Tribunal: STF
Processo: HC 235824
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS NA FORMA TENTADA E CONSUMADA. CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1º.12.2023, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Wilckmar Rodrigues dos Santos, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pela qual, em 13.11.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 823.454/SP, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Messod Azulay Neto, que denegou a segurança. 



O caso



    2. Tem-se nos autos que o paciente e outros corréus foram presos em flagrante pela prática de dois crimes de roubo duplamente majorados pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, nas formas consumada e tentada, em continuidade delitiva.



    3. Sobreveio condenação do paciente pelos delitos imputados na denúncia, afastando-se, contudo, a majorante do emprego de arma de fogo, tendo sido fixada a pena de oito anos de reclusão, em regime fechado (fls. 82-88, doc. 2).



    4. Defesa e acusação apelaram, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo provido os recursos, reconhecendo a majorante do emprego de arma de fogo e aplicando a redução máxima prevista pela tentativa, de modo a redimensionar as reprimendas de Wilckmar Rodrigues em dez anos de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 190-203, doc. 2). 



    5. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 823.454/SP, denegado pelo Relator, Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, com os seguintes fundamentos:



    “(...)



    Na presente impetração, a defesa busca afastar a regra da continuidade delitiva imprópria e aplicar o regramento pertinente ao crime continuado próprio, de modo que o aumento da reprimenda seja no percentual de 1/6 (um sexto).



    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. 



    Com efeito, os pacientes foram condenados pela prática de dois crimes de roubo – um consumado e outro tentado – contra vítimas diferentes, em continuidade delitiva imprópria, parágrafo único do 
art. 71 do Código Penal (fls. 245-252). 



    De outro lado, ao analisar o ato apontado como coator, não verifico a existência de discussão quanto à incidência continuidade delitiva própria – caput do art. 71 do Código Penal –, em vez do crime continuado impróprio – parágrafo único do mesmo diploma legal. 



    Nessa senda, a tese defensiva de ser aplicável o comando normativo do caput do art. 71 do Código Penal, sob o pálio de que as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, não foi objeto de análise da Corte originária. Saliente-se que a menção feita no acórdão impugnado sobre a continuidade delitiva não cotejou a situação fático-jurídico dos pacientes com a tese jurídica suscitada na exordial. Desta feita, não é possível que esta Corte especial avalie a pertinência, ou não, da irresignação, sem que isso implique transpor a competência cognitiva da instância a quo e, em última análise, incorrer em verticalização indevida da prova. 



    Portanto, o exame da tese exposta na exordial – necessidade de aplicação da continuidade delitiva própria, com aumento da sanção em 1/6 (um sexto), haja vista a fixação das circunstâncias judiciais favoráveis –, além de ensejar supressão de instância, demanda reexame de provas, o que não é compatível com o habeas corpus. A propósito: AgRg no HC n. 799.522/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/5/2023. 



    Assim, mantido o quantum de pena aplicado resta prejudicado o pedido de abrandamento de regime, haja vista a normatividade do 
art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal. 



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem. 



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” (doc. 4). 



    Contra essa decisão a defesa interpôs agravo regimental, ao qual negado provimento pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão com esta ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. UM CONSUMADO E OUTRO TENTADO. VÍTIMAS DIVERSAS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES – CAPUT DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL –, EM VEZ DO CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO OU QUALIFICADO – PARÁGRAFO ÚNICO DO MESMO DIPLOMA LEGAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTUM DE PENA MANTIDO. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DE REGIME PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a 
r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, afastando eventual vício. III – Pedido de aplicação da continuidade delitiva simples. No ato apontado como coator, não há discussão quanto à incidência da continuidade delitiva simples – caput do art. 71 do Código Penal –, em vez do crime continuado específico ou qualificado – parágrafo único do mesmo diploma legal. Ou seja, a tese defensiva de ser aplicável o comando normativo do caput do art. 71 do Código Penal, sob o pálio de que as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, não foi objeto de análise da Corte originária. IV – Com efeito, a menção feita no acórdão impugnado sobre a continuidade delitiva não cotejou a situação fático-jurídico dos pacientes com a tese jurídica suscitada na exordial. Desta feita, não é possível que esta Corte especial avalie a pertinência, ou não, da irresignação, sem que isso implique transpor a competência cognitiva da instância a quo e, em última análise, incorrer em verticalização indevida da prova. V - De mais a mais, os pacientes foram condenados pela prática de dois crimes de roubo – um consumado e outro tentado – contra vítimas diferentes, em continuidade delitiva específica ou qualificada, parágrafo único do art. 71 do Código Penal. Assim, ictu oculi, não há se falar em aplicação do caput do art. 71 do Código Penal; mas, sim, como bem procedeu as instâncias ordinárias, do parágrafo único do referido diploma legal. Além disso, as instâncias ordinárias justificaram o acréscimo em 1/2 (um meio), haja vista que ‘as circunstâncias foram por demais gravosas, não só pelo número de pessoas envolvidas, mas também pelo valor dos bens subtraídos e aqueles que os criminosos pretendiam subtrair’. Nessa linha intelectiva, prima facie, não se vislumbra teratologia na fixação da fração de aumento para a continuidade delitiva específica ou qualificada. Enfim, a tese defensiva – necessidade de aplicação da continuidade delitiva própria, com aumento da sanção em 1/6 (um sexto), haja vista a fixação das circunstâncias judiciais favoráveis –, para além de não ter sido debatida no aresto impugnado, subverte a aparência do bom Direito aplicado à espécie. VI - Mantido o quantum de pena aplicado, resta prejudicado o pedido de abrandamento de regime, haja vista a normatividade do art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal. Agravo regimental desprovido” (doc. 6).



    6. Na presente impetração, insiste-se na alegação de constrangimento ilegal decorrente do reconhecimento do crime continuado “impróprio” ou qualificado (parágrafo único do art. 71 do Código Penal), afirmando-se ser aplicável a figura da continuidade “própria” (caput do art. 71 do Código Penal).



    Sustenta-se, considerando o que dispõe o caput do art. 71 do Código Penal, que a fração de aumento a ser aplicada deveria ser a de um sexto, por terem sido praticados apenas dois delitos. Afirma também ser possível a fixação do regime semiaberto de cumprimento da pena, pois o redimensionamento da sanção pleiteado incidiria em apenamento inferior a oito anos. 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Requer-se, assim, liminarmente, a suspensão da execução da pena até o julgamento definitivo do HC ou a determinação imediata de alteração do regime para o semiaberto. 



    No mérito, em face de todo o exposto, espera o impetrante, depois do processamento do presente feito, haja por bem esse Colendo Superior Tribunal de Justiça conceder a ordem de habeas corpus, a fim de que seja reduzida a pena na terceira fase da dosimetria, diante da ausência de fundamentação para a aplicação da figura mais gravosa do crime continuado impróprio, aplicando-se a figura do ‘caput’ do art. 71 do CP. No mais, com a redução das penas, requer-se a fixação do regime inicial intermediário. 



    Por fim, requer-se seja concedido efeito extensivo da medida ao corréu IGOR GABRIEL DA SILVA SOUZA SANTANA, defendido por advogada particular”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    8. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 22.3.2023, antes, portanto, da presente impetração (1º.12.2023). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    9. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, não se demonstra ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a concessão da ordem de ofício.



    10. O paciente foi detido em flagrante logo depois da prática de crimes de roubos tentado e consumado, agravados pelo concurso de agentes (quatro ao todo) e emprego de armas de fogo. As instâncias ordinárias, analisando o acervo probatório, concluíram pela continuidade delitiva qualificada (parágrafo único do art. 71 do Código Penal), em detrimento daquela prevista no caput desse mesmo dispositivo: 



    “Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.



    Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do 
art. 70 e do art. 75 deste Código”. 



    11. Na espécie, para manter a aplicação da continuidade qualificada, o Tribunal de origem fez menção às circunstâncias específicas dos delitos praticados, referindo-se, além da forma empregada na abordagem (realizada em plena via pública, utilizando-se de dois outros veículos e arma de fogo), o número dos agentes envolvidos e o valor dos bens subtraídos e dos que se tentou subtrair:



    “(...) correto o reconhecimento da continuidade delitiva qualificada, bem como o acréscimo de ½ sobre o crime mais grave (roubo duplamente agravado FOX), tendo em vista que as circunstâncias foram por demais gravosas, não só pelo número de pessoas envolvidas, mas também pelo valor dos bens subtraídos e aqueles que os criminosos pretendiam subtrair” (fl. 201, doc. 2). 



    12. A motivação apresentada (baseada no acervo probatório da ação penal que não pode ser revisto em habeas corpus) amolda-se ao disposto no parágrafo único do art. 71 do Código Penal (“crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (…) considerando (…) as circunstâncias [dos delitos]) e não destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal, segundo a qual “a denominada continuidade delitiva específica ou qualificada, prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, aplica-se aos crimes dolosos continuados, contra vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Justamente por serem crimes violentos, atingindo bens personalíssimos, a pena merece tratamento mais severo que a continuidade simples (aplicável aos demais crimes) prevista no caput do art. 71 do CP” (HC n. 223.562-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma ,DJe de 24.2.2023).



    Nesse mesmo sentido, entre outros: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DOSIMETRIA. CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO (PARÁGRAFO ÚNICO DO 
ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). FRAÇÃO DE AUMENTO ESTABELECIDA EM 2/3. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (RHC 
n. 164.352, de minha relatoria, DJe 8.3.2019)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA 
(ART. 157, § 2º, I E II C/C ART. 71 AMBOS DO CÓDIGO PENAL). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REPRIMENDA MAJORADA EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 2. In casu, os recorrentes foram condenados à pena de 7 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo, em continuidade delitiva, pois ‘subtraíram para si, mediante uso de arma de fogo, um veículo Siena, (...) dois aparelhos celulares, um aparelho de som, e outros objetos, todos de propriedade da mesma vítima. Apurou-se que a vítima parou seu veículo em razão da sinalização da via pública, momento em que foi surpreendida pelos denunciados (…) no mesmo dia, subtraíram para si, mediante uso de arma de fogo, aproximadamente R$ 1.000,00 (mil reais), em dinheiro, de propriedade do estabelecimento comercial denominado ‘Comercial Companheira II’. Apurou-se que os denunciados entraram no estabelecimento comercial e (...) anunciaram o assalto exibindo uma arma de fogo para a vítima (proprietário do estabelecimento). Em seguida, os denunciados conduziram a vítima e seus funcionários para os fundos do estabelecimento, restringindo suas liberdades, e arrebentaram os cabos do alarme que guarnecia o estabelecimento. (…) por fim, os denunciados abandonaram o veículo Siena (subtraído anteriormente) e subtraíram para si, mediante uso de arma de fogo, o veículo Gol [de outra vítima] que estava no interior de seu veículo, no estacionamento do estabelecimento comercial (…) após subtrair o veículo Gol, os denunciados foram perseguidos e presos pela Polícia Militar. No referido veículo, foram encontrados um revólver calibre 38, da marca ‘Rossi’ e R$ 295,00 (duzentos e noventa e cinco reais), em dinheiro’. b) O magistrado singular, após assentar tratar-se de crime doloso, praticado mediante grave ameaça, contra vítimas diferentes, reconheceu a continuidade delitiva e aumentou fundamentadamente o quantum da reprimenda dos recorrentes em 1/3, tendo em vista o número de roubos praticados, o número excessivo de agentes (cinco), o emprego de arma de fogo e as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas. 3. Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “o percentual de exasperação decorrente da aplicação do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, foi devidamente fundamentado nas circunstâncias do caso do concreto, que disciplina o chamado crime continuado específico. Pois, na continuidade delitiva específica, a fixação da fração de aumento de pena não se rege tão somente pelo número de infrações que foram três, mas também, e principalmente, pela culpabilidade, pelos antecedentes, pela conduta social e pela personalidade do agente, bem como pelos motivos e circunstâncias do crime”. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido” (RHC n. 118.991, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.12.2013).



    Não se demonstram, pois, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    13. Mantida a condenação, ficam prejudicadas as pretensões de revisão do regime prisional e de extensão de eventual concessão da ordem a corréu.



    14. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HCn. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora