Tribunal: STF
Processo: RE 1452572
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 9, Doc. 18):



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - ART. 1.021, CPC/15 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO. 



    1. A agravante, em sede de agravo interno, pretende reformar a decisão monocrática à alegação de que não se aplica a regra da imunidade tributária recíproca à obrigação acessória prevista no art. 67 da Lei Municipal 6.989/66 (escrituração fiscal dos serviços prestados, ainda que não tributados).



    2. A decisão agravada negou provimento ao recurso conforme os limites devolvidos nas razões de apelação, as quais se referiram, tão somente, à inaplicabilidade da imunidade recíproca em favor da INFRAERO porque sujeita ao regime do art. 173 da Constituição Federal, passando ao largo da discussão a respeito da exigibilidade da multa por descumprimento de obrigação acessória à luz dos arts. 113, § 2° e 194, parágrafo único, do CTN.



    3. Configura inovação recursal a impugnação não apresentada no recurso de apelação, mas tão somente nas razões do presente agravo interno.



    4. Agravo interno não conhecido.”



    No RE (Doc. 21), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO sustenta que “o Tribunal a quo deu excessivo alcance à imunidade tributária, incluindo sob seu abrigo espécies outras que não impostos. Por assim proceder, contrariou dispositivo expresso da Constituição, seja ele o artigo 150, VI, ‘a’” (fl. 5, Doc. 21).



    Argumenta que “o âmbito da imunidade tributária recíproca se restringe, por expressa dicção constitucional, à impossibilidade de instituição de impostos entre os entes federativos. É dizer, não é vedada a cobrança de taxas tributárias ou multas por descumprimento de obrigações acessórias de um ente político de outro ou de uma autarquia (ou de pessoa que ostente seus atributos)” (fls. 7-8, Doc. 21).



    Aduz que “no caso em tela, conforme se observa da certidão de dívida ativa carreada no executivo de origem, a execução fiscal intenta a cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória, a qual existe autonomamente, isto é, desvinculada da existência de qualquer obrigação principal e que, por isso, está excluída do âmbito de proteção da imunidade tributária recíproca, a qual só abrange os impostos” (fl. 9, Doc. 21).



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aos argumentos de que ausente o necessário prequestionamento da matéria, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 256 do STF (Doc. 23).



    No Agravo (Doc. 25), a parte recorrente defendeu a existência do prequestionamento da matéria constitucional.



    O ilustre Ministro LUIZ FUX, no exercício da Presidência do STF, determinou a devolução dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do ARE 638.315 – Tema 412 da Repercussão Geral (Doc. 30).



    Em nova análise da questão, o Relator do processo na origem deixou de efetuar o juízo de retratação ao referido precedente paradigma, ao fundamento de que “a decisão proferida por esta Turma não contraria a orientação firmada pelo Tribunal Superior. É que o tema debatido no Recurso Extraordinário reproduz o assunto que o recorrente abordou no Agravo Legal, que - por consistir em inovação recursal – não foi objeto de conhecimento pela Quarta Turma, sem que fosse alvo de Embargos Declaratórios para supressão de eventual vício e prequestionamento” (fl. 5, Doc. 32).



    Mantido o acórdão recorrido, o Recurso Extraordinário foi admitido e os autos encaminhados a esta SUPREMA CORTE (Doc. 33).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.



    Na origem trata-se de embargos à execução fiscal ajuizados pela Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuaria em face da cobrança de multa relativa ao não cumprimento de obrigação acessória relacionada ao ISSQN, aplicada pela Municipalidade de São Paulo. 



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido mediante os seguintes fundamentos, os quais foram mantido pelo Tribunal de origem (fl. 4, Doc. 7):



    “A execução embargada está relacionada com a cobrança de penalidade pecuniária por descumprimento de dever instrumental (obrigação acessória) atinente ao ISSQN. 



    (...)



    Pois bem, a imunidade recíproca das pessoas políticas e suas autarquias, a que se refere o comando inscrito no art. 150, VI, da Constituição da República, notoriamente se refere a apenas uma das sobreditas espécies, a saber, os impostos. In verbis: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros." Impostos são tributos não vinculados a atividade estatal referenciada ao contribuinte e, portanto, distinguem-se bem das taxas, vinculadas diretamente ou à prestação de serviço público específico e divisível, ou ao exercício, efetivo ou potencial, do poder de polícia. 



    Há duas espécies de empresas públicas, as que exercem atividade econômica em sentido estrito e as anômalas, que prestam serviços públicos (essa atividade caberia, em princípio, às Autarquias). Ambas devem operar segundo o princípio constitucional da paridade - isso é, teriam obrigações trabalhistas, contratuais e tributárias semelhantes às das empresas privadas. No entanto, não se pode olvidar que uma estatal exercente de serviço público é mais que uma simples concessionária. O capital público ali investido faz as vezes de um ente autárquico, com roupagem jurídica obviamente diferente. Tributá-lo como uma empresa qualquer seria fazê-lo com o próprio serviço público-objeto. De certa maneira, quem estaria sendo atingido por essa tributação seria a própria pessoa jurídica de direito público interno responsável pelo fornecimento daquele serviço. 



    Os serviços públicos não têm uma característica universal que permita contê-los em uma definição sucinta. Talvez isso fosse possível na época do Estado Liberal, porque mínimo, limitado às atividades de governo, de justiça e de segurança externa e interna. Hoje, em que seu papel espraiou-se para uma quantidade inumerável de prestações aos cidadãos, o conceito de serviço público pode dizer-se variável em cada ordenamento nacional. No Direito Pátrio, o serviço público é definido por tradição e pela lei. 



    Dita lei é a própria Constituição da República, que define os serviços de infra-estrutura aeroportuáría como federais. Na forma do art. 21 da CF, compete à União "XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) c) a navegação aérea, aeroespacíal e a infra-estrutura aeroportuá ria". Por definição constitucional, resta claro, trata-se de serviço público típico e da alçada da União. A INFRAERO foi constituída, nos termos da Lei n. 5.862/1972, para operar a infra-estrutura mencionada pela Lei Maior. Isso não é um contrato administrativo de concessão, mas o cometimento originário de atribuições por via de lei. 



    Em outras palavras, a empresa pública em questão está a exercer, por competência originária atribuída por lei, uma função que seria típica de Autarquia, é dizer, uma atividade essencialmente pública e regida pelo Direito Administrativo. Bem entendido: a atividade e não a pessoa jurídica em si, pois esta é de direito privado, atipicamente. É razoável, aceita essa premissa, ignorar o revestimento de direito privado da pessoa jurídica e mirar a essência do serviço desenvolvido, concluindo-se que está sob a incidência da imunidade dita recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), isto é, a que impede a tributação, via impostos, das atividades essenciais do Estado. 



    Diante de tudo isso, é irrelevante que o pretenso contribuinte tenha lucros - ele deve auferí-los, inclusive como forma de manter o serviço público eficientemente. Também não importa que referido serviço tenha dimensão econômica - afinal, todas as atividades dessa espécie, até mesmo as mais tradicionais, como defesa, segurança e justiça contribuem para o produto interno. 



    Decide-se, portanto, palmilhando a trilha já desbravada pelo E. Supremo Tribunal Federal, guardião da ordem constitucional, v.g.: 



    […]



    Estas ilações foram corroboradas pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 407.099-5 (DJ 06.08.2004). Entendeu a Corte que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos está abrangida pela imunidade tributária recíproca, por tratar-se de gestora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. O acórdão de origem foi reformado, pois fixara a orientação de que a atual Constituição não concedera tal privilégio às empresas públicas, tendo em conta não ser possível o reconhecimento de que o art. 12 do Decreto-Lei 509/69 garanta o citado benefício por si. Na mesma linha, os RE n. 398.630 e 428.821-4. Com estes precedentes, tollitur quaestio. Reitero que a simetria é apontada apenas para melhor entendimento da situação dos autos, envolvendo a Infraero. 



    Todas as conclusões acima expostas podem ser estendidas para o serviço de infra-estrutura aeroportuária. Aliás, essa analogia de situações foi expressamente reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal, ao despachar, pela pena do Em. Ministro, a inicial da ACO n. 1295 -SP, em despacho que vale à pena transcrever, porque intimamente relacionado com o mérito destes: 



    […]



    Razão tem, quanto ao mérito, a parte embargante. Uma vez que não é sujeito passivo do imposto em questão, não está assujeitado à obrigação acessória que, supostamente, teria dado azo à imposição de reprimenda pecuniária. O auto de infração e respectivo título executivo devem, portanto, ser desconstituídos.”



    Na presente hipótese, não se aplica o entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no julgamento do ARE 638.315-RG, Rel. Min. PRESIDENTE, Tema 412 da Repercussão Geral, no sentido de que “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal”, tendo em vista tratar-se de execução de multa por descumprimento de obrigação acessória, e não de cobrança de tributos.



    A respeito da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ACO 1098, reconheceu que a imunidade tributária recíproca não isenta os entes públicos do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Veja-se a ementa do julgado:



    “Direito constitucional e tributário. Ação cível originária. Obrigação tributária acessória. Imunidade recíproca. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer e julgar originariamente causas que envolvam a interpretação de normas relativas à imunidade tributária recíproca, em razão do potencial abalo ao pacto federativo. Precedentes. 2. A obrigação acessória decorre da legislação tributária (art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional). Esse termo não engloba apenas as leis, mas também “os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes” (art. 96 do Código Tributário Nacional). 3. A imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da Constituição) impede que os entes públicos criem uns para os outros obrigações relacionadas à cobrança de impostos, mas não veda a imposição de obrigações acessórias. Precedentes. 4. O art. 9º, § 1º, do Código Tributário Nacional institui reserva legal para a definição das hipóteses de responsabilidade tributária e dos atos que os entes públicos deverão praticar na qualidade de responsáveis tributários. O dispositivo não afasta a possibilidade de obrigações acessórias serem impostas por atos normativos infralegais. 5. Não ofende o princípio da isonomia ou abala o pacto federativo norma que impõe a obrigação de apresentação de declaração de débitos e créditos de tributos federais aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, mas não a estende aos órgãos da própria União. 6. Pedido que se julga improcedente.” (ACO 1098, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 1º/06/2020)



    Por oportuno, citem-se os seguintes trechos do referido precedente:



    “2. Passando a analisar o mérito, vê-se que a questão controvertida diz respeito à juridicidade da regra prevista no art. 4º, III, da Instrução Normativa nº 695/2006 da Secretaria da Receita Federal. Trata-se de ato infralegal que impõe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a apresentação semestral da Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF). As objeções feitas pelo Estado à validade de tal norma são, em síntese, as seguintes: (i) a suposta necessidade de que a imposição de obrigações acessórias para entes beneficiários da imunidade tributária recíproca seja feita por meio de lei em sentido formal; e (ii) a alegada quebra de isonomia decorrente da circunstância de que a obrigatoriedade de apresentação da DCTF não se estende aos órgãos da União.



    3. As obrigações tributárias podem ser classificadas em principais e acessórias, nos termos do art. 113, caput e §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional. As obrigações principais têm por objeto o pagamento de tributo ou de multa. As obrigações acessórias dizem respeito à imputação de deveres específicos ao contribuinte para viabilizar o cumprimento da obrigação tributária principal. São mecanismos que possibilitam a fiscalização do contribuinte pela administração tributária.



    4. As obrigações principais são orientadas pelo princípio da legalidade tributária, devendo ser instituídas por meio de lei em sentido formal, nos termos do art. 150, I, da Constituição. Por outro lado, nos termos do art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, a obrigação acessória decorre da legislação tributária. Esse termo não engloba apenas as leis, mas também “os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”, conforme o art. 96 do Código Tributário Nacional. Assim, não há qualquer vedação ao estabelecimento de obrigações acessórias por meio de atos infralegais.



    5. Além disso, a norma prevista no art. 150, VI, a, da Constituição, que estabelece a denominada imunidade tributária recíproca, impede que os entes públicos criem uns para os outros obrigações principais relacionadas à cobrança de impostos, mas não veda a imposição de obrigações acessórias. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS. DEVERES INSTRUMENTAIS (OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS). EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. AUTONOMIA EM RELAÇÃO À REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA SUJEITA À IMUNIDADE, ISENÇÃO, NÃO INCIDÊNCIA OU OUTRO BENEFÍCIO FISCAL QUE AFASTE ALGUM ENCARGO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE. (...) AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE 1.055.477 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 01.09.2017, destaque acrescentado).



    “EMENTA Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. (...) 6. A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária. 7. Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas” (RE 627.051, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 12.11.2014, destaque acrescentado).



    6. Não merece ser acolhido o argumento de que haveria reserva de lei para a estipulação de qualquer obrigação acessória para beneficiários da imunidade tributária recíproca. O Estado afirma que essa tese seria extraída do art. 9º, § 1º, do Código Tributário Nacional, nos termos do qual “o disposto no inciso IV [que trata das imunidades tributárias] não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros”. No entanto, a interpretação literal desse dispositivo revela que a reserva legal instituída se limita à definição das hipóteses de responsabilidade tributária e dos atos que os entes públicos deverão praticar na qualidade de responsáveis tributários. A norma não afasta, portanto, a possibilidade de obrigações acessórias serem impostas por atos normativos infralegais, ainda que seus destinatários sejam pessoas jurídicas de direito público.



    […]”



    Na mesma linha, esta SUPREMA CORTE já havia reconhecido que a imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias relativamente à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT. Veja-se:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. 



    1. a 5. (omissis...)



    6. A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias. A condição de sujeito passivo de obrigação acessória dependerá única e exclusivamente de previsão na legislação tributária.



    7. Recurso extraordinário do qual se conhece e ao qual se dá provimento, reconhecendo a imunidade da ECT relativamente ao ICMS que seria devido no transporte de encomendas.” (RE 627.051, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 11/2/2015).



    O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE, razão pela qual o acórdão recorrido deve ser reformado.



    No mesmo sentido, em situação análoga à dos autos: RE 1.237.394, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 28/2/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedentes os embargos à execução.



    Invertidos os ônus da sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente