Tribunal: STF
Processo: HC 233019
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 808.332/SP, submetido à relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), porque, 



    no dia 11 de novembro de 2020, no período da tarde, na Rua Vidal Raimundo de Souza, neste Município e Comarca de Águas de Lindoia, transportou e trouxe consigo maconha (Cannabis sativa L, 23,98 g, dividida em 6 porções) e cocaína, sob a forma de pó (128,67g, dividida em 84 porções individuais) e de pedras de crack (34,82g, dividida em 112 porções), conforme auto de constatação preliminar de fls. 12/13, para o fim de consumo de terceiros. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. 



    A defesa, então, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Considerando que uma das matérias postas nos presentes autos, bis in idem em relação à reincidência, não foi tratada pelo Tribunal a quo, o seu exame, perante o Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado, sob pena de ocorrência de indevida supressão de instância.



    2. Consoante a jurisprudência do STJ, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).



    3. Agravo regimental desprovido.



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Assim, ao proceder a nova dosimetria, pede/espera, seja a pena-base fixada no mínimo legal, na medida que as drogas apreendidas, apesar de não ser inexpressível, não é alentada; e (b) Na fixação do regime de cumprimento de pena, pede/espera, seja fixado o regime semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea ‘b’ do Código Penal e Súmula 269 do STJ, para o desconto da pena, por ser mais consentâneo com o caso.



    Requer, assim, a concessão da ordem, para redimensionar a pena. 



    É o relatório. Decido.



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).



    No presente caso, registrou o STJ: 



    [...] a pena-base foi estabelecida acima do mínimo em razão, além dos maus antecedentes, "da natureza e quantidade da substância apreendida, ou seja, 112 (cento e doze) pedras de “crack”, pesando 34,82g, além de 128,67g de cocaína, sob a forma de pó e 28,98g de "maconha"". Tal entendimento encontra-se nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Assim, tendo sido valorada, na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga apreendida - 112 (cento e doze) pedras de “crack”, pesando 34,82g, além de 128,67g de cocaína, sob a forma de pó e 28,98g de "maconha" - a qual não se mostra irrelevante, inexiste ilegalidade a ser reconhecida. Nesse sentido: [...]



    Ao declinar quadro desfavorável ao acusado e aplicar a pena-base acima do mínimo legal, o Tribunal de origem atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ARE 750896 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RHC 152037 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 16/4/2018; RHC 116175, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 1/7/2013).



    Em suma, a sanção penal foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. Até porque, qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus (HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/05/2018; HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe 18/12/2009). 



    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Na espécie, o regime inicial fechado foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça com arrimo nos seguintes fundamentos: 



    Por fim, quanto ao regime prisional, tem-se que estabelecido o fechado nos termos do artigo 33, §3°, do Código Penal, tendo em vista que a "pena concretamente fixada e as circunstâncias judiciais desfavoráveis determinaram o regime inicial mais gravoso nos termos do art. 33, e § 3º, CP." 



    Realmente, a existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 



    Registre-se que não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 125.589-AgR/CE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; e HC 122.235/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014. Ainda, o RHC 137.395-AgR/, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...].



    Por fim, a alegação de bis in idem em relação à reincidência não foi examinada pela instância a quo, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dela originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de setembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente