Tribunal: STF
Processo: HC 229477
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do STJ, que indeferiu a liminar no HC 827.725/MG (eDOC 2, p. 71-72).



    Busca-se, em suma, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com o consequente redimensionamento da pena, bem como a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por substitutiva de direito.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo art. 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido.



    Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 



    Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, do que diz respeito à causa de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. Na espécie, o Magistrado sentenciante condenou o acusado por tráfico de drogas, fixando a pena nos seguintes termos (eDOC 2, p. 31-34):



    “[...]



    Em relação a pretensão da defesa de ver reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, descrito no art.3º, §4º, da Lei 11.343/06, entendo que não merecer acolhida. 



    A lei exige que o acusado preencha todos os requisitos exigidos. Necessário que seja primário, possuidor de bons antecedentes e que não se dedique à atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    [...]



    No caso dos autos, apesar do denunciado ser primário, verifico que foram apreendidos em poder deste a enorme quantia de cinquenta e três quilos de cocaína, o que demonstra que estava a serviço de traficantes que se dedicam com habitualidade a prática da traficância. 



    Portanto, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendidas em poder do acusado, somada as circunstâncias em que ocorreram a prisão, resta impossível o reconhecimento em favor do mesmo a prática do tráfico privilegiado, diante do explícito envolvimento com organização que operava significativo volume de tráfico de drogas.



    [...]



    Atento aos elementos indexadores ínsitos nos arts. 59 e 68 do CP, passo a dosar a reprimenda a ser imposta a este acusado Luiz Augusto Heinzer. 



    Culpabilidade: do réu se expressa no grau de reprovabilidade de sua conduta, pois tinha plena consciência do ilícito e persistiu na sua vontade criminosa de transportar a substância entorpecente, alimentando o odioso tráfico de drogas. Circunstâncias: irrelevantes para fins de dosimetria. Consequências: foram ótimas, eis que toda a droga foi arrecadada. Conduta da vítima: É o Estado, e em nada favoreceu o crime em tela. Conduta social do acusado: sem elementos nos autos. Personalidade: sem elementos nos autos. Antecedentes: são bons, devendo ser considerados em favor o réu nesta fase da fixação da pena base. Motivo: o lucro fácil, praticamente uma elementar do tipo e que não afasta pejorativamente o agente da figura típica em que se inseriu sua conduta. 



    Amparado nestes fundamentos, e sendo desfavoráveis maioria das circunstâncias judiciais, levando em conta, também para fins de dosimetria penal, o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06: observo a quantidade, impõe certo rigor na aplicação da reprimenda, uma vez que a conduta social e a personalidade do réu já foram analisadas alhures, assim fixo a este sua pena base em 07 (sete) anos de reclusão. 



    Ante os mesmos fundamentos utilizados para fixação da pena corpórea aplicada, condeno o réu no pagamento de multa que arbitro em 700 (setecentos) dias multa. 



    O réu confessou espontaneamente o crime quando ouvido em Juízo, atenuante que reconheço e diminuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a de multa em 50 (cinquenta) dias, passando ao patamar de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa. 



    Não existem circunstâncias agravantes a serem consideradas. 



    Amparado nos mesmos fundamentos, e tendo em vista que o réu adquiriu a droga no Estado de Goiás e a mesma seria transportada para o Estado de Minas Gerais para ser comercializada, aplico em seu desfavor a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V da lei 11.343/2006, aumentando a reprimenda em 1/6 (um sexto), chegando a pena privativa de liberdade ao montante de 07 (SETE) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO E 758 ( SETECENTOS E CINQUENTA E OITO) DIAS MULTAS, pena que torno DEFINITIVA e CONCRETA em face da inexistência de causas gerais e especiais de aumento ou causas gerais de diminuição de pena a serem analisadas. 



    Fixo o valor do dia-multa em 1/30(um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, devendo ser atualizado na forma da lei até o efetivo pagamento, por entender ser este o valor suficiente e adequado para o caso em questão. O benefício reverterá em proveito do Fundo Penitenciário do Estado de Minas Gerais. 



    O regime inicial do cumprimento de pena, pelo réu, será o FECHADO, ex vi legis. .”



    Em sede de apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo para afastar a avaliação negativa da culpabilidade e reduzir a pena-base, mantida, no mais, a condenação (eDOC 2, p. 20-23):



    “[...]



    Irresignada, a defesa almeja, inicialmente, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Todavia, a própria dinâmica em que os fatos sucederam, com posterior prisão e apreensão de toda a droga, bem como a forma de acondicionamento e quantidade (3.420kg – três mil quatrocentos e vinte quilogramas – de maconha, conforme laudo em doc. n.º 02, p. 20), são fatores que desautorizam a acolhida desta tese. 



    Decerto, são fatores que robustecem a compreensão de que, ao contrário do alegado, não obstante se trate de acusado primário (como reconhecido na sentença), dedicava-se à prática de atividades criminosas.



    [...]



    Portanto, comprovada a dedicação do apelante a atividades criminosas, diante dos elementos de prova constantes dos autos, a incidência do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos não comporta acolhida. 



    Feitas essas considerações, passo à reanálise da reprimenda fixada em primeiro grau. 



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, uma vez que o juízo de origem apreciou negativamente a culpabilidade do réu e a quantidade de droga apreendida. 



    Irresignada, a defesa pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal. Neste ponto, parcial razão lhe assiste. 



    Relativamente à culpabilidade, observo que, pelo que consta dos autos, ela em nada acrescenta à pena, porque não há elementos capazes de aumentar a reprovabilidade da ação além daqueles inerentes ao tipo em comento, sendo descabida, com a devida vênia, a fundamentação empregada na r. sentença para se considerá-la desfavorável ("do réu se expressa no grau de reprovabilidade de sua conduta, pois tinha plena consciência do ilícito e persistiu na sua vontade criminosa de transportar a substância entorpecente, alimentando o odioso tráfico de drogas" – doc. n.º 102, p. 05). 



    Referido vetor, como juízo de reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, apenas deve ser tido como negativo nos casos em que o acusado perpetra o delito com dinâmica que extrapola a normalidade, o que não se verificou, tanto que não constou na r. sentença. Logo, essa circunstância judicial não pode pesar em desfavor do réu. 



    No que tange à quantidade de entorpecente apreendida, penso que o d. magistrado de origem procedeu de maneira correta ao avaliar este vetor como desfavorável, visto que se trata de montante exorbitante (3.420kg de maconha, conforme laudo em doc. n.º 02, p. 20. 



    Destaco que o artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 orienta que o juiz, na fixação da pena, além das circunstâncias do art. 59 do CP, considere, de forma preponderante, a natureza e a quantidade da substância ilícita. 



    À luz desses argumentos, redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, quantum que reputo necessário e suficiente para os fins de prevenção e reprovação do delito. 



    Na segunda fase, inexistem agravantes, sendo que foi corretamente reconhecida, pelo juízo primevo, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP), merecendo reparo apenas no tocante à fração eleita pelo magistrado, o que ora faço, fazendo incidir a redução em 1/6 (um sexto), subtotalizando a pena em 05 (cinco) anos e 05 (meses) de reclusão, além de 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa. 



    Na terceira etapa, como fundamentado alhures, não deve incidir a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Por outro lado, presente a majorante do tráfico interestadual (art. 40, inc. V, da Lei 11.343/06), aplicada pelo d. sentenciante na fração de 1/6 (um sexto), concretizo a reprimenda em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    O regime inicial de cumprimento de pena, em que pese a primariedade e o montante de pena, deve ser mantido no fechado, haja vista a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes [...]”.



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Não bastasse, ao compreender que o transporte de relevante quantidade de droga seria circunstância indicativa de dedicação à atividade criminosa, o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada em seu maior grau, sobretudo considerando que a quantidade de droga foi utilizada na primeira fase para elevar a pena-base.



    Assim, a patente incompatibilidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a aferição da flagrante ilegalidade e, por consequência, demanda a reforma do acórdão condenatório com o afastamento da fundamentação utilizada para impedir a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa em razão da elevada quantidade de droga apreendida. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), subtotalizando 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.



    Na terceira fase, incidiu a majorante do tráfico interestadual, na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, mais o pagamento de 631 (seiscentos e trinta e um dias-multa. Contudo, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 9 (nove) dias de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade de droga apreendida – 3.420 kg de maconha – , sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 9 (nove) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e 210 (duzentos e dez) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJMG e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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