Tribunal: STF
Processo: RE 607302
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “COFINS. ALTERAÇÕES. BASE DE CÁLCULO, E ALÍQUOTA. LEI N° 9.718/98. LEI ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. A COFINS tem matriz constitucional, portanto não precisou do veículo da lei complementar, para sua criação. Tampouco, é necessária a maioria qualificada, para aprovação de eventuais alterações, na base de cálculo, e alíquota. Respeita-se o prazo nonagesimal, para a entrada, em vigência, e eficácia, da nova sistemática do tributo. Contudo, tendo, a Lei n° 9.718/98 sido precedida, pela Medida Provisória n° 1.724/98, a referida vacância de 90 (noventa) dias foi preservada (pois conta-se da edição da medida provisória). A constitucionalidade do art. 3º, § 1° da Lei n° 9.718, de 27.11.98 já foi objeto de argüição de inconstitucionalidade, nesta Corte, aliás, rejeitada. Apelação da Impetrante conhecida, à qual se nega provimento. Remessa Oficial, e Apelação da Ré, conhecidas, e providas. Segurança Negada”.



    Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para fins de prequestionamento.



    Alegam os recorrentes que houve ofensa aos arts. 5º, caput, II e LV; 59; 69; 93, IX; 145, § 1º; 150, I, II e § 6º; 154, I; 194, parágrafo único, V; 195, I (na redação anterior à EC nº 20/98 e na atual - art. 195, I, b), e §§ 4º e 6º; e 246, todos da Constituição Federal.



    Aduzem que o Tribunal de origem não enfrentou todos os pontos levantados nos embargos de declaração.



    Sustentam que é inconstitucional a revogação, por meio de lei ordinária, de isenção estabelecida em lei complementar. Nessa toada, entendem que “a Lei nº 9.718/98 não poderia ter operado a revogação da regra isencional, esta veiculada por lei complementar (art. 11, § único, da LC nº 70/91), sob pena de ofensa ao princípio da hierarquia das leis”.



    Consignam que, mesmo sendo constitucional essa revogação, “a cobrança da CONFINS de instituições como os Recorrentes ainda carece de legitimidade face à descrição incompleta (...) dos aspectos que compõem a hipótese de incidência da contribuição em comento”. Defendem, nesse contexto, que o art. 3º, § 5º, da Lei nº 9.718/98 “acabou por criar, instituir a obrigação tributária para as pessoas jurídicas antes isentas, fazendo-o, contudo, de modo absolutamente incompleto”.



    Asseveram que a isenção apontada nos autos somente poderia ser revogada mediante a edição de lei específica e exclusiva.



    Dizem que o Tribunal de origem afastou a alegada inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 no que se refere à alteração da base de cálculo da COFINS. Anotam também que, “considerando o conceito de faturamento legalmente posto como o produto das vendas de mercadorias e/ou serviços, as receitas financeiras dos Recorrentes não podem ser incluídas nesse contexto”. Afirmam ser notória a distinção entre os conceitos de faturamento e receita. Discorrem sobre os arts. 3º, § 1º; e 9º da Lei nº 9.718/98. Articulam que “a receita não constituía, à data da publicação da Lei nº 9.718/98, nenhuma das hipóteses previstas nos incisos I, II e III do artigo 195, da Constituição Federal” (grifo do autor). E mencionam que o legislador, ao editar essa lei, teria deixado de observar o exercício da competência tributária residual de que tratam os arts. 195, § 4º, e 154, I, da Constituição Federal.



    Argumentam que houve majoração da alíquota da COFINS, a qual passou de 2% para 3%, e que a lei incorreu em inconstitucionalidades ao possibilitar “a compensação de até 1%, ou um terço dos valores recolhidos a título de COFINS (a uma alíquota de 3%) com aqueles devidos a título da Contribuição sobre o Lucro Líquido”. Anotam que “a existência de débitos compensáveis, referentes à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, pressupõe a apuração de lucro”. Afirmam que “somente as empresas não-lucrativas, e, pois, que não possam se beneficiar da regra da compensação, estarão sujeitas à majoração da COFINS”. Anunciam que a lei, assim, “criou situação de evidente discriminação entre os contribuintes da COFINS, impondo, ademais, uma participação desigual e injusta no custeio da Seguridade Social”. Ressaltam, ainda, que “somente faz jus à compensação aquele contribuinte que, pagando a COFINS, seja devedor, no mesmo mês de apuração, da CSLL”. Expõem que, para a observância da isonomia, seria necessário resguardar “o direito do contribuinte à compensação de seus estoques de COFINS com valores futuramente devidos a título de CSLL”.



    Referem que, em razão do art. 246 da Constituição Federal, “após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, ficou vedada qualquer alteração ou regulamentação substancial da contribuição sobre a ‘receita ou faturamento’, que se fizesse por meio de medida provisória”. Registram ser inconstitucional a MP nº 1.858 e suas reedições.



    Por fim, explanam que houve violação da anterioridade nonagesimal, pois, prevalecendo a tese da convalidação dos efeitos da Lei nº 9.718/98 em razão da EC nº 20/98, “a COFINS só poderia ser exigida, em sua nova configuração, 90 dias após a publicação da EC nº 20/98”.



    Decido.



    Inicialmente, anote-se que não procede a alegada violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão dos recorrentes. Anote-se que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas que fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Registre-se, ademais, que a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que as alegações de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame de normas infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame em recurso extraordinário.



    Ultrapassados esses pontos, destaco que, no julgamento do RE nº 527.602/SP, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência assentada no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 346.084/PR, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 1º/9/06, e 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/SC, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/8/06, no sentido da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, na forma prevista no referido dispositivo legal, violou a redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal.



    Dessa forma, ao julgar constitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS, promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, o Tribunal de origem divergiu da orientação fixada pelo Plenário da Corte.



    Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 372, RE nº 609.096/RS (banco), do RE nº 880.143/MG (sociedade corretora de câmbio e valores mobiliários) e do RE nº 400.479/RJ-AgR-ED (seguradora), assentou que a legislação histórica conectada ao PIS/COFINS demonstra que o conceito de faturamento sempre significou receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas das empresas. Além disso, o Tribunal firmou o entendimento de que, consoante a jurisprudência, o conceito de faturamento estaria ligado à ideia produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se incluem as receitas operacionais resultantes do exercício dessas atividades.



    Para o Tema nº 372, RE nº 609.096/RS, a Corte fixou a seguinte tese:



    “As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas” (grifo nosso).



    O julgado foi assim ementado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. PIS/COFINS. Conceito de faturamento. Instituições financeiras. Receita bruta operacional decorrente de suas atividades empresariais típicas. 1. A legislação histórica conectada ao PIS/COFINS demonstra que o conceito de faturamento sempre significou receita bruta operacional decorrente das atividades empresariais típicas das empresas. 2. Na mesma direção, o Tribunal passou a esclarecer o conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755/PE, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias ou de prestação de serviços, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se incluem as receitas operacionais resultantes do exercício dessas atividades, tal como defendido pelo Ministro Cezar Peluso no RE nº 400.479/RJ-AgR-ED. 3. É possível conferir interpretação ampla ao conceito de serviços para fins de incidência do PIS/COFINS, ante a base faturamento. 4. No caso das instituições financeiras, as receitas brutas operacionais decorrentes de suas atividades empresariais típicas consistem em faturamento, podendo ser tributadas pelo PIS/COFINS ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvando-se as exclusões e as deduções legalmente prescritas. 5. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘As receitas brutas operacionais decorrentes da atividade empresarial típica das instituições financeiras integram a base de cálculo PIS/COFINS cobrado em face daquelas ante a Lei nº 9.718/98, mesmo em sua redação original, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas’. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido” (RE nº 609.096/RS, Tribunal Pleno, de cujo acórdão fui designado redator, DJe de 6/7/23).



    Da orientação acima também divergiu o Tribunal de origem.



    No mais, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 527.602/SP, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe de 20/8/09, reafirmou a jurisprudência desta Corte, mantendo o entendimento no sentido da constitucionalidade do caput do art. 8º da Lei nº 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%. Nesse sentido, anote-se: 



    “Constitucional e tributário. Agravo regimental em recurso extraordinário. COFINS. Majoração de alíquota. Constitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98. Decisão plenária. 1. Matéria pacificada no sentido da constitucionalidade da majoração da alíquota da COFINS instituída pelo artigo 8º da Lei nº 9.718/98, conforme decisão proferida pelo Plenário ao julgar o RE nº 527.602/SP, Redator para acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe de 20/8/09. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n° 475.882/PR-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 2/12/10).



    Consigno, afora isso, que a Corte já assentou inexistir afronta à isonomia no art. 8º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, que, quando vigente, permitia à pessoa jurídica abater até um terço da contribuição efetivamente paga com a CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual. Nesse sentido: 



    “TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8.º E § 1.º DA LEI N.º 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não-conhecimento do recurso” (RE nº 336.134/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 16/5/03).



    Na mesma direção: RE nº 479.949/RJ-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/10/17; AI nº 700.380/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/10/10.



    Anote-se também que o Plenário da Corte, no exame do RE n° 598.085/RJ, Relator o Ministro Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, aplicou a jurisprudência pacífica na Corte desde a ADI nº 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, no sentido da possibilidade de revogação da isenção prevista na LC nº 70/91 pela Medida Provisória nº 1.858 e reedições.



    Transcrevo trecho do voto do Ministro Relator, na parte que interessa:



    “O tema atinente à isenção é matéria reservada à lei ordinária, consoante prevê o art. 178, do Código Tributário Nacional, razão pela qual a Lei Complementar nº 70/91 deve ser tida como complementar apenas formalmente, o que implica a possibilidade de ser alterada por medida provisória, a teor da interpretação albergada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (ADI 1/DF, Min. Relator Moreira Alves, DJ 16/06/1995). 



    Efetivamente, este benefício fiscal previsto no inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/91 foi revogado pela Medida Provisória nº 1.858 e reedições seguintes, consolidada na atual Medida Provisória nº 2.158, tornando-se tributáveis pela COFINS as receitas auferidas pelas cooperativas quando prestarem serviços a terceiros não associados (não cooperados)”.



    No que diz respeito à alegada violação do art. 246 da Constituição Federal, também não merece prosperar a irresignação. Aplica-se, aqui, a compreensão externada no ARE nº 905.376/BA, em que o Ministro Luiz Fux apreciou caso análogo:



    “Verifica-se que a Medida Provisória sub examine, ao revogar o regime de compensação da Cofins (artigo 8º da Lei 9.718/1998), tratou de matéria estranha à alteração operada pela Emenda Constitucional 20/1998 no artigo 195, I, de modo que ausente a alegada ofensa ao artigo 246. A título de ilustração, confiram a ementa do RE 487.475-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 6/8/2010:



    ‘EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO. LEI 9.718/98. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I - A Corte, em julgamento mais amplo (RE 527.602/SP, Rel.para o Acórdão Min. Marco Aurélio), manteve seu entendimento pela constitucionalidade do caput do art. 8.º da Lei 9.718/98. 



    II - O reconhecimento da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 não invalida o caput do art. 8.º da mesma Lei, que, dessa forma, promoveu alteração legítima da alíquota da COFINS anteriormente prevista na LC 70/91. 



    III - A Lei 9.718/98 e a LC 70/91 dispuseram sobre a alíquota de uma mesma contribuição (COFINS), instituída com base no inciso I do art. 195 da CF - matéria que é reservada à lei ordinária - e não de um novo tributo criado nos termos do § 4º deste artigo - faculdade só exercida por lei complementar. 



    IV - Inaplicabilidade dos princípios do paralelismo das formas e da hierarquia das leis. 



    V - A alteração do art. 195 da Constituição pela Emenda Constitucional 20/98 não versou, especificamente, sobre a alíquota de contribuição social destinada ao custeio da seguridade social. Possibilidade de simples alteração de alíquota por medida provisória, dentro do prazo previsto no art. 246 da Carta Maior. 



    VI - O prazo da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, CF) começa a ser contado da publicação da medida provisória que majorou a contribuição, e não da publicação da lei que resultou de sua conversão. 



    VII - Agravo regimental improvido.’



    Em sentido análogo: ARE 669.072-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 31/8/2015; RE 598.500-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 10/2/2014; RE 403.512, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe de 6/3/2009” (grifo nosso).



    Ainda nesse contexto, vale lembrar o que o Ministro Gilmar Mendes asseverou no AI nº 839.561/DF, DJe de 5/8/13: no que diz respeito ao art. 246 da Constituição Federal, “esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a restrição prevista nesse dispositivo não se aplica a edição de medida provisória que não institua ou regulamente o tributo, mas se limitem à alteração de algum de seus elementos, notadamente a alíquota”.



    Registre-se, ainda, que, conforme a jurisprudência da Corte, “o prazo nonagesimal de que trata o § 6º do art. 195 da Constituição Federal é contado a partir da publicação da Medida Provisória 1.724/1998, e não a partir da publicação da Lei 9.718/1998” (RE nº 493.396/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 6/6/11). Em sentido convergente: RE nº 367.935/GO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20/11/09. Desse entendimento não divergiu o Tribunal a quo.



    Por fim, para superar o entendimento do Tribunal de origem no que diz respeito à existência de normas adequadas na lei para a cobrança da COFINS questionados nos autos e acolher a alegação dos recorrentes de que a lei teria descrito, de modo incompleto, os aspectos que compõem a hipótese de incidência da contribuição, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, simplesmente reflexa ou indireta.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para assentar a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pelo art. 3, § 1º, da Lei nº 9.718/98 e consignar, inclusive aplicando orientação firmada no Tema nº 372, que a COFINS, à luz da Lei nº 9.718/98, incide apenas sobre as receitas brutas operacionais decorrentes das atividades empresariais típicas dos ora recorrentes, ressalvadas as exclusões e deduções legalmente prescritas. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente