Tribunal: STF
Processo: HC 234874
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão do Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.972.061/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33 da Lei 11.343/2006).



    Segundo a denúncia, 



    EDSON DA CUNHA MATOS, qualificado à fls. 20/33, foi surpreendido trazendo consigo, para fins de venda a terceiros, 12 (doze) porções, contendo 21,5g (vinte e um gramas e cinco decigramas) de "maconha", 04 (quatro) invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 2,2g (dois gramas e dois decigramas), 06 (seis) invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de "crack", pesando 1,8g (um grama e oito decigramas), além da quantia de R$ 70,00 (setenta reais), resultado da venda dos entorpecentes, drogas essas, que determinam dependência física e psíquica em seus usuários, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão de fls. 14/15 e Laudo de Constatação de fls. 16/18.



    […]



    Consoante apurado, no dia e hora supracitados, 
Policiais Militares faziam diligências pelo local dos fatos quando avistaram os averiguados em atitudes suspeitas, razão pela qual efetuaram a abordagem.



    Em revista pessoal, foi localizado com o denunciado 
Edson, a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) em dinheiro e os invólucros contendo substâncias entorpecentes (maconha, crack e cocaína). 



    Já com o averiguado Wellington foi encontrada uma porção da cocaína. Indagados formalmente, o denunciado negou a prática delitiva, enquanto Wellington afirmou que havia adquirido o entorpecente apreendido, de Edson, para consumo pessoal, pelo montante de R$ 10,0 (dez reais).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para o fim de, mantida a condenação do apelante por infração à norma do artigo 33, desta feita na forma de seu parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, reduzir a pena aplicada para um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, a ser cumprida no regime prisional inicialmente aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos. 



    Na sequência, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs Recurso Especial direcionado ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro relator deu provimento, para restabelecer a sentença de primeira instância. Eis o teor da decisão: 



    No que importa à análise da controvérsia, extrai-se da sentença condenatória (fl.229): 



    A observar as circunstâncias dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias multa. Presente a reincidência (fls.163), aumento sua pena em 1/6, alcançando, de forma definitiva, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 e considerando seus antecedentes, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Diante da reincidência, o réu não faz jus ao benefício do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Fica estabelecido o dia-multa no mínimo legal, ante a modesta situação econômica do réu (Lei nº 11.343/06, art. 43, “caput”), dado emergente dos autos. 



    O acórdão restou assim fundamentado (fls. 278-284): 



    As penas aplicadas, no entanto, requerem reparos. Mantida corretamente a pena do acusado em patamar legal mínimo na primeira fase da dosimetria, sofreu tal pena aumento de um sexto (1/6), em razão da reincidência, na segunda fase do cálculo. Tal aumento, contudo, deve ser afastado. 



    Verifica-se da folha de antecedentes do acusado (fls. 157-163) que Edson foi definitivamente condenado também por crime de tráfico de drogas, decisão esta transitada em julgado em 22 de julho de 2008. A pena imposta, de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, foi extinta pelo cumprimento em 14 de abril de 2010. Uma vez que os fatos ora em análise ocorreram em 9 de novembro de 2017, vê-se que a condenação anterior, nos termos do artigo 64 do Código Penal, já se encontra claramente depurada, não podendo ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, ou mesmo de afastamento do redutor de pena de que fala o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Pouco importa aqui, respeitado posicionamento diverso esposado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que a pena pecuniária imposta na ocasião tenha sido extinta somente em 8 de fevereiro de 2017. Tal pena, uma vez extinta a pena privativa de liberdade, tem caráter de dívida de valor, e não pode mais gerar efeitos penais. Assim, fica afastada a ideia de reincidência em relação ao acusado, permanecendo, portanto, intacta a pena acima imposta. Advirta-se também que, depurada pelo tempo a condenação antecedente, sequer caberá referi-la como fundamento para desabono dos antecedentes da pessoa: se a depuração é suficiente para afastamento da própria e mais gravosa reincidência, não teria ela senão força normativa para afastar também os maus antecedentes. 



    Na terceira fase do cálculo, cabível a aplicação do disposto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006. Como visto, o acusado é tecnicamente primário e não registra maus antecedentes, não havendo indícios nos autos de envolvimento mais incisivo com atividades criminosas, ou organizações desta natureza. Segundo entendimento já esposado nesta Câmara Criminal, considerando-se aqui a quantidade de drogas apreendida, abaixo dos cinquenta (50) gramas, cabível no caso a redução máxima de dois terços (2/3), chegando-se assim à pena final de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, e pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-multa. 



    O regime prisional inicial para o cumprimento da pena aplicada deve ser alterado para o aberto, tratando-se aqui de réu tecnicamente primário, condenado a penas abaixo dos quatro (4) anos de reclusão.



    Preenchidos os requisitos legais, cabível ainda, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade imposta, que fica assim substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, e pagamento de multa adicional de dez (10) dias-multa. 



    A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.519.777, representativo da controvérsia, consolidou a orientação de que, nos casos houver condenação à pena privativa de liberdade e multa, "cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade" (REsp 1.519.777/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, DJe 10/9/2015).



    O Pleno do Supremo Tribunal Federal, todavia, ao apreciar a ADIN 3.150, firmou o entendimento de que a modificação do art. 51 do Código Penal pela Lei 9.268/96 não retirou o caráter de sanção criminal da pena de multa, incumbindo ao Ministério Público a primazia na sua execução, de que modo que seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade (Rel. Ministro Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/8/2019).



    […] 



    No caso, a pena de multa aplicada ao crime anterior foi declarada extinta em 06/06/2016 (fl. 158 - antecedentes). O crime objeto dos presentes autos foi praticado em 09/11/2017 (denúncia - fl. 101), de forma que deve ser reconhecida a reincidência do acusado.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença de primeiro grau.



    Nesta ação, busca a defesa seja processado o presente Writ e concedida a ordem de Habeas Corpus para determinar que o Douto Juízo aplique o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao caso do Paciente. Redimensionada a pena, requer ainda a aplicação de regime de cumprimento mais brando e a substituição da a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos nos ditames do art. 44, CP. 



    É o relatório. Decido. 



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344- AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 138.687-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142/SE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 



    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 21,5g de maconha, 2,2g de cocaína e 1,8g de crack. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de drogas apreendidas, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pela instância ordinária – qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0100935-05.2017.8.26.0050 - 1ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



           Documento assinado digitalmente