Tribunal: STF
Processo: HC 224742
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-17
Data de publicação: 2023-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRA DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGA: FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Ministra Relatora denegou a ordem no Habeas Corpus nº 749.638/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, por entender caracterizada a dedicação a atividades criminosas.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. 



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante afirma ser ilegal o aumento, na primeira fase da dosimetria da pena, em virtude apenas da quantidade de droga (4,7 quilos de maconha), por ser de reduzida lesividade. Alega que estão preenchidos os requisitos legais para a observância da minorante. Aponta reformatio in pejus no julgamento da apelação, uma vez que, na sentença, houve menção apenas à quantidade de droga como indício de dedicação a atividades criminosas, enquanto, no acórdão, o Tribunal de Justiça acrescentou a forma de distribuição do entorpecente. Sustenta que a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base e negar a incidência do redutor caracteriza bis in idem. Aduz serem cabíveis, caso reduzida a sanção, o regime aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos. 



    6. Pretende, em sede liminar, a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, a redução da pena-base e a aplicação da minorante no maior patamar, implementando-se, por consequência, regime de cumprimento mais brando e a substituição da pena por restritivas de direitos.



    7. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, verificou-se que a condenação transitou em julgado no dia 25/06/2022.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministra do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021, e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.



    9. Acrescente-se que o título condenatório transitou em julgado em 25/06/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 07/02/2023. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. De início, ressalto inexistir ilegalidade na definição da pena-base, que atendeu ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, em cujos termos“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. Encontrados com o paciente 4,7 quilos de maconha, mostrou-se legítima a fixação da pena-base 1/6 acima do mínimo legal (e-doc. 5, p. 117-118), não merecendo reparo a sentença, nesse ponto.



    13. Já no que diz respeito à terceira etapa da dosimetria, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    14. No caso em apreço, o Juízo sentenciante, ao dosar a pena, baseou a não aplicação da minorante nas seguintes premissas:



    “Necessário frisar que in casu, não há que se falar na aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, eis que a quantidade de substância entorpecente apreendida em poder do acusado indica a prática da traficância e a dedicação à atividade criminosa.” (e-doc. 5, p. 117; grifos nossos).



    15. O Tribunal de Justiça, ao apreciar o recurso da defesa, encampou a conclusão externada na primeira instância quanto à inaplicabilidade da benesse:



    “(...) não há nenhum reparo a ser feito no tocante ao impedimento do privilégio na espécie, tendo em vista que o contexto dos autos demonstra que o réu dedicava-se à atividade criminosa, seja pela quantidade de droga apreendida, seja pela forma como ela era distribuída, revelando a organização e método para a prática delitiva.” (e-doc. 4, p. 38; grifos nossos).



    16. A leitura da sentença e do voto condutor do acórdão revela que a forma de distribuição dos entorpecentes, que sinalizaria a dedicação do paciente a atividades criminosas, foi assentada apenas pelo Tribunal de Justiça, que, acrescentando fundamento à sentença, concluiu não haver ilegalidade no cômputo da sanção.



    17. O Código de Processo Penal dispõe, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.



    18. Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica a impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, v. único, 9 ed., Salvador: Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).



    19. O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite que o Tribunal ad quem o aprecie em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão – limite horizontal –, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal. Não se pode permitir, dessa forma, que o Juízo ad quem agrave a situação processual do acusado sem que a própria acusação o tenha almejado. Nessa linha: HC nº 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 12/02/2008, p. 28/03/2008.   



    20. No caso, ainda que a pena fixada na sentença tenha sido mantida, é evidente a piora da situação do paciente do ponto de vista qualitativo, já que a não aplicação do redutor, em virtude da dedicação a atividades delituosas, ficou amparada em duas premissas.



    21. Assim, entendo que a providência violou o sistema acusatório, cujo princípio máximo está expresso na fórmula ne procedat judex ex officio. Em outras palavras: diante de recurso exclusivo da defesa, deve o órgão ad quem limitar-se ao quanto lhe foi pedido.



    22. Na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o tema foi assim tratado em diversas ocasiões:   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR RECÁLCULO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA REALIZADO PELO TRIBUNAL LOCAL EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DOSIMETRIA DA PENA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 Ao analisar matéria não suscitada no recurso defensivo, sobre a qual já havia operado a coisa julgada, a Corte incorre em clara violação ao princípio do tantum devolutum, quantum appellatum, segundo o qual o poder de reexame do órgão ad quem fica adstrito à parte da sentença impugnada. 2. Em observância ao princípio non reformatio in pejus, não cabe ao Tribunal local agravar a situação do acusado – seja do ponto de vista qualitativo ou quantitativo – em julgamento de recurso exclusivo da defesa. 3. Além de extrapolar os limites de cognição, a Corte de origem também afronta o princípio da não surpresa. No caso, a defesa viu-se surpreendida em relação a uma qualificação jurídica de fato considerada somente em Segundo Grau de Jurisdição e sobre a qual ela não teve oportunidade de exercer o contraditório prévio e a defesa plena. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 178.870-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/12/2020, p. 23/02/2021; grifos nossos).



    “Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.”



    (HC nº 129.333/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/10/2015, p. 14/12/2015; grifos nossos).  



    23. No mesmo sentido: HC nº 185.787-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2020, p. 18/11/2020; HC nº 129.333/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/10/2015, p. 14/12/2015; e HC nº 112.382/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 04/08/2015, p. 13/10/2015.  



    24. Sendo assim, afastado o fundamento agregado pelo Tribunal de Justiça, remanesceria a quantidade de droga como indício da dedicação a atividades criminosas. Esse fundamento, no entanto, mostra-se contrário à jurisprudência predominante desta Suprema Corte, além de, no caso, já ter sido utilizado para agravar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, de modo que sua manutenção implicaria bis in idem.



    25. Consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, embora a natureza e a quantidade dos entorpecentes sejam elementos válidos na modulação da minorante, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas, quando ausente a menção a dados concretos que indiquem essas circunstâncias. A propósito, colaciono os seguintes precedentes desta Segunda Turma: 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma,  j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021,  p. 08/11/2021; grifos nossos).



    26. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução Penal que aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator