Tribunal: STF
Processo: ARE 1402329
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS/PASEP E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.   



     1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário (art. 1.042 do CPC).  



     2. No decisum prolatado pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e objeto deste recurso, consta a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS/PASEP E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS PRÓPRIO. LEGALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA CONFIRMADA. 



    1. Hipótese em que a parte impetrante pretende obter declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS próprio, o que não se sustenta. A partir do artigo 155, §2º, incisos XI e XII, 'i', da Constituição Federal, do art. 13, §1º, inc. I e II, da Lei Complementar nº 87/96 e do art. 10 da Lei Estadual nº 8.820/89, a interpretação que se faz é a de que se afigura legítima a incidência de tributo sobre tributo ou de imposto sobre imposto, exceto quando houver previsão em sentido contrário. Ausente no caso, não resulta caracterizada violação à capacidade contributiva. A Constituição Federal excepciona o IPI, ao passo que a Lei Complementar expressamente prevê que compõe a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto e demais importâncias pagas. Acresça-se a isso que a legalidade da inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS já foi, por diversas vezes, afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, configurando matéria pacificada. 



    2. Sem razão a impetrante/apelante quando defende que, em razão do julgamento do RE nº 574706, TEMA 69, onde acabou fixada a TESE de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", não caberia mais a cobrança. Ocorre que, para definir que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", o Supremo Tribunal Federal destacou que o ICMS não configura faturamento e, por isso, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, para a composição da base de cálculo do ICMS, a própria Constituição Federal apenas excepciona o IPI (quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos) ao passo que a Lei Complementar prevê que sua base de cálculo é composta pelo valor da operação e não pelo faturamento. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA.”  (e-doc. 9, p. 17-18).



     3. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 13).



     4. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 145, § 1º, art. 150, incs. II e IV, art. 154, inc. I, e art. 155, inc. II e § 2º, da Constituição da República, pugnando pela reforma do acórdão recorrido. Discorre que impetrou mandado de segurança para assegurar direito líquido e certo à declaração de apuração do ICMS com a exclusão das contribuições ao PIS/Pasep e à Cofins. Requer o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária para a cobrança do ICMS com a inclusão do PIS/PASEP e da COFINS, com a restituição e/ou compensação dos tributos já recolhidos, com as correções e atualizações devidas com base em índices oficiais, observada a prescrição quinquenal. (e-doc. 17).  



     É o relatório.    



Análise  



     5.  Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em elementos fático-probatórios carreados aos autos, além da legislação infraconstitucional sobre a matéria. 



     6. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “(...) Sem razão a parte impetrante/apelante. 



    Ocorre que, a partir do contido no art. 155, § 2º, inciso XII, letra 'i', da Constituição Federal, a definir que o montante do imposto integra a base de cálculo, o que equivale a dizer que o ICMS é calculado "por dentro", inexiste afronta à regra matriz de incidência tributária, tampouco supressão de direitos e/ou garantias individuais e, nem mesmo, configuração de confisco.



(...)



    Como se vê, o art. 13, § 1º, incisos I e II, da Lei Complementar nº 87/96, acima já transcrito, expressamente prevê a inclusão do valor do próprio imposto em sua base de cálculo, bem como a inclusão do valor de demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, o que já é suficiente para afastar a insurgência da parte impetrante/apelante. 



    Cabe salientar que, no mesmo sentido, ainda define a Lei Estadual nº 8.820/89, "in verbis": 



    Art. 10. A base de cálculo do imposto é: 



(...) 



    §1.º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese dos incisos V, X e XVII: (Redação dada pela Lei n.º 14.804/15) 



    a) o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; 



    b) o valor correspondente: 



    1 - a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; 



    2 - a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado; 



    3 - ao montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a mercadoria se destinar a consumo ou ativo permanente do estabelecimento destinatário ou a consumidor final. 



(...)



    Logo, a interpretação que se faz é a de que se afigura legítima a incidência de tributo sobre tributo ou de imposto sobre imposto, exceto quando houver previsão em sentido contrário. Ausente previsão em sentido contrário, não resulta caracterizada violação à capacidade contributiva. E, como visto, a Constituição Federal excepciona o IPI, ao passo que a Lei Complementar expressamente prevê que compõe a base de cálculo do ICMS, o montante do próprio imposto e demais importâncias pagas. 



    Acresça-se a isso que a legalidade da inclusão do PIS/PASEP e da COFINS na base de cálculo do ICMS já foi, por diversas vezes, afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, configurando matéria pacificada, consoante ementas que colaciono: 



    “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) (grifos meus)”



(...)



    Logo, o fato de não constituir faturamento não interfere na possibilidade de inclusão dos demais tributos e custos, pois eles fazem parte do valor da operação e, por isso, integram a base de cálculo do ICMS, consoante art. 13 da Lei Complementar 87/96. Aliás, embora a presente ação não discuta a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo, o raciocínio é o mesmo que foi efetivado pelo quando do julgamento do RE 582.4613 , em que, em sede de repercussão geral, foi reconhecida a constitucionalidade da base de cálculo "por dentro" do ICMS, pois a base de cálculo do imposto, salvo exceções legais, é o valor da operação e não o faturamento obtido pelo sujeito passivo. Tanto é assim que, em julgamento posterior ao invocado TEMA 69/STF, a Suprema Corte já destacou que, na linha do entendimento fixado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de legislação infraconstitucional, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.



(...)



    Portanto, não se identifica que o RE nº 574706, TEMA 69 tenha implicado em superação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, como também não implicou em superação do entendimento firmado no RE 582461. Nessa ordem de coisas, não se visualizando qualquer ilegalidade, a hipótese é de confirmação da sentença que denegou a segurança, prescindo de enfrentamento, em razão do decidido, o pedido de restituição de valores. VOTO POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.” (e-doc. 9, p. 6-9 e 12-15; grifos nossos).



     7. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional e revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF:  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    8. Nessa linha, destaco o seguinte precedente do Pleno do Pretório Excelso:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO  PIS  E COFINS NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos nossos).



    9. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/02/2023, p. 23/03/2023; ARE nº 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2022, p. 21/11/2022; ARE nº 1.401.660/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2022, p. 26/09/2022; ARE nº 1.394.750/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; e ARE nº 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022.



    Dispositivo  



    10. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios (e-doc. 5, p. 5), à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e do enunciado nº 512 da Súmula do STF, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.  



    Brasília, 27 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator