Tribunal: STF
Processo: ARE 1323274
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. TRR Kaninha Combustíveis Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 280 e n. 284 da Súmula/STF.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, pela conclusão a que chegou o Supremo no Tema n. 1.060/RG e do pronunciamento impugnado ter decidido na linha da modulação de efeitos realizada por esta Corte no julgamento do Tema n. 201/RG.



    Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade daqueles verbetes, a desnecessidade da análise de provas e, no mais, reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF, PELA REPERCUSSÃO GERAL, A RESPEITO DO ART. 150, § 70, DA CF. 



    1. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF PELA REPERCUSSÃO GERAL A nova orientação do STF, pela repercussão geral, a respeito do art. 150, § 7º, da CF, modificando em parte a anterior exarada na ADIN 1851 - AL, garante a restituição imediata e preferencial na substituição tributária para frente ou progressiva, não apenas quando o fato gerador presumido não se realiza, mas também quando se realiza em parte, assim entendido quando em quantia inferior à inicialmente prevista (TEMA 201 - RE 593849 -MG). 



    2. HIPÓTESES DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA Com a nova orientação, passaram a existir, no art. 150, § 7º, da CF, duas hipóteses de restituição administrativa: (a) quando não ocorre o fato gerador presumido; e (b) quando ocorre em parte. 



    3. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO 3.1 - Extrai-se do art. 10, caput e §§ 1º e 2º, da LC 87/96, repetidos no art. 37, caput e §§1º e 2º, da Lei-RS 8.820/89, bem assim do art. 37, § 5º, e do art. 36-A, da mesma Lei 8.820, acrescidos pela Lei 15.056/2017, mais do art. 33, também da mesma Lei, § 1º e alínea h, esta na redação da Lei 15.056/2017, que: (a) aplica-se o mesmo procedimento administrativo a ambas as hipóteses (não ocorrência e ocorrência parcial do fato gerador presumido); e (b) em ambas deve ser formulado pedido administrativo de restituição, haja vista o prazo de noventa dias para o Fisco deliberar, sob pena de o contribuinte substituído ficar autorizado a se creditar na conta -corrente fiscal. 3.2 - Consequentemente, falece interesse processual ao contribuinte substituído para ingressar diretamente em juízo. E isso não fere o art. 5º, XXXV, da CF, pois, de um lado, se não houver deliberação no prazo de noventa dias, ele pode se creditar na conta -corrente fiscal; e, de outro, se a deliberação for contrária, fica aberta a via judicial, porque, então, e só então, haverá interesse (CPC, art. 17). 



    4. COMPENSAÇÃO NA CONTA-CORRENTE FISCAL 



    4.1 - Descabe o contribuinte substituído, em procedimento unilateral, calcular, creditar-se na conta -corrente fiscal e fazer compensação com o ICMS a pagar, como acontece na operação de compra e venda. Se a Carta Magna garante a restituição, isso pressupõe requerimento administrativo instruído com as provas. Só assim o Fisco não perde o controle da situação, evitando inclusive a redução artificial do preço, ou a "indústria do subpreço" apenas para obter a diferença de ICMS. 4.2 - Embora a previsão legal seja apenas de restituição típica, não se pode excluir a atípica, desde que haja prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito, conforme orientação do STJ pela repercussão geral (REsp 1008343 -SP, 1ª Seção, DJe de 1º-2-10). 



    5. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 



    5.1 - Relativamente à extensão, STF modulou os efeitos no sentido da aplicação: (a) aos litígios pendentes submetidos à repercussão geral; e (b) aos casos futuros de pagamento do fato gerador presumido. 5.2 - Relativamente ao dies a quo da aplicação, a decisão ocorreu em 19-10-2016, com publicação em 31-3-2017, e republicação em 5-4-2017, portanto considera-se esta data (CPC, art. 1.040), pois a anterior não valeu. 



    6. CASO SUB JUDICE 



    6.1 - O mandado de segurança não está abrangido por qualquer hipótese da repercussão geral, pois não estava sobrestado e ingressou em 14-2-2017, é dizer, antes de 5-4-2017 (data da republicação do acórdão). 6.2 - A impetrante não fez prévia postulação administrativa, na qual tenha havido indeferimento, e sim ingressou preventivamente desde logo em juízo, a fim de obter autorização para se creditar de forma direta e retroativa aos últimos cinco anos, sem vigilância do Fisco, dispensando à restituição decorrente do art. 150, § 72, da CF, o mesmo tratamento da compra e venda. 6.3 - Em relação aos efeitos patrimoniais retroativos, descabem na via do mandado de segurança (STF, Súm. 271), e também não se aplica a Súm. 460 do STJ, uma vez que ela pressupõe compensação tributária efetivada, com busca de convalidação mediante mandado de segurança. 6.4 - Circunstâncias que evidenciam a necessidade de dilação probatória, inadmissível na via do mandado de segurança.



    7. DISPOSITIVO



     Apelação do Estado provida, prejudicadas a da impetrante e a remessa necessária.



    Nas razões do apelo excepcional, alega violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. 



    Sustenta possuir direito à restituição do ICMS pago antecipadamente, na hipótese de não se realizar o fato gerador na forma e na extensão presumidos, por ocasião do pagamento adiantado.



    Pugna pelo reconhecimento do direito ao aproveitamento (restituição ou compensação), na via administrativa, do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária, inclusive relativo aos 5 (cinco) anos imediatamente anteriores ao protocolo do mandado de segurança.



    É o breve relatório. Decido. 



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença, por concluir que: (i) não se aplicaria aos autos a tese firmada pelo Supremo Tribunal no Tema n. 201/RG (uma vez que essa só se aplicaria aos litígios futuros); (ii) inexistia o direito líquido e certo da impetrante à restituição por fatos ainda não praticados pela autoridade fiscal (tomando como base as notas fiscais apresentadas nos autos); (iii) a recorrente não fazia jus à restituição dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus; e (iv) a Lei n. 8.820/89 exigia, para fins de restituição administrativa, a prévia deliberação nessa esfera.



    Colho do acórdão, proferido em sede de embargos de declaração, o seguinte trecho elucidativo:



    Em síntese: (a) a nova interpretação do STF acerca do art. 150, § 7°, da CF, pela repercussão geral, garante a restituição administrativa tanto em relação à não ocorrência do fato gerador quanto à ocorrência parcial (subitens 2.1 e 2.2, fls. 153-4 e v.); (b) se a Carta Magna garante restituição administrativa, isso pressupõe requerimento administrativo, vale dizer, só após deliberação na esfera administrativa, inclusive para fazer a compensação na conta -corrente fiscal, é que o contribuinte pode levar o tema à esfera judicial (subitens 2.3 e 2.4, fls. 154 v.-6); (c) relativamente à modulação dos efeitos, o STF, inclusive por estar alterando em parte orientação anterior, nada mais justo e razoável do que preservá-la dizendo que a nova orientação só se aplica aos litígios pendentes submetidos à repercussão geral e aos casos futuros de pagamento do fato gerador presumido (subitem 2.5, fl. 156 e v.); e (d) a situação sub judice não é abrangida pela nova orientação do STF, isso por vários motivos, conforme demonstrado, destacando-se o de que o mandamus ingressou em 14-2-2017, e dizer, antes de 5-4-2017 (data da republicação do acórdão do STF), não se encaixando, consoante a modulação dos efeitos, nem na hipótese de processo sobrestado por motivo da repercussão geral, tampouco na de casos futuros (item 3, fls. 156 v.-7 e v.).



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    Relativamente à Lei - RS 15.056/2007, que alterou a Lei 8.820/89, para fins de regulamentar o pedido administrativo, não consta aplicação retroativa, como quer fazer crer a embargante (fl. 163), e sim que, envolvendo restituição administrativa, ele já existia desde antes nas situações de não ocorrência do fato gerador presumido. 



    4.2 - Relativamente à alegação de que a Secretaria da Fazenda não recebia pedidos de "restituição da diferença" (fl. 163 v.), então resta evidente o descabimento do mandado de segurança, uma vez que não se pode reconhecer direito líquido e certo mediante a simples juntada de notas fiscais (fls. 29-50).



    4.3 - Relativamente ao mandado de segurança preventivo (fl. 164), primeiro, nos termos da modulação, não projeta efeitos para casos futuros; segundo, não torna líquido e certo o direito postulado em relação às notas fiscais apresentadas pelo fato de que a autoridade fiscal ainda não agiu.



    Ao apreciar a matéria, o Plenário do Supremo, julgando o RE 593.849, piloto do Tema n. 201/RG, fixou a seguinte tese:



    É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    Na oportunidade, entendeu necessária a concessão de efeitos prospectivos ao pronunciamento, de modo que o direito à restituição surgisse quanto a fatos geradores posteriores ao precedente, ou seja, casos futuros, oriundos de antecipação do pagamento de fatos geradores presumidos realizada após a fixação do entendimento. Contudo, ressalvou da eficácia prospectiva processos pendentes. 



    Em seguida, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte reafirmou que:



    [...] eventuais ações ajuizadas no interregno entre a publicação da ata de julgamento e a publicação da decisão embargada devem ser julgadas de acordo com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.



    Ora, tendo sido impetrado o mandado de segurança, que deu origem ao presente recurso extraordinário, em 14 de fevereiro de 2017, posteriormente à publicação da ata de julgamento do mérito do paradigma (em 27 de outubro de 2016), não há falar em restituição dos valores de ICMS recolhidos a maior nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.



    Assim, as razões de decidir adotadas na modulação dos efeitos daquele paradigma são aplicáveis a esta controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos, quanto ao ponto.



    Para além disso, divergir das conclusões da origem – quanto à impossibilidade da restituição administrativa, em razão do não cumprimento do requisito do prévio requerimento administrativo, exigido em lei estadual; ou da ausência do direito líquido e certo à restituição de valores por fatos futuros ainda não praticados pela autoridade fiscal – demandaria a reanálise da legislação de regência (Lei estadual n. 8.820/1989) e do conjunto probatório, circunstâncias que atraem a aplicação dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula/STF. Nesse sentido:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (RE 606.205-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes, DJe de 5 de outubro de 2011)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. PREVISÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI ESTADUAL 6.374/1989. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 280/STF. 



    II – Incabível o apelo extremo com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior, quando o acórdão impugnado não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (ARE 1.187.860-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13 de maio de 2019)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. DESPROVIMENTO.



    1. A discussão acerca do procedimento previsto na legislação estadual para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente demandaria o exame da legislação estadual de regência da matéria (Lei 6.374/1989), providência inviável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF.



    (ARE 1.299.646-AgR/SP, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 20 de abril de 2022)



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 



    1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 



    2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 



    3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 



    4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 



    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.



    (RE 1.358.062 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 25 de abril de 2022, grifei)



    Ressalto, por fim, que esta Corte reputou tratar-se de matéria infraconstitucional, a ela aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos estabelecidos em legislação estadual para fins de restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária progressiva:



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral.



    1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente.



    2. Ausência de repercussão geral.



    (ARE 1.222.648-RG/SP, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Publique-se.



Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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