Tribunal: STF
Processo: MS 38805
Classe: MS
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE POR PARECER JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.



    DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por José Quintino de Castro Leão Júnior contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão nº 1148/2022, resultante de Tomada de Contas Especial que o condenou a ressarcir ao erário o valor de R$ 124.296,87 (cento e vinte e quatro mil, duzentos e noventa e seis reais e oitenta e sete centavos) e pagar multa individual de R$ 10.000,00 (dez mil reais).



    Na assentada, a Segunda Câmara do TCU responsabilizou o impetrante por emitir parecer favorável à assinatura de termo aditivo ao Contrato nº 10197/2015, celebrado entre a Secretaria de Saúde do Município de Barcarena e a empresa F. Cardoso & Cia. Ltda. Ao apreciar a contratação, a Corte de Contas concluiu pela existência de irregularidade dos termos aditivos, que concederam reajustes indevidos de preços unitários de medicamentos em índices superiores ao legalmente permitido, nos termos da Lei nº 8666/1993.



    O impetrante afirma cerceamento de defesa, ao argumento de que somente tomou conhecimento do processo de auditoria quando notificado a apresentar alegações de defesa, por ocasião de abertura da Tomada de Contas, “após o Acordão que determina a sua citação para recolhimento dos débitos apurados”. Aduz, assim, que foi tolhido de exercer seus direitos ao contraditório e à ampla defesa durante ao Processo de Auditoria TC nº 023.262/2017-6.



    Insiste que o parecer por ele lavrado não possuía conteúdo decisório e não teria efeito vinculante, porquanto “emitiu parecer como Procurador-Geral do Município de Barcarena, situação que não o vincula, porquanto o parecer apenas orienta o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, e não se constitui em opinião vinculante”. Ainda sob esse enfoque, argumenta que administrador não está adstrito aos termos do parecer e, portanto, não poderia o advogado público ser responsabilizado solidariamente com ele, nos termos do art. 2º, § 3º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. 



    Defende, ademais, que não poderia ser responsabilizado pela análise dos índices de reajuste e perda de valor do contrato e que “o Jurídico não adentrou na seara técnica de índices e percentuais face a afirmação contundente da área técnica da secretaria de saúde que, por meio de seu secretário, foi categórico em afirmar que os índices de reajuste estavam dentro dos parâmetros financeiros”.



    Aduz, ainda, a inexistência de dolo ou culpa e, quanto ao contrato firmado, sustenta que à época restou configurada a hipótese legal prevista no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/93, uma vez que se fez necessário o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato inicial, em vista da ocorrência de fato imprevisível e “oriundo de uma nova realidade de mercado e alheio à vontade do fornecedor, incapaz de ser por ele antevisto”.



    Por tais razões, pleiteia a concessão da segurança para anular o referido acórdão do TCU. Alternativamente, pleiteia sua exclusão do rol dos responsáveis pelo pagamento dos valores a título de ressarcimento e de multa.



    O Tribunal de Contas da União prestou informações, consoante ementa a seguir transcrita:



    “Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado em face do Acórdão 1148/2022-Plenário, por meio do qual o TCU condenou o impetrante ao ressarcimento de débito e ao pagamento de multa.



    1.DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. Por meio do Acórdão 2107/2018-Plenário (TC 023.262/2017-6) determinou-se a constituição de novos processos, Tomadas de Contas Especiais, e, então, foi constituído o TC 037.241/2018-4, julgado por meio do Acórdão 1.148/2022-Plenário. No âmbito do TC 037.241/2018-4, o impetrante foi regularmente citado e apresentou defesa (tendo levado ao TCU, inclusive, a alegação de que não foi ouvido no decorrer do Relatório de Auditoria). Suas alegações foram exaustivamente analisadas e, após, refutadas.



    2.DA LEGALIDADE DO ACÓRDÃO 1.148/2022-PLENÁRIO. A responsabilização do procurador geral do município encontra guarida na jurisprudência do TCU. Responde solidariamente com o gestor o parecerista jurídico que induzir o administrador público  à prática de atos com irregularidades causadoras de dano ao erário, nos termos do art. 71, inciso II, da Constituição Federal, o que não se confunde com avaliação da sua atuação como profissional de advocacia (Acórdão 7.249/2016-2ªCâmara, relatora Ministra Ana Arraes). O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor quando, por dolo, culpa ou erro grosseiro, induz o administrador público à prática de ato grave irregular ou ilegal (Acórdão 362/2018-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes).



    3.Parecer pelo indeferimento da medida liminar requerida, e, no mérito, pela denegação da segurança.



    4.Proposta de encaminhamento de cópia deste Parecer ao  órgão solicitante.” (doc. 31)



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou no sentido da denegação da segurança, verbis:



    “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO BUSCANDO A REVOGAÇÃO DO ACÓRDÃO TCU Nº1148/2022-PLENÁRIO, PROFERIDO NO ÂMBITO DA TC Nº 037.241/2018-4. RESPONSABILIDADE POR PARECER JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA” (doc. 36)



    A Advocacia-Geral da União se pronunciou no sentido de que “a Corte de Contas já prestou informações para defesa de mérito do acórdão atacado, de forma que não há o que ser acrescentado pelo ente central” (doc. 39).



    É o relatório. DECIDO.



    Como é cediço, os advogados públicos não são imunes à fiscalização do Tribunal de Contas da União. De fato, a jurisprudência desta Corte se alicerça em um delicado equilíbrio, a fim de, por um lado, não inviabilizar o trabalho de consultoria, impondo ao advogado a responsabilidade por suas opiniões sempre, o que incentivaria a não incursão em questões controversas ou difíceis. Por outro lado, não se pode deixá-lo além de qualquer controle, de modo a incentivar o seu descompromisso com as teses jurídicas, visto ter ele o dever de fazer o melhor trabalho possível. Nesse sentido, confira-se: 



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.



    I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.



    (…)” (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, PLENÁRIO, DJe de 1º/2/2008). 



    A doutrina também pondera essa questão, sendo necessário levar em consideração a falta de capacidade técnica do advogado para se imiscuir em determinados temas, em contraponto à diligência do patrono em relação à demanda:



    “Por outro lado, há que se diferenciar o erro evidente e inescusável de situações nas quais a Administração, por desconhecimento ou má-fé, solicita que o procurador apresente parecer acerca de questões em relação às quais não detém conhecimento ou não possui formação profissional. Trata-se, aqui, de impossibilidade de responsabilidade por incompetência institucional do órgão. O advogado não sabe e não tem como saber – a não ser que lhe digam, valendo aí, ipsis litteris, a informação repassada – questões de fato. Por mais que a formação jurídica seja generalista e que, com o passar do tempo, advogados públicos adquiram certo tino a respeito de questões técnicas não-jurídicas, em regra para detectar o que não soa bem, a grande verdade é que nenhum advogado precisa entender de informática, de contabilidade pública, de estatística, de técnica de extração de petróleo, de padrões do mercado para a compra de borrachas de escritório.



    Não é porque esteja desobrigado de conhecer questões fáticas e técnicas não-jurídicas que o advogado público vai se escusar de se manifestar conclusivamente a respeito de questões jurídicas: estratégia lamentavelmente comum é a de realizar interpretação restritiva do que é o “assunto jurídico”, até o ponto em que só restem banalidades ou situações menores (numeração de páginas, análises formais acerca do respeito ao devido processo legal entendidas como sinônimo de saber se todos os interessados falaram nos autos etc.). O consultor deve suscitar as questões de fato para que, uma vez esclarecidas, tenha suficiente material com base no qual possa elaborar manifestação jurídica consistente. O advogado não é obrigado a saber tudo, mas é obrigado a perguntar tudo aquilo de que necessite para que seu trabalho final seja relevante.” 



    (MENDONÇA, José Vicente Santos de. A responsabilidade pessoal do parecerista público em quatro standards. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 34, 2013, p. 17-19)



    O autor menciona, ainda, que a utilização de condicionantes de cautela pode contribuir para descaracterizar a culpa grave em determinadas situações limítrofes. É o caso do dever de informar acerca dos riscos jurídicos especificamente decorrentes do ato, a delimitação do espaço de opinião jurídica e da área de decisão administrativa, e a remissão a parecer técnico sobre a proposta. 



    Dentre as atribuições da função, o advogado público emite pareceres jurídicos ao administrador. Trata-se de uma forma de controle interno de legalidade dos atos administrativos, no qual assessora o administrador e se posiciona sobre a legalidade de determinado ato da Administração Pública. Nessa toada, o advogado público tem o múnus de apresentar tese razoável no âmbito do direito, compreendendo que suas manifestações estão voltadas ao interesse público. Logo, espera-se de um consultor jurídico instado a opinar no âmbito de licitações que se pronuncie acerca da viabilidade e fundamentação jurídica daqueles atos administrativos. 



    In casu, o Tribunal de Contas da União assentou o entendimento, nos fundamentos da decisão condenatória, de que a responsabilização do impetrante está respaldada na inobservância da lei de licitações e outras normas, verbis:



    “José Quintino de Castro Leão Junior (CPF 268.627.782-34): emitir pareceres favoráveis à assinatura dos termos aditivos ao Contrato 10.197/2015 com a empresa F. Cardoso & Cia. Ltda., concedendo reajuste indevido de preços unitários de medicamentos, em índices superiores ao legalmente permitido, em inobservância à Lei 8666/1993, art. 65, inciso II, alínea d; Resolução 1/2016, Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, art. 2º, parágrafo único; Resolução 4/2015, Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, art. 2º, parágrafo único; Decreto 7.892/2013, art. 19, incisos I e II e Decreto 7.892/2013, art. 19, parágrafo único.” (doc. 17)



    Da leitura dos fundamentos do acórdão apontado como ato coator, compreende-se que no parecer do impetrante simplesmente inexistiu análise sobre os requisitos legais necessários ao reajuste de preços. Por ocasião do parecer, o TCU entendeu haver omissão quanto à análise jurídica, consoante se verifica dos seguintes trechos pertinentes ao caso sub examine: 



    “RELATÓRIO 



    (...)



    8. A equipe de auditoria detalhou a irregularidade nos achados de auditoria (item III.8, peça 17, p. 30-32): 



    III.8. Reajuste indevido de preços unitários (Barcarena). 



    Tipificação: Irregularidade grave. 



    Situação encontrada: Poucos meses após a celebração dos contratos decorrentes do PP-SRP-009/2015 com as empresas F. Cardoso & Cia Ltda., Dias e Pantoja – Dismed e Salute Distribuidora de Medicamentos e Produtos Hospitalares Ltda., os preços unitários de todos os medicamentos contratados sofrerem acréscimos em média de 60%, 95% e 45%, respectivamente (ver peças 207 a 209). Essas empresas não forneceram à administração municipal informações necessárias por meio das quais demonstrariam ter ocorrido o aumento dos preços de mercado dos preços registrados nas atas. No caso de sistema de registro de preços, quando o preço de mercado se tornar superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá liberar o fornecedor do compromisso assumido e convocar os demais fornecedores, nos termos dos incisos I e II do art. 19 do Decreto 7.892/2013. (doc. 17, p. 1)



(...)



    - O ex-Secretário Municipal de Saúde de Barcarena/PA Eduardo da Silva Tuma, o ex-Procurador Geral do Município de Barcarena/PA e as empresas envolvidas concorreram decisivamente para que ocorresse o aumento irregular dos preços unitários dos medicamentos contratados. Nos documentos à peça 66, p. 31-34, o parecer jurídico expedido no dia 17/3/2016 pelo então Procurador Geral do Município de Barcarena/PA, Sr. José Quintino de Castro Leão Junior, coincide com a data de assinatura do 3º Termo Aditivo aos contratos 10.183/2015 (Salute) e 10.197/2015 (F. Cardoso) e com o último dia de gestão do Sr. Eduardo da Silva Tuma no cargo de Secretário de Saúde do Município de Barcarena/PA, tendo em vista que, no dia seguinte, 18/3/2016, assumiu a Sra. Eugenia Janis Chagas Teles. Não há no parecer jurídico expedido pelo então Procurador Geral do Município de Barcarena/PA, Sr. José Quintino de Castro Leão Junior, a necessária análise sobre os requisitos legais necessários ao reajuste de preços, conforme excerto do seu parecer à peça 66, p. 33, como segue (ver também peça 70, p.3 e peça 71, p. 10-12): 



    ‘Com isso, justifica-se em função dos serviços serem de natureza continuada (ininterruptos) e necessária, conforme determina o art. 65, li 8°, da lei 8.666/93, observando o reajuste de valor, em função do reequilíbrio econômico financeiro, nos limites permitidos por lei, comparados ao tipo de serviços e objetos ofertados, observado ainda sua qualidade e quantidade, assim como as demais cláusulas contratuais já assinadas.’(doc. 17, p. 3)



(...)



    9. Conforme descrito na situação encontrada, após a assinatura do contrato 10.197/2015 com a empresa F. Cardoso & Cia. Ltda., a Secretaria Municipal de Saúde de Barcarena/PA aceitou reajustar os preços unitários dos medicamentos contratados, em percentual médio de 60% (planilha de cálculo, peça 16), salientando que esse reajuste ocorreu pouco antes de completar um ano de contrato – 3º.Termo Aditivo assinado em 17/03/2016 (peça 6, p. 26-40). Salvo melhor juízo, um aumento de 60% dos preços contratados caracteriza evidente superfaturamento, considerando que o reajuste máximo permitido pela Resolução CMED vigente à época foi de 12,5% (peça 13).



    Responsabilização



    11. Verifica-se que a responsabilidade pela irregularidade acima descrita foi atribuída de forma solidária aos seguintes responsáveis:



    (...)



    11.2. José Quintino de Castro Leão Junior (CPF 268.627.782-34), ex-procurador geral do município de Barcarena/PA, responsabilizado pela emissão dos pareceres jurídicos favoráveis à celebração dos termos aditivos ao Contrato 10.197/2015 que concederam reajuste indevido de preços unitários dos medicamentos constantes do referido contrato (pareceres, peça 5).



    (...) Condutas:



    (...) José Quintino de Castro Leão Junior (CPF 268.627.782-34): emitir pareceres favoráveis à assinatura dos termos aditivos ao Contrato 10.197/2015 com a empresa F. Cardoso & Cia. Ltda., concedendo reajuste indevido de preços unitários de medicamentos, em índices superiores ao legalmente permitido, em inobservância à Lei 8666/1993, art. 65, inciso II, alínea d; Resolução 1/2016, Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos, art. 2º, parágrafo único; Resolução 4/2015, Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, art. 2º, parágrafo único; Decreto 7.892/2013, art. 19, incisos I e II e Decreto 7.892/2013, art. 19, parágrafo único.



    VOTO



      (...) 9. Manifesto-me de acordo com as conclusões e encaminhamentos da SecexTCE, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, as quais também contaram com a anuência do membro do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), sem prejuízo dos breves comentários que faço a seguir, acerca dos pontos que considero mais relevantes.” (doc. 17)



    Ora, espera-se do advogado diligente, instado a se manifestar, na hipótese do atual art. 53, caput e §§ 1º e 4º, da Lei 14.133/21 e do antigo art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, que conheça as cláusulas editalícias, bem como a lei de licitações, tendo em vista seu poder-dever de se manifestar contrariamente a propostas que violem a Lei. 



    É razoável, outrossim, esperar uma maior cautela do consultor com os procedimentos licitatórios, ao menos perquirindo as questões técnicas previstas em lei. Em caso de dúvida, deve o parecerista expor o espaço de delimitação da opinião jurídica e até mesmo informar acerca dos riscos jurídicos envolvidos. Anoto, ainda, as considerações da jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema: 



    “ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.” (MS 24.584, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 20/6/2008) 



    “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RESPONSABILIDADE DE COORDENADOR JURÍDICO DA CODESA POR ELABORAÇÃO DE PARECER EM CONSULTA OBRIGATÓRIA. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. CARÁTER VINCULATIVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA ENTENDIMENTO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE EM SEDE MANDAMENTAL. ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDAS À CORTE DE CONTAS. ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFERÊNCIA. CAPACIDADE INSTITUCIONAL. HABILITAÇÃO TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AMPLA DIVERGÊNCIA FÁTICA. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 



    1. No mandado de segurança, o direito líquido e certo diz respeito à desnecessidade de produção de provas para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido. Tais fatos devem estar devidamente comprovados desde a impetração, refletidos em acervo fático-probatório suficiente e acostado aos autos. A liquidez e a certeza do direito consubstanciam verdadeiro pressuposto processual objetivo, ligado à adequação do procedimento, cuja inobservância desautoriza a tutela pela via do writ constitucional. Precedentes. Doutrina. 



    2. In casu, a pretensão deduzida no writ ampara-se em causa petendi de todo incompatível com o rito especial do mandado de segurança, cuja via estreita não comporta dilação probatória na apuração de divergência quanto aos fatos. Ocorre que há notável divergência nas versões apresentadas pelo Tribunal de Contas da União e na peça vestibular do impetrante. Nesse sentido, “a existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança. Precedentes.”(MS 32.244, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/12/2013). 



    3. Deveras, ao menos com base nos documentos colacionados, inexiste flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia por parte do Tribunal de Contas da União. Primeiro, o ato tido como ator circunscreve-se à competência constitucional da Corte de Contas (CRFB/88, art. 71, II). Segundo, o Acórdão bem fundamentou suas conclusões, sobretudo quanto à obrigatoriedade do parecer, visto que, segundo o TCU, enquadrado no escopo do artigo 38 da Lei 8.666/1993. Terceiro, levou em consideração todos os pontos levantados pelo ora impetrante, ainda expondo dúvida bastante plausível quanto ao cumprimento do seu dever de cautela na elaboração desse. Quarto, foi sensível à proporcionalidade entre a multa e a participação do impetrante no dano causado, limitando-a ao montante de R$ 4.000, 00, cumprindo com os termos do artigo 58, II, da Lei 8.443/1992. 



    4. Consectariamente, descabe a interferência desta Suprema Corte na atuação regular da Corte de Contas da União, mercê da inexistência de qualquer vício flagrante. Ademais, entender de modo distinto do TCU, demandaria profunda incursão fático-probatória, medida inviável nesta via processual estreita. 



    5. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao presente mandamus, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, restando prejudicada a análise do pleito cautelar.” (MS 30.892, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 23/6/2020)



    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RESPONSABILIDADE. PARECER TÉCNICO-JURÍDICO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8666/93. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO, ERRO GRAVE INESCUSÁVEL OU CULPA EM SENTIDO AMPLO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O advogado é passível de responsabilização “pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”, consoante os artigos 133 da Constituição Federal e o artigo 32 da Lei 8.906/94, que estabelece os limites à inviolabilidade funcional. 



    2. O erro grave ou grosseiro do parecerista público define a extensão da responsabilidade, porquanto uma interpretação ampliativa desses conceitos pode gerar indevidamente a responsabilidade solidária do profissional pelas decisões gerenciais ou políticas do administrador público. 



    3. A responsabilidade do parecerista deve ser proporcional ao seu efetivo poder de decisão na formação do ato administrativo, porquanto a assessoria jurídica da Administração, em razão do caráter eminentemente técnico-jurídico da função, dispõe das minutas tão somente no formato que lhes são demandadas pelo administrador. 



    4. A diligência exigível do parecerista no enquadramento da teoria da imprevisão, para fins de revisão contratual, pressupõe a configuração da imprevisibilidade da causa ou dos efeitos, assim como da excepcional onerosidade para a execução do ajustado, vez que o artigo 65, II, d, da Lei 8.666/1993 autoriza a revisão do contrato quando houver risco econômico anormal, tal qual aquele decorrente de fatos ‘previsíveis porém de consequências incalculáveis’. 



    5. Os preços, posto variáveis, podem ensejar a revisão contratual in concreto, na hipótese de serem inevitáveis, excepcionais e não precificadas no contrato, ainda que haja cláusula de reajuste motivada por inflação ou outro índice, razão pela qual não se configura a responsabilização do parecerista tão somente por não ter feito referência expressa à cláusula contratual. 



    6. A diversidade de interpretações possíveis diante de um mesmo quadro fundamenta a garantia constitucional da inviolabilidade do advogado, que assegura ao parecerista a liberdade de se manifestar com base em outras fontes e argumentos jurídicos, ainda que prevaleça no âmbito do órgão de controle entendimento diverso. 



    7. In casu, a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, lastreando-se em mera interpretação distinta dos fatos, deixou de comprovar o erro inescusável pelo agravado para sustentar a irregularidade do aditivo, que somente restaria configurado caso houvesse expressa previsão contratual do fato ensejador da revisão, na extensão devida, a afastar a imprevisão inerente à álea extraordinária. 



    8. O agravado no caso sub examine efetivamente justificou a adequação jurídica do aditivo contratual à norma aplicável, ao assentar que o equilíbrio econômico da mencionada obra civil foi afetado por distorções dos preços dos serviços e aos insumos básicos, logo após explicitar que se tratava de hipóteses motivadas por fatos supervenientes, de ordem natural, legal ou econômica e de trazer referências doutrinárias específicas de atos imprevisíveis ou oscilação dos preços da economia. 



    9. Agravo interno a que NEGO PROVIMENTO por manifesta improcedência.” (MS 35196-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5/2/2020) 



    Todavia, como visto, ao menos pelos documentos colacionados, o parecer do impetrante se absteve de apreciar essas questões, sequer tendo informado sobre os riscos envolvidos. De outro lado, o acórdão apontado como ato coator fundamentou suas conclusões, levando em consideração todos os pontos levantados pelo ora impetrante, ainda suscitando dúvida bastante plausível quanto ao cumprimento do dever de cautela do impetrante na elaboração do parecer. 



    Assim, a decisão da Corte de Contas se encontra dentro do regular exercício de sua competência para fiscalizar procedimentos de licitação, pelo que, no caso sub examine, inexiste violação de direito líquido e certo do impetrante, porquanto não há flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia por parte do Tribunal de Contas da União.



    De todo modo, a comprovação da tese de que o parecer jurídico era consultivo ou foi elaborado em conformidade com a lei de licitações depende de profunda incursão probatória no caso sub examine, inviável neste momento processual. A via estreita do mandado de segurança não comporta dilação probatória para a apuração de divergência quanto aos fatos, mormente, in casu, a apuração se o parecer era consultivo ou obrigatório, em seu conteúdo e essência.



    Caso o entendimento do TCU fosse ilegal, teratológico ou abusivo, as questões deveriam estar comprovadas de plano, questão inocorrente na espécie. Nessas condições, presume-se a capacidade institucional e habilitação técnica para determinadas escolhas, o que impõe ao Poder Judiciário a autocontenção (judicial self-restraint) e deferência às valorações realizadas pelos órgãos especializados, dada sua maior capacidade institucional para o tratamento da matéria e a sua função constitucional específica para tanto (SCHAUER, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Oxford University Press, 1998; SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. John M. Olin Program in Law & Economics Working Paper nº 156, 2002).



    Ex positis, DENEGO A SEGURANÇA, com fulcro no art. 205 do RISTF.



    Custas pelo impetrante, observada a suspensão de sua exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/2015.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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