Tribunal: STF
Processo: RHC 230605
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Marcos Augusto dos Santos contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 6.6.2023 a 12.6.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 817.505/RO, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Guajará-Mirim/RO, em 28.5.2021, julgou procedente a denúncia, para “condenar Marcos Augusto dos Santos, nas penas do Art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (…) [em] 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. (...) Fixo[u] o regime fechado ao condenado, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais” (fl. 1, e-doc. 6).



    3. Em 14.7.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000217-77.2021.8.22.0015/RO, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Rondônia, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, para conceder o direito de recorrer em liberdade (e-doc. 8). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes. Minorante especial do § 4º do Art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Reconhecimento e aplicação. Impossibilidade. Dedicação a atividades criminosas. Modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Inviabilidade. Direito de recorrer em liberdade. Possibilidade. Recurso parcialmente provido.



    I. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria somente configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o que não é o caso dos autos, pois a natureza e quantidade de drogas foi utilizada em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a dedicação a atividades criminosas pelo réu.



    II. A desfavorabilidade das circunstâncias judiciais justifica a imposição de regime prisional mais gravoso que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, §3º, do CP.



    III. O réu que permaneceu solto durante a instrução possui o direito de recorrer em liberdade, salvo se surgirem novos elementos que justifiquem a custódia cautelar, o que não ocorreu no caso.



    IV. Recurso parcialmente provido” (fl. 5, e-doc. 8).



    4. Em 20.4.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Rondônia no julgamento da Apelação Criminal n. 0000217-77.2021.8.22.0015/RO, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 817.505/RO no Superior Tribunal de Justiça. A defesa do recorrente pediu a ordem “para determinar que o Tribunal de origem realize novo exame do regime prisional a ser aplicado, afastando-se do fundamento decisório a motivação ora reputada como ilegal, e nos moldes do art. 33, §2º, ‘b’ do CP e das Súmulas 718 e 719 do STF, conceda ao Paciente o direito de cumprir a pena no regime semiaberto” (fl. 11, e-doc. 3).



    Em 25.4.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-doc. 13).



    Em sessão virtual de 6.6.2023 a 12.6.2023, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto



    2. O regime fechado foi fixado com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente em razão de a condenação ser superior a 4 anos, de a pena-base haver sido fixada acima do mínimo legal e de haver sido apreendido grande quantidade de drogas mais nocivas em poder do réu – a saber, 33 kg de cocaína.



    3. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 29).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “era, ao tempo do cometimento do crime, primário, de bons antecedentes, trabalhador e portador de cardiopatia, e tudo mais que a lei garantiria para ser beneficiado com regime de cumprimento mais brando, inclusive, foi motivador para a aplicação de pena base no mínimo legal” (fl. 5, e-doc. 35).



    Assinala que, “[e]mbora efetivamente a quantidade de droga apreendida seja expressiva, nos termos da jurisprudência do STF, isso, por si só, não afasta a aplicação do redutor de tráfico privilegiado, se o caso caracterizar uma situação de ‘mula’, o que pode ser a hipótese dos autos. Assim, resta desproporcional a imposição de regime inicial fechado ao recorrente” (fl. 13, e-doc. 35).



    Argumenta que, “pela previsão contida no Código Penal, o regime inicial no caso em tela deve ser o semiaberto, e sua manutenção nesta situação configura prejuízo irreparável no futuro, caso o mérito demore muito para ser julgado, especialmente pelo fato de estar o recorrente na iminência de ser recolhido a uma das instituições penitenciárias do Estado do Ceará, onde reside atualmente” (fl. 11, e-doc. 35).



    Ressalta que “foi condenado por tráfico de drogas, sem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (parágrafo 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006) porque o juízo de primeira instância entendeu que o denunciado fazia do tráfico de drogas seu meio de vida, tendo em vista a preensão de 33 kg de droga” (fl. 14, e-doc. 35).



    Assevera que “não há provas de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas” (fl. 14, e-doc. 35).



    Estes os pedidos: 



    “a) seja conhecido e provido o presente recurso na forma da lei e regimento interno desta Corte, para reforma do v. acórdão, a fim de que suspenda o mandado de prisão expedido contra o Paciente, para que se adeque ao regime semiaberto harmonizado, e seja colocado em regime de monitoramento eletrônico por força da Súmula Vinculante nº 56 do STF, em continuidade ao cumprimento da pena que lhe fora imposta, até final decisão desta Corte, satisfazendo assim o preceito da garantia do cumprimento da Lei Penal, e ao mesmo tempo evitando que a demora no julgamento do mérito cause prejuízo irreparável as garantias individuais constitucional e legalmente garantidas ao recorrente.



    b) Requer-se, ainda, a concessão de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição da pena em favor do recorrente, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente alteração do regime inicial de pena” (sic, fl. 24, e-doc. 35).



    O Ministério Público Federal apresenta contrarrazões e pede o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 48).



    O Ministério Público de Rondônia apresenta contrarrazões e pede o não conhecimento do recurso e, se conhecido, o desprovimento do presente recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 54).



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo desprovimento ao recurso, em parecer com a seguinte ementa:



    “Processo penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Pleito de modificação da dosimetria da pena e do regime prisional. Crime de tráfico de drogas. 1. Circunstâncias do caso que afastam a causa de diminuição de pena decorrente do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e justificam a fixação do regime prisional fechado. 2. Pelo desprovimento” (fl. 1, e-doc. 60).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Rondônia que o acórdão pelo qual mantida a condenação do recorrente transitou em julgado em 11.2.2023, antes de o Habeas Corpus n. 817.505/RO ter sido impetrado no Superior Tribunal de Justiça, em 20.4.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 226.422-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    O presente recurso não pode, portanto, ser conhecido.



    8. Na espécie vertente, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia a autorizar a concessão de ofício de habeas corpus, é de se anotar que se busca, no presente recurso ordinário em habeas corpus, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. O argumento seria a ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime fechado e para o afastamento da causa de diminuição.



    9. Ao manter o regime fechado, no Habeas Corpus n. 817.505/RO, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou ser idônea a fundamentação para a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena em razão de circunstâncias judiciais negativas. Confira-se o voto condutor do julgamento, proferido pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator:



    “Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão. Mantenho, assim, a decisão agravada por seus próprios fundamentos.



    Quanto ao modo inicial de cumprimento da sanção reclusiva, o Juízo singular fixou ‘o regime fechado ao condenado, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais’ (fl. 17).



    Ato contínuo, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo e manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, ocasião em que salientou (fl. 24, grifei):



    [...] inviável a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, uma vez que a desfavorabilidade das circunstâncias judiciais (quantidade de entorpecentes), autoriza a fixação de regime mais gravoso que o legalmente previsto, nos termos do artigo 33, §2º e §3º, ambos do CP.



    Imperioso salientar que, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, realizado em sessão extraordinária do dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e de outros a eles equiparados.



    Dessa forma, reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja determinado o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 – se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.



    Na espécie, verifico que as instâncias ordinárias entenderam devida a imposição do regime inicial fechado, com base nas peculiaridades do caso concreto , notadamente em razão de a condenação ser superior a 4 anos e de a pena-base haver sido fixada acima do mínimo legal – porque apreendida grande quantidade quantidade de drogas (33 kg de cocaína). Esse contexto fático indica a maior gravidade do crime praticado pelo réu.



    Assim, tendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu, com base nas especificidades do caso em análise, fica afastada a alegada violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Ilustrativamente: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA ESPECIALMENTE NOCIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.



    1. É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de quase 50kg de cocaína, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada.



    2. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3º, do CP.



    3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 571.983/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 8/6/2020) 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 2-4, e-doc. 29).



    A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite seja fixado regime inicial mais rígido que o previsto para o cumprimento da pena, com fundamento nos dados específicos do caso, na forma da legislação vigente e da jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO: IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 216.890-AgR/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA (ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade. 2. Não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.081-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.12.2019).



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 



    10. Ressalte-se que, no Habeas Corpus n. 817.505/RO, do Superior Tribunal de Justiça, não houve pedido quanto à causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelo que o Superior Tribunal não se manifestou sobre a matéria.



    É inviável este Supremo Tribunal conhecer, originariamente, de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019). 



    No mesmo sentido são os julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. COMPETÊNCIA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NO HABEAS CORPUS IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 224.710-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 5.5.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. AGRAVO EM EXECUÇÃO. SUSTENTAÇÃO ORAL. NEGATIVA DA CORTE ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR. PERDA DE OBJETO. (...) 2. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. A superveniência de decisão da autoridade apontada coatora corresponde a novo ato a desafiar recurso próprio. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 207.672-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020). 



    11. Embora ausentes as condições processuais, sem adentrar o mérito, cabe analisar os elementos do processo na estrita medida da necessidade para afastar eventual ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem de ofício.



    O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou sobre o pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “(...) a devolução recursal cinge-se à dosimetria da pena. 



    Com relação à aplicação da minorante especial, a defesa aduz que a quantidade da droga apreendida deve ser considerada apenas na primeira fase da dosimetria de pena e esta circunstância, por si só, não pode obstar o reconhecimento e aplicação da benesse do §4, do Art. 33, da Lei 11.343/2006. 



    Sem razão, no entanto.



    Analisando a sentença dos autos que foi proferida de forma oral, conforme mídia em anexo, o magistrado a quo afastou a minorante do §4, do Art. 33, da Lei 11.343/2006 em razão do apelante se dedicar a atividades criminosas, pois além da expressiva quantidade de entorpecentes (35.930 KG de cocaína) foram apreendidos também (A.A.A. ID n. 13355778 - Pág. 32) uma balança de precisão; rolos de embalagens de filme de PVC; e, várias embalagens plásticas na cor verde.



    Sobre este ponto, nos termos da atual jurisprudência do Colendo STF não há que se fala em bis in idem e tampouco violação ao Tema n. 712 da repercussão geral (ARE 666.334-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes), pois a quantidade de drogas não foi argumento utilizado para modular o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mas sim para indicar que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, e, dessa forma, afastar o referido redutor.



    Ademais, para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 o magistrado se valeu de outros argumentos, tais como a apreensão de objetos necessários para pesagem e endolação de entorpecente.



    Portanto, ainda que se afastasse a quantidade de entorpecentes como argumento utilizado na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a benesse pleiteada, de toda forma há outras circunstâncias que demonstram que o apelante se dedicava a atividades criminosas” (fl. 2, e-doc. 8).



    O Tribunal de Justiça de Rondônia considerou suficiente a dedicação do recorrente a atividades criminosas, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Na espécie vertente, a conclusão de o recorrente dedicar-se à traficância decorreu da análise do conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. As instâncias ordinárias ressaltaram as condições do flagrante, os apetrechos apreendidos e a elevada quantidade de cocaína.



    Os fundamentos relacionados ao contexto do flagrante de tráfico, como a presença de instrumentos necessários para divisão e comercialização da cocaína, e à elevada quantidade de droga ilícita são idôneos para afastar-se a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando não considerados isoladamente.



    Para rever a conclusão adotada pelos Tribunais antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do recorrente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias ordinárias, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 204.777-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. PACIENTE FLAGRADO COM VINTE E SEIS QUILOS DE COCAÍNA. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.718-AgR, de minha relatoria Segunda Turma, DJe 9.8.2021).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 3. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 4. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). No caso concreto, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente em razão da quantidade da droga apreendida (6,756 kg de maconha e 1,076 kg de cocaína). De modo que também não verifico situação ilegalidade flagrante neste ponto. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 217.631-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há como atribuir a pecha de ilegal à decisão que, fundamentadamente, afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão das nuanças do caso concreto revelarem que o recorrente se dedica a atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 224.252-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023). 



    Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Rondônia.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora