Tribunal: STF
Processo: HC 236121
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 8.12.2023, por Augusto César Mendes Araújo e outro, advogados, em benefício de Lucas Henrique de Morais Souza, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 812.340/SP.



O caso



    2. Em 28.4.2022, o juízo da 2ª Vara da comarca de Tanabi/SP julgou procedente a denúncia, condenando o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, às penas de cinco anos de reclusão, em regime fechado, e quinhentos dias-multa (e-doc. 8).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 1500216-87.2022.8.26.0559, interposta pela defesa do paciente, a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 8.3.2023, negou provimento ao recurso (e-doc. 9). 



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 812.340/SP, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas, com concessão da ordem de ofício para fixar o regime semiaberto, em 3.4.2023 (e-doc. 11).



    Interposto Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 812.340/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça a ele negou provimento, em sessão virtual de 16.5.2023 a 22.5.2023, com a seguinte ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade das drogas apreendidas - 3 tijolos de maconha (1.183,45g), 3 porções de crack (114,94g), 34 microtubos do tipo eppendorf de cocaína (12,77g) e um saco plástico de cocaína (832,54g), bem como as circunstâncias do delito (apreensão de petrechos do tráfico), não deixam dúvidas quanto a habitualidade criminosa do agente. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



    3. Agravo regimental não provido” (e-doc. 12).



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes alegam caber o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afirmando que “a quantidade e natureza de drogas não se mostra como argumento válido para afastar a figura do tráfico privilegiado” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Argumentam que “a quantidade de entorpecentes, aliado ainda a petrechos (balança, ependorff’s, dentre outros) não comprovam qualquer dedicação à atividade criminosa, mas apenas demonstram a própria prática do crime de tráfico de drogas” (sic, fl. 5, e-doc. 1). 



    Asseveram a idade de apenas 20 anos do paciente, na data dos fatos, acrescentando ser “primário e possui bons antecedentes, não possuindo nenhum registro criminal, tendo apenas anotações antigas por ato infracional” e “possui ocupação lícita consistente em exercer a função de servente de pedreiro” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Assim, diante da nítida violação a jurisprudência consolidada desta Suprema Corte de Suprema, aguarda a concessão do habeas corpus de ofício para fazer incidir em face do paciente o redutor descrito no artigo 33, §4º da lei de drogas no grau máximo de 2/3 – e seus corolários lógicos, isto é, regime aberto e substituição da pena privativa por restritivas de direitos. Ou, que seja deferida a medida liminar para este mesmo fim. 



    Por fim, em caso de concessão da liminar, que seja esta confirmada no mérito da presente impetração em caráter definitivo” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O paciente foi condenado pela prática de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Consta da sentença quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33:



    “Considerando os critérios do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, verifico que o acusado não ostenta mau antecedente (cf. certidão de fls. 30/33), motivo pelo qual fixo a pena base no piso: cinco anos de reclusão. Não há agravantes aplicáveis e eventuais atenuantes não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Também não há causas de aumento ou de diminuição de pena que possam ser aplicadas, motivo pelo qual torno a reprimenda definitiva. Justifico: 



    A quantidade e a variedade das drogas apreendidas, bem como o fato de haver apreensão de petrechos do tráfico de entorpecentes, na hipótese, são suficientes para afastar o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, visto que se pode inferir que não se trata de delito de baixa repercussão social, mas de articulada atividade para armazenamento e venda de substâncias ilícitas. 



    Embora tecnicamente primário, os elementos dos autos demonstram que o réu dedicava-se à atividade criminosa, circunstância que impede a aplicação do § 4.º do artigo 33 (Lei de Drogas)” (fl. 8, e-doc. 8).



    7. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento a apelação, confirmou o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, nos termos do voto do Relator:



    “Ao contrário do alegado pela Defesa, não era mesmo o caso de aplicação do privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em que pese a primariedade e ausência de antecedentes do recorrente. De fato, não era mesmo o caso de se aplicar o redutor, na medida em que as circunstâncias do delito demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa, especialmente em razão da excessiva diversidade e quantidade de entorpecentes apreendidos - três “tijolos” de maconha, com peso líquido de 1.183,45 gramas, três porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 114,94 gramas, trinta e quatro microtubos do tipo eppendorf de cocaína, com peso líquido de 12,77 gramas, além de um saco plástico contendo 832,54 gramas de cocaína, tudo a evidenciar que se dedica a atividades criminosas, não sendo, pois, merecedor do benefício, pois não se enquadra na figura de pequeno traficante que a Lei buscou privilegiar” (fl. 6, e-doc. 9).



    8. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias concluíram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A pretendida aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exigiria reexame de fatos e provas, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    9. Anote-se que a quantidade de droga apreendida (“três tijolos de maconha, com peso líquido de 1.183,45 gramas, três porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 114,94 gramas, trinta e quatro microtubos do tipo eppendorf de cocaína, com peso líquido de 12,77 gramas e ainda um saco plástico contendo 832,54 gramas de cocaína” (fl. 1, doc. 12) e a confissão do paciente de que “a droga apreendida não era sua, mas de um traficante que não pode identificar” (fl. 4, e-doc. 8) são indicativos da traficância, mesmo que na modalidade “ter em depósito”.



    10. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora