Tribunal: STF
Processo: HC 228004
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-10
Data de publicação: 2023-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO TEMPORAL DA MATÉRIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Ministra Relatora indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 818.641/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, a 4 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 45 dias-multa, ante o crime do art. 168, § 1º, inc. III, c/c o art. 71, caput, do Código Penal (apropriação indébita com causa de aumento por ter sido a coisa recebida em razão da profissão, em continuidade delitiva).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação defensiva. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator por ausência de impugnação específica da decisão de inadmissibilidade do recurso. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 02/02/2021.



    4. Em 25/04/2023, a defesa impetrou o mencionado habeas corpus no STJ pleiteando a suspensão do início da execução da pena e a determinação de remessa dos autos ao Ministério Público para a oferta de Acordo de Não Persecução Penal.



    5. Neste habeas corpus, impetrado em 11/05/2023, o impetrante afirma ser possível a a propositura do Acordo de Não Persecução Penal mesmo após o trânsito em julgado do título condenatório. Sustenta que, apesar de o paciente preencher os requisitos para concessão da benesse, em todo o curso processual não houve a oferta, sendo, portanto, passível o reconhecimento de nulidade processual.



    6. Requer, em sede liminar, a suspensão do início da execução da pena até o julgamento do mérito deste writ. No mérito, pede seja determinada a remessa dos autos ao Ministério Público a fim de que seja oferecido o ANPP, uma vez que o paciente preenche todos os requisitos necessários e se trata de lei posterior mais benéfica.



    7. Em 28/07/2023, por meio da Petição STF nº 79.168/2023, a defesa reitera o pedido de concessão da liminar.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    9. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 29/07/2020, tendo sido formalizada a impetração nesta Suprema Corte apenas em 11/05/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ, o qual se limitou a assentar que também não foram apreciadas pelo Tribunal de Justiça, além da impossibilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. A atuação originária do STF acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    11. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    12. No que diz respeito ao momento processual para a propositura do ANPP, observo que, conforme tenho decidido, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a aplicação retroativa da norma que prevê o Acordo de Não Persecução Penal. Ela seguramente deve retroagir, por tratar-se de norma de natureza híbrida ou mista, para atingir processos em curso, ao menos desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP. Daí, considero imperiosa a possibilidade de retroação aos casos em que a preclusão maior ocorrera após a entrada em vigor da Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    13. A par disso, o caso em análise traz peculiaridade capaz de afastar a aplicação do ANPP mesmo que ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório após a vigência da Lei que instituiu o benefício.



    14. É que, pelo que se tem nos autos, não há informações de que a defesa tenha solicitado a realização do acordo em momento anterior ao trânsito em julgado do processo. Pela leitura da sentença e do acórdão que a confirmou, vê-se que as questões debatidas restringiram-se à materialidade e autoria do fato delituoso, bem como à dosimetria da pena (e-doc. 3, p. 12-18 e 20-30). Tampouco a matéria foi debatida no STJ, no âmbito do julgamento do agravo em recurso especial (e-doc. 3, p. 31-32).



    15. Somente 2 anos após o trânsito em julgado da condenação a defesa impetrou habeas corpus no STJ, pleiteando a suspensão do início da execução da pena e a determinação de remessa dos autos ao Ministério Público para a oferta de ANPP. Assim, considerando que a alegada irregularidade não fora suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa, a hipótese é de preclusão temporal da matéria.



    16. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que se encontra preclusa eventual nulidade que não foi suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO À DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. ORDEM DENEGADA. I - A falta de intimação da defensoria quanto à data de julgamento da apelação gera apenas nulidade relativa. II - A alegação de eventual nulidade decorridos mais de oito anos do trânsito em julgado da condenação importa no reconhecimento da preclusão. III - Ordem denegada.”



    (HC nº 94.277/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 03/02/2009, p. 27/02/2009; grifos nossos).



    “Habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. Trânsito em julgado da condenação. 3. Alegação das seguintes nulidades: a) ausência de assinatura do promotor de justiça no termo de interrogatório do paciente e no ato de inquirição de testemunhas; e b) laudo cadavérico elaborado antes da entrada em vigor da Lei n. 11.719/08, assinado por perito não concursado, o qual não prestou o compromisso. 4. Preclusão das matérias. Precedentes. 5. Ordem denegada.”



    (HC nº 108.324/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/10/2011, p. 26/10/2011).



    17. Por fim, assente nesta Corte que, “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº 104.185/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2011, p.  05/09/2011). Do contrário, ter-se-ia como válida a chamada “nulidade de algibeira” ou “nulidade de bolso”, que ocorre quando a parte queda-se inerte, no momento processual oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, buscando obter situação processual favorável. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Paciente condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de estelionato e falsificação de papéis públicos. 3. Nulidade não alegada na origem. Condenação transitada em julgado. Processo de conhecimento exaurido. Renúncia tácita ao direito de arguir a nulidade. Princípio da boa-fé objetiva processual. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RHC nº 178.258-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).



    “Processual penal. Recurso ordinário em Habeas Corpus. Estupro e Atentado violento ao pudor contra adolescente. Trânsito em julgado da condenação. 1. Inadequação da via eleita para suscitar nulidade de condenação transitada em julgado e confirmada em revisão criminal. 2. A defesa técnica do recorrente concorreu para as irregularidades ventiladas na impetração. Incidência do art. 565 do CPP. 3. O patrono do acusado deixou de alegar no momento processual adequado (alegações finais) a falta de oitiva das testemunhas defensivas. Preclusão da matéria, na linha da jurisprudência do STF. 4. Não se demonstrou concreto prejuízo suportado pelo recorrente (art. 563 do CPP). Precedentes. 5. Recurso desprovido.”



    (RHC nº 124.041/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, Red. do Acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/08/2016, p. 1º/12/2016; grifos nossos)



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator