Tribunal: STF
Processo: ARE 1452133
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-15
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES ALEGADA OFENSA AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS: PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU CONSTRANGIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1.  Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO IMPUGNADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FRAÇÃO DE 1/2 (UM MEIO) QUE SE MOSTRA ADEQUADA E PROPORCIONAL HAJA VISTA A APREENSÃO DE 30 PORÇÕES (MASSA BRUTA TOTAL DE 5G) DE CRACK. SUBSTÂNCIA DE ALTO PODER DELETÉRIO. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (e-doc. 303).



    O Tribunal de Justiça de Santa Catarina rejeitou os embargos de declaração opostos pelo agravante (e-doc. 332).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XL do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 55).



    Pretende que “se reconheça a inconstitucionalidade do acórdão prolatado frente ao art. 5º, XL, da CRFB, determinando-se ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que converta o julgamento em diligência para viabilizar a oferta de ANPP ao recorrente” (fl. 14, e-doc. 336).



    Assevera “necessário o sobrestamento do presente recurso até decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC nº 185.913/DF que fixará tese acerca do tema ora em debate, caso este não venha a ser admitido” (fl. 18, e-doc. 336).



    Pede o “sobrestamento do recurso até o julgamento dos procedimentos representativos de controvérsia no que tange ao ANPP e, após, ocorra a admissibilidade do recurso, fundado, como já dito, no art. 102, inciso III, alíneas ‘a’ da Constituição Federal. Por outro lado, forte em todas as razões, requer o recorrente que a colenda Turma do Supremo Tribunal Federal conheça e dê provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão atacado e, com isso, determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que converta o julgamento em diligência para viabilizar a oferta de ANPP ao recorrente, em razão de violação dos artigos 5º, XL, da CRFB. Subsidiariamente, requer que seja concedido o pedido por meio da concessão de habeas corpus de ofício” (fls. 18-19, e-doc. 336).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 347).



    3. Em 10.4.2023, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência da Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal (e-doc. 350).



    No agravo, o agravante assevera que “a norma é clara no sentido de que deve (há um caráter cogente) sobrestar um recurso que verse sobre controvérsia de caráter repetitivo não decidida pelo Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, como já mencionado, o recurso versa sobre aplicação retroativa do ANPP, situação cuja controvérsia está pendente de julgamento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme o HC nº 185.913/DF. Certo de que está claro que existe a presente do elemento ‘controvérsia’, é necessário elucidar que está presente o ‘caráter repetitivo’ do dispositivo em tela. Quanto a isso, sabe-se que o habeas corpus não se confunde com recurso especial ou extraordinário, todavia no âmbito dos Tribunais Superiores é comum aplicar normas de processo civil como se recursos o fossem” (fl. 11, e-doc. 362).



    Salienta “que as posições até agora articuladas na Suprema Corte são dissonantes a do acórdão atacado e que o não sobrestamento do feito pode gerar tratamento desigual da ora agravante perante outras pessoas, uma vez que pode advir o trânsito em julgado que parece ser justamente um dos marcos pelos quais se entende como limite de aplicação do ANPP. Não fosse apenas isso, caso o julgamento do Supremo Tribunal Federal venha ao encontro do acórdão proferido, prejuízo algum haverá à pretensão executória da pena. Com efeito, constata-se que o não sobrestamento somente prejudica a pretensão recursal, já que a controvérsia está sendo debatida em caráter repetitivo no âmbito do plenário do STF e a solução pode ser favorável ao recorrente, todavia, se ocorrer o trânsito em julgado do presente processo, a agravante pode vir a ser tratado de forma desigual frente outras pessoas que se beneficiarão de eventual decisão favorável” (fl. 13, e-doc. 362).



    Este os pedidos e requerimentos:



    “(...) requer a Defensoria Pública seja reconsiderada a decisão proferida para sobrestar o presente feito até o julgamento da matéria referente a ANPP pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, subsidiariamente, o conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão monocrática agravada, bem como para que seja o recurso extraordinário conhecido e tenha seu mérito apreciado por essa Egrégia Corte Constitucional e, subsidiariamente, seja concedido habeas corpus de ofício nos termos do Recurso Extraordinário interposto. 



    Por fim, requer também a observância das prerrogativas funcionais da Defensoria Pública previstas no art. 46, I, da LCE nº 575/2012, em especial os prazos em dobro, a manifestação por cotas e a intimação pessoal mediante entrega dos autos com vistas” (fl. 17, e-doc. 362).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo (e-doc. 372).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República, a concessão de habeas corpus de ofício, a aplicação do acordo de não persecução penal e o afastamento da Súmula n. 282 deste Supremo Tribunal.



    6. A alegação de ofensa ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).



    7. Quanto à possibilidade do acordo de não persecução penal, no julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Criminal 
n. 5012055-19.2019.8.24.0023/SC, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentou:



    “O acórdão embargado não merece acolhimento, primeiramente porque ausentes os requisitos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal. 



    Tocante o pleito de análise da possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal, observo não ter sido matéria ventilada no recurso de apelação. 



    Mas, a título elucidativo, convém destacar que esta Câmara Criminal até o presente momento, adota o entendimento de que o marco temporal para a proposta de acordo de não persecução penal é o recebimento da denúncia.



    Nesse sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afastou a possibilidade do acordo nos processos que se encontram em fase de recurso: 



    PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal. 3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 1635787/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/08/2020). 



    Nesta toada, ainda que reconhecesse a possibilidade de modificação do entendimento, esta relatoria adota a corrente que entende ser incompatível com os propósitos do instituto do acordo de não persecução penal a aplicação retroativa em relação a processos sentenciados, sobretudo na situação processual dos autos, que já se encontra com acórdão confirmatório. 



    Ademais, não há falar em concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que inexiste ilegalidade que caracterize constrangimento ilegal. 



    Portanto, ausentes quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, havendo, porém, nítido propósito de inovar a matéria julgada, imperioso o não conhecimento dos aclaratórios” (fls. 1-3, e-doc. 332).



    8. Na espécie, não se demonstra afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela não propositura do acordo de não persecução penal no acórdão impugnado.



    9. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal sobre fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (...) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…) 
5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    11. Conquanto se exponham, na doutrina, argumentos favoráveis à ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República, esse ainda não é o entendimento prevalecente neste Supremo Tribunal.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas”(LOPES JR., Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 20.7.2023). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. A medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal 
manifesta-se, portanto, para o Ministério Público e o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode descaracterizar, entretanto, o acordo de não persecução penal, o que impede adotar-se marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição.



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não pod