Tribunal: STF
Processo: Rcl 4895
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-04
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por Raul Belens Jungmann Pinto, por alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal pelo Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal nos autos do Processo nº 2006.34.00.037843-0.



    A pretensão do reclamante funda-se em dois fundamentos complementares entre si, a saber:



    a) o ato administrativo praticado no exercício do cargo de Ministro de Estado não se submete ao regime sancionatório da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), e sim à Lei nº 1.079/1950 (que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento);



    b) a prerrogativa de foro de ocupantes de cargos políticos para processos de natureza criminal se estendem à ação civil por alegada prática de ato de improbidade, porquanto previstas as sanções de suspensão de direitos políticos e perda da função pública.



    Raul Belens Jungmann Pinto interpôs agravo regimental com o objetivo de submeter ao crivo do colegiado do Supremo Tribunal Federal decisão monocrática publicada no DJe de 5/9/11, na qual afirmei a perda superveniente de objeto da ação por não ter o reclamante, ora agravante, sido reeleito para o cargo de deputado federal nas Eleições de 2010, mediante a qual consignei:



    “O objetivo do reclamante de não comprometer o livre exercício do mandato popular e, assim, garantir o respeito ao princípio democrático foi atingido, ainda que em sede provisória, haja vista a decisão concessiva de liminar.”



    Nas razões do recurso, o agravante alegou que, independentemente da contemporaneidade do exercício de mandato eletivo, o debate nos autos subsiste quanto à competência originária do STF para julgar ação em que se debate a pretensão punitiva do Estado relativamente a atos por si praticados no exercício da função de Ministro de Estado.



    Intimados, os agravantes deixaram transcorrer in albis o prazo para contrarrazões (eDoc. 13, p. 9)



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, em parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. CONCESSÃO DE LIMINAR QUE POSSIBILITOU, AINDA QUE DE FORMA PRECÁRIA, O LIVRE EXERCÍCIO DO MANDATO POPULAR. TÉRMINO DO MANDATO DO PARLAMENTAR NÃO REELEITO NO PLEITO DE 2010. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. - Parecer pelo desprovimento do agravo regimental.” (eDoc. 14)



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que, não obstante a Pet nº 3.240 AgR (acórdão publicado no DJe de 22/8/18) represente um importante precedente a fim de lançar luz à pretensão de que a prerrogativa de foro no STF em matéria penal seja estendida para julgamento de ação de improbidade administrativa proposta contra autoridades elencadas nos dispositivos correspondentes; entendo que o julgado não esgota o debate sob a ótica da edificação dos dispositivos como garantia ao exercício de cargo erigido na Constituição Federal como essencial à estabilidade institucional da República Federativa do Brasil.



    De todo modo, entendo que o debate nesta reclamação sob esse enfoque encontra-se prejudicado, uma vez que Raul Belens Jungmann Pinto não ocupa, na atualidade, mandato eletivo ou cargo relacionado nas alíneas b e c do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, bem como tendo em vista a ratio do julgado no Inq nº 4342 QO, cuja ementa transcrevo:



    “INQUÉRITO CRIMINAL. QUESTÃO DE ORDEM. PARLAMENTAR FEDERAL. ‘MANDATOS CRUZADOS’. PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DESDE QUE NÃO HAJA SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE ENTRE OS MANDATOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Questão de Ordem suscitada nos autos da AP 937, de relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu que a competência desta Corte para processar e julgar parlamentares, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal, restringe-se aos delitos praticados no exercício e em razão da função pública. 2. Vislumbrada a presença das balizas estabelecidas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, o foro por prerrogativa de função alcança os casos denominados de ‘mandatos cruzados’ de parlamentar federal. 3. Questão de ordem resolvida para assentar a prorrogação da competência criminal originária do Supremo Tribunal Federal exclusivamente nos casos de mandatos cruzados de parlamentar federal, ou seja, quando investido em mandato em casa legislativa diversa daquela que deu causa à fixação da competência originária, nos termos do art. 102, I, ‘b’, da Constituição Federal, sem solução de continuidade.” (Plenário, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 13/6/22)



    Na análise da presente ação, contudo, é de se considerar que sobrevieram alterações na moldura jurídica subjacente à controvérsia i) com a edição da Lei nº 14.230/21, que modificou a Lei nº 8.429/92 e ii) julgamentos desta Suprema Corte na sistemática da repercussão geral, portanto de observância obrigatória, circunstâncias essas relevantes a seu deslinde na via da reclamação constitucional.



    No RE nº 976.566 (vinculado ao Tema nº 576 RG, ata de julgamento publicada no DJe de 23/9/19), afirmou-se a possibilidade de subsistirem as responsabilizações de agentes políticos na esfera penal e político administrativa e na esfera civil por ato de improbidade, estando a ementa do julgado assim redigida, na parte de interesse:



    “CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. [...] 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: ‘O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias’.” (RE nº 976566, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe de 26/9/19 - grifo nosso)



    A severidade das sanções aplicadas na hipótese de prática de ilícito civil de improbidade fundamentaram o julgamento do ARE nº 843989 (vinculado ao Tema nº 1199 da repercussão geral, ata publicada no DJe de 5/9/22), tendo o STF afirmado o dolo subjacente à conduta do agente como elemento subjetivo necessário para responsabilização por improbidade administrativa, incidindo esse entendimento inclusive nas ações em trâmite que tenham como objeto a imputação de responsabilidade por ação ou omissão culposa praticada na vigência da Lei nº 8429/92, antes das alterações implementadas pela Lei nº 14230/21. Transcrevo a tese de repercussão geral firmada no precedente:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (Tema nº 1199 da repercussão geral - grifo nosso)



    Ante i) o lapso temporal desde o ajuizamento da presente ação, em 2007; perdurando, até o julgamento da Pet nº 3.240 AgR na sessão plenária de 10/5/18, a carência de solução precisa no STF acerca da justaposição de teses apresentada nesta reclamatória; e considerando que ii) houve o deferimento do pedido liminar “para sustar o curso da ação civil pública de improbidade administrativa 2006.34.00.037843-0, em trâmite no Juízo Federal da 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal” (DJ de 27/2/07) e iii) a norma de interpretação constitucional firmada no Tema nº 1199 RG; reconsidero a decisão agravada e concluo, desde já, pela possibilidade de, excepcionalmente, na presente ação, proceder ao cotejo das razões que justificaram o ajuizamento da referida ACP em face de Raul Belens Jungmann Pinto (ora reclamante) com o Tema nº 1199 RG, em especial a exigência de comprovação do dolo para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa.



    Reforço que a análise na presente reclamatória está restrita ao cotejo da inicial acusatória tendo como referência a conduta de Raul Belens Jungmann Pinto (ora reclamante) no exercício do cargo de Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário, não vinculando suas razões a qualquer conduta dos demais réus da ACP nº 2006.34.00.037843-0, relativamente aos quais não se aproveitam as razões para o conhecimento excepcional da reclamação, devendo a controvérsia se desenvolver pelos meios ordinários e graus jurisdicionais.



    Nesses limites, passo à apreciação.



    Transcrevo trecho da peça vestibular da ACP nº 2006.34.00.037843-0, no qual o Parquet federal relacionou as ilicitudes que são objeto da persecução:



    “[...] de forma deliberada e com plena consciência da ilicitude de seus atos, o Ex Ministro de Estado, RAUL JUGMANN, sua Assessora à época, FLÁVIA PIRES TORREÃO, ELINEY PEDROSO e servidores do INCRA relacionados no pólo passivo desta ação (ERNESTO LINCOLN e ALMIR FREITAS), em conluio com os administradores das empresas CASABLANCA, ARTPLAN e RRN COMUNICAÇÃO, no período referido neste processo, praticaram, em síntese, as seguintes ilicitudes:



    - subcontratação integral do objeto;



    - montagem de um sórdido esquema para beneficiar a empresa RRN COMUNICAÇÃO, viabilizado, entre outros mecanismos, mediante sua subcontratação sem a anuência prévia do INCRA, sem cotação de preço, com repasse integral do objeto do contrato;



    - inexistência de quaisquer informações e/ou relatórios sobre a qualidade dos serviços prestado;



    - subcontratação de empresas fantasmas; 



    - fraude na apresentação das propostas para subcontratação; 



    - ausência de Relatórios de Acompanhamento e Fiscalização dos serviços contratados;



    - serviço executado e que não faz parte do objeto do contrato; 



    - autorização de serviços após a sua pretensa realização e emissão de notas fiscais; 



    - desvio de orçamento; 



    - pagamentos de serviços não realizados e ateste de serviços realizados fora do contrato com a Casablanca e Artplan;



    - pagamentos irregulares das faturas/notas fiscais referentes aos honorários da Casablanca e da Artplan, pelos serviços prestados ao INCRA em discordância com as cláusulas contratuais; e



    - ausência de documentos que comprove a execução do serviço.” (eDoc. 1, pp. 19 e 20) 



    Ao final da peça acusatória, o Ministério Público Federal atribuiu, em síntese, a seguinte qualificação jurídica aos fatos narrados:



     “IV - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA



    Com o objetivo de tutelar o dispositivo constitucional insculpido no artigo 37, § 4º, da Carta Magna, o legislador pátrio editou a Lei n.º 8.429/92.



    Eis, no que concerne à presente demanda, o teor do seu art. 9:



    ‘Art. 9°. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, junção, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 ° desta Lei, e notadamente:



    XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 ° desta Lei. 



    Os fatos detalhadamente descritos no corpo desta petição amoldam-se de modo harmônico aos dispositivos transcritos, Com feito, as provas que instruem esta petição inicial revelam, entre outros fatos que atendem ao comando normativo transcrito (art. 9° da Lei de Improbidade):



    a) a contratação da ré Flávia Torreão pela empresa RRN Comunicação, sub contratada das rés Casablanca e Artplan, para viabilizar que a Assessora do réu Raul Jungmann permanecesse trabalhando de fato na mesma função por uma remuneração maior; e



    b) a concentração de propaganda no Estado de Pernambuco para promover politicamente o réu Raul Jungmann, político da região.



    Além do art. 9° (enriquecimento ilícito), a lei de regência também tutela o patrimônio público em seu art. 10.



    Relativamente aos fatos imputados, segue o dispositivo:



    ‘Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 o desta lei, e notadamente:



    VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;



    X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;



    XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;



    XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.’



    Desvio no orçamento, subcontratação de empresas fantasmas, pretensa execução de serviços sem prévia autorização, fraude nos procedimentos de subcontratação, compra de notas fiscais frias, subcontratação integral do objeto do contrato, montagem de esquema para favorecer a ré RRN Comunicação (deixando dolosamente de realizar licitação), cobrança indevida de honorários, ausência de comprovação dos serviços prestados são apenas os principais vícios de uma trama improba, executada por um grupo organizado nos moldes de uma quadrilha, voltada exclusivamente para desviar recursos públicos.



    Por fim, avançando nos atos de improbidade dolosamente perpetrados, o art. 11 da Lei n, 8.429/92 dispõe:



    ‘Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:



    I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência.’



    Trata-se de verdadeira norma de encerramento que tem por escopo proteger o bem jurídico constitucional moralidade pública. Neste diapasão, é sempre importante lembrar que o ato de improbidade independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, como disciplina o art. 21, inciso I, da lei já citada.



    Consoante ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, tem-se o seguinte sobre a aplicação do artigo: [...]



    A empreitada ilícita dos réus vulnerou diretamente os princípios da honestidade, eficiência, imparcialidade, legalidade e lealdade.” (eDoc. 1, pp. 122 a 126)



    Após detida análise da inicial acusatória e dos elementos que informam a presente reclamação, tem-se que a pretensão deduzida em face de Raul Belens Jungmann Pinto funda-se em narrativa que considera o cargo de Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário e sua inerente posição de comando para, mediante saltos lógicos, suplementar hiatos no nexo de causalidade a fim de lhe atribuir responsabilidade pelas condutas ilícitas que são objeto da apuração.



    Com a finalidade de elucidar essa conclusão, procedo, abaixo, ao delineamento da inicial da ACP tendo como referência a conduta de Raul Belens Jungmann Pinto.



    A ACP foi instaurada em face de Raul Belens Jungmann Pinto a partir do pressuposto de que, “[n]o período compreendido entre 1998/2002, toda a área de publicidade e marketing do INCRA era dirigida diretamente e de modo centralizado pelo então Ministro de Estado do Ministério de Desenvolvimento Agrário Raul Jungmann”, a quem competia “imprimi[r] todas as diretrizes no desenrolar dos contratos”, sendo “assessorado diretamente pela ré Flávia Torreão” (eDoc. 1, p. 22 - grifo nosso).



    Afirmou o Parquet federal, na inicial acusatória que, 



    “[o]s réus Raul Jungmann e Flávia Torreão detinham o domínio funcional de todo o desenrolar da forma como deveriam ser executados os contratos de publicidade do INCRA (Casablanca, Agne1o Pacheco e Artplan).



    Na verdade, as provas colhidas revelam de modo claro a existência de uma verdadeira estrutura ilícita, nos moldes de uma quadrilha, destinada a dilapidar o patrimônio nos contratos de publicidade.” (eDoc. 1, p. 30 - grifo nosso)



    Sustentou que,



    “[b]uscando aumentar a remuneração da ré Flávia Torreão, a saída ilícita encontrada foi efetivar sua contratação como empregada da sub contratada RRN Comunicação. Essa contratação, como esclarecido pela própria ré Flávia Torreão, foi empreendida em períodos sucessivos de duas formas: contratação direta e via sua empresa RP Comunicação.



    Todos ganharam com o estratagema: 1) o réu Raul Jungmann manteve sua pessoa de confiança como coordenadora dos contratos de publicidade e marketing; 2) a ré Flávia Torreão passou a ser melhor remunerada para exercer a mesma função; e 3) a ré RRN Comunicação continuou sendo ilicitamente beneficiada nos contratos de publicidade, como se verá adiante.” (eDoc. 1, p. 27)



    Nesse ponto, adotando “[c]omo premissa [...] que nenhuma agência de publicidade tem estrutura para oferecer serviços de assessoria de imprensa” - apoiada em declaração feita por “Flávia Torreão (fls. 204/209, PA n.o 1.16.000.001507/2004-05)” (eDoc. 1, p. 62), o Ministério Público Federal chegou às seguintes conclusões a partir de ilações colhidas de depoimentos de outros réus:



    “Ao confeccionar os editais, os réus sabiam que necessariamente as empresas vencedoras teriam que subcontratar integralmente toda a parte de assessoria de imprensa.



    [...]



    [...] por determinação dos réus vinculados ao órgão público, as empresas tinham que subcontratar a ré RRN Comunicação.



    [...]



    Em que pese a existência de três contratações de publicidade sucessivas (Casablanca, Agnelo Pacheco e Artplan), houve, na prática, e por determinação dos réus Raul Jungmann e Flávia Torreão, apenas um único contrato de assessoria de imprensa com a empresa RRN Comunicação.



    Na verdade, pode-se afirmar, ante a sólida base probatória colhida, que o próprio contrato de publicidade (Casablanca, Agnelo Pacheco e Artplan) também foi um só.



    Serviços executados na vigência de um eram pagos com recursos do contrato seguinte. Não fazia diferença, pois tudo era subcontratado.” (eDoc. 1, pp. 62 a 64 - grifo nosso)



    O Parquet federal, após listar 19 irregularidades que teriam sido constatadas em “Pericia Técnica” empreendida em processo administrativo disciplinar que subsidiou a acusação (eDoc. 1, pp. 112 a 1181), relacionou somente a “[c]oncentração de veiculação de publicidade em Estado ou Região específico” a Raul Belens Jugmann Pinto, com os seguintes argumentos:



    “A concentração de propaganda no Estado de Pernambuco (item r) representa claro desvio de finalidade na execução do contrato para favorecer indevidamente o réu Raul Jungmann.



    Político na região, o réu Raul Jungmann, como comandante do contrato, direcionou a propaganda em seu Estado para viabilizar sua promoção pessoal, com consequente aumento de seu prestígio político. Tanto é verdade que se elegeu Deputado Federal pelo Estado na eleição seguinte.” (eDoc. 1, pp. 118 e 119)



    A partir desses elementos, reitero a conclusão de que a narrativa apresentada na peça vestibular da ACP nº 2006.34.00.037843-0 confere conotação criminal à estrutura organizacional do Ministério do Desenvolvimento Agrário e, a partir de conjecturas, atribui ao chefe da pasta o domínio sobre a vontade e o controle sobre as ações de pessoas físicas que lhe eram subordinadas e/ou pessoas jurídicas com as quais estabelecidas relações jurídicas no desenvolvimento do mister do órgão, mais especificamente quanto à execução de “contratos de publicidade do INCRA (Casablanca, Agnelo Pacheco e Artplan)”, para fins de lhe atribuir responsabilidade por eventuais atos de improbidade apurados, o que vai de encontro à norma de interpretação constitucional firmada pelo STF no Tema nº 1199 RG.



    No ponto, destaco trecho do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes no ARE nº 843989 (vinculado ao Tema nº 1199 RG):



    “Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).



    A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º:



    [...]



    A ratio desse reforço legislativo foi reafirmar a total impossibilidade de responsabilização objetiva por ato de improbidade administrativa em qualquer de suas condutas, bem como a inexistência de atos de improbidade administrativa culposos nos artigos 9º,10 e 11.



    A necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, sempre foi exigência legal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, anteriormente à nova lei, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).



    [...]



    Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:



    ‘não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade’ (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).” (grifos nossos)



    Somei o meu voto ao entendimento firmado no ARE nº 843989 quanto à exigência de prova do elemento subjetivo para fins de responsabilização por ato de improbidade, destacando a incompatibilidade da presunção da má-fé dos atos praticados por agentes da Administração Pública com a ordem jurídica vigente, in verbis:



    “Talvez esse tenha sido um dos méritos da Lei nº 14.230/21 ao estabelecer de maneira mais objetiva as condutas consideradas ímprobas, excluindo de seu rol as culposas. Alguns sustentarão que a prova do elemento subjetivo é muito difícil de se produzir, ou praticamente impossível, dirão outros.



    Entretanto, não há que se olvidar que jamais se deve presumir a má-fé, muito menos quando se está a tratar de atos praticados por agentes da Administração Pública, ou por quem esteja vinculado às finalidades públicas, em situações eleitas pela própria legislação infraconstitucional.



    Conforme escólio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, na verdade, a idoneidade jurídica do ato administrativo ' seja ele ato de gestão jus gestionis), de império (jus imperii), vinculado ou discricionário ', para que seja exigível, deve defluir da presunção, que ele tem, de verdade, salvo prova em contrário, com referência a terceiros, órgãos da Administração ou particulares, sem necessidade do juízo probatório preventivo de sua validade. É o denominado previlége du préable (Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. v. I. p. 615).



    A presunção, portanto, como se verifica, é inversa, uma vez que há boa-fé na prática de atos comissivos e até mesmo quando a administração se omite, desde que haja razões discricionárias, fundadas e legítimas para isso.



    Assim, no caso de haver acusação da prática de ato de improbidade administrativa, para que se obtenha a condenação, é preciso que exista prova concreta de que houve o ato ímprobo por dolo. Portanto, há que se exigir, nas ações de improbidade administrativa, a prova do elemento subjetivo.”



    Ante todo o exposto, reconsidero a decisão agravada e conheço da reclamação, julgando-a procedente para, com paradigma na tese do Tema nº 1199 RG, extinguir a ACP nº 2006.34.00.037843-0.



    Dê-se ciência dessa decisão à autoridade reclamada.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 4 de setembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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1  eDoc. 1, pp. 112 a 118 “a) Fatura que consta na relação da ORDEM BANCARIA -OB como paga e não encontra-se no processo; (proc. 2786/2001-18, vol. 1) [...] b) Serviços executados a partir de fevereiro de 2002, pagos com recursos de restos a pagar do exercício de 2001; (proc. 2786/2001-18, vol. 1). [...] c) Ausência de ATESTO na Nota Fiscal/Fatura (Proc. 2786/2001-18, vol. 1, Proc. 517/2002-6 e 2142/2002-19) [...] d) Autorização para Execução de Serviço . AES, com data anterior a assinatura do contrato (Proc. 2786-18, vol. 1) [...] e) Ausência de 3 propostas de preços; Conforme Cláusula Quinta, letras g e g.l do contrato firmado com a ARTPLAN, a definição do valor a ser pago por serviços de terceiros, seria a partir da apresentação de no mínimo 3 propostas, para o fim de dar ao INCRA a oportunidade de optar pela menor cotação de preços ou na ausência destas, justificativa fundamentada. Acontece que a disposição contratual foi olvidada gerando de forma indevida inúmeras faturas relacionadas em página 13 a 17 do item DA INFORMAÇÃO do laudo pericial. f) Fatura da ARTPLAN com data anterior a da Nota Fiscal emitida pela empresa que executou o serviço; (Proc.2786/2001-18, vol. 1) [...] g) Ausência de Autorização de Execução de Serviço - AES; (Proc. 2786/2001-18, vol. 1 e 517/2002-6) [...] h) Serviço executado antes da assinatura do contrato; (Proc.2786/2001-18) [...] i) Ausência de documento que comprove a execução do serviço; (Proc.2786/2001-18, voI. 1) [...] j) Nota Fiscal em nome do MDA/COLLUCCI com pagamento pelo INCRA/ARTPLAN; (proc.1974/2002-18, voI. I e 2, 2. 142/2002-19. Vol. I) [...] k) Proposta de Trabalho e Nota Fiscal com a mesma data; (proc.2786/2001-18, vol; 1) [...] L) Serviço executado que não faz parte do objeto do contrato; (Proc. 2786/2001-18, vol. 1) [...] m) Autorização de trabalho com data anterior a assinatura do contrato; (Proc. 2786/2001-18, vol. l) [...] n) Ausência de comprovação documental de execução do serviço; (Proc. 2786/2001-18, vol. 1) [...] o) Ausência de VISTO na Nota Fiscal/Fatura; (Proc. 2786/2001-18,voI. l e 2.142/2002-19, vol. 1) [...] m) Autorização de trabalho com data anterior a assinatura do contrato; (Proc. 2786/2001-18, vol. l) [...] n) Ausência de comprovação documental de execução do serviço; (Proc. 2786/2001-18, vol. 1) [...] o) Ausência de VISTO na Nota Fiscal/Fatura; (Proc. 2786/2001-18,voI.l e 2.142/2002-19, vol. 1) [...] p) Documento apresentado para pagamento não reconhecido como de natureza fiscal; (Proc. 2786/2001-18,vol., 2.142/2002-19, vol. I e 517/2002-6) [...] q) Ausência de registro, informação e relatório que demonstrem o resultado do trabalho; (Proc . 2786/2001-18,voll, 2.142/2002-19, vol. 1, 517/200