Tribunal: STF
Processo: RE 1405408
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente recurso extraordinário foi interposto pelo Município de Barra Bonita, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (com meus grifos):



    Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de empregos de provimento em comissão da Prefeitura do Município de Estância Turística de Barra Bonita. LC Municipal nº 151/2018. Alegada violação aos artigos 111, 115, II e V, e 144, todos da CE, por se tratar de atribuições técnicas, burocráticas e operacionais, que não exigem especial relação de confiança dos empregados públicos com a autoridade nomeante, de modo a não configurar posições de chefia, assessoramento e direção.



    Causa de pedir aberta no controle concentrado de constitucionalidade. Reconhecimento de vícios mais abrangentes do que aqueles apontados na peça exordial.



    Empregos comissionados sujeito ao regime da CLT. Disciplina trabalhista incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos. Impossibilidade de alargamento de ressalva constitucional à regra de aprovação prévia em concurso público.



    Ainda que tivessem a natureza jurídica de cargos públicos, observa-se, os únicos postos de trabalho que demandariam vínculo de confiança com a autoridade nomeante, imprescindível à condução das diretrizes e plano de governo, seriam o de “Assessor do Gabinete” do Prefeito Municipal, o “Diretor do Departamento de Comunicação” e o “Diretor do Departamento de Articulação Política”. Os demais postos afrontam o artigo 115, I, II, e V, CE, também por não desempenharem, efetivamente, atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos moldes constitucionais.



    Pedido julgado procedente. Por arrastamento, declarada a inconstitucionalidade de todos os dispositivos, expressões normativas e empregos que sirvam de amparo para a existência dos “empregos em comissão” invalidados por esta decisão.



    Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé pelos agentes públicos impactados. Modulação dos efeitos da decisão para 120 dias a partir do julgamento. Necessidade de reestruturação da administração municipal. Art. 27 da Lei nº 9.868/1999. Jurisprudência do OE.



    Em suas razões recursais, o recorrente, em síntese, alega que “o E. Tribunal interpreta equivocadamente a exceção constitucional dos incisos II e V do art. 37 da Carta Constitucional, pois, embora os dispositivos empreguem, a palavra ‘cargo’, não faz sentido supor que se destinem exclusivamente a cargos estatutários.”



    Afirma que “o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a perfeita compatibilidade entre emprego público em comissão com as normas constitucionais, posto que o regime celetista não impede a prerrogativa constitucional de livre nomeação e exoneração dos agentes públicos que exerçam atribuições de direção, chefia e assessoramento.”



    Aduz, ainda, que “a lei complementar municipal impugnada pelas expressões mencionadas na presente ação, nada mais expressa do que a capacidade básica que o Município possui de se autoadministrar para manter e prestar os serviços de interesse local.”



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário, assentando a seguinte conclusão:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGOS EM COMISSÃO. ART. 37, INCISO II, DA CF. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME CELETISTA. VIOLAÇÃO AO TEXTO CONSTITUCIONAL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. ACERTO DA DECISÃO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    É o relatório. Decido.



    2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo para reconhecer a inconstitucionalidade de algumas expressões contidas na Lei Complementar nº 151, de 11 de junho de 2018, que dispõe sobre empregos e cargos de provimento em comissão da Prefeitura da Estância Turística de Barra Bonita.



    Transcrevo, por oportuno, trechos do correspondente voto condutor (com meus grifos):



     “No entanto, é igualmente certo que o regime da Consolidação das Leis do Trabalho não se afigura consentâneo com a forma de provimento em comissão, adotada até mesmo expressamente pelo § 1° do artigo 3° da Lei Complementar Municipal n° 151/2018, de Barra Bonita. 



    Esse modo de provimento foi estipulado exclusivamente para cargos públicos nos textos constitucionais, e não para empregos, na forma de ressalva expressa à regra do concurso público constante da parte final do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal — reproduzido no inciso II do artigo 115 da Constituição Estadual. Além de serem de livre nomeação e exoneração, os cargos comissionados têm por base a relação de confiança existente entre o seu titular e a autoridade nomeante, bem como exigem disponibilidade de horário e dedicação exclusiva. 



    […]



    A repressão à dispensa imotivada, com a imposição de ônus financeiro ao empregador (aviso prévio, multa rescisória, indenização, entre outros), é intrínseca ao regime da Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno, a cessação do provimento de posto comissionado é medida discricionária orientada pelos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, de modo que o regime celetista é claramente incompatível com o provimento em comissão, disposto constitucionalmente, repete se, apenas para cargos públicos. 



    Conclui-se, assim, que não se pode admitir extensão da ressalva constitucional à exigência de concurso público para postos de assessoramento, diretoria e chefia não contemplados nessa exceção, sem que o próprio ordenamento constitucional estabeleça alguma ressalva. 



    […] 



    A propósito, a previsão, por si, de atividades como assistência direta ao Chefe do Executivo, ou, ainda, participação de reuniões com o Prefeito - eventos bastante corriqueiros na administração -, avaliação do cumprimento de metas e objetivos institucionais, a apresentação de propostas de decisão, programação de atividades e a formulação de diretrizes na respectiva área não significam atribuições que se amoldam, necessariamente, às posições excepcionais de direção, assessoria e chefia estabelecidas no inciso V do artigo 115 da Constituição Paulista. Tais funções são operacionais e prescindem do vínculo político de confiança entre o ocupante do posto e a autoridade nomeante. 



    Registro, desde logo, que, no tocante à criação de cargos de provimento em comissão, o Plenário desta Suprema Corte, no âmbito da repercussão geral, ao julgar o RE 1.041.210 RG, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.010, reafirmou sua jurisprudência e consignou entendimento sintetizado no seguinte acórdão:



    Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 



    1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.



    2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.



    3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.



    4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. 



    Destaco, ainda, que o Supremo Tribunal Federal assentou a incompatibilidade do provimento de cargos em comissão com o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Nesse sentido, cito os seguintes acórdãos:



    AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA PAGA PELOS COFRES PÚBLICOS POR OCASIÃO DA EXONERAÇÃO OU DISPENSA DE QUEM, SEM OUTRO VÍNCULO COM O SERVIÇO PÚBLICO, SEJA OCUPANTE DE FUNÇÃO OU CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE EXONERAÇÃO, ART. 287 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 



    1. A nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal. 



    2. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade e a consequente ineficácia do art. 287 da Constituição do Estado de São Paulo, desde a sua promulgação.



    (ADI 326, ministro Paulo Brossard – com meus grifos)



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (CF, ART. 125, § 2º) – APELO EXTREMO INTERPOSTO EM NOME DO ESTADO SUBSCRITO APENAS POR SEU PROCURADOR-GERAL – INCOGNOSCIBILIDADE – AUSÊNCIA DE QUALIDADE PARA AGIR EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, INCLUSIVE PARA DEDUZIR OS PERTINENTES RECURSOS DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – ILEGITIMIDADE RECURSAL DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO QUE NÃO RECORRE EM NOME PRÓPRIO – APELO EXTREMO DEDUZIDO PELA MESA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA – APLICAÇÃO DO REGIME CELETISTA AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE , NA ORIGEM, DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – AGRAVOS INTERNOS IMPROVIDOS . 



    (RE 1.069.310 AgR, ministro Celso de Mello, DJe de 28 de março de 2019 – com meus grifos)



    AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE EMPREGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. PERDA DO OBJETO. SUPERVENIÊNCIA DE LEI DESCREVENDO AS FUNÇÕES. REGIME CELETISTA. EXONERAÇÃO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. DESCABIMENTO. 



    1. A edição da Lei Complementar 1.343, de 26 de agosto de 2019, do Estado de São Paulo, que, por intermédio de seu art. 4º e Anexo I, descreveu as atribuições básicas dos empregos públicos de provimento em comissão do Centro de Educação Tecnológica Paula Souza implica a perda de objeto da ação no ponto em que se questionava justamente a ausência de descrição. 



    2. Esta Corte já firmou orientação no sentido da incompatibilidade com o regime dos cargos em comissão, de livre provimento e dispensa, das verbas indenizatórias previstas para a rescisão de vínculo empregatício regido pelo regime celetista. Precedentes. 



    3. Agravos regimentais desprovidos.



    (RE 1.070.805 AgR segundo, ministro Edson Fachin, DJe de 17 de novembro de 2021 – com meus grifos)



    Em casos fronteiriços, há, entre outras, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.392.770, ministra Cármen Lúcia, DJe de 5 de outubro de 2022; RE 1.142.800, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22 de setembro de 2020; RE 1.159.818, ministro Roberto Barroso, DJe de 26 de agosto de 2019.



    Tal o contexto, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está em conformidade com o entendimento firmado por esta Suprema Corte.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.



    Quanto aos honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior - como na espécie -, a sua incidência é indevida.



    4. Publique-se.



Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente