Tribunal: STF
Processo: ARE 1458333
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Lucas Gambatto interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 51) em face de decisão (eDoc 46) que inadmitiu o recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário (eDoc 40), em que se alega violação ao art. 5º, X, XII, XXXV, XLVI, LIV, LV e LVI, e art. 93, IX, da Constituição da República, foi formalizado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (eDoc 28) assim ementado:



    APELAÇÕES CRIMINAIS. RÉUS SOLTOS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, A FÉ, SAÚDE E A INCOLUMIDADE PÚBLICAS E DE TRÂNSITO. ESTELIONATO MEDIANTE FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE SEGURO, FALSIDADE IDEOLÓGICA, TRÁFICO DE DROGAS, TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO PELA UTILIZAÇÃO DE LOCAL PARA O COMÉRCIO ESPÚRIO, POSSE DE INSTRUMENTO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTS. 171, § 2°, INCISO V, E 299, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, TODOS 33, CAPUT E § 1°, INCISO III, E 34, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06, 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03 E 306, § 2°, DA LEI N. 9.503/97). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    RECURSO DE L.G. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE CONSIDERAÇÃO DE CRIME ÚNICO ENTRE OS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS EM SUAS FORMAS FUNDAMENTAL E EQUIPARADA (ART. 33, CAPUT E § 1°, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06). MEDIDA JÁ ADOTADA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 



    PRELIMINAR. AVENTADA NULIDADE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE AFASTAMENTO DO SIGILO DE DADOS DOS CELULARES ENCONTRADOS NO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ILEGALIDADE. PREFACIAL AFASTADA. 



    RECURSOS DE L.G. E L.P. CRIME DE ESTELIONATO MEDIANTE FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE SEGURO. PLEITO COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIABILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS. PROVAS ORAL E DOCUMENTAL QUE DEMONSTRAM A INTENÇÃO E A PRÁTICA DE ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS DOS AGENTES VISANDO AGRAVAR AS AVARIAS NO VEÍCULO QUANDO DO ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO SOFRIDO PARA, DESSA FORMA, MAJORAR O VALOR RECEBIDO DO SEGURO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUALQUER ATO EXECUTÓRIO. ATIPICIDADE FORMAL RECONHECIDA. ABSOLVIÇÕES QUE SE IMPÕEM. 



    CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. PEDIDO COMUM DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA ORAL E CONVERSAS MANTIDAS ENTRE OS APELANTES VIA APLICATIVO DE MENSAGEM ("WHATSAPP") UNÍSSONAS E COERENTES EM DEMONSTRAR QUE L.G., POR ESTAR COM SUA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO PROVISÓRIA CANCELADA E VISANDO EVITAR POSSÍVEIS ENTRAVES NO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA, SOLICITOU QUE O CORRÉU L.P. REGISTRASSE BOLETIM DE OCORRÊNCIA ASSUMINDO FALSAMENTE SER O CONDUTOR DO AUTOMÓVEL NO MOMENTO DA COLISÃO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM DOCUMENTO PÚBLICO VISANDO ALTERAR A VERDADE SOBRE FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE INDUBITAVELMENTE COMPROVADA. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO DA SENTENÇA À DENÚNCIA. FARTO ELENCO PROBATÓRIO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 



    RECURSO DE L.G. CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PROVAS ORAL E DOCUMENTAL QUE DEMONSTRAM QUE O APELANTE PORTAVA, NO INTERIOR DE SEU AUTOMÓVEL, UMA PISTOLA CALIBRE .40. DECLARAÇÃO DO POLICIAL CIVIL E FOTOGRAFIA ENCONTRADA NO APARELHO CELULAR DO APELANTE QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE O OCORRIDO. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO PRESCINDÍVEIS. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA (ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENTRETANTO, DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/03) EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS COM O DECRETO N. 9.847/2019 E PORTARIA N. 1.222/2019 DO COMANDO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (ART. 2°, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). 



    CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUI ÇÃO PREVISTA NO ART. 41 DA LEI N. 11.343/06 E DE MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO APLICADA PELO RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. APELANTE ETAPAS QUE NADA CONTRIBUIU DURANTE PARA DESCRITO AS INVESTIGATIVA E JUDICIAL A ELUCIDAÇÃO DE QUALQUER FATO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA, MAS, TÃO SOMENTE, FORNECEU INFORMAÇÕES RELACIONADAS À EVENTOS APURADOS EM PROCESSO CRIMINAL DIVERSO. ADEMAIS, PLEITO DE MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREJUDICADO DIANTE DO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DESTA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. 



    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUERIDA A CONDENAÇÃO DE L.G. PELA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE DE INSTRUMENTO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO CONCOMITANTE DE DROGAS (382,8G DE MACONHA) E DE BALANÇA DE PRECISÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. ELEMENTOS PROBAT Ó RIOS COLHIDOS AO LONGO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL QUE NÃO DEMONSTRARAM A UTILIZAÇÃO DO MENCIONADO PETRECHO NA FABRICAÇÃO, PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE DROGAS, MAS, TÃO SOMENTE, PARA PESAR/DIVIDIR OS ENTORPECENTES JÁ PRODUZIDOS E POR ELE RECEBIDOS/FORNECIDOS. CONDENAÇÃO INVIÁVEL. 



    "Há nítida relação de subsidiariedade entre os tipos penais descritos nos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006. De fato, o tráfico de maquinário visa proteger a "saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida", ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. No caso, referida análise prescinde do reexame de fatos, pois da leitura da peça acusatória, verifica-se que a droga e os instrumentos foram apreendidos no mesmo local e num mesmo contexto, servindo a balança de precisão e a serra/alicate de unha à associação que se destinava ao tráfico de drogas, não havendo a autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de bis in idem" (STJ, REsp n. 1196334/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 19.09.2013). 



    PEDIDO DE CONDENAÇÃO DE L.G. PELA PRÁTICA DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DESCABIMENTO. MENSAGENS ENCONTRADAS NO APARELHO CELULAR DO APELADO QUE, MUITO EMBORA INDIQUEM A POSSIBILIDADE DELE TER CONDUZIDO SEU AUTOMÓVEL COM A CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL, NÃO RESTARAM COMPROVADAS POR QUALQUER OUTRO ELEMENTO PRODUZIDO NA ETAPA INVESTIGATIVA OU JUDICIAL, TAMPOUCO POR EXAME DE ETILÔMETRO OU AUTO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 



    CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ALMEJADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E QUANTIDADE DAS DROGAS, COM A CONSEQUENTE ELEVAÇÃO DA PENA BASILAR. PARCIAL ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS AO RECONHECIMENTO DE SUA PERSONALIDADE DESVIRTUADA OU DE JUSTIFICATIVA HÁBIL PARA ANALISAR NEGATIVAMENTE AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POR OUTRO LADO, EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A ELEVAÇÃO DA PENA BASILAR COM FUNDAMENTO NA CULPABILIDADE, NOTADAMENTE PELA CONDIÇÃO PESSOAL DO APELADO, EVIDENCIANDO A MAIOR REPROVABILIDADE DE SUA CONDUTA. ADEMAIS, QUANTIDADE DE DROGAS MANTIDA EM DEPÓSITO (382,8G DE MACONHA) QUE TAMBÉM AUTORIZA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). 



    TERCEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06 EM RELAÇÃO A L.G. POSSIBILIDADE. AGENTE QUE, MUITO EMBORA PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E NÃO PARTICIPANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, EXERCIA O TRÁFICO DE DROGAS COM HABITUALIDADE. ENCONTRADAS PROVA ORAL, MENSAGENS TELEFÓNICO NO APARELHO DO APELADO E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. MINORANTE AFASTADA. DOSIMETRIA READEQUADA 



    RECURSO DE L.G. PARCIALMENTE CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSOS DE L.P. DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 



    (Apelação Criminal n. 0008790-46.2018.8.24.0018, desembargador Ernani Guetten de Almeida)



    É o relatório.



    2. O recurso extraordinário foi parcialmente inadmitido com suporte na alínea a do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, ou seja, na sistemática da repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Tema 339, ministro Gilmar Mendes; e ARE 748.371 RG, Tema 660, ministro Gilmar Mendes). 



    A parte recorrente não interpôs, nesse ponto, o necessário agravo interno, nos termos do § 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil, que desprovido pelo Colegiado de origem (eDoc 50), o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário com agravo, nessa dimensão, inclusive no que toca à alegada nulidade em virtude de ausência de exame pericial de dependência toxicológica.



    As pretensões de desclassificação do crime de tráfico de drogas para os delitos previstos no art. 28 ou no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 não foram objeto de apreciação na origem. A matéria sequer foi alegada em embargos de declaração (eDoc 32), com o fito de provocar eventual manifestação do órgão julgador de origem acerca da suposta transgressão ao Texto Constitucional. 



    Desse modo, incidem, na espécie, os óbices dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo.



    Nesse sentido, cito, entre outros, o decidido no ARE 1.190.029, ministro Alexandre de Moraes; no ARE 1.251.329, ministro Ricardo Lewandowski; no ARE 1.303.528, ministro Luiz Fux; no ARE 1.283.108 e no RE 1.304.032, ministro Dias Toffoli; e no ARE 1.287.745 AgR, ministro Ricardo Lewandowski, de cuja ementa extraio o fragmento a seguir:



    I – É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa à Constituição, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.



    Quanto à pretensão de reconhecimento de crime impossível, relativamente ao delito de falsidade ideológica, a parte recorrente não mencionou, em suas razões recursais, qual o dispositivo constitucional teria sido supostamente violado pelo acórdão recorrido. Nessa situação, incide na espécie a aplicação do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a referida omissão não permite a exata compreensão da controvérsia.



    Ademais, a tese defensiva de crime impossível se fundamenta em razão de que “o recorrente vinha sendo permanentemente monitorado pela Polícia Civil, por meio de interceptações telefônica”, o que evidenciaria, segundo alega, a “ineficácia absoluta do meio empregado para consumação do ato delitivo”.



    A caracterização do crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal, pressupõe que a ausência de consumação do delito seja resultante da ineficácia absoluta do meio ou da absoluta impropriedade do objeto.



    Em caso fronteiriço, o Supremo afastou a incidência do crime impossível ao delito de falsidade ideológica, crime formal, em razão da existência de potencialidade lesiva. Transcrevo a ementa do HC 139.276, ministro Marco Aurelio:



    FALSIDADE IDEOLÓGICA – TIPICIDADE. Revelada a inserção de declaração falsa em documento com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, surge configurada a falsidade ideológica.



    FALSIDADE IDEOLÓGICA – PREJUÍZO – PRESCINDIBILIDADE. Uma vez tratar-se de crime formal, é suficiente à configuração da falsidade ideológica a potencialidade lesiva.



    CRIME IMPOSSÍVEL. Surge o crime impossível quando o expediente utilizado pelo agente é absolutamente insuficiente ao implemento do resultado pretendido.



    Ademais, o Supremo firmou entendimento a revelar que a adoção de medidas preventivas de segurança, a exemplo da instalação de equipamentos de monitoramento e a vigilância realizada por funcionários, não torna impossível a configuração do crime de furto. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 104.341, ministro Ricardo Lewandowski; HC 117.083 AgR, ministro Gilmar Mendes; HC 120.083, ministro Teori Zavascki; e HC 183.570 AgR, ministro Marco Aurélio.



    No mesmo sentido, o monitoramento do paciente, em virtude de interceptação telefônica, não torna, por si só, impossível a configuração do crime, ainda mais se considerado o caráter formal do delito de falsidade ideológica, que não exige, para sua consumação, a produção de resultado naturalístico.



    Observo, no que toca às pretensões de revisão da dosimetria da pena, em especial no que toca às circunstâncias judiciais, à confissão espontânea e à minorante prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, que o Supremo consolidou jurisprudência no sentido de que a análise da individualização da pena passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional, de modo que, quando existente, a suposta violação ao Texto Constitucional se caracterizaria como indireta ou reflexa. Cito, a título de exemplo, os precedentes representados pelas ementas transcritas: 



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. BIS IN IDEM. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse sentido, vejam-se o AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; o AI 796.208-AgR, Rel Min. Dias Toffoli; o RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e o ARE 1.075.559, Rel. Min. Luiz Fux.



    […]



    4. Agravo interno a que se nega provimento.



    (ARE 1.312.870 AgR, ministro Roberto Barroso) 



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Dosimetria. Individualização da pena. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 1.269.077 AgR, ministro Presidente) 



    O Tribunal de origem afastou a apontada ilicitude do acesso ao conteúdo de celulares apreendidos, em virtude de suposta ausência de autorização judicial, com fundamento em interpretação da legislação infraconstitucional e em aspectos fático-probatórios, notadamente no ponto em que consignado que a decisão que “afastou o sigilo dos dados de todos os aparelhos telefônicos em que o número [...] tenha disso utilizado, abarcando, portanto, ambos os celulares”. Confira-se fragmento do acórdão (eDoc 28, fls. 14-15):



    A defesa pleiteia o reconhecimento da ilicitude do material extraído dos celulares apreendidos no apartamento de Lucas Gambatto, porquanto a decisão judicial não teria autorizado a análise de dois aparelhos. 



    Sem Razão. 



    Isso porque, examinando a decisão judicial que autorizou a medida de interceptação telefônica, quebra do sigilo de dados existentes no aparelho celular e expedição de mandado de busca e apreensão [...], observa-se que a Magistrada a quo autorizou expressamente o afastamento do sigilo de dados do seguintes número telefônicos, in verbis: 



    [...]



    Nessa perceptiva, é possível constatar que desde o início da investigação, a Autoridade Policial consignou que o supracitado número telefônico foi utilizado nos 2 (dois) aparelhos celulares, de modo que ambos possuíam registros no aplicativo de mensagens "Watsapp" - que, como se sabe, depende da vinculação do número telefônico para ter regular funcionamento -, tratando-se, assim, de artefatos utilizados em momentos distintos - sempre com o mesmo numeral - por Lucas Gambatto.



    Em outras palavras, a decisão judicial transcrita acima afastou o sigilo dos dados de todos os aparelhos telefônicos em que o número [...] tenha disso utilizado, abarcando, portanto, ambos os celulares, inexistindo qualquer ilegalidade nesse particular.



    A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovada com base na prova dos autos, valendo destacar a fundamentação do Colegiado de origem, que a seguir transcrevo (eDoc 28, fls. 37-38):



    Assim, no dia 24 de agosto de 2018, por volta das 8h30min, policiais civis se deslocaram até o supracitado imóvel e lograram êxito em apreender 382,8g (trezentos e oitenta e dois gramas e oito decigramas) de maconha - dividida em 3 (três) porções, mais precisamente de 9,7g (nove gramas e sete decigramas), 3,1g (três gramas e um decigrama) e 370g (trezentos e setenta gramas) -, 1 (uma) balança de precisão e 2 (dois) aparelhos celulares. 



    Nessa perspectiva, importante registrar que a prática do tráfico de drogas pelo ora apelado restou indubitavelmente demonstrada pela prova oral e documental colhidas ao longo da persecução criminal, em especial, no que se refere à esta última, as diversas mensagens trocados por Lucas Gambatto com terceiros relacionadas à prática da mercancia espúria (vide fls. 352/365). 



    Inclusive, é possível observar, em um dos diálogos encontrados no aparelho celular do apelado (fls. 362/363), o momento em que ele negocia a aquisição da balança de precisão visando utilizar referido apetrecho na prática do crime de tráfico de drogas - isto é, na pesagem e divisão dos estupefacientes. 



    Ainda, a valoração negativa da culpabilidade do agente foi fundamentada em aspectos fático-probatórios, em especial o nível de escolaridade, poder aquisitivo e notoriedade do recorrente, como se evidencia do seguinte trecho do acórdão recorrido (eDoc 28, fl. 47): 



    In casu, a condição pessoal do apelado Lucas Gambatto evidencia a especial reprovabilidade de sua conduta. Isso porque, restou comprovado nos autos que ele possui ensino médio completo, detentor de considerável poder aquisitivo e empresário conhecido no município de Chapecó, tendo amplo conhecimento da ilicitude de sua conduta e tornando exigível, em maior grau, a prática de comportamento diverso.



    A pretensão de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea foi afastada “porquanto Lucas Gambatto não confessou a prática de qualquer dos crimes descritos na exordial acusatória” (eDoc 28, fl. 37), ou seja, também com fundamento em aspecto-fático probatório.



    A minorante relativa ao tráfico privilegiado foi afastada mediante interpretação de norma infraconstitucional e com fundamento na dedicação a atividades criminosas, uma vez que demonstrado que o recorrente “exercia o mercadejo de entorpecente há algum tempo”, conforme se evidencia do acórdão do Tribunal de Justiça catarinense (eDoc 28, fls. 53-55):



    Da análise dos autos, verifica-se que o apelado, de fato, é primário e não possui antecedentes. 



    Contudo, as circunstâncias do caso concreto revelaram que Lucas Gambatto não é um traficante ocasional, pois exercia o mercadejo de entorpecente há algum tempo, situação que restou confirmada, em especial, pelas próprias conversas mantidas pelo apelado em seu aparelho celular via aplicativo de mensagens ("Whatsapp") com terceiros [...].



    [...]



    Não se pode desprezar, consoante apontado acima, a grande quantidade de drogas que o apelado mantinha em depósito em seu apartamento (382,8g de maconha), o que também demonstra o descabimento da causa especial de diminuição de pena ora analisada no caso concreto.



    [...]



    Ademais, importante destacar que o ora apelado acabou sendo condenado pela prática de outros crimes no presente feito, notadamente pelos delitos de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal) e porte de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n. 10.826/03), o que também evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.



    Assim, em apertada síntese, as provas oral e documental colacionadas, a quantidade de estupefacientes apreendidos e a própria condenação do ora apelado pela prática de crimes diversos no presente feito, evidenciam que Lucas Gambatto se dedicava a atividades criminosas e fazia do tráfico ilícito de entorpecentes algo habitual em sua vida, razão pela qual o recurso interposto pelo Ministério Público deve ser provido nesse particular para afastar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.



    A minorante prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento de que o recorrente “nada contribui durante a investigação ou etapa judicial em relação aos fatos apurados no presente feito”. Transcrevo, no ponto, o acórdão recorrido (eDoc 28, fl. 35):



    In casu, não há que falar em reconhecimento da supracitada causa especial de diminuição. 



    Isso porque o apelante nada contribui durante a investigação ou etapa judicial em relação aos fatos apurados no presente feito. Pelo contrário, Lucas Gambatto limitou-se a apontar supostos traficantes de drogas - por crimes apurados em processo distinto - visando aqui defender a sua versão de ser mero usuário de entorpecentes, bem como tentou excluir a sua responsabilidade penal e a do corréu em relação aos crimes de estelionato e falsidade ideológica.



    Em outras palavras, não houve qualquer contribuição do ora apelante na elucidação de qualquer dos crimes descritos na exordial acusatória [...].



    Verifica-se que as teses defensivas relativas à ilicitude de acesso a conteúdo de aparelho celular sem autorização judicial, à ausência de materialidade e autoria quanto aos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de drogas, às pretensões de afastamento da valoração negativa da culpabilidade do agente, de reconhecimento da confissão espontânea, de aplicação do tráfico privilegiado e de aplicação da minorante prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 foram afastadas com fundamento em aspectos fático-probatórios, de forma que o acolhimento de quaisquer delas demandaria necessariamente o reexame de fatos e provas, inviável na via extraordinária, incidindo, na espécie, o enunciado n. 279 da Súmula do Supremo, que possui a seguinte dicção:



    Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.



    Ademais, o Supremo possui entendimento a evidenciar que a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo não exige, necessariamente, a apreensão do artefato e a realização de exame pericial, permitidos outros meios de prova. Cito, nesse sentido, o HC 104.347, ministro Luiz Fux, assim ementado:



    PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA NO ARTEFATO. OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTE DO PLENO. ORDEM DENEGADA. 



     A apreensão da arma de fogo no afã de submetê-la a perícia para concluir pela consumação do crime de porte ilegal do artefato, tipificado no art. 14. da Lei n. 10.826/2003, não é necessária nas hipóteses em que sua efetiva utilização pode ser demonstrada por outros meios de prova (HC 96099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 5.6.2009).



    Ordem denegada.



    Por outro lado, o Colegiado de origem reputou comprovadas a materialidade e autoria quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, em razão da localização de “uma fotografia do apelante com a supracitada pistola”. Transcrevo, no ponto, fragmento do acórdão recorrido (eDoc 28, fls. 27-33):



    A defesa pleiteia a absolvição por ausência de prova da materialidade ou da autoria delitiva. 



    Melhor sorte não lhe socorre.



    Afere-se dos autos que, no dia 3 de junho de 2016, por volta das 21h, o apelante Lucas Gambatto transportava, no interior de seu automóvel Jeep/Renegade, uma pistola semiautomática S&W, calibre .40, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas por meio dos relatórios de investigação [...] e da prova oral colhida ao longo das etapas investigativa e judicial.



    A testemunha protegida, na etapa investigava, asseverou que Lucas Gambatto possuia armas de fogo em seu apartamento na época dos fatos e, inclusive, exibia os artefatos bélicos para as pessoas que lá compareciam. [...] 



    [...]



    Do contexto fático-probatório angariado, observa-se que as provas oral e documental colacionadas ao longo da persecução criminal demonstram, com a certeza necessária, que o apelante portava uma pistola automática calibre 40 no interior de seu automóvel no dia 3 de junho de 2016, conforme descrito na exordial acusatória. Muito embora não tenha sido possível realizar a apreensão do artefato bélico em razão da forma que o crime acabou sendo descoberto, isto é, após a análise dos dados encontrados no aparelho celular de Lucas Gambatto - oportunidade em que os agentes públicos encontraram uma fotografia do apelante com a supracitada pistola (fl. 366) -, não restam dúvidas de que ele portava, de fato, arma de fogo em desacordo com determinação legal e regulamentar na mencionada oportunidade.



    Nessa perspectiva, o policial civil Rogildo Marcos de Melo Chaves revelou, sob o crivo do contraditório, que conseguiram verificar diversas informações por meio da análise da fotografia de fl. 366, como, por exemplo, o calibre da arma (pistola 40 S&W) e, até mesmo, o código alfanumérico identificador da arma de fogo (34054T1T), por meio do qual realizaram pesquisas nos bancos nacionais de dados e constataram que, ao que tudo indica, o artefato fora adquirido no mercado estrangeiro. A versão do policial civil encontra amparo no relatório de investigação, de onde se extrai, in verbis:



    [...]



    Ainda, importante destacar que a testemunha protegida afirmou, na etapa investigativa, que o apelante mantinha armas de fogo no interior de seu apartamento e, inclusive, mostrava tais objetos para as pessoas que lá compareciam, circunstância que também reforça a tese acusatória de que o instrumento que Lucas Gambatto portava no interior de seu automóvel se tratava, verdadeiramente de artefato bélico.



    [...]



    Conquanto tenha admitido ser a pessoa que aparece na fotografia de fl. 366, o apelante aduziu que portava uma pistola de "Airsoft" ou de "pressão", versão que, quando confrontada com os demais elementos coligidos aos autos, mostra-se inverossímil e evidencia a única finalidade de Lucas Gambatto de afastar a sua responsabilidade penal. 



    Apesar de ter afirmado que o instrumento se tratava de uma arma "'Airsoft", ao argumento de que praticava tal modalidade com frequência na época dos fatos, percebe-se que tal afirmação não encontra amparo na fotografia de fl. 366, haja vista a ausência da marcação obrigatória na extremidade do cano do artefato na cor laranja fluorescente ou vermelho a fim de distingui-la das armas de fogo, consoante descrito no art. 18 da Portaria n. 02-COLOG.



    Além disso, insta registrar que o apelante não trouxe aos autos qualquer elemento que reforce a sua narrativa, tampouco apresentou o referido artefato visando comprovar as suas alegações.



    [...]



    Assim, estando a materialidade e a autoria delitivas devidamente comprovadas nos autos, não há que falar em absolvição por insuficiência probatória.



    O Supremo não exige, para a demonstração da materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo, a submissão do artefato a exame pericial, possibilitada a fundamentação em outros meios de prova. É o que se evidencia do julgamento do HC 104.347, ministro Luiz Fux, do qual extraio a seguinte ementa:



    PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA NO ARTEFATO. OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTE DO PLENO. ORDEM DENEGADA. 



    A apreensão da arma de fogo no afã de submetê-la a perícia para concluir pela consumação do crime de porte ilegal do artefato, tipificado no art. 14. da Lei n. 10.826/2003, não é necessária nas hipóteses em que sua efetiva utilização pode ser demonstrada por outros meios de prova (HC 96099/RS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 5.6.2009).



    Ordem denegada.



    Todavia, a descrição fática contida no acórdão evidencia, além da ausência da apreensão da arma de fogo, que a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo se limita à uma fotografia do recorrente com a suposta pistola. 



    A mera leitura do acórdão recorrido é suficiente para evidenciar a ausência da materialidade delitiva quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo, sem necessidade de reexame de provas, de forma a não incidir, nesse ponto, o enunciado n. 279 da Súmula do Supremo.



    Desse modo, nessa dimensão, entendo que o acórdão recorrido afrontou a presunção de inocência, ao condenar o recorrente pelo delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.626/2003 com fundamento apenas em uma fotografia do réu com suposta arma de fogo.



    3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício, para absolver o recorrente quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.626/2003.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 12 de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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