Tribunal: STF
Processo: RE 1394220
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 593.824-RG/SC. TEMA RG Nº 176. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA AO PARADIGMA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO CONFIRMADA — PRELIMINAR REJEITADA - ICMS — ENERGIA ELÉTRICA — DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA E ULTRAPASSAGEM — INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A UTILIZADA - ORIENTAÇÃO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO (SÚMULA 21 DO TJSC) - ARTIGOS 155, § 2º, IX, 'B', DA CF/88 E ART. 13, DA LC 87/96 NÃO VIOLADOS.



    REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - TRIBUTO INDIRETO — RESTITUIÇÃO INDEVIDA (CTN, ART. 166).



    HONORARIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO - SÚMULA 306/STJ — REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS.



    Consoante uniformização da jurisprudência do Grupo de Câmaras de Direito Público no sentido da aplicação da Súmula 21 deste Tribunal de Justiça, ‘Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW). aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.’



    ‘Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal, a restituição de tributos indiretos somente será feita a quem prove haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (...)’ (AC n. 2005.042606-5, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).” (e-doc. 6, p. 1; destaques acrescidos).



    2. Antes da remessa do recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, e em virtude da conclusão do julgamento do RE nº 593.824-RG/SC, leading case do Tema nº 176 do ementário da Repercussão Geral, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina determinou a devolução dos autos ao Colegiado prolator do acórdão impugnado, para fins do juízo de adequação previsto no art. 1.030, inc. II, do CPC (e-doc. 10, p. 85-86).



    3. A 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por entender que o acórdão impugnado não diverge do quanto decidido pelo Pretório Excelso no Tema nº 176 do ementário da Repercussão Geral, proferiu juízo de retratação negativo, em acórdão assim ementado:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. FATO GERADOR. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELO PREÇO DA ENERGIA CONSUMIDA E DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 63/STJ E 176/STF E AS SÚMULAS 391/STJ E 21/TJSC. PRECEDENTE DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 



    A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR (TEMA 176 STF). É INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A PARCELA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA (TEMA 63 STJ). O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (SÚMULA 391 STJ). INCIDE ICMS TÃO SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (KWH) E À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (KW), AFERIDAS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES, INDEPENDENTEMENTE DO QUANTITATIVO CONTRATADO (SÚMULA 21 TJSC) (TJSC, DES. JAIME RAMOS).” (e-doc. 11).



    4. Em face dessa decisão, a parte ratificou o recurso extraordinário (e-doc. 14), que foi admitido pela Vice-Presidência do TJSC, nos termos do art. 1.030, inc. V, al. “c”, do CPC (e-doc. 16).



    5. No recurso extraordinário, a parte sustenta negativa de vigência ao art. 155, inc. II, § 2º, e inc. IX, al. "b", da Constituição da República e ao art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que o contrato de demanda de energia elétrica, por si, não aperfeiçoa o fato gerador do ICMS. Argumenta, então, pela inocorrência do fato gerador do ICMS, sendo-lhe devida a repetição do valor das exações indevidamente cobradas (e-doc. 8).



    É o relatório.



    Decido.



    6. A meu sentir, a decisão recorrida não diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito da sistemática da Repercussão Geral, ao julgar o RE nº 593.824-RG/SC, Tema RG nº 176, assim definiu a inteligência jurídica a prevalecer:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. 



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.”



    (RE nº 593.824-RG/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27/04/2020, p. 19/05/2020; grifos acrescidos).



    7. O paradigma, explicite-se, tratou de situação idêntica à destes autos: incidência de ICMS exclusivamente sobre o consumo efetivo de energia elétrica. Nesse sentido, colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte excerto: 



    “(...) Entretanto, recentemente o Grupo de Câmaras de Público, pacificou que o ICMS incide sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (KW), aferidas no respectivo medidor.



    Desse consenso, foi editada a Súmula n. 21, in verbis, ‘Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e a demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.’



    Tal entendimento foi atingido em razão da modificação da noção técnica de ‘demanda de potência’.



    Com efeito, conforme art. 2º e 49 da Resolução n. 456/2000 da ANEEL — Agência Nacional de Energia Elétrica, e art. 11 do Decreto n. 62.724/68, as tarifas de energia elétrica aplicadas aos consumidores do Grupo ‘A’ — industriais e comerciais —, com tensão de fornecimento igual ou superior a 2,3 kV, são estruturadas na forma binômia, com um componente de ‘demanda de potência’ e outro de ‘consumo de energia’.



    Nesse caso, o valor total do fornecimento de energia elétrica é resultado da soma da ‘demanda de potência’ e ao ‘consumo de energia’, que são medidos por aparelhos específicos.



    Isso porque a ‘demanda de potência’ ou ‘demanda contratada’ é ‘utilizada’ e quantificada em medidor específico, verificando-se quanto de potência contratada saiu da empresa distribuidora e entrou na unidade consumidora.



    Entretanto, o contrato entre a distribuidora e a consumidora cobra o valor total do quantitativo contratado, mesmo que a ‘demanda de potência não tenha sido efetivamente utilizada’.



    Por isso, a incidência do ICMS só se dará sobre o valor da ‘demanda de potência’ efetivamente fornecida, ou melhor, utilizada.



    De forma prática, o ICMS deve incidir sobre o valor relativo ao ‘consumo’, e quanto à ‘demanda’, deve incidir somente sobre o valor da demanda ‘medida’, incidindo, por isso, também sobre a ‘demanda de ultrapassagem’, quanto medida. 



     (...)



    Nestes termos, como visto acima, a percepção é de que o ICMS somente incide sobre a energia elétrica efetivamente consumida, composta, no caso, de ‘consumo de energia’ e ‘demanda de potência’ medida, restando excluída da exação a ‘demanda de potência’ contratada e não medida. 



   (...)



    Transplantados os conceitos acima expostos, a jurisprudência continua aplicável, no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia consumida, entretanto, para os consumidores para os quais as tarifas de energia elétrica são estruturadas na forma binômia, a exação deve incidir sobre o componente de ‘consumo de energia’ e sobre o de ‘demanda de potência’ efetivamente medida.



(...)



    Ex positis, o reexame necessário e o recurso do Estado de Santa Catarina merecem parcial provimento para reconhecer que além de incidir sobre o valor relativo ao ‘consumo’, o ICMS também incide sobre o valor relativo à ‘demanda medida’ e, por isso, também sobre a ‘demanda de ultrapassagem’, quando medida, restando excluída da exação a ‘demanda de potência’ contratada e não medida, conforme orientação do Grupo de Câmaras de Direito Público (Súmula n. 21 do TJSC).” (e-doc. 6; p. 6/13; grifos acrescidos).



    8. Acrescento, ainda, que o entendimento firmado no RE nº 593.824-RG/SC, leading case do Tema RG nº 176, vem sendo seguido pelas duas Turmas desta Corte:



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido.”



    (RE nº 1.394.222-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 13/03/2023, p. 23/03/2023; grifos acrescidos).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    (RE nº 1.394.003-AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 08/11/2022; destaques acrescidos).



    9. Ainda, com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.418.691/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 23/02/2023, p. 27/02/2023; RE nº 1.415.861/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 03/02/2023, p. 08/02/2023; RE nº 1.411.283/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 02/03/2023, p. 09/03/2023; RE nº 1.408.185/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 05/12/2022, p. 09/12/2022; e RE nº 1.404.211/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06/12/2022, p. 09/12/2022.



    10. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    11. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



     



    12. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator