, de acordo com o contexto fático descrito, verifica-se que está constatada a existência de fundadas razões para a busca pessoal. Nesse sentido:



    [...]



    Além disso, nos crimes permanentes, o estado de flagrância se protrair no tempo, mas tal circunstância não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos e seguros de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se uma situação de flagrância.



    Nos termos do julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante à existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.



    Ainda, conforme o entendimento desta Corte Superior, ‘[a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude ‘suspeita’, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente’ (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).



    No caso dos autos, legítima a ação policial de se dirigirem até o local onde o paciente pegou os entorpecentes para averiguar se mais drogas poderiam existir, o que se verificou, tendo em vista a apreensão de ‘além de 01 porção de ‘maconha’ escondida atrás do muro da casa do indiciado e outras 06 porções de ‘maconha’ e 15 pedras de ‘crack’ na garagem da residência dele’ (fl. 67).



    Desse modo, houve fundadas razões para o ingresso dos policiais no domicílio do paciente sem mandado judicial, pois devidamente caracterizado o estado de flagrância prévio à diligência.



    [...]



    A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Na espécie, como visto da transcrição acima, não há que se falar em ilicitude na busca pessoal e posterior diligência domiciliar, uma vez que a abordagem se justificou por ato investigativo prévio para averiguar a veracidade de denúncia anônima. Dessa forma, as apurações foram realizadas nos arredores da residência do paciente e foi presenciada possível situação de venda entre o paciente e usuário, com observação do paciente indo até o local para busca de drogas, além da delação do usuário e apreensão de pedras de crack dispensadas.



    Com efeito, ‘[a] teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto’ (AgRg no HC n. 831.827/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023).



    Assim, evidenciada fundada suspeita, que se difere de certeza condenatória, de que o agravado estava na posse de droga ou de objetos ilícitos, com realização de venda, não há como inquinar de nulidade as provas daí advindas, como no caso da busca domiciliar, considerando a necessidade de ir até o local do qual as drogas objetos de possível venda foram retiradas. Nesse sentido:



    [...].” (doc. eletrônico 6, pp. 2-9).



    É de se considerar legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do paciente, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de fazerem levantamento de informações nos arredores da residência do paciente, onde conseguiram presenciar possível situação de venda de droga entre o paciente e usuário, além da delação deste e a apreensão de pedras de crack dispensadas. Essas circunstâncias, no meu entendimento, constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar a prisão em flagrante.



    Aliás, a abordagem realizada pelos agentes públicos, no caso, é inerente à função de policiamento ostensivo atribuído às Polícias Militares estaduais, não havendo falar-se, portanto, em conduta profissional desprovida de previsão legal ou abusiva. 



    Sendo assim, e considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, entendo ser possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário desta Suprema Corte no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Veja-se a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (DJe de 10/5/2016).



    No que se refere ao indeferimento da diligência pretendida pela defesa, o STJ destacou os seguintes fundamentos expostos pelas instâncias ordinárias:



    “Quanto à necessidade de exame de papiloscopia, assim concluiu-se a Corte a quo (fls. 68/69):



     Conforme já rechaçado às fls. 234, é sabido que o magistrado é o destinatário da prova e, assim, valendo-se do princípio do livre convencimento motivado, pode afastar requerimentos e negar a produção de provas e diligências que entender desnecessárias ou protelatórias.



    A ampla defesa, de qualquer modo, não pode ser estendida ao absurdo de impor ao juiz colher provas que em nada poderão alterar o deslinde da demanda, postergando inadequadamente a solução da lide.



    Convencido, assim, da desnecessidade de realização de novas diligências por já existir provas suficientes para a condenação do acusado, agiu acertadamente o magistrado a quo.



    Aliás, eventual realização de exame papiloscópico para verificação de eventuais impressões digitais do acusado em embalagens de entorpecentes seria diligência desnecessária e inócua, até porque, se não fossem mais encontradas não teriam o condão de afastar sua responsabilidade.



    Depreende-se do excerto ser prescindível a confecção do aludido exame requerido pela defesa, considerando não ser suficiente para afastar a responsabilidade do paciente quanto aos fatos. O indeferimento do pedido pelo Juízo de 1º grau contou com a seguinte fundamentação (fl. 64):



    De início, indefiro o pedido de realização de exame papiloscópico na droga apreendida uma vez que as embalagens devem ter sido manuseadas desde a apreensão por diversas pessoas, o que tornaria inócua a realização da perícia além de prolongar a prisão provisória do réu de forma desnecessária.



    É certo, ainda, que a ausência de digitais do réu nos objetos apreendidos não exclui sua autoria, pois além de manipulados por várias pessoas, as digitais permanecem por pouco tempo nos objetos, de forma que a diligência perdeu sua utilidade.



    Com efeito, conforme a jurisprudência desta Corte, ‘a caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização.’ (RHC n. 166.122/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022). No mesmo sentido:



    [...]



    Dessa forma, pelo que se depreende dos autos, sem razão o inconformismo defensivo, não se verificando flagrante ilegalidade no indeferimento do exame papiloscópico nas embalagens plásticas, tendo em vista a existência de acervo probatório suficiente quanto aos fatos em apuração, segundo o magistrado, a quem a prova é dirigida. Nesse sentido:



    [...].” (doc. eletrônico 6, pp. 7-8).



    Considero legítima a atuação daquela autoridade judiciária de primeiro que, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, tem plena discricionariedade para decidir sobre os pedidos de produção de provas, podendo “indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”.



    Conforme remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória.



    Nesse sentido: RHC 221.004 AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/2/2023; RHC 199.621 AgR/GO, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 23/9/2021; HC 171.460/SP, redator do acórdão o Min. Alexandre de Moraes, DJe de 25/5/2021; RHC 150.703/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 5/6/2019; HC 131.941/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 5/9/2016.



    Por fim, quanto ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, “fixada a pena-base no mínimo legal, a fixação de regime mais gravoso não leva em consideração circunstância judicial negativa, mas o fato de se tratar de reincidente específico, o que está de acordo com o art. 33, § 2º, do CP”.



    Tal como decidido pelo STJ, entendo que a reincidência do paciente impede a fixação do regime inicial semiaberto.



    Com efeito, as alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto), a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação.



    Daí porque, mesmo com a reprimenda fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, a reincidência específica do paciente impede a imposição de um regime inicial menos gravoso do que o fechado. Nesse sentido: HC 113.736/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 19/2/2013; HC 100.616/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 15/3/2011; HC 97.012/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 12/3/2010; e RHC 103.547/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 14/12/2010. 



    Além disso, esta Suprema Corte já reconheceu a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Vejam-se: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/8/2016; grifei).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. A