Tribunal: STF
Processo: ARE 1441546
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Os presentes agravos foram interpostos, de um lado, pela Fundação Carlos Chagas e, de outro, pelo Município de Macapá contra decisão que inadmitiu os recursos extraordinários por entender aplicável, no caso em exame, o enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    Registro, desde logo, que o Município de Macapá não impugna especificadamente o único fundamento do ato decisório questionado, restringindo-se a apresentar alegações atinentes ao mérito do direito invocado no recurso extraordinário, o que acarreta o não conhecimento de seu recurso, ao amparo do enunciado n. 287 da Súmula/STF.



    Nesse sentido, há, entre outros, os seguintes precedentes: ARE 1.014.460 AgR, ministro Luiz Fux; ARE 1.254.137, ministro Ricardo Lewandowski; ARE 1.260.528, ministra Cármen Lúcia.



    Por sua vez, a Fundação Carlos Chagas, em suas razões recursais, refuta o fundamento da decisão agravada e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Desse modo, passo a analisar o recurso extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi deduzido, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá assim ementado:



    CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SISTEMA DE COTAS PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO - CRITÉRIO FENÓTIPO E SUA COMBINAÇÃO COM OUTRAS FORMAS DE AFERIÇÃO DO COMPONENTE ÉTNICO-RACIAL - AUSÊNCIA DE ASPECTOS OBJETIVOS PARA VERIFICAÇÃO PELO CRITÉRIO FENÓTIPO - CONFIGURAÇÃO DE DÚVIDA RAZOÁVEL - PREVALENÇA DA AUTODECLARAÇÃO DE IDENTIDADE RACIAL - APELAÇÃO PROVIDA. 



    1) Segundo jurisprudência pátria, é constitucional a utilização do critério fenótipo, inclusive a exclusão da ascendência, para aferição do componente étnico-racial do sistema de cotas para ingresso no serviço público, principalmente quando combinado com os critérios da autodeclaração e da heteroidentificação. 



    2) In casu, pela análise dos autos e da documentação juntada, resta comprovado que a candidata, além de se considerar negra, em razão dos aspectos físicos, genéticos e progenitores, preenche os requisitos previstos na legislação correlata, Lei nº 12.990/2014, não havendo razão para ser excluída tão prematuramente do certame pela banca examinadora. 



    3) Se a conduta do candidato não foi fraudulenta, a dúvida razoável surgida pela ausência de aspectos objetivos para aferição do componente étnico-racial pelo critério fenótipo é particularidade que autoriza prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 



    4) Apelo conhecido e provido.



    A recorrente aponta violação aos arts. 2º, 5º e 37 da Constituição Federal.



    Sustenta que “ao Judiciário é defeso substituir-se à Banca Examinadora, bem como manifestar-se sobre o mérito de atos administrativos, notadamente aqueles que por não apresentarem ilegalidade, tal qual como no caso em tela, eivam-se de presunção de legalidade, não podendo, portanto serem violados pela intromissão do Poder Judiciário no ato administrativo, sob pena de afronta ao sistema constitucional insculpido no artigo 2º da Constituição Federal que além de preservar o controle dos atos administrativos da intromissão de um poder no outro, resguarda o próprio fundamento da democracia brasileira, não admitindo, dessa maneira sua mitigação, quiçá sua violação.



    Consigo que, o Tribunal de origem, a partir do exame dos fatos e das provas constantes nos autos, deu provimento à apelação da ora recorrida para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido deduzido, possibilitando o restabelecimento da autora na relação de candidatos aprovados nas posições reservadas aos cotistas do concurso público, preservando a sua classificação após a verificação dos títulos apresentados.



    A propósito, transcrevo trecho do correspondente voto condutor (com meus grifos):



    Apesar de toda a discussão envolvendo a matéria, deve ser levado em considerado não apenas o que a apelante declarou quando de sua inscrição, pois esta sempre se considerou parda, inclusive quando foi indagada em entrevista realizada pela referida Comissão. Mas também em razão dos aspectos físicos, genéticos e progenitores, que além de sua certidão de nascimento, estar descrita como “morena”, fez juntada nos autos de fotos suas, onde resta cristalino e de fácil verificação que suas características confirmam sua declaração, sendo a apelante pessoa parda.



    [...]



    Desta forma, diante da análise dos autos e da documentação juntada, apurei que a fundamentação da apelante possui magnitude, pois é de fácil percepção que, de fato, lhe foi negado um direito evidente, assegurado pela Lei Federal nº 12.990/2014, inexistindo motivos para que fosse excluída inoportunamente do certame.



    [...]



    Tem o Poder Judiciário a incumbência, de examinar todo comportamento que extrapola a esfera da legalidade e do razoável da Administração, ou seja, que confronte a ordem jurídica vigente. Deverá, ainda, fazer o exame dos atos administrativos que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, transpassar os limites da discricionariedade, tornando arbitrário e ilegal dessa forma. 



    A propósito, a falta de aspectos objetivos do fenótipo, in casu, também abre margem para dúvidas, autorizando a utilização de imagens, como as fotografias trazidas com a petição inicial demonstrando que a autora/apelante é da cor parda com fenótipo, no mínimo, miscigenado com pessoas negras. 



    Assim, na hipótese dos presentes autos tem-se por configurada uma dúvida razoável sobre o fenótipo que, aliada a ausência de elementos indicativos de conduta fraudulenta por parte da autora/apelante, autoriza prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 



    Por isso, impõe-se manter a autora/apelante na lista de candidatos aprovados nas vagas reservadas para negros e pardos, devendo assim ser reformada a sentença impugnada para corrigir tal injustiça.



    Dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto fático-probatório constante nos autos.



    Para além disso, esta Suprema Corte entende que “compete ao Poder Judiciário exercer o controle de legalidade de ato administrativo, não se permitindo prevaleçam ilegalidade ou abuso de poder no exercício das atribuições administrativas do Poder Público.” (ARE 1.280.041 AgR, ministra Cármen Lúcia, DJe de 3 de dezembro de 2020)



    Em casos fronteiriços, há, entre outros, os seguintes precedentes:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. REQUISITOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4 º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    (ARE 1.209.634 AgR, ministro Luiz Fux, DJe de 5 de agosto de 2019 – com meus grifos)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.07.2022. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DE CANDIDATA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS, DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE NORMAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. IMPROCEDÊNCIA. 



    1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, quanto à veracidade da autodeclaração, demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias constante dos autos, da legislação infraconstitucional, bem como das normas editalícias aplicadas ao concurso público, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do STF.



    2. Inaplicável, portanto, ao caso, o Tema 485 da repercussão geral, ocasião em que esta Suprema Corte firmou a orientação no sentido de não competir ao Poder Judiciário, no controle da legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.



    3. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. 



    (ARE 1.385.962 AgR, ministro Edson Fachin, DJE de 14 de outubro de 2022 – com meus grifos)



    Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário com agravo interposto pelo Município de Macapá e nego provimento ao recurso extraordinário com agravo deduzido pela Fundação Carlos Chagas.



    Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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