Tribunal: STF
Processo: ARE 1437976
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-25
Data de publicação: 2023-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – Majoração de alíquota e arrecadação para o FECOEP – Incidência do percentual sobre estoque de mercadorias existente em estabelecimento da autora, quando o Decreto Estadual nº 61.838/16 passou a produzir efeitos – Possibilidade – Inocorrência de ofensa aos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei – Possibilidade de complementação do ICMS, nos termos do art. 265, II, do RICMS - Precedentes desta C. Corte de Justiça – R. sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.”



    (e-doc. 15, p. 2; grifos nossos).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 26).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente alega violação aos arts. 5º, inc. II, 150, incs. I e III, al. “a” e § 7º, da Constituição da República (e-doc. 18). Na origem, a Vice-Presidência do TJSP inadmitiu o recurso quanto ao decidido pelo Colegiado de origem com fundamento no enunciado nº 280 da Súmula do STF (e-doc. 32).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Observo que para aferir os embasamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos aspectos fático-probatórios carreados aos autos, além da legislação local, notadamente o Decreto estadual nº 45.490, de 2000, de São Paulo, além das Leis estaduais nº 16.005, de 2015, e nº 16.006, de 2015, de São Paulo. Nesse sentido, extraio do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “(...) Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com repetição de indébito, proposta pela Apelante, objetivando a restituição de tributo pago a titulo de ICMS em razão da cobrança do Fundo Estadual de Combate à Erradicação da Pobreza FECOEP, bem com o da majoração da alíquota de ICMS nos termos do Decreto nº 61.838/ 16, sobre o estoque de mercadorias já existente no estabelecimento da autora, sujeita ao regimento de substituição tributária. 



    A ação foi julgada improcedente em Primeiro Grau, advindo a interposição do presente reclamo. Diante da situação descrita na inicial e documentos que a acompanham, é de rigor a manutenção da improcedência decretada



    Com efeito, dispõe o art. 150, § 7º da CF/88 que ‘a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.’ 



    O art. 293 do RICMS (Decreto Estadual nº 45.490/00), por sua vez, traz a seguinte redação: 



    ‘Art. 293. Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias Sistema Harmonizado NBM/ SH, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (...): 



     I – a estabelecimento de fabricante, inclusive de engarrafador de água, ou de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado; 



    II – a estabelecimento localizado em outro Estado (...) com o segue: 



    a) Do fabricante, inclusive engarrafador de água, do importador ou do arrematante de mercadoria importada do exterior ou apreendida; 



    b) Do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipado do imposto; 



     III – a qualquer estabelecimento que receber mercadoria diretamente de outro Estado, em hipótese não abrangida pelo inciso anterior. (...)’.



    No caso em tela, a autora é sujeita ao regime de substituição tributária para frente, situação em que é recolhido o ICMS relativo a fatos geradores que deverão ocorrer posteriormente de maneira antecipada pelo fabricante, usando base de cálculo presumida. 



    Em casos que tais, frise-se, ocorre a mera antecipação e não de recolhimento definitivo do ICMS, de tal forma que poderá haver posterior complementação ou ressarcimento do tributo pelo substituído tributário, conforme disposto no art. 265 e 269 do RICMS. 



    Nessa linha de raciocínio o melhor entendimento desta C. Corte de Justiça é o de que a exigência dos percentuais de ICMS sobre mercadoria em estoque nos termos das Leis nº 16.005/15 e 16.006/15 e do Decreto nº 61.838/16 é perfeitamente possível, não violando nenhum dos princípios indicados pela Autora, em especial os da legalidade e da irretroatividade da cobrança tributária.



    Adoto, neste ponto, as razões de decidir do eminente Desembargador Leme de Campos quando do julgamento da Apelação nº 1009268-45.2016.8.26.0602, em 04.09.2017, cuja pertinência justifica a transcrição:



    As Leis Estaduais nº 16.005/15 e 16.006/15 majoraram a carga tributária incidente sobre os produtos adquiridos pela impetrante. A primeira aumentando a alíquota para 30% do ICMS e a segunda criando o adicional de 2% nas operações com fumo e seus sucedâneos (FECOEP). O Decreto Estadual nº 61.838/16, que regulamentou a matéria, passou a produzir efeitos a partir de 23.02.2016 (art. 6º ), quando a postulante ainda tinha produtos em seu estoque, adquiridos com a alíquota anterior. Mas levando-se em conta que a operação se deu pelo regime de substituição tributária, não há óbice para a aplicação da majoração do tributo e da arrecadação da FECOEP sobre estes produtos, cabendo à impetrante complementar, quando da ocorrência do fato gerador, o pagamento antecipado pelo fabricante, nos termos do supramencionado art. 265, inciso II , do RICMS.



    (...)



    Com o dito, se o fato gerador do ICMS, no regime de substituição tributária, ocorre posteriormente ao recolhimento (antecipação) do imposto pelo substituto, nada impede a aplicação da majoração sobre os produtos adquiridos pelo substituído, que ainda se encontrem em estoque, pois com relação a essa mercadoria, o fato gerador ainda não ocorreu, não havendo que se falar em ofensa à anterioridade tributária. (...)



    Assim, por todos os ângulos que se analise a questão, a improcedência do feito era mesmo a medida de rigor.” (e-doc. 15, p. 3-5; grifos nossos).



    5. Como se pode notar, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento no Decreto estadual nº 45.490, de 2000, de São Paulo, além das Leis estaduais nº 16.005, de 2015, e nº 16.006, de 2015, de São Paulo, e nos elementos fático-probatórios constantes dos autos, de sorte que a alegada ofensa ao Texto Constitucional é meramente indireta. Incidem, in casu, os óbices dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula desta Corte:



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    E. 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.”



    6. Nesse exato sentido, trago precedentes deste Pretório Excelso: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIOR: CRITÉRIOS PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (ARE nº 1.209.618-AgR/SP, Rel; Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 04/10/2019, p. 22/10/2019; grifos acrescidos).



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO EFETIVA. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (ARE nº 1.195.395-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 17/05/2019, p. 29/05/2019; grifos acrescidos).



    7. Ainda com o mesmo entendimento, versando sobre questão análoga, destaco as seguintes decisões monocráticas desta Corte: RE nº 1.433.870/SP, Rel. Min. Presidente Rosa Weber, j. 04/05/2023, p. 08/05/2023; ARE nº 1.308.986/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02/03/2023, p. 09/03/2023; ARE nº 1.418.363/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13/02/2023, p. 23/02/2023; ARE nº 1.328.098/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/12/2021, p. 07/01/2022.



    8. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido condenação ao pagamento de honorários advocatícios pela instância anterior (e-doc. 15, p. 7), majoro seu valor monetário em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites legais.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator