Tribunal: STF
Processo: ARE 1468982
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “TRIBUTÁRIO ICMS PRETENSÃO AO NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL), NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS Julgamento definitivo do mérito do RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1093/STF) em conjunto com a ADI nº 5.469 Inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS reconhecida, apenas, nos casos envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto Inaplicabilidade à espécie Autoras não se qualificam, sequer, como consumidoras finais não contribuintes do imposto Eventual aplicação dos fundamentos jurídicos do Tema nº 1.093/STF vinculada à respectiva modulação de efeitos Improcedência dos pedidos Sentença mantida. Apelo desprovido, com observação”. (Documento eletrônico 13)



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (documento eletrônico 17). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a e c da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 146, I e III, a; 155, § 2º, XII, a, c, d e i, da mesma Carta.



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP assim analisou a controvérsia: 



    “Em que pese o entendimento deste Relator acerca da desnecessidade da edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), o Plenário do A. Supremo Tribunal Federal, recentemente, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, envolvendo ´consumidores finais não contribuintes do imposto ´, introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (RE nº 1.287.019/DF Tema nº 1.093/STF; e ADI nº 5469, Rel. p/ Acórdão Min. DIAS TOFFOLI, j. 24.02.2021)



    [...]



    Entretanto, no caso dos autos, é incontroverso o fato de que as empresas/autoras não são  ´consumidores finais não contribuintes do imposto ´, conforme reconhecido, expressamente, por aquelas (fls. 327/328).



    [...]



    Em assim sendo, por não se tratarem as autoras, reconhecidamente, de ´consumidores finais não contribuintes do imposto ´, não há como se aplicar, à espécie, evidentemente, não só a modulação de efeitos da tese firmada no julgamento do Tema nº 1.093/STF, como também, por consequência, a própria tese firmada no âmbito daquele julgamento (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”), que, registre-se, se aplicável à espécie, logicamente, encontraria óbice na referida modulação de efeitos, já que a demanda originária foi ajuizada, posteriormente à data final da modulação (03.03.2021), em 18.03.2021.



    Ora, ou não se aplicam o Tema nº 1.093 e a respectiva modulação, ou ambos devem ser considerados, não podendo, à evidência, aplicá-los de forma seletiva e desvinculada (fundamentos jurídicos do Tema, sem a modulação), conforme a conveniência da parte.



    Assim, escorreita se mostra, na espécie, sob qualquer ângulo, a improcedência dos pedidos, seja porque reconhecida, pelo A. Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL/ICMS, apenas, nos casos envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, que, conforme incontroverso na espécie, não se trata da hipótese dos autos; seja porque, ainda que, em tese, fossem aplicáveis, à espécie, os fundamentos jurídicos do Tema nº 1.093/STF, tal encontraria óbice na respectiva modulação de efeitos, como acima destacado.” (Documento eletrônico 13, pp. 5 a 9, grifei)



    Preliminarmente, verifico que o recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada seria relevante, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, e ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. A mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2º, do CPC. Nesse sentido, destaco o ARE 882.864-AgR/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 



    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.



    3. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente.



    4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem” (grifei).



    Ademais, observo que, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS.DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 



    1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 



    2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 



    3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



     4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC” (RE 1.425.064 AgR/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO COMPULSÓRIA DE REGIME DE RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 1.363.688 AgR/CE, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/5/2022).



    Com orientação análoga, cito as seguintes decisões: ARE 1.469.440/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23/11/2023; ARE 1.460. 245/GO, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 16/11/2023; RE 1.429.063/DF, de minha relatoria, DJe de 31/10/2023; ARE 1.447.831/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/10/2023; e ARE 1.455.006/CE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 13/9/2023.



    Ademais, as razões do recurso extraordinário não atacam todos os fundamentos do acórdão recorrido. Incumbe ao recorrente o ônus processual de impugnar os fundamentos do acórdão recorrido, nos termos do art. 932, III, do CPC, sob pena de inadmissibilidade do recurso, com a aplicação da Súmula 284/STF. Cito, por oportuno, o seguinte julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. 



    II - Somente o excesso indevido de prazo imputável ao aparelho judiciário traduz situação que compromete a efetividade do processo, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade. (HC 85.237/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno). 



    II – Agravo Regimental a que se nega provimento” (ARE 1397894 AgR/AM, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 04/4/2023).



    Por fim, incabível a interposição do apelo extremo com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente não demonstrou ter o acórdão recorrido julgado válida lei ou ato de governo local contestado em desfavor da Constituição.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).  



    Publique-se.



    Brasília, 27 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator