Tribunal: STF
Processo: HC 225591
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO: IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 792.197/RS.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de entorpecentes).



    3. O Juízo da execução penal indeferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do delito de tráfico para fins de progressão de regime.  



    4. Inconformada, a defesa protocolou agravo em execução no Tribunal de Justiça, tendo sido negado provimento ao recurso.



     



    5. Contra essa decisão, foi impetrado o citado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    6. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam que, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas. Conforme aduzem, a progressão de regime deve estar condicionada ao cumprimento das frações referentes aos delitos comuns. Referem-se ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica.



    7. Postulam, em sede liminar e no mérito, o afastamento da equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, com a consequente adequação da fração de progressão de regime.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Extrai-se dos autos que as instâncias antecedentes indeferiram o pleito de afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, sob o fundamento de que a equiparação do crime de tráfico a crime hediondo não decorre de legislação ordinária, mas constitucional.



    9. Confiram-se trechos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça:



    “Inicialmente, de acordo com o Relatório da Situação Processual Executória, em consulta realizada junto ao Sistema SEEU - processo nº 0007128-69.2018.8.21.0070, o apenado CLEOMIR ELVIS BENDER foi condenado à pena total de 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Iniciou o cumprimento em 30/06/2018, com término previsto para 15/02/2027. A pena já foi cumprida em 55% da sua totalidade e atualmente se encontra em regime fechado.



    No caso em concreto, necessário referir que antes da promulgação do Pacote Anticrime, a situação do agravante era regulada pelo § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. O dispositivo preceituava que a progressão de regime dos condenados por crimes hediondos e equiparados ocorreria após o cumprimento de 2/5 da pena imposta, se primários, fração esta que equivale a 40% da pena imposta, e 3/5 ou o equivalente a 60%, se reincidente, as quais são exigidas atualmente pelo art. 112, incisos V e VII, da Lei de Execução Penal.



    Contudo, a Lei nº 13.964/2019 não promoveu qualquer recrudescimento em relação à situação do reeducando, visto que o Pacote Anticrime apenas aglutinou, em um mesmo diploma legal, o já disposto na Lei nº 8.072/90.



    Não houve, portanto, nenhuma alteração quanto ao delito de tráfico de entorpecentes no sentido de alterar a sua condição de crime equiparado a hediondo.



    Ademais, importante referir que o próprio Pacote Anticrime legislou a exceção que é o tráfico privilegiado, constante no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Veja-se que a alteração promovida pelo referido diploma legal alterou o teor do art. 112 da Lei de Execução Penal, de modo a acrescentar o § 5º, o qual dispõe:



    § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.



    Assim, tem-se que o legislador claramente manteve a condição de crime equiparado a hediondo ao delito de tráfico de entorpecentes, excetuando-se apenas o tráfico na condição privilegiada.



    Logo, o condenado pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas incorreu em delito equiparado a hediondo, como é o caso em tela, sendo imperativa a incidência da fração para progressão de regime definida para os crimes hediondos, prevista no art. 112, inciso V ou VII, da LEP.



    Dispõe o referido artigo:



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:



(...)



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Grifei)



    (...)



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;



    Portanto, correta a decisão do juízo a quo ao manter reconhecida a hediondez do delito previsto na Lei de Drogas, visto se tratar de indivíduo primário em cometimento de delito equiparado a hediondo, ante condenação pelo delito de tráfico de drogas, no processo nº 0005300- 38.2018.8.21.0070.” (e-doc. 3, p. 251-252, grifos nossos).



    10. No mesmo sentido, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do ato apontado como coator:



    “Tal entendimento não está eivado de ilegalidade, uma vez que a equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006.



    Lado outro, o art. 112, § 5.º, da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006’, que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei.



    Sobre a matéria, destaco os seguintes julgamentos:



(...)



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada no dia 07/06/2022, reafirmou que a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (HC 726.166/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO -, DJe 13/06/2022).



    Destaco, ainda, as seguintes decisões monocráticas: STF – HC n. 215.785/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 25/05/2022; e HC 215.786/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 24/05/2022; STJ – HC 735.729/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 27/05/2022; HC 742.682/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1), DJe 24/05/2022; e HC 741.827/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 20/05/2022.” (e-doc. 3, p. 301-304, grifos nossos).



    11. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos nossos).



    12. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    13. Cumpre ressaltar, ainda, que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. Essa alteração legislativa, por outro lado, também confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    14. Portanto, estando o recorrente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    15. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator