Tribunal: STF
Processo: HC 233218
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-13
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 777.453/SC (e-doc. 12, p. 147-155).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, § 4º c/c o art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado, com causa de aumento pelo envolvimento de menor) (e-doc. 4, p. 403-418).



    3. Irresignada, a defesa e o Ministério Público interpuseram recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, dando a Corte provimento ao apelo do Parquet, afastando a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. A reprimenda foi redimensionada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 583 dias-multa (e-doc. 3). 



    4. Contra o acórdão, a defesa impetrou habeas corpus no STJ.



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Aponta a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, qual seja, a existência de ação penal em curso. Alega que o paciente é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa, nem se dedica a atividades delitivas. 



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da minorante. 



    É o relatório.



     Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Observem, outrossim, haver ocorrido o trânsito em julgado da condenação criminal em 22/08/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 27/09/2023. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. Precedentes: RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, entendo ser o caso dos autos.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    11. O Juízo sentenciante entendeu cabível a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Confira-se:



    “No caso em tela, os acusados são primários e não possuem maus antecedentes. Além disso, não há elementos nos autos a apontar que se dediquem a atividades criminosas ou componham qualquer organização. 



    Em que pese o argumento ministerial de que o réu Felipe Soares Miranda se dedique a atividade criminosa, porquanto fora preso em outro processo por crime similar, trata-se de fato posterior, cuja ação penal ainda se encontra em andamento, não se apresentando suficiente para confirmar a dedicação a atividades criminosas. 



    Logo, como não há qualquer circunstância apta a afastar a aplicação da minorante no patamar máximo. Dito isso, tenho que a benesse do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 deve ser reconhecida e aplicada na proporção de 2/3 (dois terços) da pena.” (e-doc. 4, p. 414; grifos nossos).



    12. O Tribunal de Justiça, no acórdão proferido no julgamento da apelação criminal, entendeu incabível a minorante, levando em conta condenação em outra ação penal, não definitiva, pelo crime de tráfico de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo:



    “In casu, o réu é tecnicamente primário, contudo, foi condenado recentemente em outro processo pela prática de trafico ilícito de entorpecentes e porte de arma de fogo, conforme se verifica das certidões de antecedentes criminais (fls. 189-191), o que indica que se dedica à atividade criminosa, fato que impede a aplicação do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. 



    Assim, é evidente que o acusado se dedica a atividades criminosas, principalmente à venda de entorpecentes, escolhendo-o como meio de vida, tanto que já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas.” (e-doc. 3, p. 23-24; grifos acrescidos).



    13. O Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, manteve o entendimento adotado pela instância antecedente:



    “In casu, a condenação do paciente transitou em julgado em 21/09/2019, tendo sido a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 fundada na existência de uma ação penal em curso contra o paciente pela prática de trafico ilícito de entorpecentes e porte de arma de fogo, sem condenação definitiva. 



    À época da prolação da sentença condenatória (2017), bem como de sua ratificação pelo acórdão ora combatido (2018), a jurisprudência dessa Corte era no sentido de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (EREsp 1.431.091/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 1º/2/2017).” (e-doc. 12, p. 151; grifos acrescidos).



    14. Entendo ser inidônea a fundamentação veiculada. Quanto à existência de ações penais em curso, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não constitui, isoladamente, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, não se prestando à comprovação do envolvimento com o crime organizado ou da dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”



    (HC nº 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022; grifos nossos).



    15. Examinados os contornos da hipótese dos autos, e em respeito ao princípio da colegialidade, considero indevida a negativa do benefício com base no fundamento apontado (ação penal em curso), ausente a contextualização ou demonstração de como esse vetor apontaria, na situação concreta, para o envolvimento habitual com atividades delituosas. Há mais: o processo em curso, do qual resultou a segunda condenação por tráfico, decorreu de fatos cometidos após os relativos aos dos presentes autos.



    16. Contudo, por ora, deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável, em hipóteses diversas, considerar-se que a existência de processos em curso, ou seja, ausente condenação criminal definitiva anterior, é elemento válido para que o Magistrado conclua fundamentadamente sobre o grau de envolvimento do indivíduo em contexto criminoso, sobretudo quando agregados outros dados indicativos da mesma conclusão, reconhecendo-se a dedicação a atividades delituosas com base no exame dos elementos fático- probatórios que constam dos autos. Tal entendimento, aliás, tem acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, a demonstrar a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito da Corte.



    17. Nesse sentido, cito alguns precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; HC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021).



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Capital/SC, no Processo nº 0026993-12.2016.8.24.0023, no ponto em que reconhecido o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006.



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator