Tribunal: STF
Processo: RE 1429171
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo contribuinte contra acórdão assim ementado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – APELAÇÃO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ‘PARA FRENTE’ – PROVA DE QUE A VAREJISTA ASSUMIU O ENCARGO – IMPOSSIBILIDADE – LEGITIMIDADE RECONHECIDA – SENTENÇA CASSADA – ICMS – BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO INFERIOR À BASE PRESUMIDA – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA DE ICMS – REPETIÇÃO DE INDÉBITO LIMITADA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO 593.849 – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. - Nos termos do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) paga a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. - Ao admitir o estorno do ICMS, o Supremo Tribunal Federal não impôs condição para que o substituído receba o que recolheu a maior, não havendo que se exigir da autora prova de que não repassou, nas operações subsequentes, o custo do ICMS suportado nas aquisições, ou de que algum outro substituído anterior diminuiu o custo do produto. Além disso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há como exigir a referida prova quando se trata de substituição tributária “para frente”. - O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da aplicação do julgamento do RE 593.849, no sentido de que a nova tese somente se aplicaria aos fatos geradores futuros, ressalvadas as ações judicializadas. 



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 150, § 7º, da CF. Sustenta, em essência, “a procedência da pretensão de compensação/restituição do indébito tributário, relativamente aos valores indevidamente recolhidos desde 20/10/2016”.



    3. A pretensão recursal merece prosperar em parte.



    4.   De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido.



    5. Esse foi o entendimento firmado no RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin. Confira-se a ementa:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin)



    6. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    7. Entretanto, no julgamento de mérito do processo paradigma, esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. O Ministro Edson Fachin, em seu voto condutor, consignou que:



    […] o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte (RE 593.849-RG, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.10.2016) 



    8. Posteriormente, no julgamento dos segundos embargos de declaração, o STF esclareceu que:



    [...] Tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC (RE 593.849-ED-segundos, Relator EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017). 



    9. Dessa forma, o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir da publicação da ata do julgamento, em 27.10.2016. No caso em exame, a ação foi ajuizada somente em março de 2018, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no RE 593.849-RG.



    10. Nesse contexto, administração tributária deve considerar, para fins de eventual restituição dos valores indevidamente recolhidos na hipótese dos autos, fatos geradores ocorridos a partir da data da publicação da ata de julgamento, qual seja, 27.10.2016. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido, razão pela merece reforma.



    11. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário do contribuinte, a fim de assegurar que eventual restituição do ICMS recolhido a maior, na hipótese considerada, deve levar em conta fatos geradores ocorridos a partir da data de publicação da ata de julgamento do RE 593.849-RG (27.10.2016). Existindo nos autos prévia fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita.



    Publique-se. 



          Brasília, 12 de abril de 2023



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator