Tribunal: STF
Processo: ARE 1457756
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ementado nos seguintes termos: 



    “EMENTA: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. ARTIGO 82, § 1º, DO ADCT. PROTEGE - GOIÁS. LEI ESTADUAL N.º 14.469/2003. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA PELO STF. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERNAS COM ÓLEO DIESEL. LEI ESTADUAL N.º 19.925/2017. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMA VALIDADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI N.º 5412684- 89.2018.8.09.0051. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SELETIVIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO PODER PÚBLICO. DECRETOS. ALTERAÇÃO/SUPRESSÃO DE ALÍQUOTAS DO ICMS. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS DA ANUALIDADE GERAL E NONAGESIMAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REGULAMENTAÇÃO NACIONAL (CTN) E ESTADUAL (CTE). APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS) foi instituído pela Lei Estadual n.º 14.469/2003, visando o combate à fome e erradicação da pobreza, com receita derivada do adicional sobre a alíquota de ICMS, para atender ao comando inserido no artigo 82, caput, do ADCT, da Carta de 1988. Por sua vez, a validade da referida lei estadual foi reconhecida pelo STF que assentou o entendimento segundo o qual todos os Fundos criados mediante lei ordinária, e não complementar, sob a égide da Emenda Constitucional n.º 31/2000 foram convalidados pelo artigo 4º, da Emenda Constitucional n.º 42/2003, restando, inclusive, superado o entendimento contrário adotado na Arguição de Inconstitucionalidade de Lei n.º 111090.02.2014.8.09.0000, julgado pelo Órgão Especial do TJGO. 2 . Não há falar em inconstitucionalidade formal da Lei Estadual n.º 19.925/2017, que criou o adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS incidente sobre operações internas com gasolina, álcool e óleo diesel, uma vez que o Órgão Especial do TJGO, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade de Lei n.º 5412684- 89.2018.8.09.0051, declarou a sua constitucionalidade pois em harmonia com o artigo 82, § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ressalta-se apenas, que cabe ao órgão fracionário, tão somente, aplicar o referido precedente local, diante da sua força vinculante, nos termos do artigo 97, da Constituição de 1988, e nos artigos 927, inciso V, e parágrafo único do 949, ambos do Código de Processo Civil. 3. Embora a alegação da apelante, em princípio, encontre razão em certa medida, a Carta de 1988 e o Código Tributário Nacional conferiram ao legislador estadual a competência tributária para estabelecer os critérios para qualificar este ou aquele serviço ou produto como supérfluo ou essencial. Assim, não se permite ao Poder Judiciário agir como Administrador Positivo, de modo a decidir sobre o que é melhor para a Administração Tributária, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes, normatizado no artigo 2º, da Carta Maior. 4. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não apenas a majoração direta de tributos atrai a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais. Dessa forma, as alterações/supressões promovidas pelos Decretos n.º 9.075/17, 9.079/17, e n. 9.126/17, devem sofrer os influxos dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. 5. Nos termos das legislações nacional (CTN) e estadual (CTE e RCTE), somados ao enunciado sumular n.º 213 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direto do contribuinte à compensação tributária e a repetição do indébito, via mandado de segurança, a ser buscado na via administrativa, observando-se o prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da ação constitucional. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS, SENDO PARCIALMENTE PROVIDA A PRIMEIRA E DESPROVIDA A SEGUNDA”. (eDOC 19, p. 21-22)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, III, do texto constitucional, bem como ao art. 82, §1º, do ADCT.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o artigo 4º da Emenda Constitucional 42/2003 convalidou apenas os adicionais criados pelos estados e pelo Distrito Federal até 19.12.2003, antes, portanto, da referida emenda, o que não é o caso dos autos, que trata de leis posteriores (Leis Estaduais 15.505/05, 15.921/06 e 15.945/06).



    Alega-se que a Corte Especial do Tribuna de Justiça do Estado de Goiás reconheceu a inconstitucionalidade da criação do Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE/GOIÁS) pela Lei 15.505/2005 e alterações posteriores (Leis nº 15.921/2006 e 15.945/2006), por se tratarem de leis ordinárias, e não lei complementar.



    Assevera-se que, nos termos do artigo 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, os estados devem instituir Fundos de Combate à Pobreza com recursos referentes ao adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o artigo 155, § 2º, XII, da CF/88.



    Argumenta-se que cabe à lei complementar estabelecer condições para a instituição e funcionamento de fundos, por se tratar de lei de iniciativa do Poder Executivo. Aduz-se que o Fundo PROTEGE GOIÁS jamais poderia ter sido instituído e regulamentado por legislação ordinária, mas apenas e tão somente por lei complementar .



    Afirma-se a inconstitucionalidade formal da criação e regulamentação do Fundo PROTEGE – GOIÁS por mera legislação estadual ordinária.



    Aduz-se a ilegalidade do adicional de ICMS de 2% sobre o produto óleo diesel, destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE .



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte no sentido de que a EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.



    Com efeito, o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados-membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional 31/2000. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fundamentos da decisão agravada não atacados. Incidência da Súmula 287/STF. Tributário. Adicional do ICMS. Fundo de Combate à Pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. 1. O agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar que a matéria não estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 287/STF. 2. No julgamento da ADI nº 2.869/RJ, DJ de 13/5/04, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário da Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. A verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 999.890 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19.6.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II – Agravo regimental improvido”. (RE 508.993 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 13.6.2014)



    Além disso, este Tribunal, no julgamento da ACO 1.039, de minha relatoria, assentou a validade dos adicionais criados pelos estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídas após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que não conflitantes com estas. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho do voto:



    “[...] Em relação à validade e ao prazo de vigência dos adicionais criados pelos Estados e Distrito Federal entre as ECs 31/2000 e 42/2003 ou, naquilo que estivesse em conflito com a lei complementar federal (ainda inexistente), criou-se a seguinte regra de transição prevista no art. 4º da EC 42/2003, in 



    Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31,de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Por sua vez, o art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais estipulou como prazo para vigorar o Fundo de Combate à Pobreza Federal até o ano de 2010. Confira-se:



    Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.' 



    Entretanto, a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo artigo supra, a saber: artigo supra, a saber: previsto no previsto no 



    'Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei , ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, § 2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado). Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual ”. 



    No mesmo sentido, cito a STP 107-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, cujo acórdão está assim ementado:



    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM). 2. O interesse público primário, manifesto por meio da realização de políticas públicas voltadas ao bem comum, requer instrumentos financeiros para sua efetivação e justifica o deferimento do pedido de suspensão para se manter a cobrança dos adicionais na espécie. 3. Agravo regimental não provido”. (STP 107 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019)



    Cito ainda o seguinte julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. EC Nº 42/2003. VALIDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, “A”, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação”. (ARE 1.290.896 ED-AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 20.9.2021)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de setembro de 2022.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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