Tribunal: STF
Processo: RE 1432482
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-03
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. AÇÃO AJUIZADA EM 15.8.2021. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS ANTES DE 15.3.2017. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. 



    O ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Tema 69/STF), observados os parâmetros da modulação dos efeitos do acórdão paradigma, isto é, para os pagamentos ocorridos a partir de 15 de março de 2017” (fl. 1, e-doc. 17).



    Não foram opostos embargos de declaração.



    2. A recorrente alega contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e desrespeitado o Tema 69 da repercussão geral.



    Argumenta que “a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN: (...)” (fl. 7, e-doc. 19). 



    Pede “a admissão e o provimento do presente recurso, por violação ao art. 195, I, ‘b’, da CF/88, tão somente para observar a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 574.706/PR, vez que tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil, com a integração da r. decisão embargada, para se fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017” (fl. 9, e-doc. 19).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    4. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, fixou o Tema 69: 



    ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’. 



    Tal entendimento aplica-se inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014.



    Por fim, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR (trânsito em julgado em 09-09-2021), restou estabelecido que: 



    a) o valor a ser efetivamente excluído da base de cálculo é o ICMS destacado das notas fiscais; 



    b) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. Nessa linha, uma vez que o presente feito foi ajuizado em 15/08/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, observados os parâmetros da modulação do acórdão paradigma, isto é, com efeitos para os pagamentos ocorridos a partir de 15 de março de 2017. 



    A pretensão da União de limitar o alcance da decisão de modulação do Tema 69/STF aos fatos geradores ocorridos após 15-03-2017 deve ser afastada, porquanto o STF não utilizou o fato gerador como critério distintivo para a fixação da tese do RE 574.706/PR e, ao modular os efeitos da referida decisão, ressalvou apenas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 



    Assim, nos termos do julgado pelo STF, a modulação dos efeitos do Tema 69 deve tomar por base a data do ajuizamento da ação promovida pelo contribuinte: se ação foi protocolada até 14 de março de 2017, o contribuinte tem direito à restituição/compensação do indébito nos últimos cinco anos, obtido com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; se ajuizada a ação a partir de 15 de março de 2017, apenas serão restituídos os pagamentos indevidos posteriores a tal data. Não importa que o fato gerador que deu origem ao pagamento indevido seja anterior a 15 de março de 2017. 



    Ademais, o direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05. (...)



    Portanto, deve ser esclarecido que os pagamentos posteriores à ação ajuizada a partir de 15 de março de 2017 é que são passíveis de restituição ou compensação” (fls. 3-4, e-doc. 17). 



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte, agora recorrida, em 15.8.2021 (fl. 4, e-doc. 17), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    6. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    Na espécie vertente, a ação foi ajuizada em 15.8.2021 e o Tribunal de origem determinou a restituição de todos os valores pagos a partir de 15.3.2017.



    Tendo o mandado de segurança sido impetrado em 15.8.2021 e possibilitando-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS desde 15.3.2017, o Tribunal de origem acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal concluiu por “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    A decisão havida no acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora