Tribunal: STF
Processo: ARE 1440127
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 231 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.



    Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou: 



    “EMENTA - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO – PRELIMINAR DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REGIME ESPECIAL DE SEMILIBERDADE (ESTATUTO DO ÍNDIO) – NÃO CONHECIDO – PEDIDO NÃO EXAMINADO PELO JUÍZO A QUO – MÉRITO – TRANSFERÊNCIA PARA PRISÃO DOMICILIAR – ATUAL QUADRO PANDÊMICO DECORRENTE DO ‘NOVO CORONAVÍRUS’ (COVID-19) – RECOMENDAÇÃO N.º 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE NÃO VIABILIZAM O BENEFÍCIO – PROGRESSÃO ANTECIPADA DE REGIME – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS – AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. 



    I - Conforme remansosa jurisprudência do Pretório Excelso, não há falar em ausência de fundamentação quando o magistrado se vale da técnica de motivação denominada per relationem, já que compatível com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República. 



    II - Inviável a análise, nesta superior instância, do pleito concernente à aplicação do regime especial de semiliberdade (artigo 56, parágrafo único, do Estatuto de Índio) quando tal matéria não foi apreciada pelo juízo das execuções penais, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 



    III - O artigo 117 da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de prisão domiciliar ao condenado acometido de doença grave que se encontra inserido no regime aberto. Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em hipóteses excepcionais, o benefício do recolhimento domiciliar aos condenados portadores de doenças graves, que estejam cumprindo pena em regimes diversos (fechado e semiaberto), desde que demonstrada a impossibilidade de receberem o tratamento médico no interior do estabelecimento prisional em que estejam recolhidos. Por outro lado, a Recomendação n.º 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça não é norma impositiva que autoriza indistintamente a libertação de presos provisórios e definitivos, cabendo a análise das circunstâncias de cada caso e das condições pessoais de cada interno, na medida em que ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser efetivo. 



    IV - No caso, não se verifica a ocorrência de situação excepcional apta a ensejar a transferência do agravante para a prisão domiciliar, pois este cumpre pena definitiva pela prática de crime grave (o artigo 121, §2º, inciso IV e V, §4º, última parte e no artigo 213, todos do Código Penal), revestido de violência, e, apesar do mesmo ser indígena, trata-se de reeducando jovem (35 anos de idade) e sem qualquer notícia de problemas de saúde, sendo certo que o mesmo poderá continuar cumprindo sua pena em regime fechado. Com efeito, inexistindo nos autos informação de extrema debilidade do estado de saúde, não restou evidenciada a situação excepcional autorizadora do recolhimento domiciliar. Por certo, o simples fato de ser indígena não impede que o paciente continue cumprindo sua pena na forma da lei e que, em caso de eventual enfermidade ou contaminação pelo novo ‘Coronavirus’, receba o tratamento adequado no interior do estabelecimento prisional, seja inserido em isolamento e sejam observadas as orientações necessárias com o escopo de evitar a disseminação do COVID-19, bem como seja ministrado de imediato o tratamento pertinente na hipótese de aparecimento dos sintomas. 



    V - Não há falar em progressão de regime, ainda que de forma antecipada, quando não se fazem presentes os requisitos subjetivos e objetivos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, tampouco a necessidade de aplicação do artigo 5º, inciso I, da Recomendação 62/2020 do CNJ, já que a concessão de saída antecipada dos regimes mais gravosos se fará em observância ao contexto local de disseminação da COVID-19, o que, na espécie, não restou comprovado qualquer perigo de contágio ou a falta de adoção de medidas profiláticas no estabelecimento penal onde o agravante está recolhido. 



    VI - Em parte com o parecer, Agravo de Execução Penal parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 231 da Constituição Federal.



    Argumenta que o referido dispositivo foi violado uma vez que “a gravidade abstrata do crime, a longa pena a cumprir e o regime fechado, por si só, não justificam a negativa de concessão de benefícios do sistema progressivo das penas ou do regime domiciliar em caráter humanitário ao preso indígena”.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que incidiria os óbices previstos nas Súmulas 279 e 286 do STF.



    É o relatório. DECIDO. 



    O recurso não merece prosperar. 



    Com efeito, verifica-se que o artigo 231 da Constituição Federal, que a parte recorrente considera violado, não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, os embargos de declaração opostos não sanaram tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário, pois “a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento” (AI 823.624-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJ de 08/11/2012). Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e ”O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.



    Deveras, o voto condutor do acórdão recorrido assentou, quanto à aplicação do artigo 56, parágrafo único, do Estatuto do Índio, “que tal matéria não foi objeto de análise pelo juízo de primeiro grau”, ressaltando que “não havendo manifestação do d. Juízo da Execução tratando da matéria trazida nas razões do recurso manejado, o pleito deve ser analisado, primeiro, pelo magistrado a quo, sob risco de se configurar verdadeira e indevida hipótese de supressão de instância”.



    Em sede de embargos de declaração, o Tribunal a quo consignou que “os embargos não servem como meio adequado para manifestação expressa sobre aplicação ou violação de dispositivos legais com a finalidade de prequestionamento”, afirmando, ainda, que “se a matéria já foi amplamente analisada e debatida, sequer far-se-ia necessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais”.



    A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas:



    “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela.



    De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado.



    Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).



    (...)



    Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria.



    A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282).



    O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ)”. (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)



    Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013; e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO.



    I É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF.



    II Agravo regimental improvido.”



    Ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é necessário o seu exame pela instância de origem para possibilitar a interposição do apelo extremo. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Instituição de ensino. Cobrança pelo estágio obrigatório. Matéria de ordem pública. Prequestionamento. Necessidade. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, mesmo em se tratando de matéria de ordem pública, é necessário o seu exame na instância de origem para que se viabilize o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 282/STF. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 539558-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30/11/2011)



    Nesse sentido, esta Suprema Corte não pode, em razão da sua competência constitucionalmente delineada e da organicidade do direito, conhecer, nesta via, questões não examinadas definitivamente no Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância.



    Ainda que superado esse óbice processual, melhor sorte não assistira à parte recorrente. Com efeito, o Plenário desta Corte negou referendo à medida cautelar na ADPF 347-TPI-Ref (Rel. Min. Marco Aurélio), circunscrevendo a transferência de custodiados para prisão domiciliar aos termos da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que continha orientações para a análise da situação individual de cada preso, aos juízos locais competentes.



    Assentou-se que o exame das alegações referentes à pandemia provocada pelo coronavírus, em razão das particularidades objetivas e subjetivas que envolvia cada caso, deveria ser submetido ao juízo de origem, a fim de se permitir, de modo seguro, a aferição das informações lançadas no pleito. 



    In casu, o Tribunal a quo aduziu “a ausência de qualquer documentação hábil a atestar qualquer fragilidade do estado de saúde do reeducando, ou mesmo outra condição preexistente que o insira no denominado ‘grupo de risco’”.



    Ademais, conforme bem ressaltou o eminente Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator do agravo em recurso especial n. 2.027.638/MS, “a Recomendação n. 62/2020 do CNJ, que tratava da flexibilização das prisões na pandemia de covid-19, teve sua vigência limitada até 31/12/2021, nos termos da Recomendação n. 91/CNJ”.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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