Tribunal: STF
Processo: HC 218208
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-14
Data de publicação: 2023-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MENSAGENS NA TELA DE BLOQUEIO. ACESSO ÀS MENSAGENS DE WHATSAPP. CONSENTIMENTO DE CORRÉU. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 692.391/PR.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 11 anos, 1 mês e 25 dias de reclusão, no regime inicial fechado, ante o cometimento dos crimes dos arts. 33, caput, e 35, caput (tráfico de drogas e associação para o tráfico), da Lei nº 11.343, de 2006. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa.



    3. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus perante o STJ, tendo o Relator não conhecido da impetração. Seguiu-se o mencionado agravo.



    4. Neste Habeas Corpus, o impetrante sustenta invasão de domicílio e existência de nulidades decorrentes do acesso ilegal a dispositivo telefônico de corréu, realizado sem seu consentimento, tampouco autorização judicial, tanto na fase policial, quanto em juízo. Afirma terem os policiais agredido fisicamente o paciente e corréu. Aponta a ilicitude das provas obtidas, bem como as delas derivadas.



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o reconhecimento das nulidades, com a absolvição do paciente, e expedição de alvará de soltura. Sucessivamente, a substituição por cautelares diversas da prisão.



    6. Mediante Petição STF nº 56.414/2022 (e-doc. 17) o impetrante apontou prevenção do writ, por vinculação ao Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.358.902/PR, sob relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, ambos relacionados ao mesmo processo de origem. Subsidiariamente, requereu a redistribuição ao e. Ministro Dias Toffoli, em razão de a matéria ser idêntica à temática do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.042.075/RJ (Tema RG nº 977).



    7. Em 11/08/2022, determinei o envio dos autos à Presidência para que analisasse a alegada prevenção, bem assim decidisse a respeito do suposto equívoco na distribuição do processo. O Ministro Presidente, mediante despacho, em 15/08/2022, manteve a distribuição, devolvendo o processo para julgamento neste Gabinete, afastando a suscitada prevenção.



    8. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou a ocorrência, em 22/11/2021, do trânsito em julgado da condenação criminal.



    É o relatório.



    Decido



    9. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 22/11/2021, tendo sido formalizada a impetração apenas em 22/07/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Ademais, a tese defensiva sobre a invasão de domicílio não foi apreciada pelo STJ, por não terem sido analisadas pela Corte local. A atuação originária desta Suprema Corte, no ponto, acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    11. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, não entendo ser o caso dos autos.



    12. O Magistrado, ao proferir sentença condenatória, afastou a alegação de nulidade do acesso às conversas de whatsApp no celular do corréu, apontou não verificada ilegalidade, consoante haver a devassa ocorrido pela barra de rolamento do aplicativo, com o aparelho celular bloqueado, apontando posterior autorização do acesso pelo próprio corréu ao conteúdo. Confira-se os seguintes trechos do acórdão:



    “Aduz as defesas técnicas de Rafael Barboza Macacare e Wellington Montalvo Pires nulidade das provas obtidas a partir dos aparelhos de telefonia móvel dos acusados, uma vez que supostamente colhidas de modo ilícito, sem autorização judicial. Todavia, razão não lhes assiste.



    O artigo 6º, incisos II e III, do Código de Processo Penal estabelece como dever da autoridade policial a apreensão dos objetos que tiverem relação com o ilícito investigado, especialmente em situação de flagrante delito, não havendo nulidade. 



    Nesse sentido, julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:



    (...)



    Ainda, do contido no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o que se veda é a efetiva interceptação da comunicação alheia, passando a outro, de forma ilegítima, o conteúdo que deveria quedar-se restrito aos sujeitos da relação comunicativa. Diferente disso é o acesso aos dados previamente salvos num aparelho celular, conteúdo este, portanto, que já está documentado digitalmente, como ocorre no caso em discussão. 



    No caso em comento, saliente-se que, inicialmente, os policiais que realizaram as diligências identificaram mensagens com indícios de narcotraficância pela barra de notificação do aparelho celular. Como bem demonstrado pelo parquet (vídeo de evento 259.4), essa visualização é possível, não sendo necessária senha ou desbloqueio para conhecimento do teor da informação, sendo possível que qualquer pessoa visualize mensagens pela barra de notificação. Desta forma, diferentemente do sustentado pelo causídico, o ato dos policiais não incorre em violação da intimidade ou privacidade, motivo pelo qual prescindível autorização prévia do proprietário. 



    Além disso, foi após essa ciência que se obteve acesso à integralidade das informações dos dados que já estavam salvos no aparelho telefônico, sendo que, para tanto, houve prévio consentimento dos denunciados, embora as defesas técnicas tentem fragilizar essa anuência. 



    O acusado Luis Henrique, em sede inquisitorial, foi claro ao afirmar que não havia nada a esconder, motivo pelo qual desbloqueou seu aparelho celular, permitindo que os policiais tivessem acesso (evento 1.13). Soma-se a isso a autorização por ele assinada em evento 64.3. 



    Em relação ao denunciado Wellington, o documento de evento 64.4 corrobora que houve autorização prévia para fins de acesso aos dados contidos em seu celular. 



    É de se esperar que os denunciados tentem se eximir da responsabilidade penal por meio da retificação das declarações que foram por eles dadas anteriormente. No entanto, como bem ponderado e exposto no v. acórdão de evento 183, e como bem demonstrado durante a instrução processual, não há nenhum elemento que desabone a autorização de acesso aos aparelhos assinada pelos acusados. 



    Desta forma, existindo prévia autorização dos proprietários do aparelho celular, não há que se falar em ilicitude da prova. Este, inclusive, é o entendimento jurisprudencial:



    (...)



    Insta salientar também quanto à alegação dos acusados de que teriam sido torturados e ameaçados para fornecerem a autorização. Contudo, essa afirmativa não se sustenta, não havendo nenhum indício de ter havido violenta conduta policial na ocasião da abordagem.



    Wellington afirma ter tido um dente quebrado pelo policial Jader, além de outras agressões. Todavia, pela descrição das supostas agressões sofridas pelo acusado, seria natural a presença de hematomas visíveis a olho nu, o que não foi vislumbrado sequer em audiência de custódia realizada apenas 2 dias após o ocorrido, como pode ser notado em vídeo de evento 47.



    Novamente importante destacar que, da mesma forma que os acusados sustentam não terem assinado autorização para acesso a seus aparelhos telefônicos, foram juntadas aos autos as próprias autorizações devidamente assinadas pelos corréus (eventos 64.3/64.4), evidenciando a falácia e o desespero em se verem isentos da responsabilidade penal” (e-doc. 3, p. 211-216; grifos nossos).



    13. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação interposta pela defesa, fez constar o já decidido em sede de habeas corpus naquela Corte estadual, quanto à leitura das mensagens em barra de rolagem do celular bloqueado, durante abordagem policial, equivalente àquela envolvendo cartas abertas, afastando a ilicitude ainda pela autorização de acesso ao celular pelo corréu:



    “Sobre a leitura na barra de notificações, no julgamento do habeas corpus 0064485-90.2020.8.16.0000, impetrado em favor do apelante Rafael, no corpo do acórdão consignei: 



    “Outrossim, conforme apontado pelo Impetrante, os policiais teriam lido mensagens que estava na barra de notificação do celular, portanto, sem acessar o aplicativo de mensagens, fato que pode ser interpretado como leitura de correspondência aberta. 



    Sobre o tema, há a seguinte lição extraída da rede mundial de computadores[1]: 



    “Pode ocorrer dos policiais estarem com o celular em mãos e aparecerem mensagens na tela do celular, que permitam a leitura imediata, sem necessidade de destravar o celular. 



    Nesses casos a leitura da mensagem não será ilícita, sendo possível que os policiais tirem fotos dessas mensagens e juntem ao auto de prisão em flagrante, na medida em que não houve nenhuma medida adotada pelos policiais que violasse o direito à intimidade do preso, aplicando-se raciocínio semelhante à localização e apreensão pela polícia de cartas abertas. 



    Renato Brasileiro de Lima[2] leciona que uma vez abertas, as cartas são tratadas como um documento qualquer, podendo ser validamente apreendidas, caso interessem ao acertamento do fato delituoso. 



    Norberto Avena[3] ao abordar a apreensão de cartas abertas expõe haver divergências, prevalecendo o entendimento de que se a carta já está aberta, não há de se falar em sua violação, razão pela qual não deve incidir a proteção constitucional, tendo o STJ já decidido que a violação de correspondência, com maltrato à liberdade de pensamento resguardada pela Constituição Federal somente se concretiza quando se tratar de correspondência fechada[4]18 e que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é absoluto e o interesse público, em situações excepcionais, pode se sobrepor aos direitos individuais, para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar conduta criminosa[5]”. 



    Outrossim, consta dos autos que Wellington autorizou a análise do conteúdo de seu celular (mov. 64.4).



    (...)



    Desta forma, não se pode falar em obtenção de provas por meios ilícitos. (...)



    [1]https://s3.meusitejuridico.com.br/2019/04/0170b615-o-acesso-ao-celular-de-presos-e-de-abordados-pela-policia.pdf 



    [2]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 5. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2017. p. 726 



    [3]AVENA, Norberto. Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Editora Método, 2018 



    [4]STJ – RHC. Prova. Sigilo de correspondência. Violação. A violação de correspondência, com maltrato à liberdade de pensamento resguardada pela Constituição Federal somente se concretiza quando se tratar de ‘correspondência fechada’. De outro lado, a apreensão de documento, representado por minuta de carta já remetida, mediante autorização judicial, não representa afronta ao direito assegurado pelo art. 5.º, X da CF (intimidade da vida privada, etc.) porque idêntica proteção é reservada à honra das pessoas.” (RHC 6.719 – SP – DJU de 8-6- 98, p. 178). 



    [5]STJ - HC: 203371 RJ 2011/0081655-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 20/10/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2011 (...)” (E-doc. 1, p. 6-7)



    14. No ato apontado como coator no STJ, o Ministro Relator asseverou entendimento firme daquele Tribunal quanto à licitude da prova obtida mediante consentimento do proprietário do aparelho telefônico, reconhecendo ter sido a autorização expressa e inequívoca. Vejamos trecho da decisão no ponto que interessa, tendo sido a óptica confirmada pelo Colegiado (e-doc. 14):



    “I - Nulidade: devassa de dados telemáticos com autorização 



    A jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que é dispensável a autorização judicial, para a devassa do conteúdo telefônico do investigado ou acusado, quando houver consentimento do proprietário do aparelho telefônico, sem acarretar qualquer ilicitude sobre a prova obtida.



    (...)



    Da leitura do v. acórdão, apesar da irresignação defensiva, não se verificou qualquer ilicitude da prova obtida pela autoridade policial, haja vista que, no caso concreto, houve expressa e inequívoca autorização do dono do aparelho, sendo a autorização judicial prescindível.



    (...)



    Sendo assim, não há falar em qualquer nulidade. (e-doc. 13, p. 9-11, grifos nossos).”



    15. Muito embora esteja pendente de pacificação no âmbito da Corte o Tema de Repercussão Geral nº 977 —”Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime” (ARE nº 1.042.075/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli) —, o caso paradigma difere da situação em análise pela circunstância de existir consentimento por escrito do paciente para acesso ao celular. Esse distinguishing foi feito, por exemplo, no julgamento do ARE nº 1.168.892/RS (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 22/09/2019, p. 11/03/2019), no sentido de que:



    “Diferentemente do paradigma, no caso em questão, a prova obtida a partir do acesso a dados contidos no aparelho celular do réu foi considerada lícita diante da expressa autorização deste, o qual inclusive assinou termo autorizando a busca em seu telefone. Trata-se, portanto, de situação fático-processual diversa da que vai ser examinada no caso paradigma, em que o acesso às informações do aparelho celular ocorreram sem a autorização do réu e sem autorização judicial.” (grifos originais).



    16. Além disso, as instâncias ordinárias firmaram a compreensão de que houve consentimento expresso e inequívoco do titular do aparelho telefônico para acesso. Dissentir dessas premissas para alcançar conclusão diversa, como bem assinalou o STJ, demandaria reexame do acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Nessa linha: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 05/03/2021, p. 09/04/2021.



    17. Por todo o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator