Tribunal: STF
Processo: Rcl 56267
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-05
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENUNCIADO Nº 10 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. RE Nº 760.931-RG/DF (TEMA RG Nº 246). ADC Nº 16/DF. JULGAMENTO NA ORIGEM. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. PREJUDICIALIDADE.
 
 1.	Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, formalizada pelo Município de São Bernardo do Campo/SP, contra acórdão proferido pela 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no processo nº 1002041-85.2015.5.02.0463, pelo qual teria sido inobservado o que decidido no Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF (Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral), na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF.
   
 2.	O reclamante narra que, na origem, trata-se de ação trabalhista ajuizada pela ora beneficiária, Miriam Aparecida Vieira dos Santos, contra empresa prestadora de serviços e o ente público, reivindicando verbas laborais que entende de direito.

 
 3.	Sustenta que o Regional, ao confirmar a aplicação da responsabilidade subsidiária prevista no inciso IV da Súmula nº 331 do TST, sem a declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, afrontou o enunciado nº 10 da Súmula Vinculante deste Supremo, desprezando a cláusula de reserva de Plenário, estampada no art. 97 da Constituição da República, bem como as decisões proferidas no bojo da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG/DF (Tema RG nº 246).
 
 4.	Requer a concessão de liminar para suspender a condenação subsidiária trazida no acórdão reclamado. No mérito, busca a procedência do pedido com o fim de cassar o ato impugnado.
 
É o relatório.
 
Decido.
 
 5.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).
 
 6.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.
 
 7.	No caso, o reclamante alega que o Órgão reclamado teria violado o enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF, cujo teor se transcreve abaixo:
 	
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
 
 8.	Contudo, o exame detido da fundamentação adotada na decisão impugnada, constata-se que o Órgão reclamado não promoveu o afastamento da incidência de qualquer preceito legal permissivo de contratação de mão de obra terceirizada, mas tão somente deu ao caso concreto, com base em elementos dele extraídos, a solução jurídica que lhe pareceu mais apropriada. Assim, não caracterizada violação aos termos do enunciado acima transcrito, que proíbe a declaração velada de inconstitucionalidade sem a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB).
 
 9.	O reclamante aponta, ainda, como questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional, suposta violação ao que decidido por esta Corte Suprema, no que diz respeito à responsabilidade subsidiária de ente público nas condenações por culpa in vigilando.
 
 10.	O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-RG/DF, Tema nº 246 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:
 
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”
 (RE nº 760.931/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, j. 26/04/2017, p. 12/09/2017).
 

 11.	No mesmo sentido, esta Suprema Corte entendeu não ser possível a transferência automática de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato, ao reconhecer a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, conforme ementa da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, in verbis:
 
“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.”
 (ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. 24/11/2010, p. 09/09/2011; grifos nossos). 

 
 12.	Inconteste, pois, a tese da impossibilidade de transferência automática do inadimplemento dos encargos trabalhistas ao Poder Público, referentes a empregados terceirizados.
 
 13.	O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Sapucaia do Sul/RS julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados pela ora beneficiária, para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município, conforme os seguintes trechos da sentença de piso:
 
“(...). Portanto, a despeito da denominação do contrato mantido entre as rés, é certo que houve prestação de serviços do reclamante em favor da 3ª reclamada, através da 1ª. 
Ressalte-se que as reclamantes não postularam vínculo de emprego com a 3ª reclamada. Portanto, despicienda qualquer discussão quanto ao fato das reclamantes receberem ou não ordens de prepostos da 3ª ou que se ativassem ou não em atividade fim da tomadora dos serviços.
(...).
Desta forma, afinando com o entendimento atual e prevalecente, haverá responsabilidade de ente público, nas hipóteses de terceirização, sempre que a empresa contratada não honrar seus compromissos com seus empregados, que prestam serviços ao poder público e houver conduta culposa do ente público no dever de fiscalizar e de escolher adequadamente a empresa terceirizada.
(...).
No caso dos autos, denota-se que não restou comprovado qualquer fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da reclamada.
Portanto, verifica-se a pertinência subjetiva da ação quanto àquela reclamada, devendo a mesma ser mantida na lide e responder subsidiariamente em caso de eventual condenação, inclusive quanto a eventuais multas decorrentes de ausência de quitação de verbas trabalhistas, ainda que imposta à 1ª e 2ª e contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, nos termos da Súmula n. 331, IV, V e VI, do Colendo TST e por culpa "in eligendo" e "in vigilando" nos termos do art.186 e 927 do Código Civil.
Não se trata, pois, da hipótese do art. 37, II, da CF/88 ou da Orientação Jurisprudencial n.85 TST/SDI ou da Súmula n.363/TST, eis que não se discute vínculo de emprego com a Municipalidade. 
Eventual cláusula contratual delimitando responsabilidades entre as reclamadas também não gera efeitos na esfera trabalhista, nos termos do art. 9º da CLT. 
b) Revendo posição anterior, tem-se que a subsidiariedade diz respeito à empresa e, portanto, em sendo inexistentes bens da 1ª e 2ª reclamadas em eventual execução de julgado, deverá ser acionada a 3ª reclamada e, somente na hipótese de ausência de bens da 3ª, é que haverá a despersonalização das pessoas jurídicas da 1ª e 2ª reclamadas, respectivamente, nos termos do art. 147 da Consolidação das Normas da Corregedoria Regional. (...)”. (e-doc. 6, p. 11-14).

 
 14.	Em sede de recurso ordinário, a 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve a condenação do Município, por responsabilidade subsidiária, nos termos do enunciado nº 331, V, da Súmula do TST, em acórdão do qual extraio os seguintes trechos:  

 
“(...). Responsabilidade subsidiária do ente público - do ônus de prova violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF - dos Precedentes da Suprema Corte - da Súmula nº 331 do TST - Princípios da razoabilidade e da legalidade 
Insurge-se o recorrente contra a sua condenação subsidiária nos moldes fundamentados na r. sentença, argumentando que era das reclamantes o ônus de prova quanto a ausência de fiscalização do ente público, ressaltando que deste encargo processual as recorridas não se desoneraram. E tecendo demais considerações de direito, pugna o terceiro reclamado pela reforma do julgado. 
Examino.
Após a decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC 16, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 
Consta da ementa do acórdão do referido julgamento:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Afinado ao entendimento do E. STF, o Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V, na Súmula 331, com a seguinte redação:
"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiaria mente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Pois bem. 
O terceiro reclamado apresentou o Contrato firmado com as rés, ERJ ADMINISTRACAO E RESTAURANTES DE EMPRESAS LTDA e GERALDO J. COAN & CIA. LTDA, para prestação de serviços de preparo e de distribuição de refeições e lanches a escolares envolvendo os serviços correlatos, firmado sob nº contrato 80.046/12 ( 126/186 - id 2f51cf0), pregão 10.021/12, de acordo com a Lei nº 8.666/91. 
Nesse contexto, não há falar-se em culpa in eligendo, eis que o processo licitatório impõe ao ente público a contratação da empresa vencedora.
Cumpre perquirir acerca da culpa in vigilando do recorrente. 
E neste compasso observo que não há qualquer prova nos autos no sentido de que o ente público fiscalizava o cumprimento das obrigações atinentes às empresas contratadas através de licitação. Note-se que a defesa da primeira ré limitou-se a comprovar a existência de contrato de prestação de serviços entre as empresas rés, não juntando aos autos mais nenhum outro documento. 
Ad argumentandum, esclareço que o ônus da demonstração de que exerceu a efetiva fiscalização é do recorrente, ente público, pois era ele quem possuía a documentação pertinente, se a exigiu do prestador.
Por conseguinte, restou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público, nos termos da Súmula 331, V do C.TST, pois a administração pública não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais, fundiárias e previdenciárias das empresas prestadoras. 
Nestes termos, nego provimento. (...)”. (e-doc. nº 8, p. 6-8).
 
 15.	Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho, constata-se que, em 11/10/2022, os Ministros da Quarta Turma daquele Superior, ao julgar o agravo de instrumento em recurso de revista, deram provimento ao recurso interposto pelo Município, para afastar a sua responsabilidade subsidiária, conforme se extrai da ementa do julgado e do respectivo acórdão:
 

“I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL – PROVIMENTO. 
Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 (leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública. 
Agravo de instrumento provido. 
II) RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) – ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA – VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 – PROVIMENTO.
1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que “a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese” (Red. Min. Luiz Fux, DJe 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 
2. Em que pesem tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 
3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando, verbis: “Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir” (Rcl 51.899-RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22). 
4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 
5. No caso dos autos, na decisão regional recorrida extraiu-se a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas Prestadoras de serviços. 
6. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município Reclamado por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 
7. Assim, merece provimento o recurso de revista do Município, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência de prestador de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. 
Recurso de revista provido”.
 
“ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Exmo. Ministro Alexandre Luiz Ramos: I – conhecer e prover o agravo de instrumento do Município de São Bernardo do Campo, com base em violação de lei e por transcendência política, convertendo-o em recurso de revista, e determinar a reautuação do feito e a publicação da certidão de julgamento para ciência das Partes e interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da referida publicação, nos termos do art. 256 do Regimento Interno desta Corte; II – conhecer do recurso de revista, por transcendência política e violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93; III – dar provimento ao recurso de revista do Município, para afastar a sua responsabilidade subsidiária.”
 
 16.	Ante o exposto, julgo prejudicada a presente reclamação, por perda superveniente de objeto, nos termos do art. 21, inc. IX, do RISTF.
 
Publique-se.

Brasília, 5 de abril de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator