Tribunal: STF
Processo: ARE 1390910
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se, na origem, de acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “DECLARATÓRIA. Concessionárias de serviço público. Pretensão da autora de afastar a cobrança pretendida pela ré, de valores pela utilização de faixa de domínio de rodovias para instalação de linha de transmissão de energia elétrica. Possibilidade da cobrança, desde que exista previsão contratual específica, consoante entendimento das Cortes Superiores. Art. 11 da Lei nº 8.987/95. Caso concreto onde o regulamento da concessão da rodovia e o contrato correspondente não contêm autorização expressa relativa a outras concessionárias, mas mera cláusula genérica. Na interpretação da lei e do contrato deve prevalecer o interesse público mais abrangente, de não gerar custos que resultem na majoração da tarifa de energia. Gastos decorrentes da remoção de linhas de transmissão em razão de mudança de trajeto, duplicação ou qualquer outra alteração na rodovia que, no entanto, devem ser suportados pela concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica. Precedentes. Sentença parcialmente reformada. Recursos conhecidos e providos em parte.”



    Opostos embargos de declaração pela Concessionária Auto Raposo Tavares S.A. - CART e pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP, foram parcialmente acolhidos para sanar contradição “apenas no ponto relativo à inclusão, no dispositivo, da necessidade de a ora embargada obter, embora sem a necessidade de pagamento de tarifa, autorização prévia para instalação das linhas de transmissão, demonstrando o atendimento de critérios técnicos, a serem aferidos pela autoridade administrativa responsável, de modo a não interferir sobre o serviço público rodoviário nem causar risco à segurança dos usuários das rodovias”.



    Irresignadas, a Concessionária Auto Raposo Tavares S.A. - CART interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário, enquanto a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP interpôs recurso especial.



    Concessionária Auto Raposo Tavares S.A. - CART sustenta, nas razões de seu apelo extremo, violação dos artigos 2º, 5º, caput e inciso XXXV, 37, 93, inciso IX, 173 e 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal. 



    Pleiteia a reforma do acórdão recorrido para que “sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais e procedente o pedido reconvencional, declarando, por consequência, onerosa a ocupação da faixa de domínio rodoviário e acolhendo a cobrança engendrada nesta ação, englobando os valores devidos pela parte adversa vencidos e vincendos durante o trâmite deste processo, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais;”.



    Inadmitidos os recursos especial e extraordinário, foram interpostos os competentes agravos.



    O Relator do feito no Superior Tribunal de Justiça conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial interposto pela Concessionária Auto Raposo Tavares S.A. - CART, nos seguintes termos:



    “Sobre a cobrança pelo uso da faixa de domínio, com razão a recorrente. 



    A Primeira Seção desta Corte de Justiça firmou o entendimento de que, havendo previsão contratual de fontes de receita alternativas, é possível a cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia por outra concessionária para passagem de linha de energia, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/1995:



    (...)



    In casu, não obstante a existência de cláusula tanto no regulamento da concessão da rodovia quanto no respectivo contrato prevendo a autorização da cobrança pelo uso da faixa de domínio, o acórdão recorrido entendeu pela impossibilidade da cobrança por não haver previsão específica quanto ao pagamento por outra concessionária de serviço público. 



    Ao assim decidir, atuou a Corte de origem em dissonância da jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, que é no sentido da possibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio, desde que haja previsão contratual (fato não controvertido), por isso deve o presente recurso ser provido no ponto, nos termos da Súmula 568/STJ: ‘O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.’”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Interposto agravo interno, foi desprovido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por meio de acórdão assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DE RECONVENÇÃO. TESE APRESENTADA SOMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. 



    1. A parte agravante alega que, provido o seu Recurso Especial, houve improcedência dos pedidos iniciais da parte adversa, e, portanto, deveriam ser arbitrados honorários sucumbenciais de reconvenção nos termos do art. 85, § 1º, do CPC/2015. 



    2. Contudo, a tese referente aos honorários sucumbenciais de reconvenção somente foi trazida em Embargos de Declaração, o que, no ponto, configura indevida inovação recursal. 



    3. Agravo Interno não provido.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Inconformada, Copel Geração e Transmissão S.A. interpõe recurso extraordinário, no qual sustenta violação dos artigos 2º, 5º, inciso II, 21, inciso XII, alínea “b”, 22, inciso IV, e 175, parágrafo único, da Constituição Federal.



    Pugna pela “reforma da r. decisão recorrida com o restabelecimento da r. sentença de procedência da ação, ante a ilegalidade da cobrança de contraprestação em face de concessionária de serviço público pelo uso do ou espaço aéreo para a instalação de linha de transmissão, conforme legislação federal vigente e aplicável, com a consequente condenação dos Recorridos ao ônus da sucumbência”. 



    Inadmitido o recurso extraordinário, foi interposto o presente agravo.



    Decido.



    Anote-se que os pedidos formulados nos dois recursos extraordinários se confundem, razão pela qual serão analisados em conjunto.



    Registre-se, inicialmente, que o caso dos autos não se enquadra no Tema nº 261 da Repercussão Geral (RE nº 581.947/RO). Nesse referido paradigma de repercussão geral, discute-se a questão referente à cobrança de taxa por parte de Município, pessoa jurídica de direito público, pelo uso do solo urbano, situação diversa do presente caso, que trata da possibilidade da cobrança de valor, pelo uso da faixa de domínio, entre concessionárias de serviço público, empresas de direito privado.



    Pois bem.



    Em meu sentir, a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.763/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. Confira-se a ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO DE ENERGIA DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.”



    A orientação firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.482/DF, em que o Plenário da Corte declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação, também se aplica ao caso dos autos. Segue ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIALEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro ponto de inflexão (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 1011). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC). (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia , Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a autorização que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695). O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI 6.482/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal Pleno – grifos no original)”.



    Vide que, na ocasião, o Plenário da Corte entendeu que a Lei nº 13.116/2015, ao mesmo tempo que respeita o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, revela zelo do legislador de “uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF)”. 



    Outro aspecto considerado pelo Plenário da Corte no julgamento referido foi o de que a opção de deixar para os estados e municípios a fixação de valores pelo uso da faixa de domínio poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços, “em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais”. 



    Anoto, ainda, que, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário do STF no RE nº 1.001.836-AgR-EDv/SP, conquanto a hipótese versasse sobre a cobrança de taxa pelo município, o Ministro Relator Edson Fachin registrou sua compreensão externada em voto proferido no RE nº 1.181.353/SP-AgR, quando acompanhou a divergência lançada pelo Ministro Gilmar Mendes, de que “a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço publico pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado.”



    Eis a ementa do acórdão: 



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. ARTIGOS 21 E 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DIVERGENTE DOS PARADIGMAS APONTADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. Precedentes. 2. Em razão do dever de coerência e uniformização nas decisões, compreende-se que a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço público pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado. 3. No caso, o acórdão embargado destoa dos arestos paradigmas e de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3.763 e ADI 6.482), hipótese em que a divergência restou demonstrada. 4. Embargos de divergência acolhidos, a fim de prover o recurso de agravo regimental e dar provimento ao recurso extraordinário interposto.” 



    Importante destacar trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no já citado RE nº 1.181.353//SP–AgR, cuja controvérsia era exatamente a mesma aqui posta: 



    “Como se vê, na sessão virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021, o Tribunal Pleno formou precedente específico sobre a matéria abordada no presente recurso extraordinário. Entendeu-se, na ocasião, pela competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica (art. 22, IV, da Constituição Federal). Reputou-se, ainda, que, como o texto constitucional confere à União a competência administrativa para explorar, diretamente ou mediante delegação, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, b), também lhe incumbe legislar privativamente sobre o regime jurídico das autorizadas, concessionárias e permissionárias do setor elétrico, assim como sobre os direitos do usuário, a política tarifária e a obrigação de manutenção da qualidade adequada desse serviço. Por esses motivos, seriam flagrantemente inconstitucionais os diplomas normativos estaduais que, usurpando a competência privativa a que aludem os arts. 21, XII, b, e 22, IV, da Constituição Federal e ao arrepio da gratuidade assegurada pelo Decreto federal nº 84.398/1980 , autorizam a cobrança de preço público em decorrência da ocupação de faixas de domínio de rodovias e de outros bens públicos para instalação de postes, torres ou linhas de transmissão de energia. Convém ressaltar, ainda, que não se trata de orientação jurisprudencial isolada, pois idênticas premissas foram utilizadas para declarar a constitucionalidade do art. 12 da Lei nº 13.116/2015 (Lei Geral das Antenas), que assegura a não onerosidade do direito de ocupação de vias públicas, de faixas de domínio e de outros bens públicos para a instalação de equipamentos de comunicações (ADI 6.482, de minha relatoria, julgada em 18.02.2021, Tribunal Pleno). Há, portanto, um certo consenso no Supremo Tribunal Federal em torno da impossibilidade de cobrança de preço público pela ocupação de bens públicos por concessionárias de serviço público, independentemente do ramo ou do setor por elas explorado, sobretudo quando esse acesso seja necessário para instalação de equipamentos utilizados no atendimento de necessidades básicas da coletividade. Como frisei durante o julgamento da ADI 6.482, por se tratar de atividades exercidas sob o influxo do interesse público, torna-se vital a existência de edição de leis nacionais uniformizadoras, voltadas para preservação da racionalidade ao marco regulatório dos serviços públicos concedidos pelo governo federal. De fato, a necessidade de aprovação de regras uniformes mostra-se ainda maior em se tratando de atividades que pressupõem atuação coordenada de diferentes agentes econômicos, acompanhada de investimentos públicos e privados para formação de moderna rede de infraestrutura de dimensão nacional. Nesse particular, a aprovação de regras nacionais possui a indiscutível vantagem de debelar a multiplicação desordenada de condicionamentos jurídicos que, irradiados por um emaranhado de normas subnacionais, oneram atividades econômicas que assumem notas de essencialidade e de universalidade. Eventual atuação desimpedida e descoordenada dos entes estaduais na gestão de serviços públicos de abrangência nacional, ainda que a pretexto de exercerem competência residual relacionada à gestão dos bens que compõem o domínio público (art. 25, §1º, CF), pode desaguar em um verdadeiro descalabro administrativo, comprometendo a sustentabilidade de setores essenciais para o desenvolvimento econômico do país. De mais a mais, como narrado por ocasião do julgamento da mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, a extensão nacional da gratuidade também serve para evitar que os custos pela utilização da faixa de domínio sejam repassados aos usuários do serviço público sem que isso tenha sido previsto ou planejado pelo poder público concedente, no caso a Administração Pública federal.Passando ao exame do presente recurso extraordinário, parece-me que o acórdão recorrido vai de encontro ao posicionamento mais recente do Supremo Tribunal Federal, pois, fundamentalmente, condicionou o acesso das concessionárias de energia elétrica às faixas de domínio de rodovias estaduais ao pagamento de preço público previsto em portarias da Agência de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP. A esse respeito, há que se ter em mente que, embora o acórdão do Superior Tribunal de Justiça esteja assentado na existência de previsão contratual para cobrança das tarifas, a rigor a Cláusula 29 do Contrato de Concessão Rodoviária celebrado com o Departamento de Estradas de Rodagem – DER/SP (eDOC 2, p. 46) se limita a autorizar a cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em vigor. Evidentemente, trata-se de dispositivo que não tem aptidão de, por si só, amparar a cobrança pretendida pela concessionária de rodovias. Pelo contrário, dada a literalidade da cláusula contratual, nota-se que ela pressupõe a aprovação de ato normativo estadual complementar, prevendo os elementos essenciais da cobrança, especialmente os valores das tarifas que podem ser exigidas das concessionárias de energia elétrica. É o que ocorreu com a edição da Portaria SUP/DER 037/2002, que determinou a aplicação do Regulamento para Autorização de Uso de Faixa de Domínio – que inicialmente incidia apenas sobre as rodovias administradas pelo Departamento de Estradas de Rodagem de São Paulo – em relação às rodovias concedidas para a iniciativa privada. Posteriormente, foi editada a Portaria nº 18/2010, da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP, prevendo: a) os valores máximos que podem ser cobrados, a título de remuneração pelo uso da faixa de domínio, para a instalação de equipamentos utilizados em serviços públicos (art. 3º) ; b) o índice inflacionário utilizado para reajuste desses valores (art. 5º); e c) o prazo de pagamento que dever ser observado pelas concessionárias de energia (art. 6º e 7º). Dessa forma, considerando que a cobrança pretendida pela recorrida ampara-se em atos normativos editados por órgãos estaduais, não há dúvidas de que se aplica ao presente caso o precedente firmado no julgamento da ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia , Plenário, DJe de 14.05.2021. Reconheço, portanto, contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a Portaria da ARTESP invade campo sujeito à competência privativa da União, além de afrontar a não onerosidade garantida pelo Decreto federal nº 84.398/1980.”



    Por fim, registro o RE nº 1.272.322/SP-AgR-ED, no qual a Segunda Turma desta Corte, com base nos precedentes anteriormente citados, acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, para assentar a impossibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, nas hipóteses em que a utilização do bem público é necessária à prestação de serviço público. Eis a ementa do acórdão:



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE POSTES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. 2. O acórdão ora embargado destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482). 3. A divergência em relação à matéria em discussão restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836-AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de prover o recurso de agravo regimental para dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante, ficando invertidos os ônus de sucumbência” (Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/11/21).



    Aplicando essa orientação, anotem-se os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte que tratam especificamente do tema em questão:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito administrativo. Cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio de rodovia estadual. Impossibilidade. Precedentes. 1. A orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADI nº 3.763/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.291.183/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/2022).



    “Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Cobrança de preço público como contrapartida pelo uso de faixa de domínio de rodovias estaduais para instalação da infraestrutura necessária à distribuição de energia elétrica. Impossibilidade. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade de diplomas normativos estaduais que autorizam a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixas de domínio e áreas adjacentes a rodovias estaduais (ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 14.05.2021). 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário para, assentando a impossibilidade de cobrança de preço público pretendida pela ora embargada, julgar improcedentes os pedidos formulados na ação principal, nos termos do voto do Redator para o acórdão” (RE nº 1.181.353/SP-AgR-ED, Segunda Turma, Relator p/ o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe de 30/06/2022).



    Por fim, destacam-se essas recentes decisões: ARE nº 1.422.410/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 24/5/23; e RE nº 1.138.534/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 9/1/23



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Concessionária Auto Raposo Tavares S.A. - CART e, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao