Tribunal: STF
Processo: RHC 226961
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso ordinário em  habeas corpus (eDOC.24) interposto contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA SUSCITADA NO HC 692.464/SP. REITERAÇÃO DE PEDIDO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR 182/STJ. RECURSO NÃO CONHECDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça orienta que a ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida atrai, por analogia, a incidência da Súmula 182 do STJ. Precedentes. 2. Agravo regimental não conhecido” (eDOC.21).



    Busca-se, em síntese, o reconhecimento de nulidade no trâmite da ação penal originária por ofensa à garantia de inviolabilidade domiciliar e por conseguinte “requer sejam declaradas nulas todas as provas obtidas mediante invasão domiciliar ilegal”, absolvendo-se o recorrente. 



    É o relatório. Decido.



    1. Preliminarmente, cumpre assinalar hipótese de não conhecimento da impetração em razão do trânsito em julgado da ação penal originária.



    Nada obstante, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    No caso dos autos, na fase investigativa policiais afirmaram que estavam em patrulhamento, após terem recebido denúncias anônimas quanto a prática de tráfico na região, quando perceberam indivíduo que, ao notar a viatura policial, correu para o interior de sua residência. A atitude, classificada como “suspeita”, teria justificado o ingresso domiciliar no portão da casa onde teria o investigado adentrado:



    “Histórico: Comparece neste Plantão Policial os Policiais Militares Soldado Garcia e Soldado Vieira, acima qualificado informando que havia denuncia de que três indivíduos estariam praticando o crime de tráfico de drogas no local, sendo que na denuncia foi citado os nomes de Tiago, Edgar e Vitor, sendo que Vitor seria o dono da casa e chefe do tráfico e ainda foi informado que ele já teria várias passagens por tráfico de drogas; que então nos deslocamos até o local para averiguar a denuncia; que chegando lá avistamos a pessoa de Tiago no portão da casa, momento que ao visualizar a viatura, este voltou correndo para o quintal da residência; que neste momento acompanhamos Tiago, entramos na casa; que ao passarmos o portão, avistamos Edgar e Vitor, momento que Edgar soltou ao solo um invólucro plástico contendo 29 pinos de cocaina; já Vitor estava segurando um pote plástico, o qual soltou ao solo; que neste pote havia 15 pinos de cocaina e duas pedras de crack e no bolso de sua bermuda foi localizada a quantia de R$ 110,00; em revista foi encontrado no bolso da bermuda de Tiago 5 pinos de cocaina; que todos os eppendorfs são do mesmo tamanho e cor (azul); vale salientar que os três indivíduos tentaram se evadir do local, resistindo a abordagem, sendo necessário o uso da força física, colocando algemas e levando-os ao solo; que ao revistarmos a residência, foi localizada a quantia de R$ 360,00 no guarda-roupas de Vitor; que foi apreendido também um aparelho celular de propriedade de Vitor. Os indivíduos foram conduzidos presos a este Plantão Policial. Pela Autoridade Policial foi ratificada a voz de prisão, determinando inicialmente a apreensão da droga para que a mesma fosse submetida a exame de constatação provisória e posteriormente encaminhado ao IC de Ribeirão Preto Setor de Toxicologia, para constatação definitiva. Em seguida, determinou o registro do presente Auto de Prisão em Flagrante de Delito, pelo crime de Tráfico de Drogas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, infringindo, em tese, o Artigo 33 da Lei 11.343/06 e Associação para o tráfico(art.35 da Lei n. 11.343/06)” (eDOC.06, p. 04).



    Com base no colhido em sede policial foi proposta denúncia, assim sumariada pelo acórdão condenatório: 



    “Segundo apurado, os milicianos receberam uma denúncia anônima de que três indivíduos estavam praticando tráfico de drogas no local supramencionado. Por essa razão, se deslocaram até o local, ocasião em que avistaram TIAGO no portão da residência. Este, então, ao avistar a viatura, voltou-se correndo para o quintal.



      Os milicianos, por consequência, foram atrás e, ao passar o portão da residência, avistaram EDGAR e VITOR, que tentaram se desfazer das drogas que portavam, ficando constatado que EDGAR soltou ao solo um invólucro plástico contendo 29 eppendorfs com cocaína; já VITOR abandonou um pote plástico, contendo 15 microtubos de cocaína e duas pedras de crack.Ato seguinte, foram capturados. 



    Em busca pessoal, foi encontrada na bermuda de VITOR a quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais); já na bermuda de TIAGO foram encontrados mais 05 microtubos com cocaína.” (eDOC.04,. P.07)



    O recorrente, bem como os corréus, mantiveram-se em silêncio em sede policial. Em Juízo refutaram as acusações que lhe foram dirigidas, assim manifestando-se quanto aos termos da denúncia:



    “Na fase inquisitorial todos os três se reservaram ao direito de se manifestarem somente em juízo e sob o crivo do contraditório compareceram para apresentar suas versões.  VITOR afirmou que na época dos fatos morava na cidade de Colina e que para Barretos veio junto com esposa para buscar a filha na casa de sua mãe, perto da residência de EDGAR, por volta das 19h30 ou 20h00min. Disse que ao se aproximar do local viu várias viaturas paradas e passou por elas com o veículo, tendo um policial determinado que ele avançasse. Relatou que parou na casa da mãe e viu a abordagem do primo EDGARD. Afirmou que pouco tempo depois se aproximou-se dele um policial com lanterna em punho e que determinou que ele se deitasse. Logo depois ele foi levado até a presença dos outros réus, que já haviam sido contidos, e recebeu ordem de prisão, não obstante não tivesse praticado qualquer crime. 



    EDGAR relatou que estava em casa no dia dos fatos quando ouviu alguém o chamando. Saiu no portão e se deparou com TIAGO, que lhe pediu cinco pinos de cocaína. Afirmou que os vendeu a TIAGO, retirando-os da cueca, e recebeu dele R$50,00, que guardou no bolso. No momento em que recebia o dinheiro de Tiago chegarmos policiais e os abordaram. Ambos foram contidos, mas ele, EDGAR, foi levado para dentro da sua casa, onde os policiais agrediram sua mãe. O réu ainda relatou que os milicianos ameaçaram prender a sua mãe caso ele não lhes informasse onde havia mais droga, motivo pelo qual ele lhes entregou um envelope com 20 pinos de cocaína que estavam no bolso de uma jaqueta e outros 29 pinos da mesma droga, guardados em umpote plástico. Negou fossem suas as porções de crack. Questionado, afirmou que VITOR, que é seu primo, não estava no local e chegou preso pelos policiais depois que ele e TIAGO já haviam sido contidos. Afirmou acreditar que o primo morasse em Colina. 



    TIAGO, por sua vez, afirmou que foi até a residência de EDGAR para comprar cinco pinos de cocaína, o que fez mediante o pagamento de R$ 50,00 que chegaram a ser entregues àquele. Afirmou que só depois da prisão viu os policiais apresentando um pote com drogas, mas que não sabe onde o encontraram. Disse que VITOR chegou somente depois, preso, e que já havia comprado drogas de EDGAR em outras ocasiões.”



    A negativa de autoria do ora recorrente foi desconstituída na sentença condenatória, que baseou-se essencialmente no relato dos policiais que acompanharam a diligência ao concluir pelo veredicto condenatório: 



    “As versões dos réus não encontraram o mínimo amparo na prova dos autos e, ao contrário, foi expressamente infirmada por ela. 



    Os policiais Cláudio Aparecido Garcia e Emerson Vieira Martins dos Santos corroboraram em juízo o que antes já haviam dito à autoridade policial e relataram que no dia dos fatos receberam denúncia no sentido de que os três réus, citados nominalmente, vinham praticando o tráfico de drogas no local dos fatos. 



    De acordo com a denúncia VITOR seria o dono do ponto de tráfico, instalado em sua própria residência, e patrão dos outros réus. Em razão da denúncia eles se dirigiram ao local, onde avistaram TIAGO no portão do imóvel. Esse os viu e ingressou no quintal do imóvel, sendo seguido pelos milicianos. Os policiais declararam que TIAGO foi contido no quintal do imóvel e que nele estavam os réus EDGAR e VITOR, que tentaram dispensar no solo os entorpecentes que traziam consigo. De acordo com os milicianos EDGAR dispensou no solo um invólucro plástico no interior do qual se constatou haver 29 porções de cocaína e VITOR jogou no chão um pote plástico contendo 15 porções da mesma droga, além de 02 porções de crack. Ato contínuo, encontraram R$ 110,00 no bolso de VITOR, 05 porções de cocaína no bolso de TIAGO e mais R$ 360,00 em dinheiro no interior de um guarda-roupa do quarto de VITOR. 



    Como reiteradamente vêm decidindo os nossos Tribunais, de forma unânime, os depoimentos de policiais merecem a normal credibilidade dos testemunhos em geral. Como toda testemunha o policial assume o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na hipótese de falso testemunho. Diferente dos réus em geral que podem cometer perjúrio sem sofrerem nenhuma consequência, haja vista que esta conduta não é incriminada pela legislação pátria. 



    Assim, o testemunho do policial vale, não pela condição do depoente, mas pelo conteúdo de verdade que exprime. Estando o depoimento do agente da lei em harmonia com as demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo, apenas por se tratar de policial.”



    No que pertine à tese central do presente recurso ordinário em habeas corpus, a aventada ofensa a garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar foi afastada pelo juízo sentenciante com base nos seguintes fundamentos:



    “Inicialmente analiso as preliminares arguidas pela Douta Defesa em sede de defesa preliminar e em suas bem lançadas alegações finais. Não há nulidade a se reconhecer na prisão em flagrante delito dos réus, sob o pretexto de que ela ocorreu no período noturno e no interior de residência onde se ingressou sem autorização dos moradore Isso porque a prova dos autos evidenciou que no local dos fatos os três réus vinham praticando o tráfico de drogas o que mais adiante se analisará crime permanente na hipótese de guarda de entorpecente para vendê-lo a terceiros. Como é cediço, não obstante a inviolabilidade da residência seja constitucionalmente garantida, nela se admite o ingresso independentemente de autorização judicial ou do morador, em qualquer hora do dia ou da noite, em caso de flagrante delito, hipótese dos autos.”



    Tal entendimento foi ratificado em sede de apelação analisada pelo TJSP, que assim se manifestou quanto ao ponto ora em debate:



    “Não deve prosperar o pleito de reconhecimento de ilicitude da prova obtida por meio de suposta violação de domicílio do apelante, uma vez que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. A Defesa argui a violação do domicílio, todavia, não há prova a demonstrar este fato. Ainda que houvesse, a ação policial culminou com flagrante de tráfico de entorpecentes, situação excepcionada pela norma constitucional citada. 



    A propósito, transcrevo excerto de julgado do Supremo Tribunal Federal: “Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.” (STF HC 98.340/MG, rel. Ministro Ricardo Lewandowski). Assim, a ação policial, que flagrou os apelantes na posse de entorpecentes, legitimando, então, a posterior busca na residência por mais drogas, foi lícita e legítima, sem qualquer vício de ilegalidade ou inconstitucionalidade a maculá-la, razão pela qual rejeito a preliminar deduzida.”



    Por fim, o STJ negou seguimento a HC 802.345/SP lá impetrado por reconhecer a reiteração do já deduzido no HC 692.464/SP, no qual o Tribunal Superior assim afastou a tese de ofensa à inviolabilidade domiciliar:



    “A mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou a hipótese for de flagrante delito. 



    O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).



    Assim, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik,Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019).



    Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.



    In casu, segundo o acórdão, houve diligência policial prévia e controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do acusado.



    (...)



    Constatou-se, portanto, que foi oferecida denúncia anônima e que os policiais, ao se deslocarem para o local, avistaram o corréu TIAGO que, ao avistar a viatura, empreendeu fuga – o que motivou a busca domiciliar; assim, os policiais iniciaram a perseguição e flagraram o ora agravante abandonando um pote plástico, contendo 15 microtubos de cocaína e 2 pedras de crack. 



     Esses motivos configuram exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).



    Presentes, portanto, fundadas razões para o ingresso regular em domicílio alheio, não há falar em ilicitude da prova ou em ofensa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.



    Ainda segundo o acórdão recorrido, houve controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à condenação do agravante.



    A orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano, em ilicitude das provas produzidas.”



    Como se nota das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes o ingresso domiciliar fora motivado, basicamente, em razão: a) da natureza permanente do crime de tráfico de drogas, que configuraria situação de flagrância, e do fato de o paciente ser conhecido do meio policial (fundamentação do juiz singular e do TJSP) e b) da existência de denúncia anônima e da ação desenvolvida pelo acusado durante a diligência policial - correu ao avistar a viatura e, na sequência, adentrou ao jardim - (fundamentação do STJ). 



    Tais fundamentos, porém, não atendem à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conformam aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atendem à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).



    Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). 



    A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal:



    “Art.302.Considera-se em flagrante delito quem:



    I - está cometendo a infração penal;



    II- acaba de cometê-la;



    III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;



    IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. 



    Os dois dispositivos acima devem ser lidos ainda em conjunto com o RE 603616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação: 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,devidamente justificadas a posteriori,que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280). 



    Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.



    Estabelecidas essas premissas já denota-se claramente o descompasso entre a decisão de primeiro grau e mantida pelo TJSP com o precedente vinculante emanado por esta Suprema Corte. 



    É que como restou claramente assentado no julgamento do RE 603616/RO, a constatação posterior de crime praticado com contornos de permanência não convalida prova anterior ilegalmente colhida. 



    Assim, saliente-se, uma vez mais, é irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?



    No caso dos autos, a motivação anotada não passa por nenhum dos filtros. 



    Primeiramente, o retrato colhido antes do ingresso não aponta indícios de flagrante delito.



    E nesse aspecto enfatizo que no âmbito dos Tribunais muito se tem advertido quanto à necessidade de apontar a “fundada razão” para justificar o ingresso domiciliar, mas por vezes olvida-se que“fundada razão” não é um fim em si mesmo. Não é motivação autônoma ou desconexa, pois está essencialmente imbricada a outro elemento igualmente importante, que é o flagrante delito. Assim, indispensável a demonstração de “fundadas razões”, não de “atitude suspeita”, ou fundadas razões quanto “à necessidade/pertinência da incursão domiciliar”, mas sim fundadas razões da ocorrência de flagrante delito. 



    Tal constatação também tem sido recorrentemente ressaltada pela doutrina, como bem sintetiza Clemerson Merlin Clève: 



    “Não é demais destacar que a entrada forçada sem mandado judicial pressupõe flagrância. Ou seja, não importa a existência da justa causa (fundadas razões) quando não ocorrer qualquer das hipóteses de flagrante delito previstas no art. 302 do Código de Processo Penal.” (CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. Teses jurídicas dos tribunais superiores: direito constitucional II.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 351, grifei)



    Quanto ao ponto, importante estabelecer que o Código de Processo Penal, em seu art. 302, prevê três hipóteses para a configuração do flagrante delito. Segundo classificação doutrinária corrente, tem-se: a) flagrante próprio - o agente “está cometendo a infração penal” ou “acaba de cometê-la”(incisos I e II); b) flagrante impróprio – agente é“perseguido logo após (…) em situação que faça presumir ser autor da infração” (inciso III); e c) flagrante ficto – agente é “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração” (inciso IV). 



    Nesse particular, pontuo que o termo flagrante delito encerra uma noção de fumus comissi delicti evidente, notório, facilmente apreensível por algum dos cinco sentidos humanos. Segundo essa compressão, a evidência do estado de flagrância relaciona-se com a visibilidade do delito, pois assim como “chama que denota com certeza a combustão, quando se vê a chama, é inquestionável que alguma coisa arde” (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. II. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 77, tradução minha). 



    A causa configuradora de flagrante delito é, portanto, de ordem objetiva e se alinha com alguma circunstância facilmente demonstrável por prova direta, ou, como explicita PACELLI, “situação de ardência, de visibilidade incontestável da pratica do fato delituoso” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 25 ed., São Paulo: Atlas, 2021, p. 670). 



    É certo que na hipótese de flagrante impróprio e ficto não se tem, por vezes, a visibilidade material do ato delituoso, tal como ocorre no flagrante próprio. Nada obstante perceba-se que, mesmo nessas hipóteses, o legislador não descuida de mencionar circunstâncias objetivas que possam indicar de forma palpável e materialmente aferível a existência do delito – “perseguição” e “situação” que faça presumir (inciso III)” e “instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir (inciso IV) ”. 



    É dizer, a alusão à “perseguição”,“situação”e “instrumentos” denota o intuito de objetivação das causas ou circunstâncias que demonstram a existência do flagrante delito. Destoa, nessa linha de intelecção, admitir configurado o estado flagrancial com assento em “suspeitas”, “intuição”,“denúncias anônimas”, ou mesmo na “convicção íntima” do policial que não possa ser corroborada por algum elemento que indique a visibilidade material das situações de flagrante. 



    A verificação material do crime figura, portanto, como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito. 



    Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).



    Esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados e individualizados nos autos. 



    Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito. 



    Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente.



    Ademais, a visibilidade material do delito (fundada razão) deve estar materializada por elementos objetivos que demonstrem a ocorrência de hipótese de flagrante delito. As balizas estabelecidas no RE 603616/RO assentaram de forma expressa a necessidade de comprovação material de situação hábil a autorizar o ingresso forçado em domicílio. Nesse sentido, no voto exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, fora advertido o caráter parcial e seletivo que restava franqueado ao se autorizar entradas forçadas em domicílio, em desalinho com parâmetros objetivos de aferição acerca de causa indicativa de flagrante delito:



    “A busca e apreensão domiciliar é uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para a investigação criminal. Abusos podem ocorrer, tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida. As comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios. 



    Ilustrativo, sob esses aspectos, o relato do Secretário de Segurança do Rio de Janeiro, José Mariano Beltrame, em sua biografia – BELTRAME, José Mariano. Todo Dia é Segunda-Feira. [recurso eletrônico]. Rio de Janeiro: Sextante, 2014. Formato: ePub. Acesso em 4.11.2015. 



    Narra ele que, após a ocupação de favelas cariocas, os policiais faziam buscas nas casas da comunidade, o que levava a prisões de fugitivos e à apreensão de grandes quantidades de armas e drogas escondidas pelos traficantes nos barracos. Comentando o rescaldo da tomada do Complexo do Alemão, escreveu: 



    “Verificamos praticamente uma a uma, as cerca de 30 mil residências e todos os becos da região, à procura de drogas, armas e bandidos. Só depois de executada essa varredura foi que consideramos a área segura” (posição 1725). 



    Em seguida, descreve abuso na execução da medida, a prática de “espólio de guerra”, ou seja, furto de bens que guarneciam as residências: 



    “Recebi denúncias consistentes de que houve a prática do espólio de guerra durante a ocupação do Alemão. Alguns moradores se queixaram de que policiais haviam roubado objetos de suas casas durante a varredura. Essa era uma preocupação do comando desde o início, mas, apesar da cautela, houve irregularidades por parte de pequeno grupo, que acabou alvo de investigação”



    A despeito de sua importância, a busca e apreensão domiciliar necessita de controle. Nesse aspecto, o papel do mandado judicial como garantia do respeito à privacidade é evidente. A avaliação feita por um juiz “neutro e desinteressado” sobrepõe a avaliação de um “policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o crime”, resguardando contra medidas arbitrárias – Justice Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948).” (grifei)



    Também essa mesma problemática foi novamente a mim trazida, seis anos após o julgamento do Tema 280, durante a audiência pública realizada em 16.04.2021, que antecedeu o julgamento da ADPF 635. Na ocasião, o representante do c