Tribunal: STF
Processo: HC 233547
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-07
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 21.9.2023, pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em benefício de Wesley Almeida da Silveira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 5.9.2023 a 11.9.2023, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.069.858/MG.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e outro corréu condenados pelo Juízo da 1ª Vara de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da comarca de Belo Horizonte como incursos no delito previsto no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado), às penas de sete anos, cinco meses e vinte e cinco dias de reclusão, em regime inicialmente fechado e setecentos e quarenta e nove dias-multa (fls. 72-95, e-doc. 4). 



    3. Interposto recurso de apelação pela defesa, foi ela parcialmente provida pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reduzindo-se a pena para cinco anos e seis meses de reclusão e quinhentos e cinquenta dias-multa (fls. 33-67, e-doc. 5). Esta é a ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - INVASÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06 - INVIAIBILIDADE - ENTORPECENTES COM DESTINAÇÃO MERCANTIL - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - DESCABIMENTO - VALORAÇÃO DOS MODULADORES DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06 - MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - INAPLICABILIDADE - DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06 - CABIMENTO - PRÁTICA CRIMINOSA QUE NÃO SE APROVEITOU DE AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS - POSSIBILIDADE - RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - JUNTADA DE DECLARAÇÃO DE POBREZA - REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS. - No tráfico de drogas, considerado crime de natureza permanente, não há que se falar em provas obtidas de forma ilícita, uma vez que o estado de flagrância mitiga a garantia constitucional, máxime quando há fortes indícios da prática delitiva no local, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. - Inexistindo dúvidas acerca da autoria delitiva e comprovadas a vinculação das drogas com os acusados e a destinação mercantil do entorpecente, através de elementos produzidos em contraditório judicial, impõe-se a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito do artigo 28 da mesma Lei. - Correta a exasperação da pena-base em razão da valoração negativa da quantidade de entorpecentes, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. - Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas ante a demonstração da dedicação do agente às atividades criminosas. - Ausente comprovação de que a prática do tráfico de drogas se aproveitou da aglomeração de pessoas, não incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. – Considerando que um dos apelantes encontra-se assistido pela Defensoria Pública, e o outro juntou aos autos declaração de hipossuficiência econômica, viável a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do §3º do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015, em consonância, ainda, com o entendimento firmado pelo Órgão Especial deste E. Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002. V.v. – O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 603616), fixou a tese de que ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’. – O Superior Tribunal de Justiça, evoluindo a jurisprudência no sentido de melhor salvaguardar a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio do investigado contra arbitrariedades estatais, bem como os agentes públicos para que não sejam responsabilizados administrativa e penalmente em razão de ingresso irregular em residências, vem exigindo maior rigor na comprovação da legalidade da ação policial (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). – Não comprovada a autorização dos acusados para as buscas domiciliares e ausentes elementos suficientes (fundadas razões) para o ingresso policial em domicílio em situação de flagrância, deve ser reconhecida a ilegalidade da operação e a nulidade das provas localizadas, com a consequente absolvição dos apelantes, nos termos do art. 386, II, do CPP. - Não comprovada, de forma segura, a destinação mercantil dos entorpecentes encontrados com o segundo apelante, deve ser dada credibilidade à palavra do acusado, com a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. - Não demonstrado que o primeiro apelante, primário, dedica-se a atividades criminosas ou integra organização criminosa, a aplicação do privilégio (§4º do art. 33 da Lei 11.343/06) é medida que se impõe, com a redução da pena em 1/6 em razão da grande quantidade de drogas apreendidas” (fls. 33-34, e-doc. 5).



    Foram opostos embargos infringentes, rejeitados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (fls. 105-113, e-doc. 5), com a seguinte ementa:



    “EMBARGOS INFRINGENTES – TÓXICOS – NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NÃO ACOLHIMENTO – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA ALIADA AOS INDÍCIOS DE PRÁTICA DE CRIME PERPETRADO PELO AGENTE – VÍCIO NÃO RECONHECIDO – RECURSO DESPROVIDO. 



    - A inviolabilidade do domicílio não é um direito absoluto, de forma que, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal, se o agente, em atitude suspeita, tem substância entorpecente estocada em casa, veículo e/ou é flagrado vendendo-a em frente ao local, o crime de tráfico estará caracterizado em situação de permanência, admitindo-se a diligência para a realização da prisão, sendo despiciendo o mandado de busca e apreensão”.



    4. A defesa interpôs recurso especial, foi admitido na origem pela Desembargadora Ana Paula Caixeta e remetido ao Superior Tribunal de Justiça (fls. 154-158, e-doc. 5), no qual, em 29.5.2023, foi desprovido pelo Ministro Ribeiro Dantas (fls. 181-189, e-doc. 5).



    5. Contra essa decisão interpôs-se agravo regimental. Em sessão virtual de 5.9.2023 a 11.9.2023, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.069.858/MG (fls. 7-16, e-doc. 6). Esta é a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA LÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que os policiais, de modo a apurar informação recebida, se dirigiram até o endereço do adolescente G., local em que apreenderam entorpecentes, bem como houve a colaboração por parte do menor, com a indicação do endereço do ora recorrente, confirmando-se a denúncia anônima anteriormente recebida. 



    2. A partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo em. Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas, o que de fato ocorreu no caso concreto. Destaque-se não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, para verificar a presença de outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima. 



    3. A prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstra que o recorrente praticava o tráfico ilícito de entorpecentes. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 



    4. Agravo regimental desprovido”.



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa sustenta que “a mera intuição acerca de eventual traficância, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em domicílio, sem determinação judicial e sem o consentimento do morador, que deve ser mínima e seguramente comprovada” (fl. 7, e-doc. 1).



    Alega “inexist(ir) contexto fático anterior à invasão a permitir validamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, assim como ausente investigação prévia a fundamentar a suspeita de que o paciente guardava entorpecentes em sua residência” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Conclui que, “considerando o nexo causal entre a prova obtida por meio ilícito, que culminou na apreensão da droga após a entrada sem justa causa no domicílio do Paciente e sua condenação, requer a declaração da ilicitude originária e derivada das provas utilizadas para o reconhecimento da materialidade, absolvendo o recorrente ou, subsidiariamente, desclassificando o fato definido como tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (fls. 10-11, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, ainda que de ofício para: 



    a) declarar a ilicitude originária e derivada das provas utilizadas para o reconhecimento da materialidade, absolvendo o recorrente; 



    Subsidiariamente, requer: 



    b) a desclassificação do fato definido como tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (fl. 11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O paciente foi condenado em primeira instância pelo delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Quanto à violação de domicílio do paciente, consta na sentença condenatória:



    “Inicialmente, cumpre rememorar que os policiais Alair Marques Pereira e Francisco Emeraldo da Costa, quando interrogados em juízo se detinham autorização para a entrada no imóvel, responderam que sim. A divergência dos relatos quanto a autorização para entrar e realizar a diligência ter sido do réu ou do pai dele, não configura, per se, a invasão de domicílio.



    Ressalto, ainda, que apenas houve essa divergência nos depoimentos policiais, não havendo, pois, outras incoerências nas suas falas para interpretar esse elemento uma prova robusta de violação de domicílio. 



    Ademais, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a manutenção de drogas em depósito no interior de residência é conduta que indica permanência, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, o que torna dispensável a apresentação de mandado judicial para entrada no domicílio onde o crime está sendo praticado. 



    Além do mais, a entrada no domicílio do réu foi realizada apenas após os policiais encontrarem a droga na casa do envolvido Gabriel (adolescente), de modo que existe circunstância pretérita apta a justificar a entrada no domicílio. 



    Desse modo, em consonância à própria Constituição Federal, segunda a qual não constitui violação de domicílio a entrada em casa alheia, quando algum crime está ali sendo praticado, não há que se falar em obtenção ilícita de prova, haja vista que o caso supra não incorreu nos dizeres do art. 157, do CPP” (fls. 83-84, e-doc. 4).



    8. Nos elementos constantes deste habeas corpus, não há comprovação de ilicitude na entrada dos policiais na residência do paciente. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) é de natureza permanente.



    Ao julgar o Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 280), este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (DJe 10.5.2016).



    No caso dos autos, os policiais receberam denúncia anônima, adicionada à informação de um adolescente também envolvido no tráfico, que ensejou a consequente entrada em domicílio, que teria sido franqueada pelo paciente, como consta na sentença parcialmente transcrita acima. 



    O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em apelação, afirmou:



    “(...) o que se constata das declarações colhidas em sede policial e em contraditório judicial é que as buscas na casa do réu Wesley foram motivadas pela existência de indícios fundados de flagrância delitiva, tendo em vista que durante patrulhamento de rotina, uma pessoa que pediu anonimato aos militares, devido ao temor de represálias, informou a prática de tráfico de drogas na residência de diversas pessoas, dentre elas o 2º Apelante. 



    Desse modo, tal circunstância ensejou a diligência, inicialmente, na residência de Gabriel, que assumiu ser traficante de drogas, o qual indicou a casa dos demais traficantes referidos na informação anônima. 



    Assim, os militares se dirigiram até a residência de Wesley, o qual recepcionou e franqueou a entrada dos policiais em sua residência, indicando inclusive onde estavam o dinheiro e a droga, apreendendo dentro do quarto uma jaqueta contando no interior do bolso 04 pinos de cocaína e a quantia de R$ 710,00 em moeda corrente. 



    Em audiência de instrução e julgamento (Pje mídias), o PM Alair Marques Pereira, condutor do flagrante, relatou que ‘em posse dessa confirmação do Gabriel, os policiais foram para a casa do ‘Lezinho’; que é uma casa simples; ele os recebeu e franqueou a entrada dos policiais; informou onde estava alguns dos materiais; era o dinheiro e a droga que possivelmente estaria lá; encontraram os 4 pinos de cocaína no bolso de uma jaqueta; ele pegou essa jaqueta; foi também encontrado o dinheiro no seu quarto; o réu disse aos policiais que esse dinheiro seria resultado da venda de drogas da noite anterior; a droga estava no bolso da jaqueta.’ 



    Neste ponto, ocorrendo a prisão em flagrante delito em situação que exista fortes indícios da prática de delito permanente, não se pode invocar a tutela constitucional da inviolabilidade do lar por suposta ausência de consentimento do morador ou ordem judicial, não constituindo ilegalidade o ingresso dos policiais no caso em análise, uma vez que o estado de flagrância afasta a referida garantia constitucional” (fls. 36-38, e-doc. 5).



    9. Para rever os elementos adotados pelos juízos antecedentes e acolher a versão da defesa, de nulidade da entrada em domicílio, bem como de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório do processo, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) 



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 219.607-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. COVID-19. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES: REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 213.105-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.4.2022). 



    10. Este Supremo Tribunal firmou entendimento de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora