Tribunal: STF
Processo: ARE 1457567
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “Ação anulatória. Débito fiscal. AIIM lavrado por falta de emissão de documentos fiscais (CTRC's). Transporte de materiais em contratos EPCI (‘Engineering, Procurement, Construction and Instalation’ / ‘Engenharia, Aquisição, Construção e Instalação’), firmados pela autora para o fornecimento de bens, execução do detalhamento do projeto de engenharia e do projeto executivo, a construção e a instalação de gasodutos submarinos, a serem disponibilizados para operação pela contratante. Contrato atípico, com preponderância das atividades de engenharia por ‘empreitada global’. Vigência que se dá ao § 2º do art. 1º da Lei Complementar 116/2003 c.c. item 7.02 da Lista de serviços anexa. Não sujeição ao ICMS. Além, prova sobre emissão dos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas (CTRC's) pelas empresas transportadoras subcontratadas, com pertinente destaque do ICMS. Descabida autuação por infração a obrigações acessórias. Presunção de legitimidade dos atos administrativos que não pode prevalecer. AIIM anulado. Critério para verba honorária. Vigência que se dá ao artigo 85, §§ 8º e 11, do Código de Processo Civil. Desprovidos o recurso da Fazenda do Estado e o reexame necessário, dá-se parcial provimento à apelação da autora.” (documento eletrônico 198, p. 2)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 227).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, II, da mesma Carta (documento eletrônico 235). Para tanto, sustentou-se que:



    “O V. Acórdão entendeu que o contrato celebrado na modalidade de EPCI (Engenharia, Compras, Construção e Instalação) se assemelha ao contrato de empreitada global. Assim, nem mesmo a remuneração isolada do transporte de tubos não transforma a natureza jurídica do contrato. Entendeu que incide ISS e não ICMS, por isso anulou a autuação. 



    Porém, essa não foi a melhor solução à controvérsia. Na realidade incide ICMS sobre o serviço de transporte, segundo dispõe o artigo 155 da Constituição Federal e artigo 2° da Lei Complementar n. 87/96:



    [...]



    O V. Acórdão afirma que o contrato celebrado com a Petrobrás se equipara à execução de contrato de construção civil, sujeita ao ISS, no qual foi contratada para construir e instalar gasodutos. Assim o transporte dos tubos é atividade-meio auxiliar e necessária para prestar o serviço para o qual foi contratada. A R. Sentença, na mesma linha, decidiu: ‘A peculiaridade existente no caso, consistente no fato de que os tubos foram fornecidos pela própria contratante, foi a provável causa de terem as partes optado por estabelecer a obrigação específica de transporte à requerente, com a remuneração respectiva destacada, o que não se presta a afastar, no caso, a aplicação do Princípio da Preponderância, que faz incidir o ISS na hipótese, porquanto, frise-se uma vez mais, o transporte dos tubos se constitui em atividade meio indispensável à entrega do gasoduto, e não em atividade de circulação de mercadorias independente desta.’



    Porém, se vê no próprio contrato assinado com a Petrobrás que a autora ficou responsável por transportar os tubos. A atividade de transporte configura prestação de serviços de transporte e não se confunde com a prestação do serviço de construção e instalação dos gasodutos. Com efeito, o transporte dos tubos, produzidos por outra empresa, até o local da obra, não é atividade inerente à construção e a instalação de gasodutos. 



    No entanto, a autora emitiu notas fiscais de serviços de transporte dos tubos, tributadas pelo ISS, quando o correto seria emitir conhecimentos de transportes rodoviário de cargas, tributados pelo ICMS.” (documento eletrônico 235, pp. 3-5)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    “Como exposto na petição inicial, PETROBRÁS e SAIPEM S.A., empresa do mesmo grupo econômico da autora, localizada no exterior, ajustaram contratos com objeto de construção e instalação de gasodutos submarinos na região da bacia de Santos, envolvendo afretamento de embarcações, fornecimento de bens, execução do detalhamento do projeto de engenharia e do projeto executivo, a construção e a instalação dos gasodutos e serviços complementares.



    Indisputado, ainda, serem avenças firmadas na modalidade EPCI (‘Engineering, Procurement, Construction and Instalation’ / ‘Engenharia, Aquisição, Construção e Instalação’), com cessão, à autora, empresa brasileira, de todas as atividades relativas ao fornecimento de bens e prestação de serviços, mantida coma Saipem S.A., sociedade estrangeira, apenas o afretamento das embarcações.



    O cerne da controvérsia reside em que, durante a execução contratual, e nos contratos na modalidade EPCI, obrigou-se a autora a realizar, com terceira empresa, transporte de tubos encomendados pela PETROBRAS, desde as dependências do fabricante até o local onde seria realizada a construção do gasoduto, mas, sem que houvesse expertise a tanto, optou a autuada por contratar empresa especializada para realização desse serviço. 



    Sobre essa atividade de transporte, individualmente considerada, o Fisco lavrou a autuação impugnada, sob entendimento de ser da autora a obrigação de emitir os Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga, além do recolhimento do ICMS pertinente.



    Respeitado esse argumento, contudo, entendo não ser possível refugir à conclusão alcançada pela D. Juíza de Direito. 



    Nada obstante se tratem os contratos na modalidade EPCI de ajustes atípicos, os suprimentos de bens, equipamentos e serviços avençados dizem respeito à completa instalação de dutos e gasodutos submarinos, ajustados de forma que a contratada é responsável pela entrega do projeto pronto para operação, ou seja, é de responsabilidade dela realizar o projeto de engenharia, adquirir os insumos necessários, construir e instalar o gasoduto, entregando-o pronto e funcional.



    A realçar essa conclusão, confira-se o item 3 do Memorial Descritivo: 



    ESCOPO DA CONTRATADA 



    O escopo de serviços e fornecimentos da CONTRATADA compreende o atendimento integral do Contrato e seus anexos e abrange o afretamento de embarcações, o fornecimento de bens, a execução do detalhamento do projeto de engenharia e do projeto executivo, a construção e a instalação do gasoduto submarino [...], além dos demais insumos/recursos necessários para execução desta instalação e entrega deste gasoduto pronto para operação. 



    Amolda-se a atividade da autora, dessarte, ao item 7.02 da Lista de serviços anexa à LC 116/2003: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).



    Demais disso, ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (§ 2º do art. 1º da LC 116/2003), razão de não incidir, na hipótese, a exceção contida na parte final do item 7.02, porquanto os tubos transportados não foram produzidos pela autora, mas, sim, por terceira empresa contratada pela PETROBRAS.



    [...]



    Essas considerações não deixam dúvidas quanto a ser caso em que preponderou a prestação dos serviços de engenharia, com atividades exercidas pela autora sempre para consecução e entrega definitiva da obra -gasoduto pronto para operação-, o que, aliado à circunstância de ser a parcela referente ao transporte equivalente a menos de 10% do total devido pelo contrato -estimado, pela autora, em R$1.218.903.141,35, frente ao preço indicado pelo Fisco para a autuação, equivalente a R$87.880.139,23- (destaquei), realçam ser a movimentação dos mencionados materiais atividade meio indispensável à entrega dos gasodutos, como salientado no I. Juízo de origem. 



    Acrescento, ainda, não ser possível ignorar efetiva emissão dos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas pelas empresas transportadoras subcontratadas, com pertinente destaque do ICMS, como demonstrado pela autora nas págs. 605/833 -por amostragem-, situação nem sequer impugnada pela ré, que tampouco trouxe aos autos quaisquer indicações outras a evidenciar não recolhimento do imposto sobre as operações.



    Outrossim, não se mostra possível manter-se a exigência fiscal sob argumento de violação a obrigações acessórias, ante entendimento fiscal de ser da alçada da autora, contratante do serviço de transportes, a emissão dos CTRC's (artigo 205, RICMS/2000). 



    Assim concluo porque, como visto, houve descabida desconsideração sobre a realidade dos fatos, eis que, já em repetição, o efetivo deslocamento se deu no contexto da empreitada para construção e entrega dos gasodutos, com recolhimento do ICMS pelas subcontratadas responsáveis pelo transporte dos tubos, enquanto a autora recolheu ISSQN sobre os serviços de sua alçada, daqueles cujos fatos geradores vêm descritos no já mencionado item 7.02 da Lista de serviços anexa à LC116/2003.



    E, isso considerado, vale dizer, tributada a atividade da autora com lastro no item 7.02 da Lista de serviços anexa à LC 116/2003, porquanto os objetos contratuais a ela cedidos se deram no âmbito de contratos EPCI, com ajuste para fornecimento de bens, execução do detalhamento do projeto de engenharia e do projeto executivo, a construção e a instalação do gasoduto submarino [...], além dos demais insumos/recursos necessários para execução desta instalação e entrega deste gasoduto pronto para operação, reedito ser descabida a autuação, lastreada em suposta violação a obrigações acessórias/instrumentais.” (documento eletrônico 198, pp. 4-7)



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo – notadamente quanto ao enquadramento das atividades prestadas pela recorrida para fins de incidência do ICMS ou do ISS –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Também seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 116/2003 e Decreto Estadual n. 45.490/2000 - RICMS), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados desta Corte Suprema cujas ementas transcrevo a seguir:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.347.111 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17/12/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.206.856 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 26/9/2019)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Enquadramento da atividade econômica. Lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 4. Matéria infraconstitucional e revolvimento de acervo fático-probatório dos autos. Ofensa reflexa e Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.096.941 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26/4/2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ATIVIDADE TRIBUTADA. FATO GERADOR. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LC 116/03. MATÉRIA DE FATOS E PROVAS.



    1. O deslinde da controvérsia relativa à constatação de atividade tributada para aferição do fator gerador do ISS demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279 do STF.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 920.535 AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 11/12/2015)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014.



    1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.



    2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.770 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 12/8/2015)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE PRESTADA PELO CONTRIBUINTE PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ICMS OU ISS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, a teor da Súmula 356 do STF.



    II – A discussão acerca da definição da atividade prestada pelo contribuinte para fins de incidência do ICMS ou do ISS demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF, bem como a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, sendo certo que a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta.



    III – Agravo regimental improvido.” (RE 248.301 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/2011)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, observados os limites previstos nos §§ 2°, 3° e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator