Tribunal: STF
Processo: RE 1390052
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferido em juízo de adequação ao julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, cuja ementa segue transcrita:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 



    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). 



    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98). 



    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.” (e-doc. 148, p. 6).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 175).



    3. No recurso extraordinário, a recorrente alega violação aos arts. 5º, caput, incs. II e XXII, 37, caput, 150, inc. II, e 195, inc. I, al. “b”, todos da Constituição da República, bem como a inobservação ao decidido por esta Suprema Corte na apreciação do Tema RG nº 69. Sustenta que o Tribunal de origem, ao limitar o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins até 31/12/2014, em razão do advento da Lei nº 12.973, de 2014, não respeitou a modulação de efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-RG/PR, paradigma daquele julgamento. Requer, por fim, o provimento do recurso extraordinário para excluir a limitação da compensação em virtude do advento da Lei nº 12.973, de 2014 (e-doc. 185).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema RG nº 69, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017, grifos acrescidos).



    5. Na análise dos respectivos embargos de declaração, decidiu-se pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017), ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão em que fora proferido. 



    6. Nessa circunstância, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo em juízo de adequação:



    “(...) 3. Limites da coisa julgada 



    Esta ação foi ajuizada na égide da Lei 9.718/98, anteriormente à vigência da Lei n. 12.973/2014.



    O julgamento proferido pelo STF no RE 574.706 e que deu origem ao Tema 69 tomou por base o substrato normativo do "caput" do art. 3º da Lei 9.718/98. 



    O precedente considerou a norma jurídica então vigente e deve ser aplicado nas soluções dos casos análogos, decorrentes de idêntica relação jurídica fundada no mesmo preceito normativo, razão por que não se aplica para os pagamentos efetuados a partir de 01 de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973/2014, alterando a moldura normativa do PIS/COFINS.



    A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. A base de cálculo do PIS/COFINS passou a ser a receita bruta ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98), na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, nos termos do §5º do art. 12 do DL 1.598/77, não podendo ser confundida com a receita líquida, apurada a partir da exclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta (inciso III do §1º do art. 12 do DL 1.598/77). 



    A mutação de um elemento material da relação jurídico tributária, por força de alteração normativa não julgada pelo STF, afasta a possibilidade de aplicação da tese originada de decisão de questão constitucional de repercussão geral.



    (...)



    Em decorrência do exposto, os efeitos deste julgado ficam limitados a 31 de dezembro de 2014.” (e-doc. 148, p. 2-4; grifos acrescidos).



    7. Ao contrário do que asseverado pelo Tribunal de origem, a matéria com repercussão geral reconhecida no referido Tema RG nº 69 — a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins — não foi apreciada com base na legislação infraconstitucional (art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998), mas com fundamento no princípio da não cumulatividade e no disposto no art. 195, inc. I, al. “b”, da CRFB, tendo o Plenário desta Corte consignado que a materialidade constitucional das aludidas contribuições não comporta a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS. Confiram os excertos do voto da eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia:



    “(...) Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.



    Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. 



    8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.



    (...)



    Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 



    9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 



    Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 



    Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 



    10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017, grifos acrescidos).



    8. Outrossim, analisando-se as decisões proferidas por esta Corte com fundamento no Tema em discussão, percebe-se não ter havido qualquer limitação a período definido ou vigência de norma infraconstitucional, conforme os seguintes precedentes da Primeira Turma:



    “Embargos de declaração no agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Decisão de admissão do RE. Cabimento do agravo previsto no art. 1.042 do CPC/2015. Modulação da eficácia da tese firmada no Tema nº 69 ante o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Impossibilidade. Contradição quanto às premissas fáticas. Ocorrência. Efeitos infringentes. Necessidade. Provimento do recurso extraordinário. 



    1. O art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil preconiza que, contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido pela inadmissão de recurso extraordinário, caberá agravo, salvo quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral, situação em que a parte deverá interpor agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). 



    2. No julgamento final do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade que l da contribuição ao PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais (caso dos autos) e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do recurso. 



    3. No julgamento do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral, a Corte não estipulou qualquer limitação no sentido de que a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ seria aplicável apenas ao período anterior às Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, ou a qualquer outra lei. 



    4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC).”



    (ARE nº 1.219.057-AgR-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO RECLAMADA QUE LIMITOU TEMPORALMENTE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF NO RE 574.706 - TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO PROCEDEU À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E CONSIDEROU O QUADRO NORMATIVO EXISTENTE À ÉPOCA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (Rcl nº 35.572-AgR-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/06/2020, p. 21/10/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. EXCLUSÃO. TEMA 69/RG (RE 574.406-RG/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, conforme julgamento desta Corte, na sistemática de Repercussão Geral, no RE 574.406-RG-ED/PR (Tema 69-RG), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.352.890-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 02/05/2022, p. 10/05/2022).



    9. Nessa mesma linha, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.203.562/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/05/2021, p. 02/06/2021; RE nº 1.358.625/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24/02/2022, p. 25/02/2022; RE nº 1.370.960/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2022, p. 16/03/2022; RE nº 1.379.370/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/05/2022, p. 12/05/2022; ARE nº 1.364.723/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/08/2022, p. 09/08/2022; RE nº 1.406.219/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 20/10/2022, p. 21/10/2022; e RE nº 1.410.952/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/12/2022, p. 19/12/2022.



    10. Desse modo, o acórdão recorrido, ao limitar temporalmente os efeitos da decisão tendo como parâmetro o advento da Lei nº 12.973, de 2014, encontra-se em dissonância com o paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.



    11. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido, excluindo do respectivo dispositivo a limitação dos efeitos do julgado até 31/12/2014. Sem honorários advocatícios, conforme o enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator