Tribunal: STF
Processo: ARE 1458038
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.



    Na origem, cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito do Município de Lagoa Santa com vistas à declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 4.208, de 16 de agosto de 2018, que "estabelece mecanismos de seguro para garantir o interesse público nos processos de licitação e a correta aplicação dos recursos públicos" (Doc. 1). 



    Na petição inicial, o requerente sustenta a inconstitucionalidade formal da aludida norma municipal, alegando a incompetência municipal para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos, e afronta ao disposto no art. 22, XXVII, da CF/1988, de observância obrigatória pelos Estados Membros, e as normas estabelecidas nos arts. 31, III, e 56 da Lei 8.666/1993. 



    Sustenta, ainda, a existência de vício de inconstitucionalidade material, haja vista que o dispositivo frustrará o caráter competitivo do procedimento licitatório, além de criar despesas aos cofres públicos, o que é vedado pelo art. 68, I e II, da Carta Mineira. 



    Aponta, também, violação ao princípio da independência e harmonia entre os poderes, previsto nos arts. 2º da CF/1988 e 6º e 173, da Carta Mineira. 



    Eis o teor da norma impugnada:



    “Lei Municipal 4.208, de 16 de agosto de 2018



     “Art. 1º- É obrigatória a contratação de seguro-garantia de execução de contrato pelo tomador em favor do Poder Público, em todos os contratos públicos de obras e de fornecimento de bens ou de serviços cujo valor seja igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).” 



    O Tribunal de origem julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 4.208/2018, nos termos da seguinte ementa (Vol. 5):



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE LAGOA SANTA – LEI N.º 4.208/2018 – OBRIGATORIEDADE DE CONTRATAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA NOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO – NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ARTIGO 22, XXVII, DA CRFB – VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL POR OFENSA AOS ARTS. 6º, 15, § 1º, 165, § 1º E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. É indevida a exigência legal de contratação de seguro-garantia como requisito para habilitação dos participantes nos procedimentos de licitação, por usurpar competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos, infringindo os princípios da separação, harmonia e independência dos poderes, além de configurar violação aos princípios da licitação, notadamente os da isonomia dos licitantes, da ampla competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa.“



    Opostos Embargos de Declaração pela CÂMARA MUNICIPAL DE LAGOA SANTA (Vol. 7), foram rejeitados (Vol. 9).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 11), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, a CÂMARA MUNICIPAL DE LAGOA SANTA alega violação aos arts. 2º; 22, XXVII; 30, I; e 61, I, da Constituição da República.



    Em suma, a recorrente defende a constitucionalidade da Lei 4.208/2018, do Município de Lagoa Santa, pois: (a) a matéria discutida na lei impugnada é de iniciativa concorrente entre os Poderes Executivo e Legislativo, “já que os temas referentes à licitação não são de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo” (fl. 5, Doc. 11); (b) a norma atacada é de nítido interesse local, pois dispõe sobre mecanismos de seguro para garantir o interesse público nos processos de licitação e a correta aplicação dos recursos públicos (fl. 10, Vol. 11); (c) “o que o Chefe do Executivo pleiteia é justamente manter a dependência e a relação de subordinação do Poder Legislativo frente ao Poder Executivo no que se refere ao objeto tratado” (fl. 11, Vol. 11); e (d) “a Constituição de 1988, em seu art. 24, XI, estabelece ser concorrente a competência para legislar sobre ‘procedimentos em matéria processual’, o que contemplaria, também, procedimentos administrativos, como são considerados os ‘procedimentos licitatórios’” (fl. 13, Vol. 11).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada.



    Em contrarrazões, ROGÉRIO CÉSAR DE MATOS AVELAR, Prefeito do Município de Lagoa Santa, sustenta ausência de capacidade postulatória do advogado que assina o Recurso Extraordinário, que estaria em desvio de função, haja vista que foi contratado pela Câmara Municipal na função de motorista. Alega, ainda, a inexistência de repercussão geral e de prequestionamento da matéria. No mérito, afirma a incompetência do Município para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (Doc. 13).



    Em juízo de admissibilidade, negou-se seguimento ao RE ao argumento de que as razões do extraordinário não refutaram todos os fundamentos do acórdão recorrido, incindindo, na hipótese, o óbice da Súmula 283/STF (Doc. 15).



    No Agravo, a parte agravante refutou todos os fundamentos da decisão agravada (Doc. 19).



    É o relatório. Decido. 



     



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Conforme acima narrado, o Tribunal de origem julgou procedente a representação de inconstitucionalidade proposta pelo Chefe do Executivo municipal, por considerar que a exigência estabelecida na norma questionada – obrigatoriedade de contratação de seguro-garantia nos procedimentos de licitação -, como requisito para habilitação dos participantes nos procedimentos de licitação usurpa a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos, infringe os princípios da separação, harmonia e independência dos poderes, e configura violação aos princípios da licitação, em especial os da isonomia dos licitantes, da ampla competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa. 



    Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 5, fl. 3):



    “A norma impugnada torna obrigatória a contratação de seguro-garantia de execução de contrato pelo tomador em favor do Poder Público, em todos os contratos públicos de obras e de fornecimento de bens ou de serviços cujo valor seja igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). 



    […]



    In casu, na esteira do que defende o postulante, constato a existência de vício de inconstitucionalidade na Lei Municipal n.º 4.208/2018.



    […]



    Em princípio, todos os órgãos da administração direta e indireta regidos pelos ditames da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, podem exigir garantias para suas contratações, mas a verdade é que essa exigência possibilita a restrição à participação de maior número de interessados, visto que dependerá de burocracias capazes [de] dificultar a formulação das propostas dentro dos prazos estabelecidos em edital, na forma da Lei, pois ficariam as empresas interessadas subordinadas às condições extraordinárias exigidas pelas empresas seguradoras, às quais o órgão licitante não possui acesso. 



    […]



    Tal dispositivo, salvo melhor juízo, fere a iniciativa privativa da União, ao restringir o universo a apenas uma das modalidades, o seguro-garantia, tirando do contratado a capacidade de fazer a escolha de acordo com sua conveniência, assegurada pela LLC, em seu art. 56, incisos I e III. 



    Observa-se que o texto legal objeto do exame, elaborado com vistas a solucionar questão relativa à garantia de execução de obras públicas no Município de Lagoa Santa excede em alguns aspectos, ao exigir dos contratados a apresentação de garantia de execução do contrato que cubra 100% (cem por cento) do valor do contrato, contrariando as disposições do art. 56 da Lei n.º 8.666/93. 



    [...]



    Na hipótese sub examine, o dispositivo objurgado desestimulará a participação de empresas interessadas no certame licitatório, restringindo a abrangência da competição em procedimento licitatório a empresas que possuem o seguro-garantia, exigência que só poderia ser firmada por meio de processo legislativo no âmbito federal. 



    Diante disso, o artigo questionado na presente ação exsurge inconstitucional, porque, além de restringir a participação de empresas no processo licitatório, descumpre a regra do art. 165, § 1º, da Carta Mineira, pois, excedendo o âmbito da competência supletiva dos municípios, dispõe sobre matéria já disciplinada em lei federal, com caráter vinculativo para as demais unidades federadas. 



    O dispositivo impugnado, portanto, contraria o disposto nos arts. 6º, 15, § 1º, 165, § 1º e 173 da Carta Mineira, infringindo os princípios da separação, harmonia e independência dos poderes e desrespeitando norma geral sobre licitações públicas, de obrigatória observância pelos Municípios. 



    […]



    Além disso, outro problema pode ser observado na mencionada Lei Municipal, que em seu art. 12, mais especificamente no inciso II, permite que a habilitação ocorra após a concorrência, inversão inadmissível e não prevista nem mesmo na modalidade Pregão. 



    [..]



    Referido inciso, pela incorreção contida em seu texto, possivelmente, por erro de grafia, fere o dispositivo contido no art. 43 da Lei nº 8.666/93, que estabelece os procedimentos para as licitações públicas. 



    A impressão que se tem, da análise do conjunto do texto legal, é que este foi elaborado com o objetivo de resguardar, primeiramente, os interesses das empresas seguradoras, o que pode ser observado com maior ênfase nos artigos 20 a 24. Vejamos, a seguir: 



    […]



    Ressalte-se que, para essa forma de contratação, que poderia ser chamada “quarteirização de serviços”, não deveria existir esse vínculo entre a Contratante (a municipalidade) e a seguradora, considerando que a Contratada haverá de ser aquela com a qual o contrato licitado há de ser firmado, sendo a seguradora figura estranha à relação. 



    Ainda a respeito das definições da referida Lei Municipal, apesar das divergências doutrinárias a esse respeito, o modelo clássico do Direito Administrativo considera Tomador de Serviços a administração contratante, enquanto segurado é a empresa contratada e o contratante, a administração pública, o beneficiário do seguro. 



    Essa confusão pode ser nitidamente observada em seu art. 18, situação em que a administração contratante passa a ser, pelas definições próprias, subordinada aos interesses da contratada e da seguradora, em casos de eventuais alterações contratuais, quando precisará, mesmo diante de situação emergencial, aguardar, por 30 dias, manifestação da seguradora para que proceda à alteração contratual: 



    […]



    Acerca das alterações contratuais, importante observar o que estabelece a Lei de Licitações e Contratos 



    […]



    Com tais considerações, JULGO PROCEDENTE a ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.º 4.208, de 16 de agosto de 2018, do Município de Lagoa Santa, ratificando a liminar deferida.”



    O Tribunal de origem concluiu que a referida lei municipal, ao restringir a modalidade de seguro ao seguro-garantia, violou a Lei 8.666/1993, que permite ao contratado optar por outra forma de seguro, além de desestimular a participação de empresas no processo licitatório. Entendeu, ainda, que a norma estabelece que eventuais alterações no contrato de seguro deve aguardar a manifestação da seguradora, previsão essa que também estaria em descordo com a Lei Geral de Licitações, que prevê que os contratos somente podem ser alterados pela Administração ou por acordo das partes. Assim, compreendeu que a norma viola a um só tempo a competência da União para legislar sobre licitações e contratos, bem como os princípios da separação, harmonia e independência dos poderes.



    O federalismo e suas regras de distribuição de competências legislativas são um dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito, que, conforme salientado por PABLO LUCAS VERDÚ, ainda exerce particular fascinação sobre os juristas. Essa fórmula aponta a necessidade de o Direito ser respeitoso com as interpretações acerca de diferentes dispositivos constitucionais que envolvem diversas competências legislativas, para que se garanta a previsão do legislador constituinte sobre a divisão dos centros de poder entre os entes federativos, cuja importância é ressaltada tanto por JORGE MIRANDA (Manual de direito constitucional. 4. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t.1, p. 13-14), quanto por JOSÉ GOMES CANOTILHO (Direito constitucional e teoria da Constituição. Almedina, p. 87).



    A essencialidade da discussão, portanto, não está na maior ou menor importância do assunto específico tratado pela legislação, mas sim, na observância respeitosa à competência constitucional do ente federativo para editá-la (MAURICE DUVERGER. Droit constitutionnel et institutions politiques. Paris: Presses Universitaires de France, 1955. p. 265 e ss.), com preservação de sua autonomia e sem interferência dos demais entes da federação, pois, como salientado por LÚCIO LEVI:



    “a federação constitui, portanto, a realização mais alta dos princípios do constitucionalismo. Com efeito, a ideia do Estado de direito, o Estado que submete todos os poderes à lei constitucional, parece que pode encontrar sua plena realização somente quando, na fase de uma distribuição substancial das competências, o Executivo e o Judiciário assumem as características e as funções que têm no Estado Federal.” (NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATTEUCCI, GIANFRANCO PASQUINO (Coord.). Dicionário de política. v. I, p. 482).



    O equilíbrio na interpretação constitucional sobre a distribuição de competências na história do federalismo iniciou com a Constituição norte-americana de 1787. A análise de suas características e consequências, bem como do desenvolvimento de seus institutos vem sendo realizada desde os escritos de JAY, MADISON e HAMILTON, nos artigos federalistas, publicados sob o codinome Publius , durante os anos de 1787-1788, até os dias de hoje, e mostra que se trata de um sistema baseado principalmente na consagração da divisão constitucional de competências, para manutenção de autonomia dos entes federativos e equilíbrio no exercício do poder (THOMAS MCINTYRE COOLEY. The general principles of constitutional law in the United States of America. 3. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1898. p. 52; DONALD L. ROBINSON. To the best of my ability: the presidency the constitution . New York: W. W. Norton & Company, 1987. p. 18-19). Em 1887, em seu centenário, o estadista inglês WILLIAM GLADSTONE, um dos mais influentes primeiros-ministros ingleses, afirmou que a Constituição dos Estados Unidos “era a mais maravilhosa obra jamais concebida num momento dado pelo cérebro e o propósito do homem , por equilibrar o exercício do poder.”



    É importante salientar, dentro dessa perspectiva “da mais maravilhosa obra jamais concebida”, que a questão do federalismo e do equilíbrio entre o Poder Central e os Poderes Regionais foi das questões mais discutidas durante a Convenção norte-americana, pois a manutenção do equilíbrio Democrático e Republicano, no âmbito do Regime Federalista, depende do bom entendimento, definição, fixação de funções, deveres e responsabilidades entre os três Poderes, bem como da fiel observância da distribuição de competências legislativas, administrativas e tributárias entre União, Estados e Municípios, característica do Pacto Federativo, consagrado constitucionalmente no Brasil, desde a primeira Constituição Republicana, em 1891, até a Constituição Federal de 1988.



    A Federação, portanto, nasceu adotando a necessidade de um poder central, com competências suficientes para manter a união e coesão do próprio País, garantindo-lhe, como afirmado por HAMILTON, a oportunidade máxima para a consecução da paz e liberdade contra o facciosismo e a insurreição (The Federalist papers, no IX) e permitindo à União realizar seu papel aglutinador dos diversos Estados-Membros e de equilíbrio no exercício das diversas funções constitucionais delegadas aos três poderes de Estado.



    Durante a evolução do federalismo, passou-se da ideia de três campos de poder mutuamente exclusivos e limitadores, segundo a qual a União, os Estados e os Municípios teriam suas áreas exclusivas de autoridade, para um novo modelo federal baseado principalmente na cooperação, como salientado por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962. p. 362).



    O legislador constituinte de 1988, atento a essa evolução, bem como sabedor da tradição centralizadora brasileira, tanto obviamente nas diversas ditaduras que sofremos, quanto nos momentos de normalidade democrática, instituiu novas regras descentralizadoras na distribuição formal de competências legislativas, com base no princípio da predominância do interesse, e ampliou as hipóteses de competências concorrentes, além de fortalecer o Município como polo gerador de normas de interesse local.



    O princípio geral que norteia a repartição de competência entre os entes componentes do Estado Federal brasileiro, portanto, é o princípio da predominância do interesse, não apenas para as matérias cuja definição foi preestabelecida pelo texto constitucional, mas também em termos de interpretação em hipóteses que envolvem várias e diversas matérias, como na presente ação direta de inconstitucionalidade.



    A própria Constituição Federal, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e Municípios (CF, arts. 24 e 30, I).



    Atuando dessa maneira, se, na distribuição formal de competências, houve um maior afastamento do federalismo centrípeto que sempre caracterizou a república brasileira, na distribuição material, nossas tradições históricas, político-econômicas e culturais, somadas ao próprio interesse do legislador constituinte, que permaneceria como poder constituído (Congresso Nacional), após a edição da Constituição de 1988, acabaram por produzir grande generosidade do texto constitucional na previsão dos poderes enumerados da União, com a fixação de competência privativa para a maioria dos assuntos de maior importância legislativa.



    Consequentemente, concordemos ou não, no texto da Constituição de 1988, as contingências históricas, político-econômicas e culturais mantiveram a concentração dos temas mais importantes no Congresso Nacional, em detrimento das Assembleias locais, como salientado por JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 317), e facilmente constatado ao analisarmos o rol de competências legislativas da União estabelecidas no artigo 22 do texto constitucional.



    Essa opção inicial do legislador constituinte, ao centralizar nos poderes enumerados da União (CF, artigo 22) a maioria das matérias legislativas mais importantes, contudo, não afastou da Constituição de 1988 os princípios básicos de nossa tradição republicana federalista, que gravita em torno do princípio da autonomia, da participação política e da existência de competências legislativas próprias dos Estados/Distrito Federal e Municípios, indicando ao intérprete a necessidade de aplicá-los como vetores principais em cada hipótese concreta em que haja a necessidade de análise da predominância do interesse, para que se garanta a manutenção, fortalecimento e, principalmente, o equilíbrio federativo (GERALDO ATALIBA. República e constituição . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 10), que se caracteriza pelo respeito às diversidades locais, como bem salientado por MICHAEL J. MALBIN, ao apontar que a intenção dos elaboradores da Carta Constitucional Americana foi justamente estimular e incentivar a diversidade, transcendendo as facções e trabalhando pelo bem comum (A ordem constitucional americana.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1987, p. 144), consagrando, ainda, a pluralidade de centros locais de poder, com autonomia de autogoverno e autoadministração, para que se reforçasse a ideia de preservação da autonomia na elaboração do federalismo, como salientado por ALEXIS DE TOCQUEVILLE, ao comentar a formação da nação americana (Democracia na América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1988. p. 37 e ss.), que serviu de modelo à nossa Primeira Constituição Republicana em 1891.



    Nos regimes federalistas, respeitadas as opções realizadas pelo legislador constituinte e previamente estabelecidas no próprio texto constitucional, quando surgem dúvidas sobre a distribuição de competências e, consequentemente, a necessidade de definição do ente federativo competente para legislar sobre determinado e específico assunto, que engloba uma ou várias matérias com previsão ou reflexos em diversos ramos do Direito, caberá ao intérprete priorizar o fortalecimento das autonomias locais e o respeito às suas diversidades como pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal, que garantam o imprescindível equilíbrio federativo (JUAN FERRANDO BADÍA. El estado unitário: El federal y El estado regional. Madri: Tecnos, 1978, p. 77; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO. O Estado federal brasileiro na Constituição de 1988 . Revista de Direito Administrativo, n. 179, p. 1; RAUL MACHADO HORTA. Tendências atuais da federação brasileira. Cadernos de direito constitucional e ciência política, n. 16, p. 17; e, do mesmo autor: Estruturação da federação. Revista de Direito Público, n. 81, p. 53 e ss.; CARLOS MÁRIO VELLOSO. Estado federal e estados federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. Revista de Direito Administrativo, n. 187, p. 1 e ss.; JOSAPHAT MARINHO. Rui Barbosa e a federação . Revista de Informação Legislativa, n. 130, p. 40 e ss.; SEABRA FAGUNDES. Novas perspectivas do federalismo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 99, p. 1 e ss.).



    Em várias oportunidades, venho defendendo uma interpretação mais elástica, no sentido de permitir aos Estados e mesmo aos Municípios a possibilidade de legislar.' Temos, portanto, historicamente, dentro do federalismo brasileiro, não um federalismo cooperativo, mas, como já disse, um federalismo centrípeto, em que a União, tradicionalmente, não só fica com as matérias mais importantes, mas também, nas demais, com as normas gerais. E, por cultura jurídica nossa, no embate entre leis federais, leis estaduais e leis municipais, há uma tendência de valorar mais a legislação federal. Então, quando verifico a possibilidade de uma interpretação pela autonomia dos Estados, que isso configure realmente uma das finalidades da Constituição de 1988, que ampliou a repartição de competências. Tenho por princípio, portanto, interpretar mais extensivamente aos Estados.



    É exatamente o que ocorre na presente hipótese.



    A Lei Municipal 4.208/2018 estabelece que é obrigatória a contratação de seguro-garantia de execução de contrato pelo tomador em favor do Poder Público, em todos os contratos públicos de obras e de fornecimento de bens ou de serviços cujo valor seja igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).



    O artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, é expresso ao dispor que compete privativamente à União legislar sobre: 



    “XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.”



    A previsão de competência da União para editar normas gerais sobre licitação não afasta a competência suplementar dos Municípios, prevista no artigo 30, inciso II do texto constitucional.



    No caso em exame, portanto, não se verifica qualquer invasão da Lei Municipal 4.208/2018 na competência reservada da União para dispor sobre normas gerais, pois no legítimo interesse local, estabeleceu norma razoável e adequada para a proteção dos seus munícipes.



    Não obstante, o art. 56 da Lei 8.666/1993 preveja a possibilidade do contratado optar por uma das modalidades de garantia previstas nos incisos daquele dispositivo, a imposição estabelecida na lei municipal de contratação de seguro-garantia de execução de contrato pelo tomador em favor do Poder Público, em todos os contratos de obras e de fornecimento de bens ou de serviços cujo valor seja igual ou superior a R$ 1.000.000,00 não configura norma geral, na medida em que objetiva apenas adequar as contratações às peculiaridades do Município e, assim, imprimir maior garantia de cumprimento das obrigações contratadas. 



    Em acréscimo, a exigência não desestimula a participação de empresas no processo licitatório ou restringe a concorrência a uma, porque a própria Lei 8.666/1993 prevê que, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigido o seguro-garantia; e a duas, porque todos aqueles interessados podem participar do certame, bastando que contrate a garantia exigida. 



    Nesse sentido:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LEI Nº 11.871/02, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI, NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA REGIONAL, PREFERÊNCIA ABSTRATA PELA AQUISIÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS. EXERCÍCIO REGULAR DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO-MEMBRO. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE LICITAÇÃO. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA IMPESSOALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 



    1. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema (CRFB, art. 22, XXVII).



    2. A matéria atinente às licitações e aos contratos administrativos não foi expressamente incluída no rol submetido à iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CRFB, art. 61, §1º, II), sendo, portanto, plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo.



    3. A Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul não engessou a Administração Pública regional, revelando-se compatível com o princípio da Separação dos Poderes (CRFB, art. 2º), uma vez que a regra de precedência abstrata em favor dos softwares livres pode ser afastada sempre que presentes razões tecnicamente justificadas.



    4. A Lei nº 11.871/2002 do Estado do Rio Grande do Sul não exclui do universo de possíveis contratantes pelo Poder Público nenhum sujeito, sendo certo que todo fabricante de programas de computador poderá participar do certame, independentemente do seu produto, bastando que esteja disposto a celebrar licenciamento amplo desejado pela Administração.



    5. Os postulados constitucionais da eficiência e da economicidade (CRFB, arts. 37, caput e 70, caput) justificam a iniciativa do legislador estadual em estabelecer a preferência em favor de softwares livres a serem adquiridos pela Administração Pública.



    6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente.” (ADI 3059, Rel. Min. AYRES BRITTO, Redator(a) p/ Acórdão Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 8/5/2015)



    “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 11.496/2000, do Estado do Rio Grande do Sul. Exigência de contratação de seguro de responsabilidade civil pelo particular para obter a cessão de uso de imóvel público estadual, destinado à realização de eventos artísticos, culturais ou esportivos. 3. Iniciativa não reservada ao Chefe do Poder Executivo, por não criar novas atribuições a órgão administrativo. Precedentes. 4. Norma suplementar de contratação administrativa, contida na competência legislativa estadual, que não viola norma geral expedida pela União. Precedentes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2297, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 18/12/2019)



    Na ADI 3.059, DJe de 8/5/2015, o Relator, Min. AYRES BRITTO, ao comentar o artigo 22, XXVII, da CF, consignou que:



    “Embora topograficamente inserida no art. 22 da Constituição Federal, a competência da União para legislar sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas Diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios se limita à edição de “normas gerais” (inciso XXVII do art. 22 da CF), assim como a competência legislativa de todas as matérias referidas no art. 24 da Constituição (§ 1º do art. 24 da CF). Ademais, inexistindo lei federal sobre normas gerais de licitação, ficam os Estados autorizados a exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades (§ 3º do art. 24 da CF). A não ser assim, o que se tem é recusa aos Estados-membros quanto a sua própria autonomia administrativa, quebrando o princípio federativo.”



    De outro lado, na ADI-MC 927, o Min. CARLOS VELLOSO assentou que competência da UNIÃO para dispor sobre a matéria de licitações e contratos administrativos não representa impedimento para atividade