Tribunal: STF
Processo: HC 228728
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Lucas Hernandes Lopes e Henrique Bassi da Silva em favor de José Emanuel Franchetto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 826.578/ SP.



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente, preso em flagrante em 15.1.2023, foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 180 e 132, caput, do Código Penal e 33 e 28, caput, da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 3.959,11 g de cafeína e lidocaína, e 4,46 g de maconha. (eDOC 3, p. 2)



    Justificam a incompatibilidade entre o regime semiaberto e a prisão preventiva . (p.2- 5)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente responda ao processo em liberdade, ou, subsidiariamente, a decretação de medida cautelar diversa da prisão.



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017. 



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 



    É esse o caso dos autos.



    De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para sua decretação, nos termos do artigo 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. 



    Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. 



    Dessa forma, a tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. 



    Por oportuno, transcrevo trechos da sentença do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



    “A pena privativa de liberdade será cumprida em regime inicial semiaberto, quanto ao crime de tráfico equiparado, porque é apenado com reclusão, a pena aplicada não excede a 8 (oito) anos, o réu é tecnicamente primário. Por sua vez, as penas privativas de liberdade do crime de receptação e perigo para a vida ou saúde de outrem deverão ser cumpridas em regime inicial aberto, pois são apenados, respectivamente, com reclusão e detenção, a pena aplicação é inferior a 04 (quatro) anos e o réu é tecnicamente primário.



    Vale registrar que o tempo em que o réu está preso preventivamente, mesmo que computado na pena aplicada, não interfere no regime inicial de cumprimento da pena (CPP, 387, § 2º), levando-se em conta que foi preso em flagrante no dia 15/01/2023 (p. 01).



     Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, porque as circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam a insuficiência do benefício (CP, 44, III). Pelo mesmo motivo é inviável a suspensão condicional da pena privativa de liberdade (CP, 77, II). 



    No mais, quanto ao crime descrito no artigo 28, “caput”, da Lei 11.343/06, sopesadas as circunstâncias judicias favoráveis, a confissão espontânea e a primariedade do réu, aplico-lhe a sanção de advertência (art. 28, I, da LD).



    (...)



    A) JOSÉ EMANUEL FRANCHETTO (filho de José Marcio Franchetto e Neide Daniele da Silva, nascido em 12/08/1999, natural de São José do Rio Preto - SP, RG 39472128), como incurso no: a. i) artigo 33, §1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06 à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pena de multa em 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário correspondente a um trinta avos do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato (CP, 49, § 1º), atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, 49, § 2º), em atenção à situação econômica do réu (LD, 43, caput); a. ii) artigo 180, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pena de multa de 11 (onze) dias-multa, no valor unitário correspondente a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, 49, § 1º), atualizado pelos índices de correção monetária quando da execução (CP, 49, § 2º), em atenção à situação econômica do réu (CP, 60, caput); a. iii) artigo 132, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial aberto; a. iv) artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 à sanção de advertência; todos em concurso material (art. 69 do CP), iniciando-se pela execução da pena mais grave (art. 76 do CP).



    (...)



    Não poderão os condenados José Emanuel e Rafael recorrerem em liberdade, pois ainda persistem os motivos que embasaram a decretação da prisão preventiva.” (eDOC 3, p. 11- 15)



    A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto. Entre vários outros julgados, cito, nesse sentido, o HC 185.181 AgR, rel. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 6.7.2020, e o HC 191.931, rel. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 7.1.2021, assim ementado:



    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA FLAGRANTE PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA REGIME SEMIABERTO INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM CORRÉU EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus artigo 580 do Código de Processo Penal”. 



    Portanto, em respeito à proporcionalidade e à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, a incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória deve ser a regra. A possibilidade de se manter a prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva por agente de alta periculosidade, admitida pela Corte como exceção a ela, exigiria fundamentação circunstanciada do sentenciante, inexistente no caso.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares diversas pelo juízo de origem. 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente