Tribunal: STF
Processo: HC 231494
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ABOLITIO CRIMINIS. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. SUBSUNÇÃO AO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 337-E DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp nº 2.073.726, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 89 DA LEI 8.666/1993 E 359-D DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 284/STF. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO RECONHECIDOS PELA CORTE ESTADUAL. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. LEI 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. DOSIMETRIA. ART. 359-D DO CP. PENA FIXADA NO TRIPLO DO MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA E RECONHECER A PRESCRIÇÃO. 



    1. A alegada prescrição da pretensão punitiva da condenação imposta à paciente pelo crime tipificado no art. 359-D do Código Penal em nenhum momento foi analisada pelo Tribunal de origem. Assim sendo, não é possível o exame do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, haja vista a manifesta ausência de prequestionamento da tese jurídica. Incide, na hipótese, o verbete n. 282/STF. 



    2. Relevante consignar, de todo modo, que a prescrição se afere com parâmetro na pena privativa de liberdade fixada e não com base nas penas substitutivas aplicadas. De fato, segundo a jurisprudência desta Corte, a verificação separada da prescrição das penas somente ocorre no caso de concurso de crimes - art. 119 do Código Penal, e não na hipótese de uma única condenação com a substituição por penas restritivas de direito. 



    3. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 



    4. No caso concreto, a Corte de origem registrou, a partir da análise que fez do conteúdo dos autos, a existência de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da Lei Geral de Licitações, sendo inviável desconstituir referidas conclusões sem aprofundado reexame de fatos e provas. 



    5. Descabida, portanto, a pretensão recursal deduzida pela defesa, pois a revisão do provimento jurisdicional recorrido demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 



    6. Não obstante a interposição do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, não realizou o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, limitando-se a transcrever trecho do acórdão recorrido e a ementa do acórdão tido como paradigma. 



    7. Como é cediço na jurisprudência desta Corte Superior, não se pode conhecer de recurso especial fundado na alínea ‘c’ do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementa. Requisitos previstos no art. 255, §1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e do art. 1.029, § 1º, do CPC. Divergência jurisprudencial não demonstrada. 



    8. Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado ‘Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos’. Precedentes. 



    9. No entanto, com relação à pena aplicada pelo crime do art. 359-D do Código Penal, verifica-se que a situação dos autos revela ilegalidade que pode ser sanada por meio da concessão de habeas corpus de ofício. Com efeito, a recorrente foi condenada pelo crime de ‘ordenar despesa não autorizada por lei’, tendo sua pena sido fixada no triplo do mínimo legal, com fundamento em elementos inerentes ao próprio tipo penal. 



    10. Assim, à míngua de elementos concretos que autorizem a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, fica redimencionada a pena pelo crime do art. 359-D do Código Penal para 1 ano de reclusão. Diante do novo patamar fixado, constata-se o implemento do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia, em 6/6/2012, e a sentença condenatória, em 29/8/2016. 



    11. Agravo regimental improvido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena e reconhecer a prescrição com relação ao crime do art. 359-D do Código Penal, com extensão aos corréus Fernando Jorge de Azevedo e Iracy de Almeida Gallo Ritzmann.”



    Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, convertida em duas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no artigo 359-D do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para condenar a paciente também como incurso no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, fixando para este delito a reprimenda de 03 (três) anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução.



    Contra esse decisum, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Ato contínuo, foi interposto o respectivo agravo em recurso especial, que não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Irresignada, interpôs agravo regimental, o qual restou desprovido, mas com concessão de ordem de ofício, nos termos da ementa supratranscrita. 



    Sobreveio o presente habeas corpus, no qual a defesa alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no não reconhecimento da abolitio criminis em relação ao crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93.



    Afirma que “desde a denúncia até sua efetiva condenação, a participação da Paciente nos fatos apurados foi a de não observar as formalidades legais para proceder à dispensa de licitação. Desta forma, a conduta da Paciente se enquadra especificamente na segunda parte do artigo 89 da Lei 8.666/93”. Prossegue argumentando que “o legislador deixou de criminalizar as condutas que ocasionam a contratação direta dentro das hipóteses legais, mas sem a observância das formalidades, como é o caso da conduta imputada à Paciente”.



    Sustenta que “se especificamente a segunda parte do caput do artigo 89 da Lei 8.666/93 não foi reproduzida no tipo penal substituto (art. 337-E), não se pode falar em continuidade típico-normativa”. Conclui, assim, que “com o advento da Lei 14.133/2021, a conduta omissiva de ‘deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’ de licitação não mais se encontra descrita em um tipo penal na legislação pátria vigente, está configurado verdadeiro abolitio criminis”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:



    “Por todo o exposto, respeitosamente, confiantes no elevado senso de Justiça que norteia as decisões deste Excelso Tribunal, os Impetrantes requerem que seja concedida ordem de Habeas Corpus para reconhecer abolitio criminis em relação ao crime do artigo 89, caput (segunda parte), da Lei 8.666/93 e consequente declaração de extinção da punibilidade quanto à condenação da Paciente neste tipo penal já revogado, com fulcro no artigo 2º do Código Penal e no artigo 5º, inciso XL da CF/88. 



    Requerem que seja dispensado o pedido de informações à ilustrada autoridade coatora (art. 662 CPP), uma vez que, s.m.j., a impetração está suficientemente instruída com todos os principais documentos da ação penal originária, inclusive com todos os Acórdãos exarados pela 5ª Turma do STJ.



    Requerem, finalmente, que os Impetrantes sejam cientificados da data da sessão de julgamento, uma vez que pretendem realizar sustentação oral, o que poderá ser efetivado mediante os contatos que constam no rodapé das páginas desta peça.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Em atenção aos memoriais juntados pela defesa, consigno, ainda, que não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado ‘Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos’. [...]”



    Deveras, consoante assentado na decisão ora impugnada, não há que se falar em abolitio criminis, mercê da incidência do princípio da continuidade normativo-típica. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA COM O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. 1. Inexistência de abolitio criminis da figura típica prevista no art. 89 da Lei 8.666/1993, pois a evolução legislativa produzida pelo Congresso Nacional em defesa da higidez das contratações públicas efetuou o fenômeno jurídico conhecido como “continuidade normativo-típica”, estabelecendo na nova lei as elementares dos tipos penais utilizados pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia; mantendo, dessa forma, as condutas descritas no campo da ilicitude penal. 2. TIPICIDADE E CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. Inexistente alteração substancial na descrição da conduta anteriormente narrada pelo novo tipo penal, que mantém a estrita correlação com as elementares anteriormente previstas pela lei revogada entre os crimes previstos no antigo art. 89 da Lei 8.666/1993 e no atual art. 337-E do Código Penal. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 225.554-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 27/4/2023)



     



    Deveras, para a caracterização da abolitio criminis é necessário que a conduta descrita no tipo penal revogado tenha se tornado um irrelevante penal, não sendo disciplinada por dispositivo legal diverso. Não é o que se observa da conduta perpetrada pela paciente, que se amolda ao tipo previsto no artigo 337-E do Código Penal. 



    De fato, a revogação de uma lei penal não implica, necessariamente, a descriminalização das condutas nela tipificadas, sendo necessária a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, impondo-se a manutenção das condenações daqueles que praticaram condutas previstas em lei revogada, mas que encontram tipificação correspondente em outra lei penal. Nesse sentido é a abalizada doutrina de Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina:



    “Não se pode nunca confundir a mera revogação formal de uma lei penal com a abolitio crimins. A revogação da lei anterior é necessária para o processo da abolitio criminis, porém, não suficiente. Além da revogação formal impõe-se verificar se o conteúdo normativo revogado não foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro dispositivo legal. [...] 



    Logo, nessa hipótese, não se deu a abolitio criminis, porque houve uma continuidade normativo-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar). Para a abolitio criminis, como se vê, não basta a revogação da lei anterior, impõe-se sempre verificar se presente (ou não) a continuidade normativo-típica. (in: GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal: parte geral - Volume 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 100) 



    Nesse diapasão, mutatis mutandis, trago, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Apropriação indébita previdenciária. Lei nº 9.983/2000. Abolitio Criminis. Inocorrência. Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva estatal. Ausência de elementos nos autos para análise. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. 2. Inviável analisar eventual extinção da punibilidade frente a ocorrência da prescrição em razão da insuficiência elementos nos autos para tanto. 3. Agravo regimental não provido. (AI 804.466 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/2/2012).



    PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, § 2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO, COMO “FOGUETEIRO”). REVOGAÇÃO DA LEI 6.368/76 PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 37 DA LEI REVOGADORA. LEX MITIOR. RETROAÇÃO. ART. 5º, INC. XL, DA CF. 1. A conduta do ‘fogueteiro do tráfico’, antes tipificada no art. 12, § 2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis. 2. O informante, na sistemática anterior, era penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava, em sintonia com a teoria monística do art. 29 do Código Penal: ‘Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade’. 3. A nova Lei de Entorpecentes abandonou a teoria monística, ao tipificar no art. 37, como autônoma, a conduta do colaborador, aludindo ao informante (o ‘fogueteiro’, sem dúvida, é informante), e cominou, em seu preceito secundário, pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa, que é inferior à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, expressando a mens lege que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas. 4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora. 5. Reconhecida a dupla tipicidade, é imperioso que se faça a dosimetria da pena tendo como parâmetro o quantum cominado abstratamente no preceito secundário do art. 37 da Lei 11.343/06, de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, lex mitior retroativa por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e não a pena in abstrato cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão. 6. Ordem denegada nos termos em que requerida, mas concedida, de ofício, para determinar ao juízo da execução que proceda à nova dosimetria, tendo como baliza a pena abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/06, observando-se os consectários da execução decorrentes da pena redimensionada, como progressão de regime, livramento condicional etc. (AI 804.466 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/11/2011).



    Na hipótese sub examine, verifico que a conduta atribuída à paciente de “não observar as formalidades legais para proceder à dispensa de licitação”, amolda-se também à figura típica do artigo 337-E no Código Penal, o qual prevê como criminosas as condutas de “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. 



    Nessa linha, ressalto que o Tribunal de origem consignou que “o princípio da formalidade do contrato administrativo foi desrespeitado, quando os denunciados levaram a SEDUC a contratar verbalmente com a Gráfica Santa Marta, Ltda., a Imagem Promocional e outras empresas escolhidas pelos Conselhos Escolares, e também quando da contratação da SETER com os fornecedores das ditas prestadoras de serviço, tudo sem qualquer previsão legal de dispensa ou inelegibilidade de licitação, posto que tal situação não se enquadra em qualquer das hipóteses elencadas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93”. Desse modo, não restou configurada a pretendida abolitio criminis.



    Assim, diante da inexistência de teratologia ou flagrante ilegalidade no julgamento realizado, não se cuida de hipótese de concessão da ordem.



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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