Tribunal: STF
Processo: HC 235237
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 829.902/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto, substituída por restritivas de direitos, pela prática dos crimes de corrupção de menores, por duas vezes (art. 244-B do ECA), e de estelionato, por cinco vezes (art. 171, caput, do Código Penal).



    Colhe-se da sentença (Doc. 2):



    [...] segundo a denúncia, em data incerta, no entanto, entre o mês de maio e junho de 2015, o denunciado, corrompeu os menores de 18 anos, Natan Vinicius Fonseca Vieira, de 14 (quatorze) anos da idade, e Josias da Silva Vieira, de 17 (dezessete) anos de idade, para que com ele praticassem, como induzi-os a prática de infrações penais. O acusado, narra a denúncia, associou-se com os mencionados menores com a finalidade de praticar crimes de estelionato, fazendo a apresentação de cheques com a assinatura falsificada no comércio local. O acusado teria obtido diversos cheques que haviam sido subtraídos da casa de Celso Luiz Basso, passando-se, então, a corromper e associar-se com os menores Natan Vinicius e Josias da Silva para que com ele cometessem crimes, como obterem vantagens ilícitas, induzindo e mantendo terceiros em erro, onde adquiriram diversos produtos dos comerciantes desta Comarca, por meio ardilosos, isto é, pela falsa identidade e a apresentação de cheques com assinaturas falsificadas. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público, para condenar o paciente como incurso no art. 288, parágrafo único, e art. 171, caput, (por cinco vezes), na forma do art. 71, ambos na forma do art. 69, todos do Código Penal, e majorar a pena imposta, fixando-a em 2 anos, 11 meses e 23 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, tendo sido afastada a substituição de pena. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator; entretanto, concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente para 2 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente fechado. Interposto Agravo Interno, a Quinta Turma decidiu nos termos da seguinte ementa (Doc. 4):



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. CINCO DIAS CORRIDOS. INTEMPESTIVIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. A Terceira Seção desta Corte Superior já dirimiu a divergência jurisprudencial concernente à aplicação dos art. 219, art. 1.003, § 5º, e art. 1.070, todos do Código de Processo Civil, no Processo Penal, ao firmar posicionamento no sentido de que o prazo para interposição do agravo regimental é de 5 dias corridos, consoante o disposto nos art. 798 do Código de Processo Penal; art. 39 da Lei 8.038/1990 e art. 258 do Regimento Interno do STJ.



    2. No caso dos autos, a decisão que não conheceu do writ, mas concedeu habeas corpus, de ofício, foi considerada como publicada em 14/6/2023 (quarta-feira) e o decurso do quinquídio legal teve início em 15/6/2023 (quinta-feira), tendo expirado no dia 19/6/2023 (segunda-feira). Contudo, o agravo regimental sob exame foi interposto apenas no dia 30/6/2023, sendo, pois, manifestamente intempestivo.



    3. Agravo regimental não conhecido.



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: trata-se de crime sem violência, réu confesso e prejuízo reduzido. O paciente foi condenado a pena inferior à 04 anos, embora reincidente, lhe foi aplicado o regime mais gravoso para início de cumprimento de pena. Entretanto, seria perfeitamente possível no caso dos autos a eleição de regime intermediário para início de cumprimento de pena, nos moldes do que dispõe o art. 33, §2º, ‘c’, do CP. Requer, assim, o provimento do recurso, para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    Conforme se depreende da ementa acima transcrita, o tema veiculado nesta impetração não foi examinado pelo Órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dele originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. A questão suscitada não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, qualquer juízo desta CORTE sobre a matéria implicaria supressão de instância, o que não é admitido pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (HC 151816 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 10/5/2018). 



    E ainda: HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje 24/10/2016. 



    De todo modo, pelo que se depreende da decisão monocrática do Ministro relator no STJ, não há ilegalidade a ser sanada, a saber: 



     Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: 



    [...]



    Passo a análise da dosimetria da pena. Como é sabido, para a caracterização do delito descrito no artigo 288, §único do Código Penal, exige-se a existência de vínculo associativo permanente para fins criminosos, isto é, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos. 



    No caso em tela, observa-se que o apelante e os menores infratores reuniram para a prática do delito de estelionato diversas vezes, eis que os crimes ocorreram em datas diversas, onde juntos saiam com a clara intenção de adquirir mercadorias, utilizando-se dos cheques para obtê-las, comprovando-se assim a estabilidade. 



    Assim, o apelante e os menores infratores não se reuniram apenas para a prática de um ou dois delitos, pois a finalidade de todos era a prática constante e reiterada de uma série de crimes, ou seja, enquanto houvesse folhas de cheques, continuariam se utilizando das mesmas com a finalidade de comprar objetos e receber “os trocos”, eis que o valor grafado nas cártulas eram de valor sempre superior às compras. 



    Diante disso condeno também o apelante pela prática do delito descrito no artigo 288, §único do Código Penal. 



    Com relação ao delito de associação criminosa: Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em seu mínimo legal, resultando em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias multa. Na fase intermediária, presente a circunstância agravante da reincidência (fls. 512/513), onde majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto) resultando em 01 (um) ano, 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias multa. Na fase derradeira, sem causas de aumento ou diminuição da pena. 



    [...] Com relação ao crime descrito no artigo 171 do Código Penal (por cinco vezes). Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, contudo o magistrado de piso, não levou em consideração a culpabilidade e as circunstâncias negativas do crime praticado pelo apelante, onde mais que demonstrado o elevado grau de reprovabilidade. Isso porque o apelante tinha conhecimento que a vítima Celso era um empresário conhecido na Cidade, tanto é assim que se utilizou dessa informação para, juntamente com os demais envolvidos, comprar as mercadorias descritas na denúncia, onde inclusive obtiveram troco em espécie dos comerciantes, que assim o fizeram em razão de saberem que a vítima era conhecida, o que de certa forma os tranquilizou em receber os aludidos cheques. E ainda, o próprio apelante confessou ter falsificado a assinatura de dois dos talonários, onde utilizou um deles na loja “Galeria dos Calçados” e o outro na “Loja da Margarete”, laudo acostado às fls. 364/366. 



    Assim, majoro a pena-base na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias multa. 



    Na fase intermediária, reconhecida a circunstância agravante da reincidência, onde a pena foi majorada na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias multa. Na fase derradeira, ausentes as causas de aumento ou diminuição da pena. Correta a majoração da pena do apelante ante a continuidade delitiva, na fração de 1/3 (um terço), como bem salientada pelo Juiz sentenciante, resultando a pena em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias multa. Aplicando-se o concurso material, nos termos do disposto no artigo 69, do Código Penal, as penas fixadas para o apelante Rodrigo totalizam em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias multa. 



    (...) Com relação ao regime fixado para início de cumprimento de pena, também merece guarida o pleito ministerial, sendo imperiosa a fixação do regime fechado, tendo em vista a presença da agravante genérica da reincidência. Segundo julgados aos quais me filio, referido regime se revela o mais consentâneo ao atendimento das finalidades da pena, quais sejam, prevenção e repressão do delito. Pelo mesmo motivo, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou sursis." (e-STJ, fls. 69-73). 



    [...]



    No tocante ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 



    De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 



    No caso dos autos, a Corte Estadual fixou a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 



    Outrossim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de ré reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. 



    Aplica-se, a contrario sensu, a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da reprimenda aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR (Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017); RHC 128.827 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017); RHC 122.620 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014); HC 118.733 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013).



    No presente caso, a reincidência do paciente e a existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 



    Registre-se, ainda, que não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2023. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente