Tribunal: STF
Processo: HC 227026
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL [ANPP]. ETAPA PROCEDIMENTAL NECESSÁRIA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS POSITIVOS E NEGATIVOS PREVISTOS NO ART. 28-A, DO CPP, A ABERTURA DO ESPAÇO DE NEGOCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA. NEGATIVA SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONFISSÃO PERANTE À AUTORIDADE POLICIAL, ETAPA ANTECEDENTE. ARGUMENTO INVÁLIDO. APÓS A FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, NO AMBIENTE DA JUSTIÇA NEGOCIAL, A CONFISSÃO SERÁ “CIRCUNSTANCIAL”, ISTO É, A PARTIR DA AVALIAÇÃO DEFENSIVA QUANTO AOS CENÁRIOS, CUSTOS E RISCOS ASSOCIADOS AO DESFECHO DO CASO PENAL. ESTRUTURA DE INCENTIVOS DO PROCESSO PENAL NEGOCIAL. O ANPP É MODALIDADE DE BARGANHA. RESULTADO DOS TERMOS DO ACORDO ORIENTADO PELO GANHA-GANHA A PARTIR DOS DIREITOS NEGOCIADOS [TEOREMA DE COASE]. O INVESTIGADO NÃO TEM DIREITO SUBJETIVO AO ANPP, MAS SIM À MOTIVAÇÃO E À FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADAS QUANTO ÀS RAZÕES DA NEGATIVA. SUBTRAÇÃO DA ABERTURA NEGOCIAL COM O OFERECIMENTO IMEDIATO DE DENÚNCIA. SUBVERSÃO PROCEDIMENTAL. CONFIGURADA. PREVALÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA, COM A ANULAÇÃO DOS ATOS SUBSEQUENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA ANULAR O PROCESSO DESDE A DENÚNCIA, INCLUSIVE, COM A INSTAURAÇÃO DA ETAPA DA JUSTIÇA NEGOCIAL EM CONDIÇÕES PROCEDIMENTAIS DE IGUALDADE. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Marilze Baptista Ferreira, alegando, em resumo, que a paciente se dedica ao acolhimento de cães e gatos em situação de abandono no imóvel onde foram encontrados, locado exclusivamente para tal finalidade e que, no período do evento, por questões pessoais, morte de familiar e de problemas psiquiátricos/psicológicos, ficou impedida de comparecer ao imóvel por duas semanas, ocasionando a morte de um gato e de dois cães, além da situação dos demais. Após a prisão em flagrante, com a negativa da revogação, teve a liberdade concedida nos autos do habeas corpus 206264, de minha relatoria.



    Informou que junto à 1ª Vara Criminal de Birigui/SP foi denunciada por infração ao disposto no art. 32, §1º-A c/c § 2º, da Lei nº 9.605/98 [Ação Penal 1501215-39.2021.8.26.0603], sem que fosse aplicado o Acordo de Não Persecução Penal por [a] não ter confessado a infração; [b] ter sido beneficiada com sursis processual anteriormente; e, [c] não autorizarem as circunstâncias do evento. Noticiou que o pedido de habeas corpus foi negado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e, também, após a impetração, teve a ordem negada pelo Superior Tribunal de Justiça [RHC 164.766/SP]. Argumentou que a audiência de instrução e julgamento está designada para o dia 25 de abril de 2023, motivo pelo qual requereu a concessão da ordem.



    É o breve relatório.



    A impetração de ordem de habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal pressupõe o exaurimento das instâncias ordinárias, nos termos da Súmula 691 desta Corte, ressalvados os casos de flagrante violação de direitos ou de constrangimento ilegal, situação configurada no caso concreto. Anoto que, em 17 de abril de 2023, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso interposto pela defesa da paciente nos autos do RHC 164.766/SP.



    Embora o plenário não tenha julgado o habeas corpus 185.913/DF, afetado para o fim de dirimir os pontos controvertidos da incidência do Acordo de Não Persecução Penal, a orientação consolidada no Supremo Tribunal Federal, especialmente a partir do segundo semestre de 2022, é no sentido de que a instauração da Etapa da Justiça Negocial se vincula somente aos aos requisitos objetivos, sob pena de esvaziamento da própria função negocial, independentemente da confissão do investigado perante à autoridade policial. 



    A primeira Etapa Procedimental é a da Investigação Criminal [materializada por Inquérito Policial, Auto de Prisão em Flagrante, Termo Circunstanciado ou PIC-MP], orientada à obtenção de indicadores de realidade quanto à autoria, à materialidade e ao elemento subjetivo relacionados ao evento histórico alegadamente criminoso objeto da apuração. A Etapa de Investigação Criminal se exaure com o Relatório disponibilizado ao legitimado ativo para o exercício da ação penal. 



    A segunda Etapa Procedimental é a da Justiça Negocial, cabível nas hipóteses previstas na Lei 9099/95 e no CPP. Se for caso de arquivamento, o investigado não é chamado a negociar. Entretanto, preenchidos os requisitos objetivos descritos no art. 28-A, do CPP, o acionamento do ambiente negocial é obrigatório, dialogando-se, no contexto da barganha, sobre a extensão dos demais requisitos subjetivos e quanto ao dano/prejuízo, além dos contornos e limites da admissão circunstancial da responsabilidade penal. Logo, o investigado e seu defensor avaliam os cenários, os riscos e os custos associados à negativa da proposta formulada, deliberando quanto à confissão circunstancial, isto é, manifestação da autonomia privada para fins exclusivamente negociaIS, sem que seus termos possam ser reaproveitados contra o investigado depois, na hipótese de revogação do ANPP. 



    O objeto do espaço de barganha instaurado pelo ANPP parte do pressuposto de que ocorrerão concessões recíprocas dos direitos atribuídos [Teorema de Coase; pena e processo], com resultado subótimo [ganha-ganha], ou seja, no espaço negocial o enquadramento é diverso do processo penal de confronto [vencedor-vencido], construindo-se o desfecho de modo colaborativo [FISCHER, Roger; URY, William; PATTON, Brune. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer concessões. Trad. Rachel Agavino. Sextante: Rio de Janeiro, 2018; ARAÚJO, André Carias de. Juan Carlos Vezzulla – A Arte da Mediação. Florianópolis: EMais, 2022; GONÇALVES, Jéssica; GOULART, Juliana. Mediação de Conflitos: Teoria e Prática. Florianópolis: EMais, 2018; VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: guia para usuários e profissionais. Florianópolis: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 2001]. 



    A importação de institutos negociais, mitigadores da obrigatoriedade do exercício da ação penal, iniciou-se por meio da Lei 9.099/95, com a introdução da Conciliação [art. 66], Transação Penal [art. 76] e da Suspensão Condicional do Processo [art. 89]. Em todos esses casos, ainda que a oferta seja atribuída ao legitimado ativo e o aceite ao legitimado passivo, manteve-se a supervisão judicial dos atos negociais em audiências designadas perante os Órgãos Jurisdicionais. Em consequência, o juiz participava do processo de negociação.



    No entanto, a partir da ampliação dos espaços negociais por meio da colaboração premiada e do Acordo de Não Persecução Penal, corretamente, exclui-se a supervisão judicial do processo de negociação, reservando a intervenção judicial somente quando da homologação do acordo já pactuado, momento em que o julgador avaliará a regularidade dos termos e colherá o assentimento do investigado, com a confirmação da autonomia privada. 



    O novo design normativo, em consonância com a função judicial de controle do resultado das negociações, garante a livre negociação entre os concernidos, com propostas, contrapropostas, em ambiente diverso do jurisdicional. A abertura e todo o processo negocial acontece fora do ambiente judicial. Ultimados os termos, ao Judiciário compete a homologação do acordo, com ajustes de conformidade normativa [CPP, art. 28-A].



    Por isso, a importância de não se sobrepor as distintas Etapas Procedimentais, conforme já sublinhado. A Etapa da Investigação Criminal é distinta e antecedente à Etapa da Justiça Negocial. Enquanto a Etapa de Investigação Criminal identifica a presença de elementos de autoria, de materialidade e de culpabilidade, autorizadores da rejeição da hipótese de arquivamento, preenchidos os requisitos objetivos, a Etapa da Justiça Negocial é obrigatória, a partir dos critérios normativos [BEM, Leonardo Schmitt de. MARTINELLI, João PAULO. Acordo de não persecução penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020]. Em consequência, afastado o arquivamento, porque presentes elementos mínimos ao exercício da ação penal, se preenchidos os requisitos objetivos, a convocação do investigado e defensor é condição para o exercício da ação penal [DAGUER, Beatriz; SOARES, Rafael Júnior; ROSA, Luísa Walter. Justiça Penal Negociada: Teoria e Prática. Florianópolis: EMais, 2022;. 



    Por isso, a abertura da negociação é obrigatória se preenchidos os requisitos objetivos:



    [1º] pena mínima inferior a 4 [quatro] anos; 



    [2º] conduta sem violência, nem grave ameaça; 



    [3º] incabível transação penal;



    [4º] não ser reincidente, nem conduta criminal habitual ou profissional, ressalvada insignificância pretérita; e



    [5º] não ter sido beneficiado nos últimos 5 [cinco} anos por transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução penal”.



     



    Embora os investigados/acusados não tenham direito subjetivo à concessão do ANPP, têm o direito subjetivo de que, uma vez superados os óbices objetivos, as negociações sejam abertas, com a subsequente negativa motivada e fundamentada por parte do Ministério Público ou Querelante.



    Maria Letícia Nascimento Gontijo [O acordo de não persecução penal como instrumento da Justiça Criminal Negocial: análise dos mecanismos de controle da atuação do Ministério Público. Belo Horizonte: D´Plácido, 2022, p. 208-209] resume a temática: 



    “(i) O acordo de não persecução penal tem natureza jurídica de negócio jurídico processual que encerra um poder-dever do órgão ministerial em oferecer o acordo quando presentes os requisitos legais, de modo que o órgão estatal deve valer-se do princípio da oportunidade legalmente regulada para a decisão pela adoção do acordo como alternativa ao processo penal, a qual deverá ser sempre fundamentada nas bases legais, e atinente ao caso em concreto, a fim de evitar ao máximo a possibilidade de arbitrariedades no tratamento desigual entre os imputados;



    “(ii) Não há que se falar em direito subjetivo do imputado ao acordo de não persecução penal. Demonstrada a presença dos elementos para a aplicação do instituto, consolida-se o poder-dever do órgão acusador em oferecer ao imputado a opção pela solução alternativa ao processo penal, de modo que se constitui o direito subjetivo à fundamentação da decisão ministerial – seja pela propositura ou não do ANPP -, e não à realização do acordo”. 



    Cabe sublinhar que a introdução do Acordo de Não Persecução Penal exigirá a aquisição de habilidades negociais e o reajustamento do fluxo procedimental das interações entre os legitimados [ativo e passivo], independentemente da supervisão jurisdicional das rodadas negociais. A publicidade dos casos submetidos à Justiça Negocial exigirá a criação de portal eletrônico, mecanismos de cientificação e salas físicas ou online para a realização das sessões negociais. Não há mais audiência judicial designada para tal fim, apesar de o ANPP poder ser homologado durante todas as etapas, desde que haja concordância das partes, independentemente da admissão da acusação, por atender as diretrizes orientadoras do instituto: [a] imediata aplicação de sanções; [b] redução dos custos associados; [c] diminuição dos casos penais rivais [o arquivamento abre o fluxo para outros casos]; e, [d] satisfação total ou parcial dos interesses da vítima.. 



    Estabelecidas essas premissas, tanto a negativa de instauração do procedimento negocial quanto à negativa unilateral desprovida de motivação e fundamentação adequadas podem e devem ser objeto do controle jurisdicional. O controle posterior do Poder Judiciário se relaciona à motivação e à fundamentação apresentadas quanto à negativa ou aos termos do acordo, justamente porque a negativa de direitos sempre está submetida ao controle judicial [CF, art. 5º, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito]. 



    Por outro lado, o espaço negocial não pressupõe a prévia confissão do sujeito ativo durante a investigação, por se tratar da segunda etapa dos procedimentos penais orientados à apuração e ao julgamento do caso penal. O fato de a paciente não ter confessado a conduta na Delegacia é independente da possibilidade de confissão circunstancial a ser realizada, avaliadas as variáveis do caso concreto, na fase subsequente, isto é, na Justiça Negocial. Até porque a paciente exerceu o direito de expor a sua narrativa na primeira etapa de apuração dos contornos fáticos. O aproveitamento das declarações antecedentes é inválido. Preenchidos os requisitos objetivos, a abertura da negociação é obrigatória e não facultativa [MORAIS DA ROSA, Alexandre; ROSA, Luísa Walter da; BERMUDEZ, André Luis. Como negociar o acordo de não persecução penal: limites e possibilidades. Florianópolis: EMais, 2021]. 



    Anoto que se o investigado/acusado deixa de se opor tempestivamente à negativa implícita do ANPP, responsabiliza-se pelo comportamento omissivo [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020], não podendo requerer a incidência depois da realização de atos subsequentes, iniciada a instrução ou proferida a sentença, por violação da Boa-fé Objetiva e do dever de cooperação processual. Na espécie, todavia, a paciente requereu oportunamente a incidência do ANPP.



    No caso concreto, as fotografias [eDOC 2 e eDOC 3] e os relatos demonstram, em princípio, a probabilidade da verificação do tipo previsto no art. 32 da Lei 9605/98, ao mesmo tempo que a compreensão global do contexto autoriza inferir, a depender da confirmação dos indicadores probatórios já anexados aos autos, inclusive a possível causa de exclusão da responsabilidade penal. É que a paciente demonstrou atividades relacionadas à causa animal, com longos anos de dedicados à proteção de cães e gatos. O imóvel do evento era locado com seus recursos justamente para o fim de atender as demandas protetivas, arcando com os custos de manutenção. Ademais, a paciente anexou documentos que comprovam o fechamento de sua lavanderia em face da COVID-19, a morte da sobrinha ainda criança e os transtornos de ordem psicológica e psiquiátrica de que foi acometida no período, autorizando a discussão quanto ao elemento subjetivo necessário à configuração do tipo imputado.



    A análise do caso concreto exige um duplo olhar empático, com a ampliação do enquadramento. Não se trata de agente que deliberadamente causa maus tratos aos cães e aos gatos que recolheu para proteger. Cuida-se de ser humano que atravessou momento conturbado e grave de sua vida, motivo pelo qual se deve ampliar os horizontes do contexto. A moldura fática restrita à atuação policial sugere quadro incompatível com a própria dinâmica antecedente quanto aos cuidados direcionados aos animais. Daí a importância do olhar empático.



    Janaína Matida [Justiça como Humanidade na construção de uma investigação preliminar epistêmica; Conjur], a partir de Miranda Fricker e Ho Hock Kai, aponta a necessidade de:



    “Um processo penal epistemicamente compromissado não pode fechar os olhos para a fase que lhe antecede e prepara. 



    […] 



    “Há um aspecto epistêmico na empatia, pois o sujeito que tem a capacidade de ser colocar no lugar do outro está em melhores condições de conhecer a verdade dos fatos. Os preconceitos e demais generalizações apressadas não foram bastante para lhe encurtarem a visão. Não por outra razão, no campo da produção das provas, a empatia funciona como pressuposto de tratamento justo aos sujeitos; sem a reprodução das mencionadas injustiças epistêmicas (testemunhal e hermenêutica), abre-se caminho para que os relatos de vítimas, testemunhas e acusados/investigados sejam adequadamente colhidos. Fica evidente, portanto, que o tratamento empático não se opõe à imparcialidade; antes, funciona como condição para o seu genuíno estabelecimento. e será o assunto do artigo de hoje”. 



    Nesta ordem de ideias, empatia significa mais do que perceber as mesmas emoções do outro, por exigir a habilidade de assumir a perspectiva da experiência de se colocar no lugar do outro. Não se trata de jogo de palavras. Empatia é poder compartilhar o efeito da experiência do evento sobre os participantes, desde os lugares respectivos. Nem sempre é fácil, especialmente quando a moldura fática é restrita ou se desconsidera os momentos antecedentes. Entender os dilemas e impasses pessoais do caso concreto, por consequência, implica na abertura do diálogo, via Acordo de Não Persecução Penal, para que se compreenda as motivações e o estado de espírito da paciente antes, durante e depois do evento. É disso que se trata. 



    Neste sentido, a prova produzida indica a alocação de tempo e de recursos destinados justamente à proteção dos cães e gatos que, circunstancialmente, em face da situação pessoal, psicológica e psiquiátrica da paciente, geraram o resultado trágico. Demonstrada nos autos a longa trajetória nas atividades da causa animal, circunstância que também deve ser considerada quando do acordo de não persecução penal. Ademais, a paciente contava com mais de 60 (sessenta) anos à época dos fatos, tendo sido presa em flagrante, com a submissão ao cárcere e ao processo penal. 



    Marcella Mascarenhas Nardelli [O Tribunal do Júri e o valor epistêmico da empatia. Conjur] aponta a postura:



    “Além do mais, em sendo a dúvida um estado de desconforto imbuído por um sentimento de ansiedade pelos riscos envolvidos e as potenciais consequências de uma decisão errônea, o julgador com empatia será mais paciente escutando o réu, não será desdenhoso de seu relato e, provavelmente, dará atenção para as provas que lhe prestam corroboração. Ademais, tem menores chances de se render, cegamente, a uma hipótese acusatória infundada”.



    Portanto, a negativa ao acordo de não persecução penal se baseou no fato de a paciente não ter confessado a conduta, ter sido beneficiada anteriormente com sursis e que as circunstâncias do evento, apuradas durante a investigação [eDOC 8], não autorizariam o oferecimento do ANPP. Contudo, nenhum dos óbices objetivos estão presentes na hipótese, nem a confissão pode ser exigida em etapa procedimental antecedente, dado o caráter circunstancial. Anoto que o benefício processual anterior é datado de 2013, com o extrapolamento do limite de 5 [cinco] anos e, também, não pode ser considerado como sentença de mérito sobre a conduta e outrora. Logo, não se trata de acusada habitual, nem de reincidente. O constrangimento ilegal está configurado.



    Para que a estrutura de incentivos, típica do mecanismo da barganha penal, seja recomposto, a Etapa Procedimental deverá retroagir ao momento em que não foram realizadas sessões/audiências para negociação do ANPP. Por isso, anulo o processo desde o oferecimento da denúncia, abrindo-se o espaço de negociação para fins do ANPP.



    Por tais razões, nos termos do art. 21 do RISTF, CONCEDO MONOCRATICAMENTE A ORDEM para o fim de anular o processo desde o exercício da ação penal, determinando o desentranhamento dos eventos/atos desde a denúncia, inclusive, com a abertura do espaço de negociação para fins do ANPP, nos termos do art. 28-A, do CPP, afastados os óbices da prévia confissão na etapa antecedente e o da habitualidade da conduta.



    Comunique-se, com urgência. A decisão serve de mandado e ofício ao órgão jurisdicional, podendo o procurador da paciente apresentá-la ao julgador ou juntá-la aos autos.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de abril de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente