Tribunal: STF
Processo: ARE 1420305
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. TMKT Serviços de Marketing Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos enunciados n. 280 e n. 282 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustentou a inaplicabilidade daqueles verbetes, asseverando legitimidade ativa para pleitear restituição de recolhimento a maior de ISS.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 



    ISSQN - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NA LEI MUNICIPAL - RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO TOMADOR DESERVIÇOS - VALOR DO TRIBUTO RETIDO NA FONTE ERECOLHIDO PELO TOMADOR - REPETIÇÃO DOINDÉBITO AJUIZADA PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE ATIVA - RECONHECIMENTO - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO -NECESSIDADE.



    No extraordinário, sustenta que a interpretação dada pelo acórdão à Lei municipal n. 13.701/2003 afronta a LC n. 116/2003, uma vez que aquela, ao estabelecer que o ISS será retido pelo tomador de serviços, está transformando um mero retentor do tributo em contribuinte de direito. 



    Aponta ter recolhido ISS devido ao Município do Rio de Janeiro e sofrido a retenção do mesmo tributo no Município de São Paulo, nos pagamentos recebidos da tomadora dos serviços, sofrendo impacto econômico na condição de contribuinte de fato e de direito.



    Assevera legitimidade ativa para pleitear, em juízo, a devolução de valores recolhidos, a título de ISS, em seu nome e em duplicidade, quando se considera que esse mesmo tributo já fora pago ao Rio de Janeiro. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Tribunal de origem, a partir da análise das provas e da legislação infraconstitucional de regência, concluiu pela ilegitimidade da recorrente para postular a restituição tributária, vez que a responsabilidade pelo pagamento do tributo seria da empresa tomadora dos serviços. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo: 



    Assim, havendo previsão expressa de substituição tributária É1na lei municipal, determinando a responsabilidade exclusiva do tomador de serviços pelo recolhimento do ISSQN, efetuado o pagamento, o contribuinte (prestador do serviço) não tem legitimidade para questionar a extinção do crédito, eis que, nessa hipótese, o sujeito passivo da obrigação tributária é o terceiro responsável.



    Além disso, em razão do disposto no art. 166 do CTN, havendo pagamento indevido, somente o responsável pelo pagamento do tributo tem legitimidade para pleitear a repetição do indébito.



     Neste ponto, para a melhor compreensão da controvérsia, assim determina o art. 166 do CTN, verbis:



    ......................................................................................................



    No caso, a ação tem por objeto a repetição do indébito de ISSQN, incidente sobre os serviços de telemarketing prestados pela autora à empresa de telefonia Claro S/A, o que, realmente, está sujeito à regra do art. 166 do CTN.



    É que, embora o contribuinte do imposto seja o prestador do serviço (art. 5° da Lei Complementar n.° 116/03), na hipótese específica dos serviços contratados por concessionárias de serviço público de telecomunicações, estabelecidas no Município de São Paulo, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é atribuída ao tomador, o que é expressamente determinado pelo art. 9°, VIII, da Lei Municipal n.° 13.701/2003, no essencial, verbis:



    .......................................................................................................



    Conforme se verifica, a lei paulistana atribui às concessionárias de serviço público de telecomunicações, estabelecidas no Município de São Paulo, a responsabilidade exclusiva pelo pagamento do ISSQN - -incidente sobre os serviços por elas contratados e que forem prestados na localidade, devendo reter na fonte seu valor, excluindo completamente a responsabilidade do contribuinte (prestador do serviço). Outrossim, apenas em caso de descumprimento total ou parcial da retenção, pode o prestador de serviços efetuar o recolhimento do imposto, contudo, mesmo nessa hipótese, não o faz em nome próprio, mas em nome do terceiro responsável (tomador de serviços), verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária.



    No caso, foi documentalmente comprovado que a empresa Claro S/A, concessionária de serviço público de telecomunicações, estabelecida no Município de São Paulo, na Rua Flórida, n° 1970, Bairro Cidade Monções, na condição de tomadora dos serviços prestados pela autora, reteve na fonte o valor do ISSQN referente às notas fiscais n° 432, 437, 452, 478 e 485 e efetuou o recolhimento do imposto para a Prefeitura de São Paulo (cf. fls. 85).



    .......................................................................................................



    Neste ponto, cumpre observar que o contrato celebrado pela autora prevê a prestação de serviços em várias localidades indicadas pela Claro S/A (cf. fls. 68, cláusula primeira, item 1.6), sendo que a própria empresa tomadora de serviços, responsável pelo pagamento, recolheu o imposto no Município de São Paulo.



    Assim, em que pese as alegações da autora, ainda que o imposto tenha sido recolhido por equívoco, apenas a Claro S/A (terceiro responsável) teria legitimidade para questionar o pagamento e pleitear eventual repetição do indébito.



    É que, independentemente da repercussão econômica do ISSQN, há repercussão jurídica expressamente determinada na lei municipal, atribuindo à tomadora de serviços a condição de sujeito passivo do tributo, sendo de rigor, portanto, a incidência da regra do art. 166 do CTN.



    Dessa forma, como bem apontado na r, sentença, a autora é parte ilegítima para pleitear a repetição do ISSQN, que, no caso específico, apenas poderia ser requerido pela tomadora de serviço, responsável pelo recolhimento do imposto.



    .......................................................................................................



    Por tais razões, dá-se parcial provimento ao recurso, apenas para determinar a redução dos honorários advocatícios para R$ 5.000,00, de acordo com o art. 20, § 4°, do CPC, mantendo-se, a extinção do processo, entretanto, pela carência da ação, em razão da ilegitimidade ativa (art. 267, VI, do CPC).



    Divergir dessas conclusões — quanto à legitimidade ativa ou não da recorrente para postular restituição de ISS — demandaria a reanálise de legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional, Lei Complementar n. 116/2003) e esbarraria nos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto probatório e da legislação local (Lei municipal n. 13.701/2003) que levou o Tribunal a quo à decisão impugnada.



    Nesse sentido:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. ISS. (...)



     1. A controvérsia passa necessariamente pela reinterpretação do Decreto Municipal 10.549/93 que regulamentou a LC nº 7/73, ao estabelecer as hipóteses de responsabilização tributária e a possibilidade da tomadora do serviço se eximir da responsabilidade solidária com a retenção do tributo na fonte, na alíquota prevista no art. 33, II do mesmo Decreto, norma local, que deve ser cotejada primeiro com a LC 7/73, norma regulamentada. Insuscetibilidade de análise em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 280/STF. 



    2. Assente nesta Corte o entendimento de que, via de regra, a alegação de afronta ao princípio da isonomia é insuscetível de ser apreciada senão por via da interpretação da legislação infraconstitucional, como ocorre no caso concreto. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.



    (RE 592.568 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 17/10/2013)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS – TOMADORA DE SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIROS – IMUNIDADE NÃO CARACTERIZADA. INDISPENSÁVEL A ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DO EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA/STF 279. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 



    I – A aferição de responsabilidade pelo recolhimento do ISSQN demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF, bem como requer a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei municipal 5.466/1999 e Lei complementar 116/2003), o que inviabiliza o extraordinário.



    (ARE 1.052.508 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 27/9/2017, grifei)



    Por fim, a recorrente aponta como permissivo para o apelo extraordinário a alínea “d”, do inciso III, do art. 102 da Constituição Federal.



    Todavia, não vislumbro, no pronunciamento de origem, qualquer afirmação de validade de lei local frente à lei federal ou conflito de competência legislativa entre os entes federados.



    O Tribunal local, a partir da interpretação das legislações infraconstitucionais de regência (Lei municipal n. 13.701/2003 e Código Tributário Nacional), limitou-se a consignar a ilegitimidade ativa da recorrente para pleitear a restituição tributária.



    Na mesma linha:



    (...) 3. A análise do recurso extraordinário pelo art. 102, III, d, da Constituição Federal depende de demonstração de conflito de competência legislativa entre entes federados, sendo incabível quando há pretensão de revisão da interpretação conferida a norma infraconstitucional.



    (ARE 890.094 AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 25.11.2019)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Por tratar-se de recurso interposto contra acórdão deduzido na vigência do CPC/73, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC/15. 



    5. Publique-se.



Brasília, 11 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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