Tribunal: STF
Processo: ARE 1451788
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual, por unanimidade, manteve decisão monocrática da lavra do Eminente Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR que concedeu a ordem de Habeas Corpus a SAMUEL PEREIRA DE SOUZA, declarando a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal e da violação de domicílio, nos autos da Ação Penal 5212252-83.2020.8.09.0051, que tramita no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 26, fls. 1-2):



    “AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL E DESDOBRAMENTOS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AÇÃO PENAL INSTAURADA EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO CONSIDERADO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. 



    1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 158.580/SP, assentou que a busca pessoal e veicular destituída de mandado judicial é possível apenas quando as circunstâncias do caso concreto, descritas de modo preciso e aferidas objetivamente, permitirem a conclusão de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos (droga, por exemplo) ou papéis que constituam corpo de delito, conforme estabelecido no art. 244 do CPP, não sendo admitidas abordagens e revistas exploratórias (fisching expeditions); informações de fonte não identificada; impressões subjetivas intangíveis, pautadas no tirocínio policial, de determinadas atitudes tidas como suspeitas ou certas reações ou expressões corporais que denotem nervosismo (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022). 



    2. Da moldura fática delineada nas decisões das instâncias ordinárias, exsurge a ilegalidade da suposta busca pessoal realizada no agravado, uma vez que não foi descrita qualquer conduta que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que estava em atitude suspeita, caracterizada pelo nervosismo ao avistar os agentes, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma revista exploratória decorrente de uma impressão meramente subjetiva, rechaçada pela atual jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 



    3. Evidenciada a manifesta ilegalidade no acórdão ora hostilizado, deve ser reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal indevida e da violação de domicilio (prova ilícita por derivação).



    4. Agravo regimental improvido”.



    No apelo extremo (Doc. 28), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL alega que o acórdão recorrido violou o art. 5º, X e XI, da CF/1988, bem como o Tema 280 da repercussão geral.



    Afirma, em síntese, que a inviolabilidade do domicílio também não é absoluta, afastando-se no caso de: a) consentimento do morador; b) o flagrante delito ou desastre; c) necessidade de prestar socorro; ou d) determinação judicial, durante o dia (Doc. 28, fl. 8).



    Sustenta que a revista pessoal e o ingresso no domicílio do ora recorrido foram justificadas, pois somente ocorreu após a efetiva e prévia constatação quanto à presença de fundadas razões que, naquele momento, apontavam que o ora Recorrido estava na posse de objeto ilícito, como o fato de ele ter apresentado nervosismo ao avistar os milicianos, por já ter sido preso por tráfico de drogas e por portar tornozeleira eletrônica no momento da abordagem (Doc. 28, fl. 11).



    Destaca que com o cumprimento da diligência policial, efetivamente foram apreendidos entorpecentes com o Paciente, fato esse que comprova, sem dúvidas, que a prévia suspeita dos Policiais Militares foi lastreada em elementos concretos que sinalizavam a possível ocorrência de crime permanente naquela ocasião, qual seja, o tráfico ilícito de entorpecentes, justificando, assim, a atuação dos agentes públicos para proceder à revista pessoal operada em face do Paciente e na sequência o ingresso na residência do Acusado, considerando a confissão de que guardava drogas em casa (Doc. 28, fl. 11).



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE aos fundamentos de que o exame da pretensão recursal depende da análise dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, bem como dos fatos e provas constantes dos autos (Doc. 34).



    O MPF interpôs Agravo, sustentando que houve violação direta à Constituição e que não incide o óbice da Súmula 279 do STF (Doc. 36).



    É o relatório. Decido. 



     



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual.



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Tanto é assim que esta SUPREMA CORTE, após se debruçar sobre o assunto em inúmeras oportunidades, fixou, no julgamento do RE 603.616/RO (DJe de 10/5/2016), o Tema 280, fato que, por si só, demonstra a existência da repercussão geral da matéria, e, consequentemente, a desnecessidade de eventual análise do caso concreto pelo Plenário da CORTE, uma vez que já analisou as hipóteses e requisitos necessários para o efetivo e integral cumprimento da garantia constitucional prevista no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal.



    Passo à análise do mérito.



    O preceito constitucional (art. 5º, XI, da CF/88) consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: 



    “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.



    A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.



    No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.



    Como já pacificado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. Como salientado por GIANPAOLO SMANIO, "aquilo que for destinado especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição legal" (SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 1999. p. 67).



    Dessa forma, a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar abrange todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preservaram-se, mediatamente, a intimidade e a vida privada do indivíduo, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO, 



    "a extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito 'residência' e domicílio" (HC 106.566/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/3/2015).



    Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.



    O conteúdo de bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa", cuja proteção constitucional é histórica, se relaciona às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade (intimidade), e também envolve todos os relacionamentos externos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações sociais e culturais (vida privada).



    Não há dúvidas, portanto, que encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5º , X) utilizar-se, em desobediência expressa à autorização judicial ou aos limites de sua atuação, de bens e documentos pessoais apreendidos ilicitamente acarretando injustificado dano à dignidade humana, autorizando a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta e responsabilização penal.



    Os direitos à intimidade e vida privada, corolários da inviolabilidade domiciliar, devem ser interpretados de forma mais ampla, em face do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, levando em conta, como salienta PAOLO BARILE as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa (Diritti dell'uomo e libertá fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. p. 154), pois como nos ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, 



    "as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção da prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões" (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 128).



    Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar.



    Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.



    A violabilidade lícita de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, portanto, somente nas estritas hipóteses constitucionais: 



    (a) DURANTE O DIA: 



    (a.1) flagrante delito; 



    (a.2) desastre; 



    (a.3) para prestar socorro; 



    (a.4) determinação judicial. 



    (b) PERÍODO NOTURNO: 



    (b.1) flagrante delito; 



    (b.2) desastre; 



    (b.3) para prestar socorro.



    Dessa maneira, salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite; o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental.



      O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”



    O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.



    O entendimento adotado por essa SUPREMA CORTE impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. 



    Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado o fato de o acusado apresentar nervosismo quando percebeu a presença de policiais, utilizar tornozeleira eletrônica em razão de tráfico de drogas anterior, bem como por portar porções de maconha para a venda. 



    A propósito, cito trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, ao anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar (Doc. 23, fls. 20-21):



    “Noutro ponto, quanto à aventada ilicitude de provas, adianto que seja sob a versão dos policiais militares – busca pessoal e posteriormente ingresso no domicílio do paciente – ou sob a versão do paciente de abordagem no interior de sua residência, os atos estão eivados de nulidade. 



    Com efeito, tem-se que a Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 158.580/SP, assentou que a busca pessoal e veicular destituída de mandado judicial, é possível apenas quando as circunstâncias do caso concreto, descritas de modo preciso e aferidas objetivamente, permitirem a conclusão de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos (droga, por exemplo) ou papéis que constituam corpo de delito, conforme estabelecido no art. 244 do Código de Processo Penal, não sendo admitidas as abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions); informações de fonte não identificada; impressões subjetivas intangíveis, pautadas no tirocínio policial, de determinadas atitudes tidas como suspeitas ou certas reações ou expressões corporais que denotem nervosismo (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022). 



    No caso em apreço, dos excertos acima transcritos, exsurge a ilegalidade da suposta busca pessoal realizada no paciente, uma vez que não foi descrita qualquer conduta que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que estava em atitude suspeita, caracterizada pelo nervosismo ao avistar os agentes, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma revista exploratória decorrente de uma impressão meramente subjetiva, rechaçada pela atual jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. Nesse contexto, não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, amparada em mera suspeita, conjectura. 



    Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes no mesmo sentido: AgRg no HC n. 585.766/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 30/11/2022; e EDcl no AgRg no REsp n. 1.976.801/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 19/9/2022. 



    Conclui-se, então, que o habeas corpus evidenciou ilegalidade manifesta no acórdão ora hostilizado, motivo pelo qual deve ser reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal indevida e da violação de domicilio (prova ilícita por derivação). 



    Portanto, é o caso de anular a condenação e, desde logo, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, pois inexiste prova independente daquela tida como ilícita apta a manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 



    Ante o exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, concedo a ordem para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da busca pessoal indevida e, por conseguinte, das provas obtidas em derivação, bem como para absolver o paciente dos fatos delineados na Ação Penal n. 5212252- 83.2020.8.09.0051”.



    A Sexta Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA confirmou a decisão supra pelos seguintes fundamentos (Doc. 26):



    “No caso em apreço, da moldura fática delineada nas decisões das instâncias ordinárias, exsurge a ilegalidade da suposta busca pessoal realizada no agravado, uma vez que não foi descrita qualquer conduta que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que estava em atitude suspeita, caracterizada pelo nervosismo ao avistar os agentes, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma revista exploratória decorrente de uma impressão meramente subjetiva, rechaçada pela atual jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 



    Nesse contexto, não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, amparada em mera suspeita, conjectura. 



    Com efeito, a quantidade de droga apreendida também não é apta a afastar a ilegalidade do ato perpetrado, assim como o fato de o agravado estar usando tornozeleira eletrônica não constitui justa causa para abordagem policial e a realização de revista pessoal. 



    […]



    Conclui-se, então, que o habeas corpus evidenciou ilegalidade manifesta no acórdão ora hostilizado, motivo pelo qual deve ser reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da busca pessoal indevida e da violação de domicilio (prova ilícita por derivação). 



    Nessa ordem de ideias, é o caso de manter a anulação da condenação, bem como a absolvição do agravado, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, pois inexiste prova independente daquelas tidas como ilícitas, apta a manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas”.



    Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.



    A decisão, portanto, não merece prosperar.



    Na presente hipótese, o Tribunal da Cidadania extrapolou sua competência jurisdicional, pois sua decisão, não só desrespeitou os requisitos constitucionais previstos no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, restringindo as exceções à inviolabilidade domiciliar, como também, inovando em matéria constitucional, criou uma nova exigência para a plena efetividade dessa garantia individual, desrespeitando o decidido por essa SUPREMA CORTE no Tema 280 de Repercussão Geral 



    Em que pese a boa vontade em defesa dos direitos e garantias fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça inovou no exercício de sua função jurisdicional, acrescentando ao inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal um requisito não previsto pelo legislador constituinte originário.



    O cenário estabelecido não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional deferida pelo Tribunal de origem no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), pois, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação de medidas que possuem natureza de políticas públicas.



    Ao impor uma específica e determinada obrigação à Administração Pública, não prevista no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça não observou os preceitos básicos definidos no artigo 2º do texto maior, que consagram a independência e harmonia entre os Poderes e garantem que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009).



    Como recorrentemente destaco, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. Nesse sentido, os seguintes precedentes, de minha relatoria: ADI 6.533/DF, Tribunal Pleno, DJe de 27/4/2021; ARE 1.270.751 AgR, Primeira Turma, DJe de 2/10/2020; ADI 6.025/DF, Tribunal Pleno, DJe de 26/6/2020. E ainda as seguintes decisões monocráticas, também de minha relatoria: ARE 1.314.117/RJ, DJe de 11/11/2021; ARE 1.231.030/PR, DJe de 7/10/2019; ARE 1.216.835/SE, DJe de 1º/7/2019; ARE 1.203.820/SP, DJe de 21/5/2019; e ARE 1.182.036/SE, DJe de 13/2/2019.



    Para tanto, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos (WILLIAM BONDY. The Separation of Governmental Powers. In: History and Theory in the Constitutions. New York: Columbia College, 1986; JJ. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO. Interferências entre poderes do Estado (Fricções entre o executivo e o legislativo na Constituição de 1988). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 26, nº 103, p. 5, jul./set. 1989; JAVIER GARCÍA ROCA. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com rango de ley: mayoria, minorías, controles. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, nº 27, p. 7, abr./jun. 1999; JOSÉ PINTO ANTUNES. Da limitação dos poderes. 1951. Tese (Cátedra) Fadusp, São Paulo; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 2021; FIDES OMMATI. Dos freios e contrapesos entre os Poderes. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 14, nº 55, p. 55, jul./set. 1977; JOSÉ GERALDO SOUZA JÚNIOR. Reflexões sobre o princípio da separação de poderes: o parti pris de Montesquieu. Revista de Informação Legislativa , Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 68, p. 15, out./dez. 1980; JOSÉ DE FARIAS TAVARES. A divisão de poderes e o constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 65, p. 53, jan./mar. 1980).



    Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal – separação dos poderes (independência) e sistema de freios e contrapesos (harmonia) – , por mais louvável que seja a implementação judicial de medidas impostas ao gestor da coisa pública, a fim de se evitar a fricção entre os poderes republicanos, a intromissão há de ser afastada dentro de um contexto fático normativo operado pela regra e não pela exceção, essa evidenciada quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, assinala o eminente Ministro CELSO DE MELLO (ARE 1.170.694/AC, DJe de 7/11/2018). 



    O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – como intérprete maior da Constituição Federal –, ao definir o real alcance da proteção prevista no inciso XI, do artigo 5º – com efeitos erga omnes e vinculantes – não pode permitir, como destaquei no julgamento da ADI 5.526, que seu texto seja como o TESTE DE RORSCHACH, popularmente conhecido como o teste do Borrão de Tinta, que consiste em dar respostas sobre manchas simétricas que aparecem em dez pranchas, sendo as respostas, invariavelmente, diversas e refletindo o estado psicológico de cada examinado.



    A Constituição Federal é fruto do Poder Constituinte originário, que em 5 de outubro de 1988 foi promulgada após longos debates, ampla participação popular e o resgate do Estado Democrático de Direito. 



    A diferenciação e limitação entre interpretação, ativismo judicial e inventividade do juiz são realizadas tanto pela Suprema Corte norte-americana quanto pelo Tribunal Constitucional Federal alemão e pelas próprias cortes na França e na Bélgica, sempre no sentido de manter-se o equilíbrio entre o legislador e o Judiciário. 



    Nessas hipóteses, como defendido pelo brilhante JUSTICE BENJAMIN CARDOSO, em 1921, há a necessidade de as excentricidades dos juízes se equilibrarem. 



    Como lembra FRANÇOIS RIGAUX, encontra-se essa diferenciação no voto do JUSTICE FRANKFURTER, em Denis v. United States, e, sobretudo, no voto dissidente do mesmo juiz em Textile Workers Union v. Alabama: 



    “nele Frankfurt acusa o voto majoritário de ter concebido um código de relações de trabalho unicamente deduzido da invenção judicial". 



    Confrontado com o mesmo dilema, o Tribunal Constitucional Federal alemão recorreu a um subterfúgio para fixar limites à inventividade do juiz, afirmando que uma lei unívoca não dá azo à interpretação judiciária. 



    Na França e na Bélgica, a jurisdição constitucional distingue de sua própria função o denominado “poder de apreciação” (subjetivismos), que cabe apenas às assembleias legislativas eleitas (FRANÇOIS RIGAUX. A lei dos juízes. Martins Fontes: 2003. p. 326/327). 



    O perigo de confundir a “interpretação constitucional” e mesmo o “ativismo judicial” com a “inventividade” ou “excentricidade judicial” já fora alertado por JOHN LOCKE, em sua grandiosa obra Dois tratados sobre o governo civil, quando afirmou que: 



    “quem coloca sua própria vontade no lugar das leis, que são a vontade da sociedade expressa pelo legislativo, acaba por alterar o legislativo, e todo aquele que introduzir novas leis sem ter sido autorizado pela escolha fundamental da sociedade e dessa maneira, ou subverte as antigas, renega e derruba o poder pelo qual foram elaboradas e, desse modo, estabelece um novo Legislativo” (Martins Fontes: São Paulo: 1998. p.574-575). 



    Nesse mesmo sentido, como salientado pelo eminente professor americano de ciência política e estudioso da CORTE SUPREMA, JOSEPH M. BESSETTE, 



    “A Constituição, parece, não é meramente o que a Corte Suprema diz que ela é e nem mesmo o que cada geração de norte-americanos diz que ela é. É também um conjunto de instituições políticas que incorpora em sua estrutura e em seu funcionamento princípios duradouros de governo popular são [sadio]” (Democracia Deliberativa: O Princípio da Maioria no Governo Republicano. In: R. GOLDWIN, W. SCHAMBRA, A Constituição Norte-Americana. Capitalismo/Democracia. Forense Universitária: Rio de Janeiro, 1986, p. 306). 



    A interpretação judicial, inclusive construtiva, deve estar lastreada na Constituição, pois não há e não pode existir, como lembra ROSCOE POUND, poder sem limites, uma vez que,



    “a democracia não permite que seus agentes disponham de poder absoluto e sejam, como os imperadores romanos orientais, isentos das leis. Uma geração que esteja disposta a abandonar a herança jurídica dos americanos para estabelecer regime absoluto de certa maioria verificada afina