Tribunal: STF
Processo: ARE 1426419
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM  É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, PROVER O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS RECIPROCAMENTE NA APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL. FECOEP. EMBARGOS DO ESTADO IMPROVIDOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO. EMBARGOS DA PARTE APELANTE ACOLHIDOS PARA RECONHECER OMISSÃO E FAZER INTEGRAR NO JULGADO QUE A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO DIFAL NÃO CONSUBSTANCIA A INCONSTITUCIONALIDADE DO FECOEP.



    1 - Na espécie, analisando as razões do ESTADO DO TOCANTINS, não se vislumbram motivos para integração ou modificação do julgado, sobretudo, pelo fato do Embargante não ter apresentado em seu recurso quaisquer omissões, contradições ou obscuridades na decisão colegiada ou no voto condutor do acórdão. Ao revés, propõe o reexame da matéria fático-probatória e um novo julgamento da lide, o que deve ser rechaçado. Embargos interpostos pelo ESTADO DO TOCANTINS conhecidos e improvidos.



    2 - Verifica-se omissão no julgado com relação ao pedido de reconhecimento de que a FECOEP seria indevida por arrastamento em razão da inconstitucionalidade do DIFAL no ICMS.



    3 - Não merece acolhimento o pleito formulado no apelo sobre o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento da FECOEP. É dizer, a inconstitucionalidade formal do DIFAL reconhecida pelo STF não pode conduzir à inconstitucionalidade do FECOEP, pois a sua base de sustentação não é a EC n. 87/2015, mas a EC n. 31/2000. Logo, só será devida a cobrança da FCEP quando, igualmente, for devido ICMS.



    4 - Embargos interpostos pelo ESTADO DO TOCANTINS conhecidos e improvidos. Embargos interpostos por BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A. conhecidos e providos para, reconhecendo omissão, fazer integrar na decisão colegiada vergastada que não merece acolhimento o pleito por si formulado no apelo sobre o reconhecimento da inconstitucionalidade por arrastamento da FECOEP, pois a inconstitucionalidade formal do DIFAL reconhecida pelo STF não pode conduzir à inconstitucionalidade do FECOEP na medida em que a sua base de sustentação não é a EC n. 87/2015, mas a EC n. 31/2000, pelo que será devida a cobrança da FCEP quando, igualmente, for devido ICMS.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 146, I e III, a; e 155, XII e § 2º, a, c, d, e i, da Constituição Federal. Argumenta que o entendimento relativo à necessidade de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, seria aplicável ao respectivo adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário por entender que se trataria, na espécie, de matéria infraconstitucional.



    A Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerado o Tema 1.093.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou, contudo, o retorno dos autos a esta Corte, uma vez que “a temática discutida no recurso extraordinário diz respeito exclusivamente ao reconhecimento da inexigibilidade de cobrança do Adicional de Alíquota de ICMS destinado ao FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), instituído pela Lei Estadual nº 3.015/2015, enquanto que a controvérsia levada a julgamento no acórdão paradigma (Tema 1.093/STF) diz respeito à cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, à luz dos arts. 146, incisos I e III, alínea ‘a’, e 155, inciso XII, alíneas ‘a’, ‘c’, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 87/2015, regulamentada em âmbito interno pela Lei Estadual nº 3.019/2015”.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, é assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal.



    Nada obstante, in casu, o adicional de alíquota incide sobre o diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS (DIFAL) cobrado pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais não contribuintes do imposto, criado pela Emenda Constitucional 87/2015, mas cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais.



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral:“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer que se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele. 



    À evidência, conforme assentado pela jurisprudência desta Corte, em relação a outras exigências relativas ao ICMS, o respectivo adicional mantém-se hígido.



    Dessa orientação divergiu o acórdão extraordinariamente recorrido.



    Ex positis, PROVEJO o agravo e, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário, para declarar indevido o adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal.



    A parte recorrida arcará com os ônus da sucumbência, no montante fixado na sentença de primeiro grau.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente