Tribunal: STF
Processo: HC 225637
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 2.030.301/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. BAGATELA. VALOR SIGNIFICATIVO DOS BENS SUBTRAÍDOS. REGIME ABERTO INAPLICÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. O agravante não apresentou novos argumentos em relação à incompatibilidade entre a reincidência e a substituição da pena reclusiva.



    2. A imposição de regime aberto para as hipóteses em que a bagatela é obstada pela reincidência depende também da aferição do valor ínfimo dos bens subtraídos, o que não ocorre nestes autos.



    3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada em tais pontos.



    4. Agravo regimental não provido.” (pág. 1 do doc. eletrônico 5).



    A defesa alega, primeiro, que 



    “[...] o princípio [insignificância] em causa se aplica quando às circunstâncias do caso concreto apresentam os seguintes vetores: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.



    Esses requisitos foram devidamente preenchidos no caso concreto – até porque o comportamento atribuído ao paciente é tosco e revela desespero tendente à manutenção da subsistência própria e de entorno familiar.” (pág. 2 da petição inicial). 



    Afirma, em seguida, que, mesmo sendo reincidente, “[...] o paciente faz jus à aplicação do regime inicial aberto, com substituição da pena corporal por restritiva de direitos, inclusive. Não há compatibilidade entre a gravidade decorrente do regime fechado e o grau de reprovabilidade do comportamento que lhe foi atribuído”. (pág. 6 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem “para (i) a absolvição do paciente; ou para (ii) a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos”. (págs. 11-12 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, não conheço do pedido de aplicação do princípio da insignificância, porquanto essa matéria não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça na extensão agora formulada pela defesa, limitando-se aquela Corte a tangenciar o tema para assentar que a “imposição de regime aberto para as hipóteses em que a bagatela é obstada pela reincidência depende também da aferição do valor ínfimo dos bens subtraídos, o que não ocorre neste processo”. (pág. 3 do doc. eletrônico). 



    Nessas circunstâncias, a análise dessa questão neste habeas corpus implicaria supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Com essa compreensão, vejam-se os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, rel. Min. Edson Fachin).



     



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (HC 136.452 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso).



    “PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I – As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. […]. III - Recurso a que se nega provimento.” (RHC 136.311/RJ, de minha relatoria).



    Em seguida, no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, o acórdão atacado alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão (2 anos, 8 meses e 20 dias), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), a reincidência e os maus antecedentes do paciente são suficientes para impor o regime inicial fechado. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Por fim, o art. 44 do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



    Lembro, ainda, que, nas hipóteses de aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos para crimes que não foram cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deverá o juízo processante manifestar-se, de modo fundamentado, se será ou não o caso de substituição da sanção corporal pela pena restritiva de direitos (vide HC 94.874/RS, de minha relatoria).



    Transcrevo, a propósito, a decisão proferida pelo Ministro relator do STJ, que foi mantida no agravo regimental interposto pela defesa: 



    “No que tange à substituição da pena reclusiva, a sua viabilidade depende do atendimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a concessão dessa benesse, os quais se encontram previstos no art. 44 do Código Penal, in verbis:



    Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:



    I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;



    II - o réu não for reincidente em crime doloso;



    III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.



    Na espécie, o Tribunal de origem concedeu a substituição da pena reclusiva apesar dos maus antecedentes e da reincidência dos acusados, sob o fundamento de que são inespecíficas, o que as tornaria compatíveis com a benesse.



    No entanto, o STJ já firmou: ‘a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível quando existente condição de reincidência do réu, ainda que não seja específica.’ (AgRg no AREsp n. 1.670.024/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 10/6/2020, grifei).” (págs. 2-3 do doc. eletrônico 4; grifos no original).



    Em que pesem os argumentos defensivos, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal – CP foi devidamente apreciado pelo STJ, uma vez que, além de afastar o argumento do Tribunal de Justiça de origem, no sentido de que a reincidência inespecífica não seria óbice à substituição da reprimenda, ressaltou justamente os maus antecedentes do acusado.



    Nessa esteira, menciono o escólio de Rogério Greco, ao tratar do referido § 3º do art. 44 do CP: 



    “Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade: evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inc. III do art. 44, ficando impossibilitada a substituição.” (in Código Penal Comentado. 10ª ed. Niterói-RJ: Impetus, 2016. p. 171; grifei). 



    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3°, DO CP. BENEFÍCIO DENEGADO DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] II – A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3°, do Código Penal – CP. III – A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada. IV – No caso, as instâncias anteriores, motivadamente, consignaram não ser a substituição da pena a medida mais adequada à hipótese. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 174.592 AgR/SC, de minha relatoria).



    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR INFRAÇÃO AO ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO-SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. Caso em que o juiz sentenciante não denegou arbitrariamente o benefício, fundamentando a decisão na existência de duas condenações anteriores, caracterizando reincidência. A finalidade do benefício pleiteado e a faculdade do § 3º do art. 44 do CP não se coadunam com a conduta de quem comete sucessivos delitos, parecendo confiar que, no caso de condenação, não será aplicada pena privativa de liberdade. Habeas corpus indeferido.” (HC 85.041/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO ELEITORAL (ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL). […]. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, III, DO CP. PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ACÓRDÃO ATACADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 66, V, G, DA LEP). ORDEM DENEGADA. […] 5. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revela adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes. […]. 7. Ordem denegada.” (HC 117.719/RN, Rel. Min. Teori Zavascki).



    Além disso, em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal:



    “§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”



    Com essa compreensão, cito o seguinte precedente da Segunda Turma: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que, à luz do inciso II do art. 44 do Código Penal, é inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando o réu, embora condenado com pena inferior a 4 anos, for reincidente. II – Embora não se trate de reincidência específica, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal. […] IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 183.177 AgR/SP, de minha relatoria).



    Isso posto, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte conhecida, denego a ordem (art. 192 do RISTF).



    Retifique-se a autuação para que conste como pacientes Felipe Cardoso da Silva e Sérgio Pedroso de Oliveira Júnior, conforme esclarecido pela defesa em emenda à petição inicial (doc. eletrônico 10).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator