Tribunal: STF
Processo: RE 1420054
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls. 2-3, Doc. 14):



    “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 



    1. Nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CF/88 e do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, o Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, qual seja, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem.



    2. Tratando-se de Mandado de Segurança para afastar a incidência e a cobrança de tributo, o justo receio de violação de direito líquido e certo decorre da atividade administrativa de lançamento vinculada e obrigatória que resultará na indispensável cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (Difal), após a realização de operações interestaduais de venda de produtos a não contribuintes do ICMS residentes no DF. Preliminar rejeitada.



    3. O contribuinte de direito do tributo indireto tem legitimidade ativa para propor ação objetivando afastar a exigibilidade do ICMS-Difal decorrente das operações de vendas de mercadorias da Impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Distrito Federal, bem como dos recolhimentos referentes ao Fundo de Combate à Pobreza vinculados aos referidos débitos. Preliminar rejeitada.



    4. O e. STF firmou a seguinte tese para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, cujo efeitos foram modulados para o exercício de 2022.



    5. A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE nº 917.950/SP e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar nº 190/2022.



    6. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC nº 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3º da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC nº 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC nº 190/2022.



    7. A Lei Complementar nº 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação.



    8. Superada a inconstitucionalidade na cobrança do ICMS-Difal com a edição da mencionada lei complementar, a cobrança da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza – FECP, de natureza acessória, deve ser mantida.



    9. Remessa Necessária e Apelação do Distrito Federal conhecidas e parcialmente providas. Preliminares Rejeitadas.”



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido violou “as disposições contidas no art. 146, III, “a”, da CF/1988, na medida em que nega a necessidade de edição de Lei Complementar para disciplinar as regras gerais relativas ao ICMS, bem como ao art. 150, III, “b” e “c”, da CF/1988, na medida em que nega aplicação do princípio da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal” (fl. 5, Doc. 17).



    Aduz que “foram ajuizadas 4 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), recebidas por esta E. Suprema Corte sob os nos 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078, com vistas a questionar a aplicabilidade da anterioridade às regras do ICMS-Difal, as quais aguardam julgamento definitivo por esta E. Suprema Corte” (fl. 7, Doc. 17). 



    Assevera que houve ofensa ao entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral e a inconstitucionalidade da Lei distrital 5.546/2015 por violação ao art. 146, III, “a”, da CF/1988, pois “ao dar provimento ao Recurso de Apelação do ora Recorrido, portanto, o E. TJ-DFT convalida a norma distrital editada antes da edição da LC nº 190/2022 e permite a cobrança do ICMS-Difal ainda no ano-calendário de 2022” e que “a superveniência da LC nº 190/2022 não tem o condão de validar a legislação do Distrito Federal que lhe é antecedente” (fl. 8, Doc. 17).



    Afirma que o “acórdão recorrido primeiramente desrespeita a própria LC nº 190/2022, que traz em seu artigo 3ª, a expressa menção da vigência da norma em submissão ao art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, que dispõe sobre a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, e ainda faz remissão a alínea “c”, que trata da anterioridade nonagesimal” (fl. 13, Doc. 17).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido a fim de (a) reconhecer a necessidade de norma local que possibilite a cobrança do ICMS-Difal no Distrito Federal, sob pena de ofensa ao art. 146, III, “a”, da CF/1988 e impossibilidade de convalidação da norma reconhecidamente declarada inconstitucional (Lei Distrital nº 5.546/2015), conforme entendimento firmado no Tema 1093; e (b) reconhecer que as cobranças do ICMS-Difal sobre as operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados no Distrito Federal durante o exercício fiscal de 2022, é manifestamente inconstitucional, por ofensa aos princípios da anterioridade tributária, previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/1988, autorizando-se sua cobrança, desde que instituída lei válida, a partir de janeiro de 2023. 



    Em contrarrazões sustentou-se, em suma, que “os Estados e o Distrito Federal, em atenção à repartição de receitas prevista no art. 155, II, §2º, VII, da CF, editaram leis locais, cujos efeitos foram suspensos, até a edição de lei complementar nacional” (Vol. 19, fl. 7). Desse modo, “a exigência de edição de lei complementar não se deu em razão da criação ou majoração de tributo, mas apenas para a veiculação de normas gerais sobre o novo modelo de repartição de receitas delineado pela EC 87/2015, que passou a prever a cobrança do DIFAL/ICMS em relação às operações de remessa de mercadorias a não contribuinte do imposto” (Vol. 19, fl. 8). Assim, conclui que a “exigibilidade do DIFAL/ICMS, previsto na referida Lei Complementar não se condiciona à observância do princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF” (Vol. 19, fl. 9). 



    O Recurso Extraordinário foi admitido na origem e os autos remetidos a esta SUPREMA CORTE (Doc. 21).



    É o relatório. Decido. 



     



    Esta SUPREMA CORTE, nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078, propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, foi instada a se manifestar acerca da exigibilidade, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022, nela prevista (art. 3º) a observância, quanto à produção de efeitos, do disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. 



    Dessa forma, é prudente que se aguarde o pronunciamento final da matéria por esta SUPREMA CORTE.



    Diante do exposto, determino o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente