Tribunal: STF
Processo: HC 223404
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-12
Data de publicação: 2023-01-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Vitor Gabriel Alves da Cruz e Kauan Lima Prates, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 781.509/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que os paciente foram condenados, pelo juízo de primeiro grau, às penas de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime prisional inicialmente fechado, além do pagamento de 21 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, §§ 2º, incisos II e 2º-A, inciso I, do Código Penal (e-STJ fls. 74/77). 



    A defesa apelou e o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso, tão somente para afastar a reincidência do paciente Vitor Gabriel Alves da Cruz, sem alteração da pena final (e-STJ fls. 109/116). 



    No presente mandamus (e-STJ fls. 3/15), a defesa sustenta haver constrangimento ilegal em razão da exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, pelas instâncias ordinárias, na fração de 1/3 e posteriormente na fração de 2/3, ante a previsão do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. Indica que não houve a apresentação de fundamentação concreta, apta a justificar a incidência das referidas frações de forma cumulativa e sucessiva, em afronta ao teor do art. 68 do Código Penal. 



    Argumenta, ainda, que, reduzida a pena nos termos pleiteados, em patamar inferior a 8 anos, deve ser revisto o regime inicial de cumprimento de pena, sendo de rigor seja modificado para o semiaberto. 



    Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja refeita a dosimetria da pena e abrandado o regime inicial de cumprimento da pena, tendo em vista os fundamentos acima expendidos.” 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a DPE insiste no pedido de revisão da dosimetria e abrandamento de regime.



    É o relatório.



    Decido.



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Observe-se o teor do ato impugnado:



    “Busca a defesa a incidência, na terceira fase da dosimetria da pena, apenas da majorante pelo uso de arma de fogo, aplicando-se ao caso o disposto no art. 68 do Código Penal. 



    Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    Para melhor delimitar a discussão do tema, destaco a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo ao realizar a dosimetria da pena (e-STJ fls. 114/115): 



    Na terceira etapa, para ambos os agentes, o aumento de 1/3 em razão do concurso de pessoas não se altera, vez que se trata da fração mínima legalmente prevista para a hipótese (artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal). 



    Por fim, inarredável a majoração de 2/3 pelo emprego de arma de fogo, a teor inciso I do § 2º-A do artigo 158 do Código Penal. Registro que não há óbice quanto à aplicação de frações autônomas previstas nos §2º e §2º-A, ambos do artigo 157 do Código Penal. 



    Veja-se que a alteração legislativa trazida pela Lei nº 13.654/2018, determinante da majoração da reprimenda na espécie delitiva (roubo praticado com arma de fogo),que vem assolando a coletividade, tem sua razão de ser justamente no princípio da proporcionalidade, não em sua usual aplicação de impedir o excesso estatal, mas para ajustar a insuficiência da proteção do Direito Penal conferida à vida, bem jurídico da mais elevada importância, justificando, assim, a inaplicabilidade do artigo68, parágrafo único, do Código Penal. 



    Com efeito, a consideração da fração autônoma prevista no § 2º-A do artigo 157 do Código Penal, pela prática de roubo com emprego de arma de fogo, não apresenta qualquer violação ao conteúdo da Constituição Federal. Assim sendo, não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, ficam as penas corporais de Kauan e Vitor mantidas tais como monocraticamente estabelecidas (8 anos,10 meses e 20 dias de reclusão, mais 21 dias-multa, no piso). 



    A síntese do montante da pena com as circunstâncias concretas gravosas do crime, marcadas pela ação em comparsaria e emprego de arma de fogo, justifica o regime prisional fechado (artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal) e impede a concessão de benefícios (artigo 44, inciso I, do Código Penal). 



    Referente à terceira fase da dosimetria da pena, quando presente mais de uma causa de aumento, questão a ser analisada nesta impetração, a jurisprudência deste Tribunal tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. 



    Assim, a depender do caso sub judice, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, todos devidamente explicitados na motivação empregada na terceira etapa dosimétrica, enseja o incremento cumulativo da reprimenda, nos termos da mudança determinada pela Lei n. 13.654/2018.



    […]



    Também, a jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 



    […]



    Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). 



    Na hipótese, como visto, o Tribunal a quo manteve a aplicação sucessiva da fração de 1/3 aumento de pena, em razão da incidência da majorante de concurso de pessoas e, posteriormente, de 2/3, pela incidência de majorante de uso de arma de fogo, nos termos da Lei n. 13.654/2018. 



    Não se pode desconsiderar, ainda, o excerto constante do voto condutor do acórdão no sentido de que, na hipótese, 



    A acusação é a de que Kauan e Vitor, em concurso de agentes entre si e com terceiro não identificado, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, subtraíram 1 (um) veículo Hyundai/HB20, placas GFM7B09, 1 (um)aparelho celular Samsung e 1 (uma) carteira contendo R$ 430,00(quatrocentos e trinta reais), tudo pertencente a João Carlos da Cruz Amorin (eSTJ fl. 112). Como se percebe, houve a fundamentação concreta acerca da gravidade do delito, porquanto trata-se de roubo cometido em concurso de três agentes (um deles não identificado), com o emprego de arma de fogo, o que foi devidamente evidenciado pelas instâncias ordinárias. 



    Assim, fundamentada a incidência das frações de aumento conforme aplicadas, pois, como narrado, o caso concreto extravasa o ordinário do tipo, ante a elevada superioridade numérica dos agentes criminosos, com o uso de arma de fogo. 



    […]



    Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido o fechado, tendo em vista o montante de pena estabelecido ser superior a 8 anos (art. 33, § 2º, a, do Código Penal). 



    Assim, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício. (eDOC 6)



    Com efeito, nos autos do ARE 896.843, de minha relatoria, registrei, em decisão confirmada pela Turma, que “o art. 68, parágrafo único, do CP, não impede de todo a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena. É razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado.”



    Ademais, como se observa, a fixação da fração está devidamente fundamentada, de modo que não há se falar em violação à súmula 443 do STJ. É o precedente:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Dosimetria no roubo. 3. Alegação de que a fração pela causa de aumento de pena teria sido fixada acima do mínimo pelo mero número de qualificadoras. Inocorrência. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 211.505, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.5.2022)



    Ante o exposto, denego a ordem, prejudicado o pedido de abrandamento de regime (art. 192, caput, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de janeiro de 2023. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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