Tribunal: STF
Processo: ARE 1433939
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PRODUÇÃO E TRANSMISSÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTOJUVENIL. ARTIGOS 240 E 241-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTES DESTA CORTE PROFERIDOS NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO EM PARTE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - PRODUÇÃO E TRANSMISSÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTOJUVENIL (ECA, ARTS. 240 E 241-A) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DO ACUSADO. 



    ALEGADA NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS - TESES AFASTADAS - ADOLESCENTE FOTOGRAFADA EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO E PORNOGRÁFICA - ÁLBUM FOTOGRÁFICO APREENDIDO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO - IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA QUANTO À REALIZAÇÃO DOS REGISTROS. 



    I - As capturas, pelo acusado, de fotografias de adolescente em cenas de sexo explícito e pornográficas, com quem manteve relacionamento sem compromisso, é suficiente à condenação pelo crime do art. 240 do ECA. 



    II - O consentimento da vítima é irrelevante para a configuração do crime previsto no art. 240 do ECA, vez que se trata de indivíduo em formação, vulnerável por conta do desenvolvimento incompleto, cuja anuência para registro e exposição da sua intimidade não apresenta validade jurídica. Ainda que a criança ou adolescente manifeste desejo de contracenar em cenas de sexo explícito ou pornográfica, veda-se ao indivíduo adulto a compactuação com essa prática; a lei lhe impõe, independentemente dos desejos do menor, garantir que os verdadeiros interesses deste sejam resguardados, haja vista que, nessa relação entre adulto e pessoa em desenvolvimento, marcada por flagrante desigualdade, o adulto assume o papel de responsável pela sua absoluta proteção (CF, art. 227, caput). 



    TRANSMISSÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTOJUVENIL POR MEIO DA INTERNET - FOTOGRAFIAS EXIBIDAS ATRAVÉS DE WEBCAM DURANTE CONVERSA VIRTUAL - COMPARTILHAMENTO GRAVADO PELA DESTINATÁRIA DAS IMAGENS - ELEMENTOS REUNIDOS NA FASE INVESTIGATIVA CORROBORADOS PELA PROVA ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO - CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    A dúvida que propende à absolvição é aquela inexpugnável; conquistada a certeza da responsabilidade penal diante de farto conjunto probatório - consubstanciado por relato rico em detalhes da vítima, confirmatório da transmissão pela internet de fotografias suas em cenas de sexo explícito e pornográficas -, impositiva é a condenação. 



    SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE - PENA CORPORAL FIXADA ALÉM DE 4 ANOS - VEDAÇÃO LEGAL QUE IMPOSSIBILITA SUBSTITUIÇÃO. 



    Impossível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando a reprimenda for superior a 4 anos, a teor do contido no art. 44, I, do Código Penal. 



    RECURSO DESPROVIDO.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, LIV, LV e LVII, 60, §4º, IV, e 93, IX, da Constituição Federal. 



    A defesa do recorrente alega, inicialmente, que “o v. acórdão vergastado, ao determinar a execução provisória da pena do ora Recorrente, em outras palavras, abrandou esse princípio maior da Carta Magna, a presunção de inocência, que configura verdadeira cláusula pétrea”.



    Aduz, ainda, que “a conduta de Recorrente, qual seja, ter fotografado a adolescente nua com seu consentimento, é atípica, não caracterizando pornografia ou cenas de sexo explícito para fins primordialmente sexuais, portanto, não se enquadrando nos dispositivos legais”.



    Ademais, sustenta que “tanto a r. sentença hostilizada quanto o v. acórdão basearam-se exclusivamente em provas apresentadas no inquérito policial, sem o crivo do contraditório”. Ressalta que “não há fundamentos capazes de embasar um decreto condenatório, haja vista existirem quando muito meros indícios que não se aperfeiçoam como prova plena, capazes de conduzir a uma condenação”. 



    O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário no que tange aos Temas 339, 660 e 925 da Repercussão Geral, e negou-lhe seguimento quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice na Súmula 284 do STF e que a matéria apresenta índole infraconstitucional. 



    Sobreveio o presente recurso de agravo. 



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar. 



    Com efeito, destaco, ab initio, que o recurso de agravo em recurso extraordinário é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental.



    1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral.



    2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação.



    3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida.



    4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem”. (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 19/2/2010)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009.



    É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral.



    A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno).



    Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro.



    Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 28/4/2014)



    Ressalto que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    Assim, não conheço do agravo nesses específicos pontos - Temas 339, 660 e 925 da repercussão geral.



    Ainda que superado esse óbice, melhor sorte não assistiria ao agravante quanto ao mérito da condenação. Com efeito, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, revelada pelas alegações de eventual ofensa ao princípio da presunção da inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal). Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, face ao óbice imposto pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Crimes contra a dignidade sexual. Artigos 240, §2º, I e II , e 241, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660, da sistemática de repercussão geral. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.231.134-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 03/04/2020)



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTUPRO. EXAME DE CORPO DE DELITO. NECESSIDADE. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ausência de questão constitucional, rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes - Tema 660). 2. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 3. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.4. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 1.194.010-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/5/2019)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. 



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas acerca da Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Ex positis, CONHEÇO em parte do agravo e, nessa parte,  DESPROVEJO-O, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente