Tribunal: STF
Processo: ARE 1429003
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: ÓBICES DOS ENUNCIADOS Nº 282 E Nº 356 DA SÚMULA DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



     1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL -REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela empresa-executada visando a exclusão de valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS - Descabida a aplicação, no caso, da Tese fixada pelo E. STF no Tema nº 69 (RE 574.706/PR) - Possibilidade dos valores de PIS e COFINS integrarem a base de cálculo do ICMS - Mero repasse econômico que integra o valor da operação - Entendimento do C. STJ e deste Tribunal de Justiça - Decisão mantida. 



    Recurso não provido.” (e-doc. 25, p. 2; grifos acrescidos).



     2. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 2º, 24, inc. I, 149, 150, inc. IV, 153, inc. II, 155, inc. II e 195, inc. I, da Constituição da República. Sustenta que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer o provimento do recurso, a fim de serem julgados procedentes os pedidos iniciais. (e-doc. 32).



     É o relatório.



     Decido.  



    3. De início, e conforme assentado na decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso extraordinário (e-doc. 44), observo que os arts. 2º, 24, inc. I, 149, 153, inc. II, e 195, inc. I, da CRFB, indicados como violados nas razões do recurso extraordinário, não foram objeto de prequestionamento. Não constaram como fundamento de decidir, e possíveis embargos de declaração não foram opostos com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essa matéria, agora versada no recurso extraordinário (e-doc. 32). Incidem, nesse ponto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF:  



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”



     4. Ademais, não houve ofensa direta à Constituição da República. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em elementos fático-probatórios carreados aos autos, além da legislação infraconstitucional sobre a matéria. 



     5. Colho, do voto condutor do acórdão recorrido, o seguinte trecho:



    “(...) A princípio, cumpre destacar que a tese de repercussão geral firmada no RE 574.706/PR (Tema 69 do STF), referida nas razões da agravante, afirma que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". No entanto, o caso em debate objetiva o inverso, buscando afastar o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Patente, portanto, a distinção das situações, uma vez que a agravante busca utilizar de uma tese (Tema 69 do STF), que trata da base de cálculo do PIS e COFINS, em situação que envolve base de cálculo do ICMS. 



    Assim, ao contrário do alegado pela executada, ora agravante, aquela tese não se aplica ao caso presente e é legítima, a princípio, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS conquanto, registre-se, o inverso não o seja, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 



    Isso porque, os artigos 8º e 13, ambos da LC nº 87/96 (Lei Kandir), determinam como base de cálculo do ICMS o valor final da operação ou prestação. E, as contribuições do PIS e da COFINS incidentes nas operações, constituem custos obrigatoriamente transferidos pelo alienante ao adquirente, que integram o valor final, representando, portanto, mero repasse econômico e não jurídico.



    (...)



    Assim, é válida a inclusão de valores a título do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que mantém hígida a CDA contestada, devendo a execução fiscal prosseguir. 



    Correta, portanto, a rejeição da objeção de pré-executividade, com determinação de prosseguimento da execução fiscal subjacente, não sendo devida, por conseguinte, a fixação de honorários advocatícios.” (e-doc. 25, p. 4-7; grifos acrescidos).



     6. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional e revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF:  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    7. Nessa linha, destaco o seguinte precedente do Pleno do Pretório Excelso:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO  PIS  E COFINS NA  BASE  DE  CÁLCULO  DO  ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.377.490-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 06/06/2022, p. 20/06/2022; grifos acrescidos).



    8. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.417.950/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/02/2023, p. 23/03/2023; ARE nº 1.409.848/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18/11/2022, p. 21/11/2022; ARE nº 1.401.660/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2022, p. 26/09/2022; ARE nº 1.394.750/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2022, p. 1º/09/2022; e ARE nº 1.389.873/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022.



    9. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando não ter havido em honorários advocatícios pelas instâncias anteriores, deixo de fixar honorários recursais.



    Publique-se.  



    Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator