Tribunal: STF
Processo: ARE 1425081
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Corning Comunicações Ópticas S.A. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daquele verbete, a desnecessidade da análise de provas, a ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade e reiterara os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Inicialmente, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento aos pedidos formulados em apelação pela recorrente em acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração, restou assim ementado (eDoc. 76):



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DEDICADA À FABRICAÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS TELEFÔNICOS, ELÉTRICOS, MECÂNICOS E INDUSTRIAIS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE FRUIÇÃO DO BENEFICIO FISCAL INSTITUÍDO PELO ARTIGO 3° DO DECRETO Nº 33.981/03. ALEGAÇÃO DE INEXISTENCIA DE SUCESSÃO UMA VEZ QUE NÃO DESENVOLVE A MESMA ATIVIDADE INDUSTRIAL DA EMPRESA KONIC. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça devolveu os autos à origem para nova apreciação dos embargos de declaração (eDoc. 143), a fim de sanar omissões. Reapreciando os aclaratórios, o Tribunal local assim decidiu (eDoc. 155):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. SUCESSÃO ENTRE EMPRESAS. OMISSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, INOBSTANTE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS DECLARATÓRIOS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 



    Contra o acórdão proferido em nova apreciação dos embargos de declaração, a empresa interpôs o presente recurso extraordinário.



    Nas razões do apelo excepcional, alega violação aos 93, IX; e 150,III, “a”, da Constituição Federal. 



    Argumenta ter direito a fruir benefício fiscal estabelecido no art. 3° do Decreto n. 33.981/03, do Estado do Rio de Janeiro, o qual concede crédito presumido de ICMS às pessoas jurídicas com sede naquele Estado que realizarem operações de saída de produtos de informática e eletroeletrônicos listados nos capítulos 84, 85 e 90, e nas posições 7605, 7614 e 9612 (exceto o subirem 9612.20.00) da Nomenclatura Comum do Mercosul — NCM, de forma que a carga tributária do imposto seja 0% (zero por cento).



    Assevera que, embora tenha comprado imóvel, bens e insumos de outra empresa do mesmo ramo de atividade não houve sucessão empresarial, operação que, conforme o art. 13 do Decreto n. 33.981/03, restringiria o direito ao benefício tributário.



    Pugna pelo reconhecimento de direito líquido e certo para gozar da benesse fiscal.



    É o breve relatório. Decido. 



    2. O Colegiado de origem – a partir da interpretação de direito local e da análise das provas acostadas aos autos – manteve a sentença denegatória de segurança, por concluir que a recorrente não cumpriu as condições estabelecidas no art. 13 do Decreto n. 33.981/03 para a fruição do benefício fiscal postulado.



    Colho do acórdão, proferido em sede de apelação, o seguinte trecho elucidativo:



    E como bem se vê, busca aqui o impetrante a concessão da ordem mandamental para que lhe seja deferido o benefício fiscal estabelecido no art. 3º, do Decreto nº 33.981/03, alegando, em síntese, que teve seu pedido indeferido injustamente em sede administrativa. 



    Com efeito, o art. 3º do Decreto Estadual n° 33.981/03 concede crédito presumido de ICMS às pessoas jurídicas com sede no Estado do Rio de Janeiro que realizem operações de saída de produtos de informática e eletroeletrônicos, exigindo, para tanto, o cumprimento de algumas exigências. 



    E no caso em exame, vê-se que o pedido administrativo foi indeferido sob o fundamento de não ter o impetrante preenchido os requisitos previstos no referido decreto, já que restou caracterizada a sucessão empresarial.



    .......................................................................................................



    Na verdade, o Parecer nº 126/09, de fls. 197/200 – 000210, emitido pela Subsecretaria para Assuntos Jurídicos da Secretaria da Fazenda, no Processo Administrativo instaurado para apreciação do requerimento do impetrante, objetivando as benesses do regime fiscal instituído pelo Decreto nº 33.981/03, foi categórico ao afirmar que, verbis, “No caso em tela, a empresa Bargoa SIA, ora requerente do benefício fiscal previsto pelo Decreto n° 33.981103, abriu filial no mesmo endereço em que funcionava a empresa Konic Indústria e Comércio Ltda., conforme informação da autoridade fiscal à fl. 28, confirmada pelos documentos acostados às fls. 50 e 52. Tal fato, porém, por si só, seria incapaz de tomar a adquirente responsável tributária por sucessão, eis que, conforme visto acima, a mera aquisição de um elemento material de outra empresa não constitui o seu fundo de comércio. Conforme se nota da manifestação da autoridade fiscal à fl. 28, no entanto, a requerente não só abriu uma filial no mesmo endereço em que funcionava a Konic Indústria e Comércio. Ltda., como adquiriu todas as suas mercadorias de revenda e bens pertencentes ao seu ativo fixo, fato este que não foi contestado pela requerente ao longo dos autos.



    A propósito, transcrevo excerto do voto condutor proferido na análise dos embargos de declaração:



    No caso em desate, como bem se vê, o embargante requereu, pela via administrativa (Processo Administrativo n° E-041158335/2008), o benefício de concessão de crédito presumido do ICMS previsto pelo Decreto nº 33.981, de 29/09/2003, sendo tal pedido indeferido com fundamentado no artigo 13 do referido Decreto. 



    Por certo, dispõe o art. 13, do Decreto 33.981/03, verbis:



    ...................................................................................................



    A bem da verdade, insiste o recorrente em alegar que, mesmo que a sucessão empresarial tivesse ocorrido, tal fato se dera antes da vigência do Decreto nº 33.981/03, não se operando, portanto, a restrição estabelecida no art. 13. N



    Nenhuma razão assiste ao impetrante/embargante no que se refere à alteração do que foi decidido. 



    De fato, inobstante tenha o impetrante adquirido o imóvel em 2002, certo é que, como se verá adiante, a sucessão empresarial só se aperfeiçoou, tão-somente, na vigência do referido decreto.



    Com efeito, compulsando-se os autos, verifica-se à fl. 262 (fl. 28 do Processo Administrativo 158335/08) a informação do Sr. Fiscal de Renda estadual, de que, “em ação fiscal realizada recentemente junto ao contribuinte em tela, constatamos que o mesmo criou uma filial em 31/03/2003, situada na Av. das Lagoas, 51 - Gardênia Azul- RJ, (...)”. 



    Consta, ainda, do referido parecer a informação, verbis, “No final do exercício de 2003, a Bargoa S/A comprou todas as mercadorias de revenda e bens pertencentes ao ativo imobilizado da KONIV Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (grifei). 



    É, pois, neste exato momento jurídico (qual seja, o final do exercício de 2003) que teria se aperfeiçoado a sucessão empresarial, e, por conseguinte, a hipótese de incidência impeditiva da norma (i.e., art. 13). 



    Em suma, conquanto o lustro retórico dos i. subscritores, o marco temporal da já reconhecida sucessão legal não se deu na ocasião da aquisição do imóvel (setembro de 2002) – até porque poderia ele ter tido destinação totalmente distinta daquela posteriormente definida --, mas sim no momento em que a Bargoa S/A comprou todas as mercadorias de revenda e bens pertencentes ao ativo imobilizado da KONIV Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., o que, de fato, se deu somente no final do exercício de 2003, portanto, na vigência plena da norma, motivo pelo qual essa operação organizacional já fora alcançada pela regra proibitiva do art. 13, do Decreto estadual.



    .......................................................................................................



    À vista do exposto, a Câmara dá parcial provimento ao recurso para, tão-somente, complementar a acórdão embargado, sem alterar o conclusivo da decisão, nos termos da fundamentação supra. 



    Divergir da conclusão da origem – quanto ao momento da ocorrência da sucessão empresarial para fins de aplicação ou não da regra proibitiva do art. 13 do Decreto estadual – demandaria reanálise da legislação estadual de regência (Decreto n. 33.981/03) e do conjunto probatório, circunstância que atrai a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF.



    Nesse sentido, em situações análogas:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (RE 606.205-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/10/2011)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. PREVISÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL 6.374/1989. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 280/STF. 



    II – Incabível o apelo extremo com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior, quando o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (ARE 1.187.860-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13/5/2019)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. DESPROVIMENTO.



    1. A discussão acerca do procedimento previsto na legislação estadual para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente demandaria o exame da legislação estadual de regência da matéria (Lei 6.374/1989), providência inviável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF.



    (ARE 1.299.646-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 20/4/2022)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 12 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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