Tribunal: STF
Processo: RHC 234440
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO QUALIFICADO E DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 155, §§ 1º E 4º, IV E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 833.371, cuja ementa transcrevo abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. RETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INOBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. É condição necessária à admissibilidade de qualquer recurso que a parte interessada impugne todos os fundamentos da decisão combatida.



    2. O princípio da dialeticidade impõe ao agravante a demonstração específica do desacerto das razões lançadas no decisum atacado, e não são suficientes, para tanto, meras alegações genéricas ou a repetição dos termos já expostos no recurso. 



    3. Na espécie, a defesa impetrou habeas corpus a fim de fosse aplicada ao caso concreto a tese firmada no tema repetitivo n. 1.087. O writ foi indeferido liminarmente por estar caracterizada a supressão de instância e, em obiter dictum, por não ser admissível o ajuizamento de revisão criminal (no caso, habeas corpus substitutivo) para reconhecer a ultratividade da jurisprudência benéfica ao caso concreto. Neste regimental, todavia, a parte se limitou a refutar esse último fundamento e não impugnou especificamente a razão principal de razões do indeferimento liminar do habeas corpus, qual seja, a supressão de instância – motivo pelo qual o agravo não comporta conhecimento.



    4. Agravo regimental não conhecido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente Clodoaldo Alves dos Santos foi condenado às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 25 (vinte e cinco) dias de detenção, bem como ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, em razão da prática dos crimes tipificados no art. 155, §§ 1º e 4º, IV e art. 330 do Código Penal e o paciente Júlio César Alves dos Santos às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial aberto (substituída por penas alternativas), e 23 (vinte e três) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 155, §§ 1º e 4º, IV e art. 330 do Código Penal.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS ( CPP, ART. 155, §§ 1º E 4º, IV). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. PROVA DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DOS POLICIAIS. APREENSÃO DA RES. 2. PROVA DO DOLO. ANIMUS FURANDI. SUBTRAÇÃO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA. 3. CAUSA DE AUMENTO. REPOUSO NOTURNO ( CP, ART. 155, § 1º). VEÍCULO EM FRENTE A UM BAR. HORÁRIO. VIGILÂNCIA REDUZIDA. 4. PENA-BASE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. 



    1. As declarações da vítima, de que deixou o veículo automotor estacionado em frente a um bar por volta das 21h e de que, aproximadamente às 23h, percebeu que ele havia sido levado, aliadas aos depoimentos dos policiais, no sentido de que, poucos minutos após a meia-noite, visualizaram o automóvel tripulado pelos dois acusados, momento em que eles empreenderam fuga e, quando finalmente abordados, admitiram a subtração, são provas suficientes da autoria do crime de furto.



      2. Aquele que, de forma consciente e voluntária, assenhora-se de veículo automotor de outrem que estava estacionado em via pública e passa a utilizá-lo como se dono fosse, age com o dolo de furto.



      3. Incide a causa de aumento da pena do repouso noturno se o furto é cometido entre às 21h e 23h, enquanto a vítima está dentro de um bar e o veículo automotor estacionado do lado externo, fora da visão dela, pois se trata de período em que a grande maioria dos cidadãos encontra-se recolhida e as chances de vigilância sob o patrimônio são reduzidas. 



    4. É inviável a negativação da conduta social e da personalidade do agente com base em suas condenações pretéritas, as quais devem compor unicamente a reincidência ou seus antecedentes. 



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”



    O Tribunal local deu “parcial provimento para afastar a negativação da conduta social e da personalidade, sem, contudo, alterar a pena dos Acusados”.



    Sobreveio habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado de acordo com a ementa supratranscrita.



    No presente recurso, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena do paciente.



    Considera que ”o fundamento invocado pelo STJ para afastar o pedido no ponto foi o de não ser possível discutir a aplicação da orientação jurisprudencial de incompatibilidade da majorante do repouso noturno no furto qualificado, em razão da irretroatividade do posicionamento adotado no julgamento do Tema 1.087, já que a sentença foi prolatada em 16/10/2020, antes, portanto, da fixação da tese na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 25/5/2022”. Pondera que “não há que falar em supressão de instância”. Alega, também, que a “tese adotada no julgamento do Tema 1.087 nada mais é senão a uniformização da correta interpretação sobre a incidência desproporcional da majorante especial de 1/3 prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal sobre a pena do furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão). Jamais houve orientação jurisprudencial firmada pelo STJ (órgão constitucionalmente incumbido de uniformizar a interpretação da lei federal) no sentido contrário — no sentido de que a mera indicação do número de majorantes do roubo justificaria o aumento da pena acima do patamar mínimo. E se não havia orientação sedimentada em sentido contrário, não há falar em retroatividade do Enunciado 443, mas de mera confirmação da interpretação adequada, segundo o STJ, intérprete último da legislação federal”. Entende ser necessária “a extensão dos efeitos da uniformização promovida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.087). Deste modo, evita-se o escândalo político de conferir tratamento mais severo a determinado indivíduo apenas pelo azar de ter seu caso julgado em 16.10.2020, ou seja, antes da mudança jurisprudencial, ocorrida em 25.5.2022”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para determinar que o STJ aprecie o mérito do HC n. 813.376/SC, a fim de afastar a causa de aumento do repouso noturno, diante da incompatibilidade com o furto qualificado, com a redução das penas de Clodoaldo Alves dos Santos para 3 anos e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa e de Júlio César Alves dos Santos para 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “Penal e Processual Penal. Furto durante o repouso noturno. Condenação. Pleito de aplicação de entendimento jurisprudencial mais benéfico aos Recorrentes, afastando a causa de aumento do repouso noturno, diante da incompatibilidade com o furto qualificado, com a consequente redução de suas penas. Habeas corpus indeferido liminarmente. Agravo regimental não conhecido. Ausência de impugnação específica aos fundamentos do Acórdão atacado. Alegação de incompatibilidade da majorante de repouso noturno com a modalidade qualificada do crime de furto. Tema 1087 – Tese: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4°). Alteração do entendimento jurisprudencial do STJ após o trânsito em julgado da ação penal. Mudança que não permite a desconstituição da coisa julgada para aplicar, de forma retroativa, os efeitos da nova abordagem adotada pela jurisprudência do STJ. Segurança Jurídica. Precedente do STF. Constrangimento ilegal não evidenciado. Parecer pelo não conhecimento do recurso e, acaso ultrapassada a preliminar, pelo seu não provimento.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] A defesa buscava, por meio de habeas corpus, o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, nos termos do julgamento do Recurso Especial Repetitivo Tema n. 1.087, em que a Terceira Seção desta Corte Superior entendeu pela não incidência da referida majorante na forma qualificada do crime do art. 155, § 4º, do Código Penal.



    No decisum agravado, indeferi liminarmente o writ porque a controvérsia deduzida não foi previamente analisada, sob o viés pretendido, pela Corte de origem no ato apontado como coator, a evidenciar a ausência de "causa julgada" a justificar a inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça.



    Como consignado na decisão monocrática, "o Tribunal local não se pronunciou acerca da incompatibilidade da causa de aumento referente ao repouso noturno com o furto qualificado. Não pode esta Corte Superior, portanto, conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância" (fl. 461, grifei). 



    Também asseverei que a impetração era substitutiva de revisão criminal e que a defesa pretendia rescindir o acórdão confirmatório da condenação  – cujo trânsito em julgado ocorreu em 16/10/2020 – para a aplicação do entendimento vigente desde a conclusão pelo Tema Repetitivo n. 1.087, em 27/6/2022.



    Assim, como fundamento secundário para o indeferimento liminar do habeas corpus, consignei que tanto a jurisprudência do STJ como a do STF se consolidaram na direção de que não é admissível o ajuizamento de revisão criminal (no caso, habeas corpus substitutivo) para reconhecer a ultratividade da jurisprudência benéfica, de modo a modificar a situação delineada para o condenado conforme o pensamento da época da condenação. 



    Neste regimental, a defesa rebateu tão somente essa segunda motivação e não impugnou especificamente uma das razões do indeferimento liminar do writ, qual seja, a supressão de instância. 



    O princípio da dialeticidade impõe à parte a demonstração específica do desacerto das razões lançadas na decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Deveras, segundo a jurisprudência desta Corte, é condição necessária à admissibilidade de qualquer recurso que a parte interessada impugne os fundamentos da decisão que pretende seja reformada (EAREsp n. 746.775/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, C. E., DJe 30/11/2018).”



    De outro lado, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, porquanto “ a controvérsia deduzida não foi previamente analisada, sob o viés pretendido, pela Corte de origem no ato apontado como coator, a evidenciar a ausência de "causa julgada" a justificar a inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça”, sendo certo que "o Tribunal local não se pronunciou acerca da incompatibilidade da causa de aumento referente ao repouso noturno com o furto qualificado. Não pode esta Corte Superior, portanto, conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância" e que a defesa “não impugnou especificamente uma das razões do indeferimento liminar do writ, qual seja, a supressão de instância”.



    Nesse contexto, impende destacar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    De outro lado, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    No que concerne à terceira fase da dosimetria, o Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento acerca da inviabilidade de se reavaliar os elementos de convicção adotados pela instância de origem com o fim de se redimensionar a sanção penal, sendo certo, ainda, que, diante de fundamentação concreta e idônea, inexiste constrangimento ilegal apto a atrair a atuação do Supremo Tribunal Federal. Por oportuno, cito à guisa de exemplo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE QUE AS CONDUTAS CRIMINOSAS SE REVELARAM AUTÔNOMAS. INCABÍVEL A ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NESTA VIA ELEITA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DE PENA APLICADO, PORQUE A DOSIMETRIA DA PENA ESTÁ LIGADA AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL, AO JUÍZO QUE É REALIZADO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE APÓS A ANÁLISE DO ACERVO PROBATÓRIO AMEALHADO AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MAJORAÇÃO AMPARADA NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPREMA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO PATAMAR APLICADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 205.939-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/10/2021)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido. (HC 214.195-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    Ademais, não há falar em retroatividade ou não de atos interpretativos emanados pelo Poder Judiciário, porquanto esses não se confundem com atos normativos sujeitos ao Princípio da Legalidade. Desta sorte, os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica ao acusado, bem como a irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Nesse sentido, in verbis:



    HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRÍVEL QUE CONFIRMA A SENTENÇA CONDENATÓRIA. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA CONSIDERADOS PRECEDENTES JUDICIAIS QUE CONFIGURAM CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO. 1. O acórdão recorrível que implica a condenação caracteriza marco interruptivo da prescrição tanto ao reformar a sentença absolutória quanto ao confirmar a condenatória. Precedente. 2. Os preceitos constitucionais alusivos à retroatividade da norma penal benéfica e à irretroatividade da mais grave não são aplicáveis a precedentes judiciais que revelam consolidação de entendimento jurisprudencial do Supremo na matéria. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 208.917, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 14/08/2023) - Grifei.



    I. Jurisprudência: inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal: validade da condenação de ex-prefeito, denunciado por peculato, pelo crime do art. 1º, I, do Dl 201/67, conforme a jurisprudência atual do STF (HC 70.671). II. Exame de corpo de delito: substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas, a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e, por conseguinte, deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais (CPrPen., art. 159, cf. L. 8.862/94): não pode, contudo, a defesa alegar a nulidade da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística, se, ciente de sua designação, sem protesto, ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo: dever de lealdade consagrado no art. 565 CPrPenal.” (HC 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/03/2008)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 2. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes: HC 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/3/2008; ADC 43-MC, Tribunal Pleno, Redator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 7/3/2018. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 171 do Código Penal e a instância a quo, ao negar a pretensão defensiva, deixou de enfrentar o mérito do habeas corpus lá impetrado, porquanto “aferir tal circunstância importa revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ”. 4. O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, artigo 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização quando indissociável do reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. O habeas corpus é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 9. Agravo regimental desprovido. (HC 161.452-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 02/04/2020) - Grifei.



    Por oportuno, transcrevo trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República:



    [...] Na época do julgamento da apelação, em 2 de abril de 2020, a orientação jurisprudencial prevalente na Corte Superior sustentava a plena possibilidade de aplicar a causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado. 



    Somente em maio de 2022, foi fixada a Tese referente ao Tema 1.087, no sentido de que “: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua f