Tribunal: STF
Processo: Rcl 55838
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-19
Data de publicação: 2023-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO AO DECIDIDO EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

 1.	Trata-se de reclamação formalizada por Clovis Oliveira dos Santos e Marcello Quaresma de Moura Rettori, em face de acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e de decisão de seu Presidente, no processo nº 0038445-18.2019.8.19.0002, por meio dos quais teria sido descumprida decisão deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 593.068-RG/SC, Tema nº 163 do ementário da Repercussão Geral.

 2.	Os reclamantes narram que são servidores estatutários da Fundação Municipal de Saúde de Niterói/RJ e ingressaram com ação judicial contra ela e a Niterói Prev, em razão da omissão da Administração Pública em notificá-los para exercerem o direito de opção de incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, nos termos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 10.877, de 2004. Alegam que a ausência das respectivas contribuições impossibilita a incorporação dessas parcelas aos seus proventos.

 3.	Informam a improcedência do pedido, em primeira instância, com fundamento no RE nº 593.068-RG/SC, Tema RG nº 163. Afirmam que, apesar de terem demonstrado a distinção entre o paradigma e o caso dos autos, uma vez que a lei municipal dá direito à incorporação da parcela em decorrência de local de trabalho, por considerá-la de natureza não transitória, ao recurso inominado foi negado provimento.

 4.	Mencionam a negativa de seguimento ao recurso extraordinário e ao agravo regimental, mantendo-se a indevida aplicação do Tema RG nº 163.

 5.	Requerem a procedência do pedido para que sejam cassadas as decisões reclamadas.

É o relatório.

Decido.

 6.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

 7.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

 8.	No caso em tela, alega-se inobservância, pelo Tribunal reclamado, da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 593.068-RG/SC, Tema nº 163 do ementário da Repercussão Geral, com o seguinte teor:

“Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.
1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.
2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham ‘repercussão em benefícios’. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.
3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.
4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.
5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.’
6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.”
(RE nº 593.068-RG/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 11/10/2018, p. 22/03/2019).

 9.	Um dos atos reclamados consubstancia-se na decisão da 3ª Vice-Presidência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negou seguimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos:

“Inicialmente, verifica-se que a hipótese dos autos comporta aplicação do Tema nº 163 do Supremo Tribunal Federal, objeto do RE nº 593.068/SC, cuja decisão de mérito transitou em julgado em 16/04/2019, fixando-se a seguinte tese:
(...)
Com relação à tese de violação ao art. 93, IX, da CRFB/88, há coincidência com a orientação firmada pelo STF, por oportunidade do julgamento do mérito do AI 791.292/PE, representativo do Tema nº 339 do seu repertório, visto que da leitura do v. Acórdão observa-se que as questões apontadas pelas partes foram devidamente apreciadas e que o órgão colegiado fundamentou todas as questões decididas. Portanto, não há que se falar em insuficiência de fundamentação.
(...)
Não bastasse isso, tampouco caberia na espécie invocação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º XXXV, da CF), eis que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar os ARE nº 950.787RG/SP e RE nº 956.302RG/GO, afastou a presença de repercussão geral nesse tema (Temas nº 890 e 895), por importar em ofensa reflexa à Constituição Federal eis que o julgamento da lide demandaria reexame de fatos, de regras contratuais e da legislação infraconstitucional.
Outrossim, os demais dispositivos constitucionais invocados remetem, no que tange ao seu exercício, à disciplina da lei e, portanto, ao princípio da legalidade. Assim, eventual ofensa à Constituição Federal, no caso dos autos, se existisse, seria meramente reflexa eis que a questão envolve eminentemente a interpretação de regra legal. E, neste sentido, quando muito se estaria aqui discutindo uma quebra do princípio da legalidade.
(...)
Logo, se não há repercussão geral nas causas em que se sustente situações de mera agressão indireta à Constituição Federal, então, na forma do artigo 1.030, I, ‘a’, do CPC/2015, não havia razão para dar seguimento ao recurso extraordinário interposto.
Portanto, enquadrando-se o caso em exame aos temas supracitados, cuja repercussão geral não foi reconhecida, a hipótese é de negativa de seguimento ao recurso extraordinário, na forma do artigo 1030, I, ‘a’ do Código de Processo Civil, verbis:
(...)
Pelo exposto, em estrita observância ao disposto no artigo 1.030, I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário interposto.” (e-doc. 20).

 10.	Também apontam como ato reclamado o acórdão do Órgão Especial, por meio do qual negado provimento ao agravo interno em recurso extraordinário, cuja ementa possui o seguinte teor:

“AGRAVO INTERNO INTERPOSTO EM FACE DA DECISÃO DA TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA QUE APLICOU A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL E, COM BASE NOS TEMAS Nº 163, 339, 890 E 895, DO STF, NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO. Correta aplicação das teses fixadas pelo STF no Tema nº 163: ‘Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.’. Adequado reconhecimento da vinculação da controvérsia ao Tema nº 339: ‘Obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais’. O Egrégio Supremo Tribunal Federal afastou a existência de repercussão geral quanto à alegação de violação ao Princípio da Legalidade por importar em ofensa reflexa à Constituição Federal eis que o julgamento da lide demandaria reexame de fatos, de regras contratuais e da legislação infraconstitucional, motivo pelo qual os Temas nº 890 e 895 serviram de fundamento para negativa de seguimento. Manutenção da decisão agravada. Desprovimento do recurso.”  (e-doc. 22).

 11.	No caso sob análise, observo que a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido, com base no art. 22, § 2º, da Lei nº 2.288, de 2005, do Município de Niterói/RJ, considerada a natureza transitória do adicional de insalubridade, da gratificação de difícil acesso e do cargo em comissão e da função de confiança, os quais não integram os proventos de aposentadoria e, por isso, não se sujeitam à contribuição previdenciária (e-doc. 12).

 12.	No mesmo sentido, o Relator do recurso inominado consignou, em seu voto, que essas parcelas pleiteadas pelos reclamantes têm natureza transitória e não integram os cálculos do benefício previdenciário. Confira-se:

“Logo, as verbas referentes ao adicional de insalubridade, ao desempenho de cargo em comissão e à gratificação de difícil acesso possuem natureza ‘propter ad laborem’ e, assim, são impassíveis de integrar a base de cálculo de eventual benefício previdenciário.” (e-doc. 17, p. 5-6).

 13.	Posteriormente, no julgamento do agravo interno em recurso extraordinário, o Relator assentou, em relação ao Tema RG nº 163, que os ora reclamantes não demonstraram a necessidade de sua superação ou a distinção estabelecida entre a tese nele fixada e a controvérsia dos autos.
 
 14.	Assim, não se constata incorreção nas decisões reclamadas, ao assentarem entendimento no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Desse modo, incabível a reclamação, com vistas a apontar erro na aplicação de tema da repercussão geral. Nesse sentido, confiram-se:

“AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NOS JULGAMENTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 593.068 E 642.682 - TEMAS 163 E 448 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA DA DECISÃO RECLAMADA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO DESPROVIDO.”
(Rcl nº 41.511-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, p. 10/02/2022; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DESCONTOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(Rcl nº 40.271-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 22/06/2020; grifos nossos).

“CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AOS TEMAS 163 E 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 163, pois assentou que a contribuição previdenciária incide sobre o adicional, por se tratar de verba incorporável aos proventos de aposentadoria dos servidores.
2. É insubsistente a alegação de violação ao entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no Tema 448 (RE 642682, Rel. Min. CEZAR PELUZO), uma vez o objeto de debate no referido paradigma ficou restrito à constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, instituída pela Lei Complementar Estadual 432/1985 do Estado de São Paulo, o que, obviamente, não se aplica ao caso, tendo em vista que o ora reclamante pertence ao quadro de agentes de segurança penitenciária. Em caso idêntico, essa mesma orientação foi fixada no âmbito da Segunda Turma (Rcl 40.271 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 22/6/2020). Cito, também, as seguintes decisões monocráticas: Rcl 39.921, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2020; Rcl 40.267, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 6/5/2020; Rcl 40.723, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 28/5/2020; Rcl 40.726, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 29/5/2020; Rcl 40.908, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, DJe de 10/6/2020; Rcl 41.526, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, DJe de 23/6/2020; Rcl 40.730, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 15/7/2020; Rcl 41.040, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 16/7/2020.
3. Nessas circunstâncias, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).
4. Recurso de agravo a que se nega provimento.”
(Rcl nº 40.725-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 27/08/2020; grifos nossos).

 15.	Cabe esclarecer, ainda, que o direito de opção de inclusão de parcelas remuneratórias na base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do § 2º do art. 4º da Lei nº 10.887, de 18/06/2004, tem como destinatários os servidores públicos ocupantes de cargo efetivo da União, de suas autarquias e fundações.

 16.	Revela-se evidente, no caso, a ausência de hipótese de cabimento da reclamação constitucional, tendo sido utilizada tal medida como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte. Nessa linha, trago os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A reclamação não é cabível quando implicar no reexame de causa que já foi apreciada por esta Corte em recurso extraordinário com agravo.
II – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.
III – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(Rcl nº 49.180-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 04/11/2021).

“Agravo regimental na reclamação. 2. Civil e Processual Civil. 3. Inépcia da inicial. Ausência de indicação de paradigma com efeito vinculante. Não cabimento da reclamação. Precedentes. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”
(Rcl nº 46.946-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021).

 17.	Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator