Tribunal: STF
Processo: ARE 1456874
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.



    Na origem, MATIC EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária de ITBI contra o Município de Porto Alegre, alegando que adquiriu a totalidade do patrimônio e ativos sociais da empresa ENTRELINHAS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, em operação de incorporação societária.



    Em razão disso, afirma ser indevida a tributação e a pesquisa de período de preponderância de atividade, porque os arts. 36, II, e 37 do CTN, expressamente, excepcionam a necessária verificação de atividade empresarial preponderante quando o patrimônio da empresa alienante se exaure na integralização de capital em favor de outra empresa.



    A sentença julgou improcedente o pedido, ao argumento de que os arts. 36 e 37, §4º, do CTN não foram recepcionados pelo art. 156, § 2º, I, da CF/1988.



    Interposta Apelação por MATIC EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, o Tribunal de origem negou-lhe provimento, em acórdão assim ementado (Vol. 11, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. IMUNIDADE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.



     1. Incorporação imobiliária que, a despeito de caracterizar transmissão de bens ou direitos realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, demanda a observância das condições do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN para o gozo da imunidade do art. 156, II e § 2º, da CF/88. Incompatibilidade do art. 37, § 4º, do CTN com a regra de imunidade em questão. Ausência de prova das condições do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN 



    2. Não se cogita da inexistência de fato gerador do ITBI pela ausência de transmissão do imóvel no Registro de Imóveis. Incorporação societária que importa a extinção da pessoa jurídica incorporada (Art. 1.118 do CC) e a sucessão dos respectivos direitos e obrigações pela incorporadora (art. 227 da Lei nº 6.404/76). Ademais, é inviável a arguição de ausência de fato gerador quando o próprio contribuinte postulou o reconhecimento da imunidade tributária em discussão perante a Municipalidade. Vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). RECURSO DESPROVIDO. “



    Foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a controvérsia (fls. 6-14, Vol. 11):



    “Como se vê, o art. 156, §2º, inciso II, da Carta da República, institui imunidade em operações de “transmissão de bens ou direitos que sejam incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, bem assim sobre a “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”, estipulando ressalva às situações em que a “atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” 



    Regulando tal limitação ao poder de tributar (art. 146, II, da CF/88), o Código Tributário Nacional assim dispõe: 



    […]



    Ocorre que o Código Tributário Nacional é anterior à Constituição Federal de 1988, de modo que é imperioso juízo de recepção material a respeito dos dispositivos vigentes anteriormente sobre o tema. 



    Exatamente nesse nicho é que se insere a discussão em voga, uma vez que o recorrente afirma ter direito à desoneração com fulcro no art. 37, § 4º, do CTN, enquanto que a sentença afastou tal possibilidade, por força da respectiva incompatibilidade com o quanto dispõe 156, § 2°, I, da CF/88.



    E, de fato, entendo que merece manutenção a sentença, uma vez que a regra que se destina à simples regulação das limitações ao Poder de Tributar não pode aviltar o quanto disposto na Constituição. 



    Com efeito, não se poderia compreender que a incorporação, pelo fato de importar “transmissão de bens ou direitos em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante”, implica imunidade. Afinal, da própria Carta Constitutiva se verifica a imposição de condição de que a atividade preponderante do adquirente não seja “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.



    […]



    Outrossim, ainda que compreendida a hipótese do art. 37, § 4º, do CTN como espécie de isenção, ainda assim não estaria recepcionada pela novel ordem constitucional, justamente por força da vedação à isenção heterônoma do art. 151, III, da CF/88, conforme bem delineado pela Procuradoria da República nos autos do REx nº 773.787 (recurso que versava sobre a questão, mas que acabou não conhecido pelo Supremo Tribunal Federal):



    […]



    Nesses termos, não merece prosperar a tese principal do recorrente, de que está desonerado do ITBI pela simples constatação da incorporação imobiliária realizada 



    […]



    Por fim, vale destacar que não há prova de que o contribuinte tenha cumprido a condição do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN, de maneira que imperioso o desprovimento do recurso.” 



    Opostos Embargos de Declaração por MATIC EMPREEDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. (Doc. 23), foram desprovidos (Doc. 30).



    No apelo extremo (Vol. 37), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição, a Empresa aponta violação aos arts. 146, III, “a”; e 156, § 2º, I, da CF/1988, na medida em que o acórdão recorrido negou vigência à norma contida no § 4º, do art. 37, do Código Tributário Nacional. No ponto, aduz que, ao contrário do que entendeu o Tribunal de origem, tal norma foi recepcionada pela Constituição Federal.



    Afirma que tem direito à declaração de imunidade referente ao ITBI, haja vista que incorporou, em sua totalidade, o patrimônio da empresa ENTRELINHAS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. 



    Ressalta que “o Código Tributário Nacional (…), cumprindo sua função de Lei Complementar ao texto constitucional (conforme norma de reserva a Lei Complementar), prevê em seu artigo 37 os critérios para aferição da preponderância da pessoa jurídica, a fim de verificar a aplicação (ou não) da imunidade contida no art. 156, da CF/88” (fl. 7, Vol. 37).



    Aduz que o art. 156, § 2º, I, da CF/1988 comanda que havendo a incorporação da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica, a imunidade será aplicada. Assim, defende que “os critérios estabelecidos pela Lei Complementar para aplicação da imunidade tributária determinam que quando houver a incorporação total do patrimônio, a imunidade é mantida, independentemente da atividade realizada pela pessoa jurídica adquirente. Afastar a incidência da imunidade nesses casos, sob o argumento de que referida norma não teria sido recepcionada pelo texto constitucional vigente é uma afronta clara as normas contidas nos artigos 146, inciso III, alínea “a” e 156, § 2º, inciso I, ambos da Constituição Federal” (fl. 9, Doc. 37). 



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário aplicando as Súmulas 279 e 282, do STF (Vol. 60).



    No Agravo, a parte agravante sustenta a desnecessidade de exame de provas e que houve o prequestionamento da matéria (Vol. 68).



    Recebido o processo no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em 21/9/2023, a então Presidente desta CORTE, Min. ROSA WEBER, negou seguimento ao ARE, ao fundamento de que eventual violação à Constituição Federal seria indireta ou reflexa, bem como a Súmula 279/STF impede o reexame de provas (Doc. 113).



    Interposto Agravo Interno pela ora recorrente (Doc. 115), o atual Presidente do STF, Min. ROBERTO BARROSO, reconsiderou a decisão agravada, julgou prejudicado o recurso, e determinou a distribuição do presente processo (Doc. 119).



    Na sequência, os autos foram a mim distribuídos.



    É o relatório. Decido.



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Como se vê, o Tribunal de origem entendeu que o art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional não guarda compatibilidade com art. 156, § 2º, I, da CF/88, que teria estabelecido condição para o gozo da imunidade em relação ao ITBI, no sentido de que ”a atividade preponderante do adquirente não seja ‘compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ (...)”. Entendeu, ainda, que mesmo que a hipótese compreendida naquele dispositivo do CTN se tratasse de isenção, essa regra não teria sido recepcionada pelo art. 151, III, da CF/1988, pois a nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1988 vedou à UNIÃO isentar impostos da competência dos demais entes da federação, por tratar-se de isenção heterônoma. 



    Aduziu que, como a empresa MATIC EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA não teria comprovado que atende a condição do art. 37, §§ 1º e 2º, do CTN, estaria, portanto, sujeita ao ITBI em relação à totalidade do patrimônio da empresa incorporada (ENTRELINHAS EMPREENDIMENSTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.).



     No RE, a Empresa, ora recorrente, alega que o Código Tributário Nacional prevê, em seu art. 37, os critérios para aferição da preponderância da pessoa jurídica, a fim de verificar a aplicação (ou não) da imunidade contida no art. 156, da CF/1988, e quando houver a incorporação total do patrimônio, deve ser mantida a imunidade, independentemente da atividade realizada pela pessoa jurídica.



    Sobre o ITBI, o art. 156 da CF/1988 assim dispõe:



    “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:



    (…)



    II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;



    (…)



     2º O imposto previsto no inciso II:



    I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;



    II - compete ao Município da situação do bem.”



    De outro lado, em relação ao ITBI, o art. 36 do CTN, estabelece o seguinte:



    “Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:



    I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;



    II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.



    Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”



     “Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.



    § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.



    § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.



    § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.



    § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”



    Ainda, a Constituição de 1988 vedou a possibilidade de a UNIÃO isentar tributos da competência dos outros entes federativos, in verbis:



    “Art. 151. É vedado à União: 



    (…)



    III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.”



    Efetivamente, o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar, com vigência sobre todo território nacional.



    Nesse sentido, veja-se precedente do Plenário desta CORTE:



    “CRÉDITO TRIBUTÁRIO - EXTINÇÃO. As formas de extinção do crédito tributário estão previstas no Código Tributário Nacional, recepcionado pela Carta de 1988 como lei complementar. Surge a relevância de pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade considerada lei local prevendo nova forma de extinção do crédito tributário na modalidade civilista da dação em pagamento. Suspensão de eficácia da Lei Ordinária do Distrito Federal de nº 1.624/97.” (ADI 1917 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ de 19/9/2003)



    A propósito, o Min. ROBERTO BARROSO, Relator do RE 600.192 AgR-segundo, DJe de 6/4/2016, Primeira Turma, ao comentar sobre determinado decreto editado antes da CARTA de 1988 e que havia instituído a hipótese de não incidência tributária e fora recepcionado com status de lei complementar, consignou que:



    “3. Em outros termos, a hipótese de não incidência tributária prevista no decreto, que foi recepcionado com status de lei complementar, é norma de natureza nacional, com disposições de caráter geral, e por tal razão não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas.



    4. Em hipóteses como as do Decreto-Lei nº 406/68, o Poder Legislativo da União não está agindo como Poder Legislativo federal, e sim como Poder Legislativo nacional. As leis complementares resultantes desse exercício não obrigam apenas à União, mas todos os entes integrantes do Estado Nacional. O mesmo ocorre relativamente ao Código Tributário Nacional.”



    Eis a ementa desse acórdão:



    “Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 406/1968. RECEPCIONADO COMO LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Em se tratando de norma de status de Lei Complementar, tem vigência sobre todo território nacional, não havendo que se falar em isenção heterônoma na espécie.



    2. Vale dizer, a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    No mesmo sentido, confiram-se:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ISS. ENTIDADES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS QUE AFASTA A TRIBUTAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. CORRETO PAPEL DAS NORMAS GERAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 



    1. A Segunda Turma desta Corte firmou precedentes no sentido da não incidência do ISS sobre as atividades desempenhadas por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil - BACEN.



    2. A observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "aptas a vincular todos os entes federados e os administrados".



    3. Diferença entre isenção heterônoma, vedada pela Constituição, e normas gerais em matéria tributária. Estabelecer a diferenciação entre serviços financeiros e demais tipos de serviço faz parte do papel da União como representante da Nação. Ademais, os entes federados e a população municipal participam da vida política da Federação, representados pelo Senado e pela Câmara dos Deputados, de modo a descaracterizar quebra de autonomia ou falta de mandato de representação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 433.352-AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2010)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ISS. ENTIDADES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL. LEI COMPLEMENTAR QUE AFASTA A TRIBUTAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. 



    II – A Lei Complementar federal 56/1987, que institui hipótese de não incidência do ISS sobre atividades desempenhadas por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil foi recepcionada pela Constituição de 1988. 



    III – Agravo regimental improvido.” (AR 2105 AgR-segundo, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 16/10/2013)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo, para desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus da sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente