Tribunal: STF
Processo: RE 1462264
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado (Doc. 7):



    “EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO AMAZONAS. EDITAL N.° 001/2009 - CBMAM. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CADASTRO DE RESERVA. CONVOCAÇÃO E DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM HARMONIA COM PARECER MINISTERIAL.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 10), foram acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para fazer constar que “não é razoável que o prazo de validade seja utilizado como óbice para a nomeação do Embargado que, embora tenha sido aprovado fora do número de vagas, foi beneficiado com a desistência dos candidatos em melhor colocação” (Doc. 12, fl. 4).



    No apelo extremo (Doc. 15), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DO AMAZONAS alega violação ao art. 37, II, III e IV, da CF/1988 e ao Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG), aduzindo, para tanto, que (Doc. 15, fl. 3):



    “A Recorrida fora aprovada em 29º lugar no concurso público de provas para provimento do cargo de Cabo Auxiliar de Saúde (ACD) do Corpo de Bombeiros Militares do Estado do Amazonas, em função de concurso público regulamentado pelo Edital n° 001/2009- CBMAM, de 25/09/2009, fora, portanto, das 28 vagas ofertadas no instrumento convocatório do certame. 



    Como relatado na exordial, o referido concurso expirou em 2014 sem que nenhum candidato tivesse sido convocado/nomeado, por razões diversas que não convêm expor aqui. 



    Diante da falta de convocação/nomeação dos candidatos do certame, o Ministério Público do Estado do Amazonas, em litisconsórcio ativo com a Defensoria Pública do Estado do Amazonas, ajuizou a Ação Civil Pública n. 0610834-37.2014.8.04.0001, requerendo, em suma, a convocação dos aprovados dentro do número de cargos vagos. 



    No bojo da referida ACP, foi proferido acórdão em favor dos requerentes, antecipando-se os efeitos da tutela pretendida, em 13/08/2019, nos seguintes termos: 



    […]



    Ressalte-se que nessa ACP o Tribunal a quo permitiu apenas a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas, independentemente de eventuais desistências. Constou do julgado, literalmente, […] que a eventual desistência de convocados não implicará no direito de candidatos subsequentes aprovados fora do número de vagas. 



    Assim, em cumprimento da decisão judicial prolatada, o Estado do Amazonas convocou os aprovados, dentro do número de vagas do Edital n°. 001/2009-CBMAM, para apresentação de documentos e nomeação, através do decreto de 13/02/2020. No caso do cargo do Recorrido, Cabo Auxiliar de Saúde (ACD), dos aprovados dentro das vagas do edital, nem todos apesentaram-se para entrega dos documentos exigidos, conforme aduzido na inicial.”



    Assim, entende que o acórdão recorrido, ao julgar procedente o pedido autoral para determinar a convocação e nomeação da parte recorrida para o cargo de Cabo Auxiliar de Saúde (ADC) do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas, violou o texto constitucional e a tese fixada no Tema 784 da repercussão geral, na medida em que permitiu a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e após o prazo de validade do certame, que expirou em 2014.



    Aduz que, nos termos do Tema 784/RG, “o surgimento de vaga, por desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, teria que ocorrer durante a validade do certame. Ocorre que, passados cinco anos do término do prazo de validade do concurso, não [houve] apresentação à Administração de desistência para o cargo de Cabo Auxiliar de Saúde. A desistência de candidato em concurso público só tem eficácia se informado oficialmente ao ente público, sendo um nada jurídico enquanto tal comunicação não ocorre” (Doc. 15, fl. 9).



    Na sequência, o RE foi admitido, e os autos, remetidos a esta CORTE (Doc. 18).



    É o relatório. Decido. 



     



    No caso concreto, o acórdão recorrido deu provimento à Apelação interposta pela parte ora recorrida para determinar sua nomeação no cargo de Cabo Auxiliar de Saúde (ADC) do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas, ao fundamento de que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas conferiu-lhe direito subjetivo à nomeação. 



    Consta do acórdão recorrido que “dos 28 ADC chamados, apenas 25 vagas foram ocupadas, restando 3. Logo, as vagas restantes alcançam o ora recorrente, que foi aprovado em 29º lugar”. Pontuou, ainda, o acórdão recorrido que “[…] diante da instabilidade das relações jurídicas e suspeitas de vícios no certame […] não houve a convocação de nenhum dos candidatos aprovados para a entrega de documentos e análise documental até 13/02/2020” (Doc. 7, fls. 7-8).



    O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese ao Tema 784/RG: 



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    O acórdão do referido paradigma recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento”.



    No caso concreto, o Tribunal de origem assentou que a parte ora recorrida, aprovada na 29ª posição para cargo que ofereceu 28 vagas, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista que 3 dos candidatos aprovados dentro do número de vagas desistiram do concurso.



    Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas existentes em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 



    Nesse sentido:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 20.12.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PREVISÃO EDITALÍCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS COM MELHOR COLOCAÇÃO. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. PRECEDENTES. 



    1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido destoa da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1319758 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/4/2023).



    “EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.



    2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.



    3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).



    4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná” (RE 1.317.668-ED, Redator para acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 22/6/2021).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido” (RE 1377944 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 30/8/2022).



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Concurso público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidatos mais bem classificados. Direito subjetivo à nomeação. 



    1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.



    2. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).



    3. Agravo regimental não provido.



    4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09)” (RE 1.377.939-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/8/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente