Tribunal: STF
Processo: HC 221250
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-30
Data de publicação: 2023-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator, mediante juízo de reconsideração, revogou a concessão da ordem e não conheceu do Habeas Corpus nº 770.741/MS.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul negou provimento à apelação da defesa.



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro João Otávio de Noronha não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para reconhecer o direito do paciente à aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs agravo regimental. Em juízo de reconsideração, o Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, revogou a ordem anteriormente concedida, não conhecendo do habeas corpus. Sobreveio agravo regimental interposto pela defesa, pendente de julgamento.  



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destacam a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou a participação em organização criminosa. Afirmam a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício. Alegam que a quantidade de droga apreendida não era elevada e sua natureza única.



    6. Requerem, liminarmente, seja determinada a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo eminente Ministro Jesuíno Rissato até o julgamento do mérito do habeas corpus. No mérito, buscam o restabelecimento da decisão proferida pelo Ministro João Otávio de Noronha, aplicando-se a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixando-se o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    10. No presente caso, o Juízo sentenciante, assim descreveu os contornos da prática delitiva:



    “A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (f. 04/05), boletim de ocorrência (f. 28/30), termos de exibição e apreensão (f. 31/32), auto de constatação preliminar (f. 33), laudo toxicológico definitivo (f. 182/185) e pela prova oral coligida ao caderno processual.



    A autoria é certa e recai sobre o acusado.



    Isso porque, as testemunhas Marcelo Garcia de Paula, Renan Mattos Zanatti (fase extrajudicial), Lucas Marcelino Alcântara de Oliveira e Leonel Pithon Periera Júnior (fase extrajudicial e em juízo), policiais civis, de forma uníssona e coerente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, asseveraram que localizaram vinte e uma porções de cocaína na residência do acusado, no interior do guarda-roupas.



    Esclareceram que já tinham recebido denúncias acerca da venda ilícita de drogas na residência situada na Rua São João, nº 2.324, inclusive, efetuaram diligências, passando com a viatura em frente ao imóvel, contudo, o local estava sempre fechado. Na data dos fatos, receberam novas informações de que o comércio espúrio estaria ocorrendo naquele momento.



    Diante disso, dirigiram-se ao local e visualizaram o réu encostado na janela de um carro, conversando com outro indivíduo. Ao avistar a viatura, o acusado mostrou-se incomodado com a presença dos agentes públicos, motivo pelo qual optaram pela abordagem.



    Asseveraram que sentiram forte odor de maconha vindo do interior da residência do acusado e decidiram adentrar o local. Logo na entrada, visualizaram um eppendorf contendo cocaína, em cima da geladeira, ao que o réu declarou ser apenas usuário de entorpecentes. Havia também uma moça no interior da residência, a qual declarou que não fez o uso da substância do tipo maconha.



    Relataram, ainda, que houve a localização de mais vinte e um eppendorfs contendo cocaína no interior de uma pochete de cor preta, dentro do guarda-roupas pertencente ao acusado.



    Localizaram, também, a quantia de R$ 925,00 (novecentos e vinte e cinco reais) em dinheiro, nas vestes do acusado. Quanto ao forte odor de maconha, o acusado disse-lhes que havia acabado de consumir a referida substância na sala do imóvel (f. 06/07, 09/10, 11/12, 13/14 e 140).



    Não há nos autos quaisquer indícios de que os policiais em comento tencionam prejudicar os acusados, até mesmo porque não demonstrado o contrário, ônus que incumbia à defesa, nos termos do art. 156, do CPP.



    Por conseguinte, os depoimentos prestados pelos policiais civis são seguros, coesos e sem contradição, encontrando amparo no restante do conjunto probatório, inexistindo razão para que não se dê credibilidade às suas palavras.



    Nesse sentido, firmada a seguinte tese no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Ademais, o réu confessou parcialmente a prática delitiva.



    Na fase extrajudicial, declarou que adquiriu os entorpecentes no Estado de São Paulo/SP e que referida droga era para o seu uso, afirmando, ainda, que vendeu dois ou três pinos porque estava desempregado (f. 15).



    Já em juízo (f. 144), admitiu que, nas circunstâncias descritas na peça acusatória, os agentes públicos localizaram 21 (vinte e uma) porções de cocaína em sua residência, as quais teria adquirido para o seu consumo. Todavia, confirmou que vendeu cinco porções de cocaína para duas ou três pessoas, somente com o fim de custear o seu vício e que exercia atividade remunerada, auferindo cerca de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) mensais.



    Acrescentou, ainda, que adquiriu as porções apreendidas pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais), na boate próximo a sua residência e vendeu cada uma das cinco porções pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais).” (e-doc. 6, p. 3-5, grifos nossos).



    11. Deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “Não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois a prova dos autos evidencia que o acusado dedicava-se ao nefasto comércio, fazendo da residência localizada na Rua São João, nº 2.324, Vila Barbosa, nesta cidade, ponto habitual de venda de drogas. Ademais, o acusado declarou, na fase extrajudicial, que não possuía ocupação lícita, afigurando-se inaplicável a causa de diminuição em comento.” (e-doc. 6, p. 5-6, grifos nossos).



    12. O Tribunal de Justiça assentou a dedicação a atividades criminosas, reportando-se às denúncias recebidas pelas autoridades policiais. Eis o trecho do acórdão da apelação:



    “No caso, embora o apelante Kaio seja tecnicamente primário e possua bons antecedentes, as provas colhidas nos autos comprovaram que o réu se dedicava à prática de atividade criminosa, qual seja, a venda de entorpecentes, há pelo menos três meses (período em que se iniciaram as denúncias sobre a comercialização do entorpecente), o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.” (e-doc. 5, p. 7, grifos nossos).



    13. No STJ, ao reconsiderar a decisão em que assentado o direito do paciente à aplicação da referida causa de diminuição de pena, o Ministro Jesuíno Rissato afirmou:



    “Em relação ao tráfico privilegiado, esta Corte Superior assentou o entendimento de que ‘a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização’ (REsp n. 1329088/RS, Terceira, Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/4/2013).



    Na hipótese em foco, as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedicava à atividade criminosa pelo menos há 03 (três) meses, período em que se iniciaram as diversas denúncias de que na residência do acusado funcionava ponto de comércio espúrio de entorpecentes.



    Nesse sentido:



    (...)



    De mais a mais, o paciente confessou a prática da traficância, elemento apto a afastar o privilégio. A propósito: HC n. 505.377/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/8/2019; AgRg no AgRg no HC n. 489.018/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 15/8/2019; AgRg no HC n. 694.392/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 15/12/2021; e AgRg no AREsp n. 2.027.048/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/3/2022.



    Assim, a Corte originária, diante da prisão em flagrante do paciente, com 40,60 g de cocaína, acondicionada em 22 pinos, e os demais fundamentos acima expostos, convenceu-se de que o acusado se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1°/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017.” (e-doc. 2, p. 3-8).



    14. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir de elementos inidôneos: ausência de comprovação de atividade lícita e presunção, baseada em denúncias recebidas pela polícia acerca da venda de drogas na residência do paciente, de que se dedicava a atividades criminosas.



    15. A falta de comprovação de prática de atividade lícita não constitui circunstância concreta a evidenciar a dedicação do paciente a atividades delituosas ou integração a organização criminosa. A ausência de ocupação lícita ou renda comprovadas não consubstancia “circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios” que revelem a dedicação a atividades criminosas (HC nº 123.042/MG, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07/10/2014, p. 31/10/2014). 



    16. Esta Corte já asseverou, ainda, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (ARE nº 1.092.162/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/03/2018, p. 16/03/2018).



    17. O outro fundamento apontado pelo Tribunal de Justiça para o afastamento da minorante em tela — o paciente se dedicava à prática de atividade criminosa há pelo menos três meses, período em que se iniciaram as denúncias — não é capaz de denotar habitualidade na prática delitiva.



    18. Com efeito, destaco a informação trazida pelo Juízo sentenciante de que o monitoramento realizado pela autoridade policial para averiguação da ocorrência do suposto crime deu-se somente a partir de denúncias da prática de tráfico de drogas, sendo que “passaram em frente à residência em questão, em algumas ocasiões, e nada foi constatado” (e-doc. 6, p. 3), tendo visualizado apenas na data dos fatos o réu conversando com outro indivíduo na janela de um carro, quando, em razão de notarem nervosismo exacerbado, decidiram pela abordagem. Desse modo, as atividades de monitoramento realizadas não foram suficientes para comprovar a dedicação do recorrente à traficância de forma habitual. Concluiu-se pela dedicação do paciente a atividades criminosas com base em meras presunções.



    19. A motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    20. Frise-se, ainda, que a confissão do paciente de que teria vendido as drogas para duas ou três pessoas não demonstra habitualidade delitiva, servindo apenas à caracterização do tráfico.



    21. Acrescente-se que o paciente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primário e não ostenta antecedentes criminais, tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    22. Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aparecida do Taboado/MS, na Ação Penal nº 0000449-07.2022.8.12.0024 (ou o Juízo da Execução Penal, caso já tenha sido expedida Guia de Execução Definitiva), aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    23. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e ao Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator