Tribunal: STF
Processo: HC 229863
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REFORMATIO IN PEJUS E BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2.026.379/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico interestadual de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda para 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 729 dias-multa, além de determinar a restituição do veículo apreendido ao terceiro de boa-fé. Contra o acórdão, a defesa interpôs o mencionado recurso especial.  



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes dizem atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Argumentam que o Tribunal de Justiça estadual agregou fundamentos não veiculados na sentença para justificar a negativa da benesse, quais sejam: o tráfico interestadual, a quantidade da droga e o seu fracionamento. Salientam a primariedade e os bons antecedentes. Sustentam que o modo de acondicionamento do entorpecente não é fator determinante para afastar a hipótese de que se trata de um fato isolado.



    5. Requerem a concessão da ordem, a fim de que:



    “a) seja reconhecida a ilegalidade do bis in idem ocorrido na dosimetria da pena, haja vista a utilização do elemento quantidade de drogas para exasperar a pena na primeira fase e para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, §4º da Lei de Drogas);



    b) seja reconhecida a ilegalidade do bis in idem em razão da utilização da majorante do tráfico interestadual como motivo para presumir a suposta dedicação à atividade criminosa e, consequentemente, vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, §4º da Lei de Drogas);



    c) seja reconhecida a ilegalidade da reformatio in pejus em razão da complementação dos motivos pelos quais a minorante em comento foi afastada;



    d) por fim, seja aplicada a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.” (e-doc. 1, p. 6).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    7. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. No presente caso, o Juízo sentenciante, após discorrer acerca da dinâmica em que ocorrido o delito, deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “Não existem dúvidas a respeito da prática do tráfico na modalidade ‘transportar’. A quantidade de entorpecentes apreendida torna indubitável o intuito de traficância, estando demonstrada pelo auto de exibição e apreensão que aponta 799 tabletes de maconha, com peso bruto de 495,71 quilogramas. A grande quantidade das porções indica que o entorpecente se destinava à distribuição a outros traficantes, os quais se incumbiriam de repartir a droga em porções individuais.



    A autoria, por seu turno, encontra-se bem delineada, notadamente pelos coerentes depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, bem como pelas evidências fáticas consistentes no acondicionamento do entorpecente no interior do veículo Caminhão Volvo, de cor prata, placa MDB0292, de Caçador-SC, conduzido pelo acusado, que supostamente fazia o trajeto de Guaíra/PR a Ribeirão Preto/SP.



    Os policiais informaram que, ao pararem o veículo dirigido pelo acusado, este já demonstrou nervosismo incomum, tendo dado informações desencontradas e inconsistentes, a respeito de sua viagem, especialmente por informar que sua viagem teria tido origem em São Paulo-SP com destino a Ribeirão Preto-SP, tornando improvável o trânsito no local da abordagem.



    Havendo fundada suspeita de algo ilícito, os policiais acabaram fazendo uma revista mais detalhada na carga do caminhão e encontraram, atrás de pedaços de papelão e de alguns pneus, 799 (setecentos e noventa e nove) tijolos de maconha acondicionados em 25 (vinte e cinco) fardos, com peso de 495,71 quilogramas do entorpecente, além de R$ 9.970,00 (nove mil, novecentos e setenta reais) em dinheiro. Que após localizarem a droga, o acusado acabou confessando que transportava a droga de Guaíra-PR para Ribeirão Preto-SP, e que teria recebido a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o transporte. Eles informaram também, que ao vistoriarem a carroceria, acharam estranho um caminhão com carroceria tão longa, estar com uma carga de apenas alguns pneus.



    O acusado, em solo policial, confessou o crime, porém, em juízo, negou a prática delitiva, afirmando que acreditava estar transportando pneus, câmaras, colarinhos, bicos e umas caixas de peças, sem nota fiscal. A versão apresentada pelo réu em Juízo, é, por si só, absurda, por uma série de detalhes, que chamariam a atenção de qualquer motorista profissional.



    O primeiro detalhe é o fato do réu ter se fiado em uma promessa de uma agenciador desconhecido e sequer identificado, que o abordou após uma entrega regular em Dourados-MS. Assim, o réu deslocou-se 268 km na direção sul, de Dourados-MS a Guaíra-PR, em rodovia pedagiada, sem nada receber, acreditando na promessa de carga feita por um desconhecido. Veja-se que os nomes do agenciador e da transportadora, bem como do ponto de encontro, foram sonegados ao juízo, indicando se tratar de um mero artifício retórico da defesa.



    O segundo detalhe que deveria ter despertado desconfiança por parte do acusado, é que lhe foi indicado para coletar a carga, um posto de combustível desativado às margens de uma rodovia em cidade fronteiriça com o Paraguai (Guaíra-PR), conhecida como uma das principais entradas para drogas no país. Tanto o réu sabia que a origem da carga era, por si só, suspeita, que mentiu quando perguntado pelos policiais sobre a procedência da carga, afirmando que havia partido de São Paulo-SP.



    O terceiro detalhe e o mais absurdo, foi que, embora a carga tenha sido carregada sem a presença do réu junto ao caminhão, o que já é muito estranho, o réu simplesmente se limitou a olhar a carga de fora, sem subir para conferir o que tinha sido carregado. Era de se esperar que ele ao menos inspecionasse a carga de perto para se assegurar daquilo que iria transportar, o que, em hipótese alguma significaria a violação da carga.



    Um quarto detalhe que deveria ter chamado a atenção do acusado foi o pagamento em dinheiro de viagem de ida e de volta para o transporte de carga de baixíssimo valor agregado (bicos e colarinhos de pneus) e de volume incompatível com o tamanho da carroceria de seu caminhão. Assim, era nítido que o contratante havia lhe pagado mais do que o necessário para o transporte de carga tão pequena.



    Por fim, o réu não pode negar a ciência sobre a irregularidade do transporte, diante da ausência de nota fiscal da carga e de conhecimento de transporte. Trata-se de exigência básica para qualquer transporte e, uma vez violada, indica que o réu estava disposto a tudo para lucrar com o transporte, mesmo que a carga fosse ilícita.



    A intenção do tráfico ilícito de drogas restou deveras comprovada, em razão da expressiva quantidade de entorpecente e das circunstâncias da apreensão. Consoante Guilherme de Souza Nucci, ‘para a correta tipificação da conduta, é fundamental que se verifiquem os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliação do local, condições gerais, circunstâncias que envolvem a ação e a prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente’ (Leis penais e processuais penais comentadas. 2ª ed. São Paulo: RT, p. 307).



    Os policiais que realizaram a abordagem trouxeram relatos uníssonos e coesos, quando afirmaram que durante a abordagem do veículo conduzido pelo acusado, este apresentou certo nervosismo e informações desencontradas, o que impulsionou uma revista mais minuciosa, acabando por localizarem a droga camuflada embaixo de papelões e alguns pneus, no fundo do baú, tendo este, confessado que estaria trazendo a droga de Guaíra-PR para Ribeirão Preto-SP, e que teria recebido R$ 10.000,00 pelo transporte. Nem se diga que a condenação não pode se basear na palavra dos policiais, já que estes testemunhos podem e devem ser aceitos como prova idônea, salvo quando evidente alguma situação ou circunstância que indique o contrário. Neste sentido, cita-se:



    (...)



    Diante das circunstâncias concretas do delito, verifico não ser o caso de aplicação da figura prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, uma vez que, apesar da quantidade de droga apreendida, pois há nos autos indícios de que o acusado se dedica ao tráfico com habitualidade. Um iniciante não teria a frieza e malícia necessárias para sustentar uma versão fantasiosa e absolutamente inverossímil em juízo. A preparação necessária para tanto não se ganha sem a convivência prolongada com o crime. Ademais, um novato não teria recebido uma carga de entorpecentes avaliada em mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Ao contrário, para essa tarefa o criminoso deve gozar da confiança dos demais traficantes e jurar lealdade ao crime.” (e-doc. 5, p. 5-7, grifos nossos).



    9. O Tribunal de Justiça manteve a ótica ressaltando:



    “Ainda na terceira fase, deixou a autoridade judiciária de reconhecer o tráfico privilegiado em razão da quantidade de entorpecentes transportados pelo acusado, aliada à presença de outros elementos indicativos de seu vínculo com atividades criminosas. A defesa pleiteia a concessão do redutor. Invoca que a simples condição de ‘mula’ é insuficiente para comprovar a habitualidade delitiva e que a quantidade de entorpecentes já foi utilizada na primeira etapa para exasperar a reprimenda.



    Por certo, a aplicação do redutor era incabível.



    Como é assente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a utilização simultânea da quantidade e da natureza dos entorpecentes como fundamento para a exasperação da pena-base e para a modulada da fração da causa de diminuição dada pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 sob pena de bis in idem. Nesse sentido, numerosos são os julgados: STJ, AgRg no HC 503.725/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019; STJ, AgRg no AREsp 1389733/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019; STJ, AgRg no REsp 1798257/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019.



    Hipótese diversa é a utilização concomitante da quantidade de drogas apreendidas para elevar a pena na primeira fase da dosimetria e para afastar a incidência do tráfico privilegiado, quando a quantidade demonstrar que o agente dedica-se a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Nesse caso, não há bis in idem. A quantidade serve como parâmetro para exasperar a pena base e, aliada a outras circunstâncias, demonstra que o agente faz da traficância uma prática habitual, afastando a aplicação do redutor que tem como campo de incidência a resposta punitiva mais branda ao pequeno traficante que se envolve de modo eventual com a criminalidade. Por certo, não se coaduna com a hipótese do agente que movimenta vultosas quantidades de entorpecentes que são inseridas no comércio ilícito. Neste sentido, destaco os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    É a hipótese dos autos. A quantidade de substâncias era exorbitante. Tratava-se de aproximadamente meia tonelada de maconha. A droga estava acondicionada sob a forma de tijolos que, certamente, seriam fracionados em pedaços menores resultando em diversas porções individuais da droga que seriam distribuídas em pontos de venda. Não se trata de pequeno traficante. Tampouco pode o acusado ser comparado à singela figura conhecida como ‘mula do tráfico’. A situação posta nos autos é diversa dos precedentes invocados pela defesa. A vultosa quantidade de entorpecentes (quase meia tonelada), a forma de divisão e acondicionamento das substâncias (799 tijolos), aliada ao próprio veículo utilizado para o transporte (um caminhão) revelam que o réu inseriu-se em uma rede de distribuída de maconha em etapa anterior à própria inserção no mercado ilícito. Não se pode olvidar que a droga provinha de outro estado da federação a reforçar vinculação do acusado com a rede de distribuição de drogas. Por fim, consigne-se que o próprio acusado admitiu ter recebido expressivo pagamento para tanto, o qual foi apreendido durante a diligência. Evidente a sua dedicação ao tráfico de drogas, o que afasta a aplicação do tráfico em sua forma privilegiada.” (e-doc. 4, p. 33-37, grifos nossos)



    10. No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (495,71 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE. INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.



    1. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam, relevantíssima quantidade de droga (495,71 kg de maconha) e o modus operandi do delito, destacando que o entorpecente foi especialmente acondicionado no caminhão do recorrente e provinha de outro estado da Federação, além do alto valor negociado para o transporte da substância ilícita (R$ 10.000,00 - dez mil reais), evidenciando a participação do acusado em atividade criminosa de distribuição de drogas. Precedentes.



    2. A alteração da conclusão de que o réu se dedica à atividade criminosa, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento fático probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 3, p. 1).



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional. 



    12. No termos em que assentado pelas instâncias antecedentes, os contornos do delito (transporte de elevada quantidade de entorpecente — 799 tabletes de maconha, totalizando aproximadamente 500 quilos da droga —, acondicionada em caminhão de transporte de cargas e mediante promessa de pagamento de considerável monta) denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    13. Descabe cogitar-se de reformatio in pejus na dosimetria da pena. O Código de Processo Penal preceitua, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.



    14. Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica a impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, Volume Único, 9ª ed., Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).



    15. Destaco, ainda, o seguinte ensinamento: “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre decisão recorrida e decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3 ed. 2001. p. 45).



    16. O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite que o Tribunal ad quem o aprecie em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão – limite horizontal –, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal.  Não se permite, dessa forma, o agravamento da situação processual do acusado sem que a própria acusação o tenha almejado. Nesse sentido: HC nº 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 12/02/2008, p. 28/03/2008.



    17. Da leitura das decisões proferidas na primeira e segunda instâncias, nota-se que, ao contrário do afirmado pela defesa, o Colegiado não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, uma vez que a condição alusiva à elevada quantidade de entorpecente e o seu modo de fracionamento e acondicionamento, bem como as circunstâncias em que ocorreram o delito (tráfico entre estados da federação e o recebimento de expressiva quantia para o transporte), já havia sido reconhecida expressamente na sentença condenatória. Não se há, portanto, falar em inovação.



    18. Logo, a avaliação realizada pelo Tribunal não revela a ocorrência de reformatio in pejus, haja vista que os elementos utilizados para manter o afastamento da minorante constam do conjunto probatório produzido no curso processual.



    19. A esse respeito, colaciono as seguintes decisões desta Suprema Corte:



    ““HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 31/08/2010, p. 09/02/2011; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantumde pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).  



    “Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).



    20. Por fim, também não se vislumbra a ocorrência de bis in idem. Além da quantidade de droga apreendida e de tratar-se de tráfico interestadual, considerou-se todo o contexto delitivo, apontando-se outros fundamentos para a não incidência do redutor: a forma de divisão e acondicionamento das substâncias (799 tijolos) e o recebimento de pagamento de considerável quantia para o transporte. Assim, repiso, os contornos do delito denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MINORANTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 3. Ausência de bis in idem na condenação que exaspera a pena-base, levando em consideração a elevada quantidade e a perniciosa qualidade da droga (102,69 Kg de pasta cocaína), e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por constatar a existência de envolvimento do agente com organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias, segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de atuar o recorrente como integrante de organização criminosa. Impossibilidade de revolvimento de matéria fático-probatória. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC