Tribunal: STF
Processo: ARE 1366993
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-22
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional em face de acórdão assim ementado (e-Doc. 3, fl. 69):



    APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE - REJEIÇÃO - AUTUAÇÃO FISCAL - GRUPO DE EMPRESARIAL DISSIMULADO - ASSOCIAÇÃO DE DIVERSAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN, ART. 205 DA LEI ESTADUAL N° 6.763/75 - NÃO AUTO APLICÁVEIS - NATUREZA MATERIAL - ART. 55-A DA CLTA/MG - NATUREZA PROCEDIMENTAL - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A FATOS GERADORES ANTERIORES À VIGÊNCIA DA NORMA MATERIAL A QUAL REGULAMENTA - ATUAÇÃO FISCAL AUTORIZADA COM BASE NO ART. 149, VII, DO CTN - EVASÃO DEMONSTRADA - SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.



    Considerando que o art. 205 da Lei 6.763/75 foi editado em agosto de 2003, a desconsideração de ato ou negócio jurídico praticado com a finalidade de descaracterizar a ocorrência de fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, com base neste dispositivo, somente se aplica a fatos geradores posteriores a esta data.



    Assim, a norma procedimental que regulamenta o artigo não é capaz de retroagir a período anterior à vigência deste.



    No caso dos autos, o débito apurado após a fiscalização se refere aos tributos com fatos geradores no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2003. Não obstante, ainda que descabida a pretensão de aplicação retroativa do art. 205 da Lei 6.763/75, é possível revisão do lançamento dos tributos impostos à empresa, par afastar o tratamento diferenciado destinado às microempresas, em razão do que prevê o art. 149, VII do CTN.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    Inconformada a parte recorrente interpôs Recurso Especial que foi provido para determinar o retorno dos autos à origem visando suprir omissão quanto à tese de iliquidez da Certidão de Dívida Ativa.



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao apreciar novamente os aclaratórios, reconheceu a existência de omissão, porém manteve sem alteração a conclusão do julgado (e-Doc. 10, fl. 57).



    Novos embargos de declaração foram opostos, porém rejeitados (e-Doc. 10, fl. 81).



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 5°, incisos XXXIV, alínea "a", XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal.



    Em síntese, a parte recorrente alega que não obstante a oposição dos embargos declaratórios, permanecem as omissões e contradições suscitadas.



    No mais, sustenta que, ao ser excluída, após fiscalização de seus livros fiscais, do sistema especial de tributação de empresas de pequeno porte - EPP e passar a ser tributada pelo sistema de débito e crédito, não foi levado em consideração as mercadorias em estoque no primeiro dia do exercício social do desenquadramento para débito e crédito.



    Assevera que, em assim sendo, não foi apurado crédito de ICMS, configurando ofensa ao princípio da não-cumulatividade.



    Nesses termos, requer a reforma do acórdão recorrido e o restabelecimento da sentença, com a consequente extinção da execução.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Anote-se, inicialmente, que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    No mais, trata-se de fiscalização fazendária da qual decorreu reenquadramento do regime fiscal da empresa com apuração de crédito tributário de ICMS.



    O acórdão recorrido, ao reformar a sentença, asseverou que (e-Doc. 3, fls. 77 a 78)



    “Nos contratos de locação dos imóveis em que funcionam as empresas, os sócios alternados também se revezam nas figuras de locador, locatário e fiador. É de se destacar, ainda, que na busca e apreensão realizada na sede da empresa embargada foram encontrados comunicados de duplicatas, pedidos de clientes e correspondências de outras empresas do grupo, bem como o controle de duplicatas a pagar de seis das empresas elencadas. 



    Diante de todo o exposto, resta claro que há ligação direta e comunhão de interesses entre as empresas investigadas, o que faz crer que a fragmentação empresarial tem por objetivo obter o tratamento tributário privilegiado destinado ás micro e pequenas empresas. 



    No caso dos autos, a autuação fiscal, realizada em 2004, teve por fundamento o art. 205, §§1° e 2°, da Lei 6.763/75 e o art. 55-A do Decreto 23.780/84. 



    O art. 205 da Lei n° 6.763/75, alterado pela Lei n° 14.699/03, apenas introduziu no âmbito Estadual a previsão incluída no parágrafo único art. 116 do CTN pela Lei Complementar n° 104, de 2001, com o intuito evitar a utilização do planejamento tributário de forma abusiva pelo contribuinte. O art. 55-A da CLTA/MG (Consolidação da Legislação Tributária Administrativa do Estado de Minas Gerais), editado em 2004, veio, por sua vez, regulamentar o procedimento antievasão na esfera estadual. 



    Do exposto, depreende-se que o lançamento fiscal das diferenças de ICMS foi realizado com base na desconsideração do enquadramento da embargante como empresa de pequeno porte, medida que foi expressamente prevista, inicialmente, pelo parágrafo único do art. 116, do CTN, nos seguintes termos: 



    "Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". 



    Verifica-se que não se trata de lei autoaplicável, demandando a regulamentação dos procedimentos que serão adotados para lhe conceder eficácia. 



    Ademais, por se tratar de norma de cunho material - que concede autorização legal para que a autoridade administrativa desconsidere e requalifique os atos ou negócios jurídicos que tenham sido praticados com a intenção de dissimular a ocorrência do fato gerador- é certo que tal previsão não se aplica a tributos com fato gerador anteriores à sua vigência. 



    Da mesma maneira, a norma posterior eventualmente editada para regulamentar o procedimento fiscal de desconsideração de atos e negócios com intuito de afastar a dissimulação, também não poderá atingir fatos geradores anteriores à norma que possibilitou esta desconsideração pela administração, de natureza material. 



    Tal análise se aplica ao caso dos autos, levando em consideração a legislação mineira.



    O art. 205 da Lei n° 6.763/75 foi alterado pela Lei n° 14.699/03, previu a possiblidade de desconsideração de atos e negócios dissimulados pela autoridade fiscal de maneira similar ao parágrafo único do art. 116 do CTN, nos seguintes termos: 



    "Art. 205 - A autoridade fiscal poderá desconsiderar ato ou negócio jurídico praticado com a finalidade de descaracterizar a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, assegurado o direito de defesa do sujeito passivo. 



    § 1° - A defesa do sujeito passivo contra a desconsideração do ato ou negócio jurídico previsto no caput deste artigo deverá ser feita juntamente com a impugnação ao lançamento do crédito tributário, na forma e no prazo previstos na legislação que regula o contencioso administrativo fiscal. 



    § 2° - O órgão julgador administrativo julgará em preliminar a questão da desconsideração do ato ou negócio jurídico". 



    E, diante da necessidade de regulamentação do procedimento na esfera estadual, o art. 55-A foi incluído na da CLTA/MG, por meio do Decreto n° 43.784, de 15 de abril de 2004, especificando as etapas do processo administrativo tributário nesta hipótese. 



    Diante do exposto, entende-se que, embora o art. 55-A da CLTA/MG, de natureza procedimental, possa alcançar fatos geradores anteriores à sua vigência, em razão da previsão dos art. 106, I e 144, § 1°, do CTN, este alcance se limita aos fatos geradores posteriores ao art. 205 da Lei Estadual n° 6.763/1975, com redação dada pela Lei Estadual n° 14.699/03. 



    Portanto, que em respeito ao princípio da segurança jurídica e da irretroatividade da lei tributária, somente a partir da norma de natureza material, que autorizou o reenquadramento das condutas, é possível a atuação fiscal. Desse modo, a lei procedimental que a regulamenta não poderá ser aplicada aos fatos geradores anteriores à sua vigência.



    No caso dos autos, o débito apurado após a fiscalização se refere aos tributos com fatos geradores no período de janeiro de 1999 a dezembro de 2003. Portanto, considerando que o art. 205 da Lei 6.763/75 só foi editado em agosto de 2003, somente seria possível a desconsideração a partir dessa data. 



    Não obstante, ainda que descabida a aplicação de aplicação retroativa do art. 205 da Lei 6.763/75, no presente caso é possível revisa o lançamento dos tributos impostos á empresa com base no tratamento diferenciado destinado às microempresas, em razão do que prevê o art. 149, VII do CTN: 



    "Art. 149 - O lançamento é efetuado e revisto de oficio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em beneficio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;". 



    Assim, reconhecido o dolo na fragmentação da sociedade empresária por meio da clareza das provas dos autos, é possível concluir pela legalidade da atuação fiscal que visa à cobrança da diferença do ICMS, após realizar novo lançamento de ofício. 



    Dessa maneira, ressalta-se que foi demonstrado, exaustivamente, que as empresas de calçados elencadas consubstanciam verdadeiro grupo econômico que se fragmenta com a intenção de furtar-se do cumprimento das obrigações tributárias devidas conforme o faturamento real/total.



    Por sua vez, a parte recorrente aduz que a autoridade fiscal, ao desconsiderar a existência de estoque, deixou de reconhecer crédito de ICMS, afrontando a sistemática tributária da não-cumulatividade, em flagrante violação ao disposto no artigo 155, § 2º, da Constituição Federal.



    Nesses termos, para acolher a pretensão recursal seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, ante os óbices das Súmulas nº 279 e 280 do STF. Sobre o tema, a propósito:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO. (ARE 1.377.749 AgR-segundo, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje 23/8/2022)



    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. EXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E LOCAL. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, LC 87/96, LEI ESTADUAL 6.763/75 E RICMS 2.002. INVIABILIDADE. SÚMULA 280/STF. TRIBUTÁRIO. ICMS. MULTA DE 50% DO CRÉDITO. EFEITO CONFISCATÓRIO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RE 582.461-RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 05/02/10, TEMA 214). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 805.431 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, Dje 6/6/2014)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de setembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente