Tribunal: STF
Processo: HC 234916
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (AgRg no HC 854940/GO - DOC 6):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL QUE AINDA NÃO FLUIU. INADEQUAÇÃO DA PRESENTE VIA IMPUGNATIVA. PRECEDENTE DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC N. 733.563/RS, REL. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ. PRETENSÃO ORA FORMULADA QUE NÃO SE REFERE À TUTELA DIRETA E IMEDIATA DA LIBERDADE AMBULATORIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR A CONTROVÉRSIA NA VIA ELEITA, ANTE TEMPUS. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento desta Corte Superior de Justiça, não compete ao Superior Tribunal de Justiça examinar, ante tempus, a controvérsia deduzida em habeas corpus impetrado antes do termo para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, salvo se se tratar de pretensão relativa à tutela direta e imediata da liberdade ambulatorial do Paciente. Precedentes. 2. No caso, o feito foi manejado antes do termo para a interposição do recurso especial e não se discute a tutela direta e imediata da liberdade de locomoção do Agravante, pois ele encontra-se solto (foi-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade). 3. Agravo regimental desprovido.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 ano, 8 meses e 11 dias de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços comunitários e limitação de fim de semana.



    Alega-se a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal decorrente de denúncia anônima, sem qualquer prévia investigação ou monitoramento pelos agentes estatais, bem como a nulidade das provas colhidas mediante violação do domicílio.



    Sustenta-se que a diligência policial violou o direito ao silêncio e não houve constatação de situação de flagrância antes do ingresso no domicílio.



    Pede-se que “seja declarada a ilegalidade da busca pessoal e consequente ingresso da Polícia no domicílio do PACIENTE, sem mandado judicial, em flagrante violação à garantia constitucional do art. 5º XI, da CF, absolvendo-o por ausência de prova válida (CPP, art. 386, II, V, e VII)”.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Inicialmente, registro que a Corte Superior não enfrentou as ilegalidade suscitadas, por entender que o writ figura como substitutivo de recurso especial e por reputar inexistente violação direta ao direito de locomoção. 



    A princípio, o Supremo não possui competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



     



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).



     



    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).



     



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).



    Não obstante, no caso dos autos há constrangimento ilegal a ser reconhecido de pronto.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Ao proferir a sentença, o Juízo de Primeiro grau indeferiu a preliminar suscitada pela defesa nos seguintes termos (eDOC 4, p. 161/165):



    Inicialmente, a defesa técnica do acusado alega que as provas colhidas são nulas, uma vez que “(...) que a descoberta a posteriori de uma quantidade de drogas, não passou de mero acaso, não justificando a prova obtida ilicitamente.” e que “que todo o conjunto probatório produzido é ilícito, devendo este ser desentranhado dos autos (...)”. Por conseguinte, num contexto jurídico, isso violaria o direito fundamental previsto no art. 5º, inciso XI e LVI da CF/88, cuja redação transcrevo: 



    “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” 



    “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” 



    De fato, não se discute a existência e a validade da proteção constitucional à casa. Sua inviolabilidade é garantida, ressalvadas apenas as hipóteses excepcionais previstas pelo próprio texto constitucional. 



    Vejamos o que é dito no Informativo 806 do Supremo Tribunal Federal:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Essa a orientação do Plenário, que reconheceu a repercussão geral do tema e, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição, a legalidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado de busca e apreensão. O acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o texto constitucional trata da inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no art. 5º, XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”). Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade: a) flagrante delito; b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um interregno entre a consumação e o exaurimento. Nesse interregno, o crime estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito. Caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio. Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão. Entretanto, seria necessário estabelecer uma interpretação que afirmasse a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle “a posteriori”, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar — apresentação de “fundadas razões”, na forma do art. 240, §1º, do CPP —, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas (...)” 



    Em que pese haver entendimento contrário do Superior Tribunal de Justiça, entendo que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, como Corte Suprema em nosso país, deve ser seguido. Nesse sentido, como se extrai dos autos, a própria prisão do acusado decorreu da atividade de policiais, que ao receberem uma denúncia anônima de que uma pessoa, com as mesmas características de Raphael, traficaria grande quantidades drogas na região, intensificaram o patrulhamento e encontraram o acusado, que, em entrevista pessoal, confessou guardar drogas para um terceiro. 



    Um dos policiais ouvidos em juízo disse “Que estavam de serviço no dia e receberam uma denúncia no telefone funcional falando de um suposto tráfico de drogas e passando as características do autor; (...) que encontraram o acusado, abordaram e questionaram; que ele falou que guardava a droga pra um tal de Neguinho”. Abordaram inicialmente o réu e, apesar de não terem encontrado nada de ilícito com ele, este confessou ter em depósito drogas em sua residência, momento em que obtiveram sua autorização para realizarem a busca domiciliar. 



    A versão apresentada pela defesa do acusado, de que o acusado estava em sua casa quando foi aleatoriamente abordado por policiais que violaram seu domicílio, é versão de pouca credibilidade, conforme será argumentado a seguir, e que se encontra isolada no contexto dos autos, uma vez que não é confirmada pelo depoimento dos agentes policiais, nem por qualquer outro dado constante em Inquérito Policial. 



    Nota-se, nesse contexto, que os agentes policiais apenas procederam com a abordagem após receberem uma denúncia anônima, da qual passou as características do Réu, não se tratando de um procedimento formal, o que, no caso, de fato configuraria ofensa ao ordenamento jurídico. Sobre o tema:



    (...)



    Em consequência, tratando-se de crime permanente, em sua modalidade “ter em depósito”, e na figura do tráfico por equiparação, visto que foram encontrados em sua residência petrechos para o tráfico, somado à demonstração da regularidade das investigações, há que se reconhecer a legalidade do adentramento domiciliar, devido à situação de flagrante, ao contrário do que afirmou a defesa técnica.



    Sobre a configuração desta hipótese, veja-se o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e do Superior Tribunal de Justiça, que afastam a nulidade alegada pela defesa técnica: 



    (...)



    A própria Constituição Federal prevê exceções à inviolabilidade de domicílio, em seu artigo 5º, senão vejamos:



     “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” 



    Percebe-se, como dito, que o presente caso se amolda justamente à primeira hipótese excepcional, qual seja, em caso de flagrante delito. 



    O crime imputado ao réu é o tráfico de drogas, crime permanente, cujo flagrante pode acontecer a qualquer momento, estando, portanto, a ação policial, em conformidade com os preceitos constitucionais, não havendo nenhuma ilicitude.



    Portanto, fica indeferido o pleito preliminar.



    No mesmo sentido, decidiu o Tribunal local ao julgar a apelação (eDOC 4, p. 248/249):



    A Defensoria Pública do Estado de Goiás sustenta nulidade da prova por violação domiciliar.



     Segundo precedente jurisprudencial, “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (STF, RE n. 603.616, ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016). 



    Ademais, “o sistema processual penal brasileiro – em contraposição ao antigo modelo inquisitivo – é caracterizado, a partir da Constituição Federal de 1988, como acusatório, e não se confunde com o adversarial system, de matriz anglo-saxônica. É preciso louvar os benefícios que decorrem da adoção do processo com estrutura acusatória – grande conquista de nosso sistema pós-Constituição de 1988 e reforçado pelo novel art. 3º-A do CPP – sem, todavia, cair no equívoco de desconsiderar que o processo penal, concebido e mantido acima de tudo para proteger o investigado/réu contra eventuais abusos do Estado em sua atividade persecutória e punitiva, também tutela outros interesses, igualmente legítimos, como o da proteção da vítima e, mediatamente, da sociedade em geral. Ao Estado tanto interessa punir os culpados quanto proteger os inocentes, o que faz por meio de uma jurisdição assentada em valores indissociáveis, ainda que não absolutos, tais quais a verdade e a justiça” (STJ, REsp n. 2.022.413/PA, ministro Rogerio Schietti Cruz, 6T., julgado em 14/2/2023). 



    Assim, estando em conflito dois princípios norteadores do direito, quais sejam, a inviolabilidade do lar e o da persecução penal, os quais possuem o “mesmo valor jurídico, o mesmo status hierárquico, a prevalência de um sobre outro não pode ser determinada em abstrato; somente à luz dos elementos do caso concreto será possível atribuir maior importância a um do que a outro. Ao contrário das regras, portanto, princípios não são aplicados na modalidade tudo ou nada, mas de acordo com a dimensão do peso que assumem na situação específica. Caberá ao intérprete proceder à ponderação dos princípios e fatos relevantes, e não a uma subsunção do fato a uma regra determinada. Por isso, se diz que princípios são mandados de otimização: devem ser realizados na maior intensidade possível, à vista dos demais elementos jurídicos e fáticos presentes na hipótese” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4.ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 231).



     No caso em comento, o policial militar Márcio Junqueira da Silva, ao prestar suas declarações, em Juízo (mov. 70), declarou que a equipe estava em serviço, no dia dos fatos, quando recebeu uma denúncia via telefone funcional de um suposto tráfico de drogas, especificando o local e as características do suposto rapaz que vendia drogas na região. A equipe intensificou o patrulhamento nas imediações. Em certo momento avistou uma pessoa com as características descritas, abordando-a (acusado). Questionado se ela vendia drogas ou se estava guardando para alguém, ela afirmou que tinha uma droga guardada, mas que não era dela e que guardava para um rapaz, um tal de “Neguinho”. Essa pessoa (acusado), então, declarou que ganharia uma quantidade de três peças para guardar a droga, em seguida mostrou onde estava localizada, ou seja, no corredor da casa do acusado, no fundo, próximo ao pé de manga. Na casa do acusado também tinha uma plantação de cinco pés de maconha. Ele cultivava maconha no local. Também foi localizada uma balança de precisão e uma faca que o acusado usava para partir as drogas. O acusado foi abordado na porta da sua residência, na calçada. Ele foi falando que tinha em depósito uma quantidade de droga, que não era dele, que era pertencente ao “Neguinho” e que este o pagou com drogas. Foi a denúncia, via telefone funcional, que deu início à diligência. Nunca tinha ouvido falar sobre a pessoa do acusado. Os vizinhos relataram que havia uma grande movimentação de pessoas estranhas na residência e suspeitavam que poderia ser droga. Não havia outras pessoas na residência no dia dos fatos. O acusado informou à equipe que ele morava na residência do fundo e mãe na residência da frente. O acusado mostrou onde estava a droga e a balança. A mãe do acusado não chegou a participar da ocorrência. 



    O policial militar Wesley Paulino da Silva, em seu depoimento judicial (mov. 70), expôs que a equipe recebeu uma denúncia anônima de que teria um indivíduo traficando uma grande quantidade de drogas no Setor Parque Tremendão, conhecido como vulgo Lobão. Foram repassadas algumas características do indivíduo e o local da residência. Diante das informações, a equipe se deslocou até o local, onde foi possível abordar o acusado na porta de sua residência. Em entrevista com o acusado, ele relatou que mantinha em depósito certa quantidade de drogas e que em troca receberia uma certa porcentagem da droga. O acusado franqueou a entrada da polícia em sua residência e levou a equipe até o local onde ele estava guardando a droga. No interior da residência, foram encontradas trinta e oito peças de maconha, cinco pés de maconha, uma balança de precisão e uma faca que o acusado usava para cortar a droga. Na sequência, ele foi conduzido para a Central de Flagrantes. A equipe chegou até o local, viu o indivíduo e realizou a abordagem. Antes disso ainda não havia nenhuma denúncia a respeito do acusado. O acusado mostrou o local onde estava guardada a droga. A equipe não vistoriou a residência da mãe do acusado. Tinham pessoas na residência da mãe do acusado. 



    O sentenciado Raphael, em seu interrogatório judicial (mov. 70), afirmou que no fim do ano passado entrou em depressão, que se afundou em álcool e drogas, tendo contraído uma dívida de um valor considerável. Por não ter o valor para pagar a dívida na data específica, foi feita a proposta para ele guardar a droga, por quinze a trinta dias e a dívida seria perdoada. Por medo de colocar a sua vida e a da sua mãe em risco, acabou cedendo. Ele já estava sofrendo ameaças. O dono da droga era o “Neguinho”. Confirmou haver colocado as sementes de maconha lá por curiosidade. Nunca teve conhecimento sobre plantar, nunca colheu, não tinha matéria-prima para fazer nada. Não tinha nem um mês que a droga tinha nascido. Algumas das plantas eram sementes de maconha. Não estava na porta da sua residência no momento do flagrante, estava almoçando dentro da sua residência. Não teve nenhum contato prévio com os militares. Não deu autorização para entrada na sua residência. Os policiais não apresentaram nenhum mandado de busca.



    Verifica-se, portanto, que antes da abordagem do acusado, policiais militares receberam denúncia anônima indicando o endereço e as características físicas do acusado, o qual, após ser abordado, confirmou que possuía drogas e autorizou a entrada dos policiais na residência. Ressalte-se que o sentenciado confirmou, em Juízo, que tinha as drogas em depósito para quitar dívida com outrem e que plantou os pés de maconha “por curiosidade”. 



    Assim, “a denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria ocorrendo o tráfico ilícito de entorpecentes, permite o ingresso na residência, sem mandado judicial, por evidenciar fundadas suspeitas, sobretudo quando há investigação policial prévia” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.185.644/SE, ministro Joel Ilan Paciornik, 5T., julgado em 16/5/2023).



      Logo, havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para o adentramento na casa, somado ao fato da autorização do apelante, tornando legítimo o procedimento adotado pelos policiais, de ingresso na residência e, consequentemente, a licitude das provas produzidas.



    2.1. Como se nota das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes, o ingresso domiciliar fora motivado, basicamente, por notitia criminis inqualificada e pela confissão informal não precedida do aviso do direito ao silêncio. 



    Tais fundamentos, porém, não atendem à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conformam aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atendem à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).



    Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). 



    A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal:



    “Art.302. Considera-se em flagrante delito quem:



    I - está cometendo a infração penal;



    II- acaba de cometê-la;



    III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;



    IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. 



    Os dois dispositivos acima devem ser lidos, ainda, em conjunto com o RE 603.616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação: 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280). 



    Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.



    Estabelecidas essas premissas já denota-se claramente o descompasso entre a decisão de primeiro grau, mantida pelo TJSP, com o precedente vinculante emanado por esta Suprema Corte. 



    É que, como restou claramente assentado no julgamento do RE 603.616/RO, a constatação posterior de crime praticado com contornos de permanência não convalida prova anterior ilegalmente colhida.



    2.2. No que tange ao fundamento “denúncia anônima”, convém pontuar que, consoante consolidada jurisprudência desta Corte, relatos obtidos dessa forma não tem aptidão probatória suficiente para, de forma isolada, sustentar sequer a abertura de inquérito policial. Com menos razão ainda poderiam amparar a adoção de medida invasiva, como é o caso de busca domiciliar.



    A título meramente ilustrativo cito a sempre esclarecedora intervenção do Min. Celso de Mello, no julgamento do RHC 117.988, no qual destacou que “As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de “persecutio criminis” (RHC 117.988, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16.12.2014). No mesmo sentido: HC 84.824/TO, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2007 e HC 95.244/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.11.2010.



    A questão também foi abordada, ainda que em obter dictum, no julgamento do recurso extraordinário que ora aponto como paradigma para concessão da ordem:



    “Por outro lado, provas ilícitas, informações de inteligência policial – denúncias anônimas, afirmações de “informantes policiais” (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo – e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa.” (Voto no Min. Gilmar Mendes no RE 603.616/RO).



    2.3. Quanto à obrigatoriedade da advertência ao direito ao silêncio em interrogatório informal realizado pela autoridade policial, registro que a matéria que têm sido debatida de forma intensa por esta Suprema Corte recentemente. 



    Reconhecendo a relevância social e jurídica, submeti a matéria ao Plenário, que, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, em acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ART. 5º, INCISOS LXIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESO. DIREITO AO SILÊNCIO. INTERROGATÓRIO INFORMAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente no interrogatório formal, é tema constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral.” (RE 1177984 RG, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2021



    Conquanto ainda não finalizado o julgamento da repercussão geral acima mencionada, sedimentou-se na ambiência da Egrégia Segunda Turma deste STF a compreensão quanto à imprestabilidade de prova decorrente de diligência realizada em ofensa ao princípio do nemo denetur se detegere. 



    Nesse sentido, a Segunda Turma deste Tribunal, no 170.843 AgR, julgado em 4.5.2021, e no RHC 192.798 AgR, no RHC 207.459 AgR, julgado em 25.04.2023, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou a compreensão de que “[a] Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito”.



    No voto condutor do primeiro dos mencionados precedentes, Sua Excelência rememorou julgado da Primeira Turma desta Corte, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, no HC 80.949/RJ, julgado em 30.10.2001, estabeleceu que tanto a falta de advertência ao investigado a respeito de seu direito ao silêncio quanto a ausência de documentação formal desse aviso acarretam a ilicitude de seu interrogatório, seja ele formal ou sub-reptício. De acordo com aquele precedente, “o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”.



    Expostas essas premissas, resta clara a existência de ofensa ao direito a não auto incriminação na diligência policial que deu início as investigações no caso concreto, que, por sua vez, inquina de nulidade todas as provas dela decorrentes, restando imperativa a absolvição nos moldes do pleiteado pela ora paciente. 



    Com efeito, a ausência de formalização da advertência quanto ao direito à não autoincriminação efetivamente conduz à nulidade da confissão informal e as demais provas que dela decorrem. 



    No caso, os depoimentos dos policiais e as provas obtidas no domicílio do acusado também são contaminados pelo vício do ato de que derivam em razão do que a doutrina denomina de teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal). 



    Assinalo, nesse sentido, que a hipótese dos autos não se inclui nas exceções de contaminação, quais sejam, a inexistência de nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente. 



    3. Ante o exposto, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para o fim de reconhecer a nulidade das provas e, por conseguinte, absolver o paciente Raphael Divino Carneiro da Silva da imputação descrita na ação criminal 5453174-17.2022.8.09.0051, com fulcro no art. 386, II, do CPP. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, outrossim, o TJGO e STJ, encaminhando-lhes cópia da presente decisão, para ciência.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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