Tribunal: STF
Processo: ARE 1407860
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto em favor de V.P.P. contra acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, PREVARICAÇÃO, CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA, ADVOCACIA ADMINISTRATIVA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA E TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. RECURSO DO ACUSADO WALTER ANTÔNIO MARQUES. Preliminares. Tese no sentido de ter sido deferido, nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027- 79.2017.8.26.0177, da Vara única da Comarca de Embu-Guaçu, pleito de interceptação telefônica ao arrepio do disposto no artigo 2º, caput, incisos I e II, da Lei nº 9.296/86, já examinada (e, à unanimidade, rechaçada) por esta Colenda Décima Primeira Câmara Criminal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 22305298-26.2017.8.26.0000 (de minha Relatoria). Demais questões pertinentes à quebra do sigilo de dados e monitoramento de conversas telefônicas realizados, mediante autorização judicial, na sede do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027-79.2017.8.26.0177, da Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu. Rejeição. Higidez, quer sob o enfoque constitucional, de tais meios de prova, assim como, de modo geral, da atividade investigatória levada a termo pelo Ministério Público. Questões prejudiciais afastadas. Mérito. Absolvição. Descabimento. Acervo fático-probatório a partir do qual se conclui, de forma clara e irrefutável, que as condutas ora imputadas ao acusado amoldam-se perfeitamente, sob os prismas objetivo e subjetivo, às figuras tipificadas no artigo 2º, caput e §§ 3º e 4º, inciso II, da Lei nº 12.850/13, c.c. o artigo 1º, § 1º, do mesmo diploma legal, e nos artigos 328, parágrafo único, e 332, caput, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal, e que o réu praticou, com vontade livre e consciente, as infrações penais em questão. Pleitos subsidiários. Não acolhimento do pedido de afastamento da qualificadora prevista no parágrafo único do artigo 328 do Estatuto Repressor. Impossibilidade, de outrossim, de se dar guarida à pretensão de reconhecimento ‘da continuidade delitiva’ entre os fatos criminosos nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 e 10, ante o preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal’. Necessidade, porém, de se aplicar a regra do crime continuado em relação a todos os ilícitos do artigo 332 do Diploma Penal. Ilícitos que, consoante a prova colhida no curso da instrução contraditória, foram perpetrados mediante semelhante modus operandi e com identidade de circunstâncias temporais e espaciais. Penas redimensionadas. Desarrazoabilidade do requerimento de mitigação da reprimenda pecuniária cominada. Condição econômico financeira do réu que demonstra ser insuficiente, para a prevenção e repressão das infrações penais por ele cometidas, a imposição da sanção de multa com seu valor unitário em montante inferior a 100% (cem por centro) do salário mínimo. Manutenção, por fim, do regime inicial fechado. [...]” (págs. 3-8 do doc. 61).



    O recorrente, com fundamentado no artigo 102, III, a, da Constituição Federal de 1988, sustenta, em suma, violação aos arts. 5°, X e 93, IX, da mesma Carta (doc. 79).



    É o relatório. Decido.



    Registro, de início, que em 14/4/2023, o então relator deste recurso extraordinário com agravo, Ministro Ricardo Lewandowski deu provimento ao apelo interposto pelo corréu W.A.M. para:



     



    “anular o acórdão combatido e determinar que a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgasse novamente a apelação interposta, devendo ser consideradas, de início, as alegações de nulidade da “Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027-79.2017.8.26.0177, [determinada pela] Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu” (doc. 167).



    Por oportuno, transcrevo a referida decisão:



    “Trata-se de agravo em recurso extraordinário interposto por Walter Antônio Marques (documento eletrônico 108). Entretanto, considerados os termos do art. 638 do Código de Processo Penal e do art. 1.042, § 5°, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, passo ao julgamento do agravo conjuntamente com o extraordinário.



    No presente RE, alega-se, em suma, contrariedade aos arts. 5°, XII, XLVI, LIV; e 93, IX, da Constituição Federal.



    Ao final, o recorrente pede:



    ‘(a) A anulação das decisões que autorizaram e, posteriormente, prorrogaram a quebra do sigilo de comunicações e registros telefônicos, com o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas mediante interceptações telefônicas, haja vista a violação aos princípios estabelecidos nos arts. 5º, incisos XII, LIV, LVI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal;



    (b) Subsidiariamente, o reconhecimento da violação ao art. 5, inciso XLVI, da Constituição Federal, na realização da dosimetria da pena do recorrente, com o posterior estabelecimento, por este Colendo Supremo Tribunal Federal, de pena proporcional às condições que lhe são favoráveis, com nova determinação do regime de cumprimento cabível’ (págs. 38-39 do doc. 77).



    É o relatório necessário. Decido.



    Pois bem, sabe-se que 



    ‘[a] doutrina acerca dos limites ao exame da apelação pelo Tribunal ad quem, assenta que ‘No tocante aos poderes do juízo ad quem, restrições não existem, embora incidindo sobre área litigiosa menor que aquela do juízo a quo. O novo exame é sempre integral, ainda que verse sobre parte da demanda. Pode-se dizer que o efeito devolutivo é total ou parcial quanto à extensão, e sempre integral quanto à profundidade. A apelação investe o juízo ad quem de amplos poderes para o exame do litígio decidido em primeiro grau, desde que se trate de apelação plena; e; e se for limitada, o princípio do tantum devolutum quantum appeellatum dá iguais poderes ao juízo do recurso, embora para projetá-los na área demarcada pelo pedido de reexame contido no procedimento recursal. (...) Proíbe-se o chamado jus novorum no juízo de apelação. É que o juízo ad quem não cria novos elementos no litígio penal a ser decidido, continuando jungido às questões que foram ou podiam ter sido ventiladas no juízo a quo. Não se deve daí inferir que a causa, em grau de apelação, tenha de ser decidida nos limites apenas das controvérsias que o juízo de primeiro grau focalizou na sentença recorrida. Desde que se não extravasem as balizas demarcadas pela imputação e pela devolução recursal, irrestrito é o poder jurisdicional do juízo ad quem no tocante à decisão que deva proferir’ (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1965, 1ª ed., p. 231-234 e 270-271)’ RHC 118658/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    Feito esse registro, transcrevo agora, por oportuno, o inteiro teor da decisão combatida:



    ‘APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, PECULATO, CORRUPÇÃO PASSIVA, PREVARICAÇÃO, CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA, ADVOCACIA ADMINISTRATIVA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA E TRÁFICO DE INFLUÊNCIA.



    RECURSO DO ACUSADO WALTER ANTÔNIO MARQUES.



    Preliminares.



    Tese no sentido de ter sido deferido, nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027-79.2017.8.26.0177, da Vara única da Comarca de Embu-Guaçu, pleito de interceptação telefônica ao arrepio do disposto no artigo 2º, caput, incisos I e II, da Lei nº 9.296/86, já examinada (e, à unanimidade, rechaçada) por esta Colenda Décima Primeira Câmara Criminal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 22305298-26.2017.8.26.0000 (de minha Relatoria). Demais questões pertinentes à quebra do sigilo de dados e monitoramento de conversas telefônicas realizados, mediante autorização judicial, na sede do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027-79.2017.8.26.0177, da Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu. Rejeição. Higidez, quer sob o enfoque constitucional, de tais meios de prova, assim como, de modo geral, da atividade investigatória levada a termo pelo Ministério Público. Questões prejudiciais afastadas.



    Mérito.



    Absolvição. Descabimento. Acervo fático-probatório a partir do qual se conclui, de forma clara e irrefutável, que as condutas ora imputadas ao acusado amoldam-se perfeitamente, sob os prismas objetivo e subjetivo, às figuras tipificadas no artigo 2º, caput e §§ 3º e 4º, inciso II, da Lei nº 12.850/13, c.c. o artigo 1º, § 1º, do mesmo diploma legal, e nos artigos 328, parágrafo único, e 332, caput, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal, e que o réu praticou, com vontade livre e consciente, as infrações penais em questão.



    Pleitos subsidiários.



    Não acolhimento do pedido de afastamento da qualificadora prevista no parágrafo único do artigo 328 do Estatuto Repressor. Impossibilidade, de outrossim, de se dar guarida à pretensão de reconhecimento ‘da continuidade delitiva’ entre os fatos criminosos nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 e 10, ante o preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal’. Necessidade, porém, de se aplicar a regra do crime continuado em relação a todos os ilícitos do artigo 332 do Diploma Penal. Ilícitos que, consoante a prova colhida no curso da instrução contraditória, foram perpetrados mediante semelhante modus operandi e com identidade de circunstâncias temporais e espaciais. Penas redimensionadas. Desarrazoabilidade do requerimento de mitigação da reprimenda pecuniária cominada. Condição econômico-financeira do réu que demonstra ser insuficiente, para a prevenção e repressão das infrações penais por ele cometidas, a imposição da sanção de multa com seu valor unitário em montante inferior a 100% (cem por centro) do salário mínimo. Manutenção, por fim, do regime inicial fechado. 



    [...]’ (págs. 3-8 do doc. 61, grifei).



    Conforme se verifica, a questão relativa à “Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027-79.2017.8.26.0177, da Vara única da Comarca de Embu-Guaçu”, nos termos do voto do relator da apelação, foi “[...] examinada (e, à unanimidade, rechaçada) por esta Colenda Décima Primeira Câmara Criminal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 22305298-26.2017.8.26.0000”.



    Entretanto, a ação constitucional do habeas corpus, por ser via de cognição sumária, não permite o reexame vertical de todo o arcabouço probatório necessário à verificação da estrita legalidade da interceptação telefônica do investigado, possível apenas no recurso de apelação, como referido acima.



    A corroborar a necessidade de uma nova análise, veja-se que, como informa a defesa, “[...] tem-se o relatório parcial de fls. 782/784 dos autos da interceptação telefônica, no qual os investigadores de polícia Ciro Leite Vasconcelos e Flávio Alves de Almeida, apesar de pedirem a extensão dos acompanhamentos telefônicos, admitem não terem encontrado conversas que impliquem condutas delituosas: ‘narramos que, apesar de não serem observadas conversas que impliquem, diretamente, na prática delituosa em tela, com a expectativa de que possam surgir conversas entre o investigado e o Secretário Maurício, sugerimos que os acompanhamentos telefônicos entre suas linhas sejam estendidos’ (pág. 18 do doc. 17).



    Muito bem. É certo que no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    Todavia, na espécie, não há fundamentação idônea que embase o pleito do apelante sobre a matéria controversa.



    Isso posto, dou provimento ao presente recurso extraordinário para anular o acórdão combatido e determinar que a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgue novamente a apelação interposta por Walter Antônio Marques, devendo ser consideradas, de início, as alegações de nulidade da “Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 0001027-79.2017.8.26.0177, [determinada pela] Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu” (doc. 167).



    Com efeito, analisando detidamente os presentes autos, verifico que o corréu V.P.P. encontra-se na mesma situação processual do recorrente W.A.M., que foi beneficiado pela decisão transcrita. De tal sorte, e nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, a decisão não se fundamentou em motivos de caráter exclusivamente pessoal, possibilitando a extensão de seus efeitos aos demais agentes.



    Posto isso, estendo os efeitos da decisão proferida em favor de W.A.M., nos termos do art. 580 do CPP, para dar provimento ao apelo interposto pelo corréu V.P.P. a fim de anular o acórdão combatido e determinar que a 11ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgue novamente a apelação interposta, devendo ser consideradas, de início, as alegações de nulidade da quebra de sigilo de dados e/ou telefônico [determinada pela] Vara Única da Comarca de Embu-Guaçu.



    Confiro à esta decisão força de mandado.



    Cumpra-se.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator