Tribunal: STF
Processo: HC 230815
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-05
Data de publicação: 2023-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA E DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1.8.2023, por Paulo Rogério Compian Carvalho, advogado, em benefício de Tiago da Silva Nunes, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 30.5.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 822.733/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática dos crimes previstos no caput e no inc. I do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (ter em depósito drogas e trazer consigo substâncias com finalidade de emprego na preparação de drogas), na forma do caput do art. 69 do Código Penal (concurso material), e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) (fls. 1-6, e-doc. 2).



    3. Em 9.9.2022, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Sorocaba/SP julgou procedente a Ação Penal n. 1501167-57.2022.8.26.0567, para condenar Tiago da Silva Nunes às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática da conduta descrita no inc. I do § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as quais, somadas, em concurso material, totalizaram dez anos de reclusão, em regime fechado, e mil dias-multa. Foi condenado, também, a três anos e seis meses de reclusão e onze dias-multa pelo cometimento do delito tipificado no inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (guardar arma de fogo com numeração suprimida, vestígios de disparo recente, acompanhada de dois carregadores e vinte e duas munições) (fls. 1-12, 
e-doc. 7). 



    4. Contra a sentença a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1501167-57.2022.8.26.0567. O recurso foi parcialmente provido “para absolver Tiago da Silva Nunes da imputação do art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343, de 2006, bem como reduzir as penas finais a oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 510 dias-multa, no piso legal, mantido o mais” (fl. 7, e-doc. 4).



    Esse acórdão “transitou em julgado em 02.03.2023, para efeito de recurso em 2ª Instância, por parte do Ministério Público e em 22.02.2023, para efeito de recurso em 2ª Instância, por parte de Tiago da Silva Nunes”(consulta ao sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo).



    5. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 822.733/SP. Em 16.5.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca decidiu pelo não conhecimento do habeas corpus. Tem-se na decisão, extraída do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça:



    “(...) Busca-se, no caso, a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima. 



    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    No caso dos autos, segue o que foi consignado pelo Tribunal local para não aplicar a causa especial de diminuição da pena para a acusado (e-STJ fls. 63/64):



    ‘Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não pode ser reconhecida porque demonstrada a dedicação do apelante às atividades criminosas, impedimento legal para a concessão do benefício. Pela quantidade da droga apreendida, mais a presença de petrechos, eppendorfs vazios e substâncias utilizadas para adulterar a cocaína e tornar o comércio espúrio ainda mais lucrativo, é patente, que ele não fazia isto pela primeira vez, pois nenhum grande traficante confiaria esta tarefa, com alto valor econômico envolvido (basta calcular o valor que essa quantidade da droga tem no mercado espúrio) a um novato na criminalidade’.



    Da leitura dos trechos supracitados, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, 
§ 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito – a presença de petrechos, eppendorfs vazios e substâncias utilizadas para adulterar a cocaína (e-STJ fl. 63). Ademais, também foi consignado que o paciente frequentava e abastecia uma ‘biqueira’ e, não bastasse, guardava uma arma pistola 9mm com numeração suprimida (e-STJ fl. 75). Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: Precedentes.



    Dessa forma, não há constrangimento ilegal quanto à não aplicação da redutora. Ante o exposto, não conheço o presente habeas corpus”.



    6. Interposto agravo regimental contra a decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 822.733/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 30.5.2023, negou provimento ao recurso por inadequação da via eleita, pela necessidade de revolvimento do acervo fático e probatório. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    2. As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito – a presença de petrechos, eppendorfs vazios e substâncias utilizadas para adulterar a cocaína. Ademais, também foi consignado que o paciente frequentava e abastecia uma ‘biqueira’ e, não bastasse, guardava uma arma pistola 9mm com numeração suprimida. Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais 
assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    3. Agravo regimental não provido”.



    7. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus.



    A defesa alega que “[o] paciente vem sofrendo constrangimento ilegal quanto a decisão proclamada pela autoridade coatora, a qual negou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e dos demais benefícios daí oriundos” (fl. 10, e-doc. 1).



    Assevera que “[a] quantidade de drogas, outrossim, poderá eventualmente servir para determinar o quantum de redução, não para obstar a aplicação do redutor. Isso porque, pequena quantidade de drogas não está prevista em lei como condição para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas não é excessiva (246,41 gramas de cocaína). No caso em exame, além de ser primário e ostentar bons antecedentes, o Paciente preenche por completo os requisitos previstos na legislação para fazer jus tal benesse” 
(fls. 16-17, e-doc. 1).



    Argumenta que “[o] constrangimento ilegal está caracterizado também diante da pena aplicada, eis que a autoridade coatora aplicou o regime inicial semiaberto, quando, após as reduções legais, deverá ser modificado para o aberto” (fl. 36, e-doc. 1).



    Ressalta que, “sendo aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em favor do paciente, mostra-se plenamente adequada e suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos, prevista no artigo 44 do Código Penal” (fl. 46, 
e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ante o exposto, requer: 1. A concessão liminar da ordem para imediata colocação do paciente em regime inicial aberto. 2. A concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição do 
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em grau máximo de 2/3, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais. Por derradeiro, requer a fixação regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tudo por ser medida da mais lídima, inteira e indefectível JUSTIÇA! (fl. 52, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação imposta ao paciente na Apelação Criminal n. 1501167-57.2022.8.26.0567 transitou em julgado para a defesa em 22.2.2023, antes, portanto, da presente impetração, em 1.8.2023, tornando-se definitivo o título condenatório. 



    Pretende-se, neste habeas corpus, a reforma da condenação transitada em julgado, para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 
(fl. 52, e-doc. 1).



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir: 
HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    10. Ademais, ainda que se pudesse superar aquele óbice legal, o que não se dá na espécie, os dados constantes dos autos não demonstram comprovação de ilegalidade ou teratologia na espécie. 



    11. Ao proferir o julgamento objeto da presente impetração, a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 1.863.687, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, pelo não preenchimento dos requisitos legais para aplicação do redutor da pena, por se dedicar o paciente a atividades criminosas, além de demandar a pretensão o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Assim decidiu:



    “Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.



    (...)



    Da leitura dos trechos supracitados, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, 
§ 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, não apenas em razão da quantidade de droga apreendida, mas tendo em vista as circunstâncias e o modus operandi do delito – a presença de petrechos, eppendorfs vazios e substâncias utilizadas para adulterar a cocaína (e-STJ fl. 63). Ademais, também foi consignado que o paciente frequentava e abastecia uma ‘biqueira’ e, não bastasse, guardava uma arma pistola 9mm com numeração suprimida (e-STJ fl. 75). Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus” (fls. 1-2, e-doc. 5).



    12. Descabe cogitar-se de fundamentação inidônea para a não aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O juízo de primeira instância deixou de aplicá-lo ao fundamento de que, “[p]or fim, embora tecnicamente primário e sem antecedentes (fls. 41 e 43), todo o contexto fático, mais apreensão de milhares de embalagens e balança de precisão para porcionamento e, ainda, a informação de que frequentava uma ‘biqueira’ aparentemente para abastecê-la, evidente que o réu se dedicava ao tráfico, afastando qualquer possibilidade de aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06” (fls. 9, e-doc. 7).



    Ao reavaliar o conjunto fático-probatório da instrução criminal e as circunstâncias concretas do caso na Apelação Criminal n. 1501167-57.2022.8.26.0567, a Décima Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu “parcial provimento ao recurso para absolver Tiago da Silva Nunes da imputação do art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343, de 2006, bem como reduzir as penas finais a oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 510 dias-multa, no piso legal, mantido o mais” (fl. 1, e-doc. 6). Porém, quanto à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, confirmou a decisão do juízo singular, afastando sua aplicação:



      “Na terceira fase, a causa de diminuição prevista no art. 33, 
§ 4º, da Lei de Drogas, não pode ser reconhecida porque demonstrada a dedicação do apelante às atividades criminosas, impedimento legal para a concessão do benefício. Pela quantidade da droga apreendida, mais a presença de petrechos, eppendorfs vazios e substâncias utilizadas para adulterar a cocaína e tornar o comércio espúrio ainda mais lucrativo, é patente, que ele não fazia isto pela primeira vez, pois nenhum grande traficante confiaria esta tarefa, com alto valor econômico envolvido (basta calcular o valor que essa quantidade da droga tem no mercado espúrio) a um novato na criminalidade” (fl. 6, e-doc. 6).



    13. A fundamentação apresentada pela Décima Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça paulista, para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, harmoniza-se com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pela qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Essa conclusão também está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a impossibilidade de reexame do acervo probatório, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 



    “Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fatos e provas. Bis in idem. Inexistência. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 3. Segunda a jurisprudência do STF, ‘[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06’ (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Precedente. 4. O entendimento do STF é de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 6. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 7. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,085kg de crack). Precedente. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.155-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022). 



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...) 



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido pelas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.



    (HC 210774 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 11/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 27-04-2022 PUBLIC 28-04-2022)” (HC n. 225.041-AgR, de minha relatoria, DJe 17.4.2023).



    14. Quanto ao regime fixado para o cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao paciente, tem-se que o juízo singular assim fundamentou sua decisão:



    “Considerando as penas impostas e a gravidade concreta dos crimes, haja vista que o réu tinha consigo e em depósito grande quantidade de drogas, bem assim substâncias, embalagens e petrecho destinados ao preparo e porcionamento, com informação de que frequentava e abastecia uma ‘biqueira’, e, não bastasse, guardava uma arma pistola 9mm com numeração suprimida e vestígios de disparo recente acompanhada de dois carregadores e vinte e duas munições, o único regime possível para início de cumprimento é o fechado. 



    Fixado o regime inicial, na forma do artigo 33 do Código Penal, passo à análise do tempo de prisão cautelar do réu, nos termos da Lei n. 12.736/12, que deu nova redação ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de adequação do regime, neste processo, como exigência constitucional da correta individualização da pena. 



    O réu permanece preso cautelarmente desde 14 de junho de 2022 (fl. 01) e, considerando o montante das penas aplicadas, observo que ele não cumpriu sequer 16% (dezesseis) durante o curso do processo, motivo pelo qual não faz jus à adequação regime, nos moldes do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, permanecendo o regime inicial fechado, então fixado na forma do artigo 33 do Código Penal.



    Não poderá apelar em liberdade, pois permaneceu preso durante todo o processo, inexistindo alteração dos motivos que ensejaram a custódia cautelar a permitir recurso em liberdade. Portanto, a custódia deve de ser mantida, máxime pela necessidade de garantia da ordem pública, profundamente afetada pelo crescente tráfico de drogas. O tráfico de entorpecentes fomenta a prática de crimes gravíssimos como furtos, roubos, homicídios e latrocínios, desagrega lares, destrói famílias, provocando pânico e temeridade social, principalmente no caso concreto dos autos, em que o réu tinha consigo e em depósito grande quantidade de drogas, bem assim substâncias, embalagens e petrecho destinados ao preparo e porcionamento, com informação de que frequentava e abastecia uma ‘biqueira’, e, não bastasse, guardava uma arma pistola 9mm com numeração suprimida e vestígios de disparo recente acompanhada de dois carregadores e vinte e duas munições, a evidenciar o perigo que representa se estado de liberdade, não só a recomendar, mas exigir que permaneça segregado da sociedade. Ademais, não há espaço para aplicação da Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça, seja pela gravidade concreta dos crimes cometidos; seja porque, pelo que se tem nos autos, o acusado é jovem e nada tem que coloque em risco (fls. 15/18, 21 e 22). Recomende-se o réu na unidade prisional onde se encontra recolhido” (fls. 11-12, e-doc. 7).



    Ao julgar a apelação criminal, o Tribunal estadual substituiu o regime fechado imposto na sentença: “Considerado o montante da pena fixada e o desconto do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do CPP), bem como a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, fix[ou]-se o regime inicial semiaberto.” Aquele Tribunal manteve, contudo, a pena privativa de liberdade, não a substituindo por restritiva de direitos, pois ”[a] substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser aplicada porque a pena fixada é superior a quatro anos de reclusão (art. 44, I, do CP), afastando requisito objetivo para a concessão do benefício” (fl. 7, e-doc. 6).



     As decisões antecedentes apresentam fundamentação idônea, baseando-se elas na análise das circunstâncias judiciais do caso para a fixação do regime prisional e para negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Não se presta o habeas corpus para reexame das circunstâncias determinantes e dos motivos expostos as decisões judiciais das instâncias antecedentes quando baseados no acervo fático-probatório, conforme entendimento consolidado por este Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228405-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTE. COCAÍNA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILID