Tribunal: STF
Processo: RE 1472089
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, resumido na seguinte ementa (Doc. 18):



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ABORDAGEM REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. NULIDADE RECONHECIDA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. É pacifica a orientação nesta Corte Superior de que os integrantes da guarda municipal têm função delimitada, não possuindo atribuição de policiamento ostensivo ou investigativo, podendo, todavia, atuar em situação de flagrante delito, com respaldo no disposto no art. 301, do Código de Processo Penal. - Na hipótese dos autos, os guardas municipais atuaram como polícia ostensiva, em manifesto desrespeito às suas atribuições constitucionais, porquanto não haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse sua abordagem. Nesse contexto, não é possível admitir que a posterior situação de flagrância, justifique a abordagem e a revista pessoal realizadas ilegalmente, porque amparadas em mera suspeita, conjecturas, contaminando, assim, todo o conjunto probatório.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    Consta dos autos, em síntese, que ao recorrido foi aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida, pelo prazo de 6 meses, em razão da prática do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). (Doc. 4)



    Segundo a representação, o recorrido foi apreendido quando 



    […] trazia consigo, para venda ou entrega a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 59,89 gramas de cocaína, acondicionados em 46 microtubos; 0,93 gramas de maconha, acondicionados em um cigarro artesanalmente produzido e uma porção, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, cujo porte e comércio são proibidos no Brasil. (Doc. 3, fls. 58-59).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo. (Doc. 10)



    Contra esse julgado, a defesa impetrou Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida pelo Ministro Relator, “para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal ilegal, bem como suas derivações, com a consequente improcedência da representação oferecida contra o paciente (Processo n. 1507065-89.2022.8.26.0037 – Vara da Infância Juventude e do Idoso da Comarca de Araraquara/SP).” (Doc. 14). Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público (Doc. 18).



    Irresignado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da CF/1988, alegando que o acórdão recorrido, ao anular as provas obtidas mediante busca pessoal, violou os arts. 5º, caput; 6º, caput, e 144, caput, e § 8º, todos da CF/1988. (Doc.20)



    Afirma que, diversamente do entendimento firmado no acórdão recorrido, havia fundada suspeita para que os agentes de segurança pública procedessem à busca pessoal no recorrido. 



    Argumenta que, “Embora as guardas municipais não estejam listadas nos incisos que seguem o referido caput do artigo 144, estão presentes em um de seus parágrafos e, assim, na parte em que o constituinte tratou da segurança pública”.



    Além disso, destaca que “E´ equivocada a interpretação limitada, restritiva, a esse dispositivo constitucional, limitando a Guarda Municipal a um mero vigia, vigilante, de bens, serviços e instalaço~es municipais, que na~o pode intervir quando chamado para intervir uma situaça~o flagrancial, como no caso de um crime de tra´fico de drogas em execuça~o. O art. 144, § 8º, da CF deve ser interpretado a luz do dever do Estado de garantir a segurança pu´blica.” 



    Por fim, enfatiza que “havia situação de flagrante de crime permanente, que justificava, nos termos dos textos legais acima transcritos, a atuação dos guardas.” 



    É o relatório. Decido.



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual. 



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento. 



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Passo à análise do mérito.



    Na presente hipótese, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes, conforme excerto do acórdão impugnado (Doc. 18):



    […] verifico que, in casu, os guardas municipais, de fato, atuaram como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º, da CF), na medida em que a situação de flagrante delito somente foi constatada a partir da realização de diligências típicas da atividade policial e completamente desvinculadas das atribuições da guarda municipal, não se admitindo a possibilidade de que a posterior comprovação da situação de flagrância — por se tratar o tráfico de drogas de delito permanente, que se protrai no tempo —, justifique a revista pessoal realizada com amparo em meras suspeitas, conjecturas, isto é, ilegalmente. 



    Ao ensejo, "se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida" (HC n. 625.819/SC, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 26/2/2021). 



    Ademais, na espécie, o acórdão recorrido não veicula qualquer notícia de que os guardas municipais tenham presenciado o recorrente comercializando entorpecentes ou praticando qualquer outro delito que justificasse sua abordagem e revista pessoal, constando apenas da representação a expressão genérica atitude típica de venda de drogas. 



    Nesse panorama, "sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida, e mesmo pela falta de atribuições dos guardas municipais para a busca, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, devendo ser o paciente absolvido da imputação constante na denúncia" (HC n. 704.964/SP, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2022, DJe 15/8/2022). 



    Desse modo, de rigor a decretação de nulidade dos atos realizados pelos guardas municipais, bem como de ilicitude da prova resultante (apreensão de drogas) e de suas derivações, com a consequente absolvição do paciente. 



    Assim, em que pese o esforço argumentativo do Ministério Público, não foram apresentados argumentos aptos a reverter as conclusões trazidas na decisão agravada, motivo pelo qual esta se mantém por seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    Com a devida vênia, entendo que o acórdão recorrido merece reforma. 



    Conforme consta do trecho acima transcrito, o STJ entendeu pela ilegalidade da busca pessoal que culminou na apreensão de drogas em poder do recorrido ao fundamento de que, a despeito de o suspeito estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e ter empreendido fuga ao avistar os agentes de segurança, “os guardas municipais, de fato, atuaram como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º, da CF)”.



    A respeito da matéria, reporto-me à motivação do voto por mim proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 1.281.774/SP (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 19/8/2021), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL examinou situação semelhante: 



    O fato é: a guarda civil foi chamada e, apreendendo drogas, realizou a prisão em flagrante e levou as pessoas até a delegacia para que o delegado lavrasse o auto de prisão em flagrante. 



    A tese defendida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo é de que o art. 144 não permite à guarda civil realizar isso, mesmo sendo flagrante delito. Quero recordar a todos, inclusive, que, há dois anos, a lei que criou o Sistema Único de Segurança Pública incluiu a guarda civil metropolitana ou as guardas civis, dentro, obviamente, do âmbito de suas competências. Jamais, no nosso ordenamento jurídico, houve a impossibilidade de qualquer do povo, inclusive a guarda civil, realizar flagrante delito, realizar a prisão em flagrante. 



    Devo aqui também, em reforço à minha argumentação, colocar que, diferentemente dos policiais integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar, que estão obrigados a realizar a prisão em flagrante, no caso da guarda civil, dá-se a mesma coisa que qualquer do povo. A guarda civil pode - não está obrigada, mas não está proibida - realizar o flagrante delito. Aqui se inverte: ela não está obrigada, mas também não está proibida. 



    Ainda, ao julgar o RE 846.854/SP (Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 1º/8/2017), consignei que: 



    [...] cabe chamar a atenção para a circunstância de que as Guardas Municipais são instituições envolvidas na atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, CF). A Lei Federal 13.022/2014, que dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas, estabelece a natureza, princípios e competências desses órgãos, conforme transcrito abaixo: 



    [...]



    As Guardas Municipais são previstas constitucionalmente no artigo 144, do Capítulo III, Título V (“Da segurança pública”), portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança pública, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desempenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público, em especial de bens, serviços e instalações do Município. 



    [...]



    As Guardas Municipais se inserem nesse mesmo cenário, pois desenvolvem atividade de segurança pública, essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, CF), como se depreende do elenco de suas atribuições constante da Lei 13.022/2014, acima referida. Os guardas municipais, assim, por atuarem em prol da manutenção da ordem pública e na prevenção e enfrentamento à criminalidade, desenvolvem serviço público essencial insuscetível de paralisação em razão do exercício do direito de greve. 



    Nesse contexto, não há nenhuma ilegalidade na atuação da Guarda Municipal ao apreender em flagrante o recorrido. A propósito: HC 203070 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 1º/10/2021; HC 206802, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 30/9/2021; HC 205637, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 26/8/2021; e HC 202.542, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 14/6/2021. 



    Registro, ainda, que o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.



    Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:



    “O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".



    No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para busca pessoal ocorreu após o recorrido, que praticava a mercancia ilícita em uma arquibancada de uma praça pública do município de Araraquara/SP, tentar fugir ao perceber a presença dos guardas municipais durante patrulhamento de rotina em conhecido ponto de venda de drogas. Com o adolescente foram apreendidos “59,89 gramas de cocaína, acondicionados em 46 microtubos; 0,93 gramas de maconha, acondicionados em um cigarro artesanalmente produzido e uma porção”. 



    A propósito, citem-se trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Doc. 10): 



    […] não há como considerar nula a abordagem e a apreensão em decorrência de terem sido realizadas por guardas municipais. 



    Apesar de não substituírem a figura da Polícia Militar como órgão responsável pelo patrulhamento ostensivo e preventivo, as guardas municipais constituem força pública, que tem o dever de preservar a segurança social. 



    Se a qualquer do povo é permitido que se prenda alguém em flagrante (artigo 301 do Código de Processo Penal), é inegável que tal possibilidade se estenda aos guardas municipais. 



    Há, ainda, previsão legal para referida diligência, como se vê no texto do artigo 5°, da Lei 13.022/14: 



    Art. 5° São competências especificas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: 



    (...) 



    IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social; (...) 



    XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, necessário; quando possível e sempre que necessário (…)



    XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal; 



    No caso concreto, o representado foi apreendido na posse de 46 porções de cocaína e 2 porções de maconha, conduta que se assemelha a tráfico ilícito de entorpecentes, crime de caráter permanente, cujo estado de flagrância se perpetua no tempo. 



    Depois, como bem observado pelo douto Magistrado sentenciante, os fatos ocorreram em equipamento público municipal arquibancada de uma praça pública , de modo que a legitimidade da Guarda Municipal se torna muito mais evidente, tendo em vista a função de zelar pelos bens públicos e evitar que ilícitos ocorram em suas dependências. 



    Dessa forma, conclui-se que a abordagem do adolescente, que estava praticando ato infracional equiparado a tráfico, longe de violar qualquer direito ou garantia, foi realizada de acordo com legislação e com a Constituição Federal. 



    Reitere-se que, ante elementos indiciários robustos como no caso dos autos, a possibilidade da ocorrência de uma afronta ao ordenamento social abandona o campo hipotético e escancara-se diante dos olhos dos guardas municipais, de quem não se esperaria conduta diversa da que por eles fora perpetrada. Este é o pensamento dominante neste Tribunal e nas Cortes Superiores. 



    Desse modo, não há qualquer ilegalidade na ação dos guardas municipais, pois as fundadas razões para a busca pessoal foram devidamente justificadas no curso do processo, em correspondência com o entendimento da CORTE no RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016. Cito os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ROUBO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 656 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (Rcl 57762 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 2/3/2023).



    “Ementa: Penal. Recurso extraordinário. Tráfico de drogas. Denúncia anônima. Ingresso em residência. Prisão em flagrante por guardas municipais após diligências investigativas. Nulidade da prova. Agravo regimental provido para negar provimento ao Recurso extraordinário. 



    1. A guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP. Precedentes.



    2. Hipótese em que a prisão realizada pela Guarda Municipal ultrapassou os limites próprios da prisão em flagrante. Prisão realizada, no caso, a partir de denúncia anônima, seguida de diligências investigativas e de ingresso à residência do suspeito.



    3. Agravo regimental provido, com a devida vênia, para o fim de negar provimento ao recurso extraordinário, restabelecendo-se o acórdão absolutório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo” (RE 1.281.774-AgR-ED-AgR, Redator para acórdão Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 26/8/2022).



    Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário para CASSAR O ACÓRDÃO RECORRIDO e reconhecer a legalidade da prisão em flagrante e das provas dela decorrentes, determinando, por consequência, o restabelecimento do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação nº 1507065-89.2022.8.26.0037.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente