Tribunal: STF
Processo: RHC 234961
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 837.406/SP, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. FRAGILIDADE DAS PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRRÊNCIA. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ABRANDAMENTO DE REGIME. RECURSO NÃO PROVIDO”. (eDOC 49)



    O recorrente narra (eDOC 56) haver sido condenado pela prática dos crimes dos arts. 35, da Lei 11.343/2006 e 2º, §§ 2º, 3º e 4º, V, da Lei 12.850/2013 à pena de 14 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Diante da identidade entre as razões iniciais e as recursais, adoto o relatório da decisão monocrática de eDOC 26:



    “Nesta Corte, a defesa sustenta: (i) o cerceamento de defesa, alegando não ter tido acesso às audiências e provas dos processos desmembrados; (ii) a nulidade por ausência do "aviso de miranda" no interrogatório judicial do réu; (iii) que a condenação amparou-se no conteúdo das interceptações telefônicas, embora não se tenha comprovado que a linha pertencia ao paciente; (iv) a fragilidade do conjunto probatório quanto ao crime de associação para o tráfico; (v) que a condenação pelos crimes de associação para o tráfico e participação em organização criminosa configura bis in idem; (vi) que a transnacionalidade é elementar dos crimes previstos na Lei 12.850/2013, não devendo ser aplicada como causa de aumento de pena, sob pena de bis in idem; (vii) que faz jus ao cômputo do tempo de custódia cautelar para estabelecer o regime inicial de cumprimento aberto ou semiaberto”. (p. 2)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que “1) seja anulada a audiência realizada no dia 06 de outubro de 2021, às 14 horas e todos os atos posteriores, nos autos Processo n° 0001285-56.2021.8.26.0272, grupo 02, nº 1001151-12.2021.8.26.0272, grupo 01, n° 0001286-41.2021.8.26.0272, grupo 03, e 0001287-26.2021.8.26.0272, grupo 04, que restou desmembrado por determinação deste juízo nos autos nº 1001651-15.2020.8.26.0272; 2) seja designada novas audiências, com a devida habilitação aos autos dos Processos nº 1001151-12.2021.8.26.0272, grupo 01, n° 0001285-56.2021.8.26.0272, grupo 02 e n° 0001286-41.2021.8.26.0272, grupos 03, para que esta defensoria técnica possa exercer a amplitude da defesa técnica; 3) (...) requer a nulidade por cerceamento de defesa, posto que infringiu disposto Constitucionais da autodefesa, previsto no art. 5º inciso LVIII, pelo juízo de piso ter deixado de informar ao recorrente seus direitos Constitucionais de permanecer em silêncio, o conhecido aviso de Miranda; 4) seja reconhecida a ilicitude da prova obtida através da obtenção aleatória dos dados do Recorrente, nos termos dos artigos 5º, LVI, da Constituição Federal, e 157 do Código de Processo Penal; 5) (...) a imediata expedição de Alvará de Soltura Clausulado, para que o Recorrente aguarde o trânsito em julgado da Ação Penal em Liberdade; 6) (...) absolver o Recorrente das imputações dos art. artigo 2º, parágrafos 2º, 3º e 4º, inciso V, da Lei n.º 12.850/13; do artigo 35, da Lei n.º 11.343/06; na forma do artigo 69 (concurso material de crimes), do Código Penal, com base no art. 386 do CP; 7) subsidiariamente, absolver, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, seja o tipo de injusto de associação para o tráfico de drogas absorvido, por meio do critério da especialidade ou da consunção, pelo de organização criminosa, conforme defendido acima, por medida de justiça; 8) seja afastada as causas de aumento de pena prevista nos parágrafos, 2º, 3º e 4º, inciso V, da Lei nº 12.850/13, por configuração de bis in idem; 9) seja aplicado o instituto do cômputo da pena cumprida em prisão cautelar, conforme prevê art. 387, § 2º, do CPP; 10) seja observado art. 33, § 2º, alíneas “b” e “c” do Código Penal, para início de cumprimento de pena”. (eDOC 56, p. 26)



    É o relatório.



    Decido.



    Passo a analisar os temas arguidos pelo recorrente, a partir dos trechos pertinentes do acórdão recorrido:



    “Esclarece o acórdão, portanto, que o desmembramento da ação penal se deu justamente para evitar a demora na prestação jurisdicional, uma vez que se trata de ação de extrema complexidade, pois envolve vinte e três réus, em sua grande maioria presos, e se originou de investigação prévia que perdurou por sete meses, havendo inúmeros relatórios e documentos.



    Ademais, a Corte de origem asseverou que ‘o desmembramento não causou qualquer prejuízo aos acusados, eis que suas defesas possuem acesso irrestrito a todas as provas produzidas na investigação.’



    Com efeito, o art. 80 do Código de Processo Penal permite a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Assim, inexistindo danos à defesa do paciente, não há falar em nulidade apta a macular a ação penal.



    De outra feita, em relação à alegada ausência do ‘Aviso de Miranda’, há de se dizer que ‘o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo’ (HC 614.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 11/02/2021).



    No caso, o Tribunal de origem rechaçou a tese defensiva com o fundamento de que ‘a defensora estava na audiência e se manteve inerte, não questionando em nenhum momento a arguida nulidade. Além disso, não se demonstrou qualquer prejuízo sofrido pelo apelante, o que é necessário em matéria de nulidade.’



    Conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).



    No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo passível de ensejar as nulidades suscitadas”. (eDOC 50, p. 3)



    Efetivamente, o recorrente não busca caracterizar em quê o desmembramento teria prejudicado sua defesa, nem porque as provas e testemunhos dos outros processos teriam sido importantes para o seu. Tampouco indicou em quê as declarações de seu interrogatório, pretensamente tomado sem advertência judicial, teriam concorrido para sua condenação.



    Deixo de transcrever a parte do acórdão que traz o sumário das provas contra o recorrente (p. 3-5), pois, no ponto, a pretensão de absolvição não passa de simples rejulgamento do caso, amplamente rechaçada no âmbito de habeas corpus pela jurisprudência desta Corte. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Prossigo:



    “Com relação à alegada ocorrência de bis in idem, em virtude da cumulação da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 com o artigo 2º, §§ 2º, 3º e 4º, inciso V, da Lei nº 12.850/2013, a orientação desta Corte Superior orienta-se no sentido de que ‘não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos’. (HC n. 806.431/GO, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023). No mesmo sentido...”. (p. 5)



    “No presente caso, consta do acórdão que ‘ficou evidenciado que os réus se associaram entre si e com outros indivíduos para comercializar entorpecentes, além de também integrarem organização criminosa, no âmbito da qual praticam outros crimes, sendo, portanto, possível a responsabilização pelas duas condutas’. Assim não verifico a ocorrência de dupla punição pelo mesmo fato”. (p. 6)



    Sendo assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Encerra o acórdão recorrido:



    “Da mesma forma, rechaço a tese de bis in idem em razão do reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 2°, § 4°, V, da Lei 12.850/2013 confrontada com o elemento objetivo de transnacionalidade previsto no art. 1°, § 1°, do mesmo Diploma legal.



    Com efeito, o art. 1°, § 1°, da Lei 12.850/2013 prevê que uma organização criminosa pode ser caracterizada por duas formas de atuação: mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional.



    O art. 2°, § 4°, V, da Lei 12.850/13, por sua vez, estabelece que a pena deve ser aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.



    Pelo que consta dos autos, a organização criminosa valia-se de infrações penais com pena máxima superior a 4 quatro anos, fator apto a caracterizar o delito descrito no art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013. Ademais, conforme o acórdão, ‘sua ramificação ultrapassou as fronteiras nacionais, chegando inclusive a Portugal’. Assim, tendo sido demonstrado que a organização criminosa operava transnacionalmente, as instâncias ordinárias corretamente aplicaram a causa de aumento de pena prevista no art. 2°, § 4°, V, da Lei 12.850/2013”. (p. 6)



    Correto o julgado. Não ocorre o vedado bis in idem, pois a facção que o recorrente compunha (Primeiro Comando da Capital - PCC) caracteriza-se como organização criminosa por praticar infrações penais com pena máxima superior a quatro anos. A transnacionalidade de operações ilícitas que desenvolva, portanto, pode configurar a causa de aumento de pena do art. 2º, § 4º, V. Há precedente da Corte nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA E TRANSNACIONAL (ART. 2º, CAPUT e §§ 2º, 3º e 4º, V, DA LEI 12.850/2013). INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA NA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO § 3º DO ART. 2º DA LEI 12.850/2013. REINCIDÊNCIA CORRETAMENTE DEMONSTRADA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS CONSTANTES DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) VI – Apesar de a transnacionalidade constituir uma das formas de tipificação do crime de organização criminosa, a configuração desse delito, no caso, ocorreu em virtude de o grupo então investigado ser contumaz na prática de infrações penais cujas penas máximas são superiores a 4 anos, circunstância igualmente suficiente e autônoma prevista no § 1º do art. 1º da Lei 12.850/2013. Com efeito, a constatação da transnacionalidade da organização permite agravar a reprimenda, na segunda etapa da dosimetria, por incidência do art. 2°, § 4°, V, da mesma Lei, sem que configure bis in idem. (...) IX – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 204.651 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.8.2021)



    Por fim, não há o que prover quanto ao pedido de detração do período de prisão cautelar para fixação do regime inicial. O recorrente, que teve a prisão preventiva pedida em maio de 2021 (eDOC 5, p. 237), foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, de modo que ainda restariam mais de oito anos de prisão a cumprir.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente