Tribunal: STF
Processo: HC 230880
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator deu provimento parcial ao Agravo em Recurso Especial nº 2.236.587/MS.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação formalizada pela defesa. Recurso especial foi inadmitido na origem. 



    4. Chegou-se ao STJ com o citado agravo, o qual foi conhecido pelo Ministro Relator, que deu provimento ao recurso especial, para aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 1/6, redimensionando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, mantendo o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado. Alega que a decisão impugnada “se prestaria a qualquer outro processo de tráfico, ou seja, não houve singularidade do caso em tela.” Argumenta que o fato de o paciente ter sido condenado pelo cometimento de tráfico privilegiado não enseja o estabelecimento do regime fechado pela gravidade em abstrato do delito ou pela quantidade de drogas apreendidas. Refere ao verbete nº 718 da Súmula do STF. Alude ao decidido, pelo STJ, no Habeas Corpus nº 596.603/SP, dizendo inadequado o regime mais grave aos condenados por tráfico privilegiado. Menciona condições pessoais favoráveis. Defende o cabimento da impetração, ainda que substitutiva de recurso próprio, argumentando com a ausência de intimação da defesa da decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça, o que, consoante aduz, resultou no trânsito em julgado do pronunciamento e a inviabilidade de adoção de outra providência, a não ser o manejo do presente writ.   



    6. Requer, liminarmente e no mérito, o estabelecimento de regime menos grave. 



    É o relatório.



     Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021. 



    8. No ponto, não procede a alegação de cerceamento de defesa, ao argumento de ausência de intimação da decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do art. 370, § 1º do Código de Processo Penal, “[a] intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado”. No caso, o andamento processual, consultado no site daquele Tribunal, demonstra que a decisão, proferida em 11/04/2023, foi devidamente publicada no Diário de Justiça Eletrônico de 13/04/2023, sobrevindo o transito em julgado do pronunciamento em 03/05/2023, uma vez ausente manifestação de inconformismo. Cumpre ao advogado constituído acompanhar as publicações efetivadas, sendo desnecessária a intimação pessoal. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DEFESA REALIZADA POR ADVOGADO CONSTITUÍDO, NÃO POR DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL: SUFICIENTE A INTIMAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 188.651-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 08/09/2020, p. 11/09/2020).



    “Embargos de declaração em habeas corpus. 2. Decisão monocrática. Embargos recebidos como agravo regimental. 3. Intempestividade da apelação. 4. Desnecessidade de intimação pessoal de defensor constituído. 5. Inteligência do art. 370, § 1º, do Código de Processo Penal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 124.015-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/11/2014, p. 02/12/2014; grifos nossos).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    11. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, após redimensionar a sanção aplicada ao paciente, reconhecendo a incidência da causa de diminuição alusiva ao tráfico privilegiado, considerou adequada a manutenção do regime inicial fechado, frisando a existência de circunstância judicial desfavorável e a grande quantidade de droga envolvida na prática do delito (301 quilos de maconha). Eis o trecho pertinente da decisão: 



    “Tendo em vista que a pena definitiva havia sido fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, resulta na pena definitiva de 4 anos e 2 meses de reclusão, mais o pagamento de 417dias-multa. 



    Por fim, mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável e a grande quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP. 



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo para reconhecer o tráfico privilegiado e, consequentemente, fixar a pena do recorrente em 4 anos e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 417 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.” (e-doc. 2, p. 5-6; grifos nossos).



     



    12. Ante o quadro delineado, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (4 anos e 2 meses de reclusão), não há constrangimento ilegal na fixação do regime fechado. Nessa linha é a jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte. A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta. Precedentes. 2. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. 3. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acolhimento da tese defensiva – atendimento dos requisitos legais para a incidência da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas – demandaria reexame do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. No contexto em que mencionada a quantidade de droga na primeira e terceira etapas da dosimetria da pena, não ocorre bis in idem quando, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, leva-se em conta todo o contexto delitivo, não se limitando o Juízo a fundamentar a negativa do benefício na gradação do entorpecente. 5. O regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 223.049-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 22/05/2023, p. 07/06/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 2. Agravo interno desprovido.”



    HC nº 209.670-AgR/MT, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021; p. 30/03/2021; grifos nossos).



    13. Acrescente-se que este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021). 



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator