Tribunal: STF
Processo: ARE 1460588
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (eDOC 8, p. 5): 



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - Concurso público n° 01/07 - Agente comunitário de Saúde PSF bairro de Vista Grande - Impetrante aprovada em primeiro lugar para o cargo - Suspensão da nomeação dos candidatos aprovados nos autos da ação civil pública (processo n° 0000377- 95.2008.8.26.0355), em que se questionou a legalidade do certame em questão, a qual foi julgada improcedente por este Egr. Tribunal de Justiça - Candidato aprovado dentro o número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação, consoante posicionamento do E. STF no julgamento do RE n° 598.099/MS (Tema de Repercussão Geral n° 161) - Ausência de demonstração de situação excepcional para justificar a sua recusa em proceder à nomeação de novos servidores - Precedentes do Col. STJ e desta Corte - Afronta ao direito líquido e certo configurado - Manutenção da sentença concessiva da segurança -- Recursos do Município e remessa necessária desprovidos.”



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 18, caput; e 30, I, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que, apesar de a candidata ter se classificado dentro do número de vagas previstas no edital do certame público, houve situação excepcional na Administração que impediu a nomeação e posse da candidata (eDOC 10, p. 8).



    Aduz-se que “o Município ficou efetivamente impedido de realizar qualquer nomeação do concurso público n° 01/2007 por mais de 10 (dez) anos por razão única e exclusiva de determinação judicial” (eDOC 10, p. 9).



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP negou seguimento ao recurso extraordinário quanto à matéria alcançada pelo tema 161, da repercussão geral, e, quanto ao que remanesce, inadmitiu o recurso por entender que incide à espécie o óbice da súmula 279 do STF (eDOC 12). 



    É o relatório. Decido.



    Ante o indeferimento do recurso extraordinário pela aplicação de tema relativo à sistemática da repercussão geral (Temas 161), seria cabível o agravo interno para o órgão colegiado competente, consoante preceitua o artigo 1.030, § 2º, do CPC.



    Ademais, impende registrar que não se admite a fungibilidade do recurso em agravo interno no caso de erro grosseiro, o que ocorre na espécie. Nesse sentido, veja-se a ementa do seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 761.661 AgR, Rel. Min. PRESIDENTE, Plenário, DJe 29.4.2014 Grifos originais)



    Quanto ao mais, o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou (eDOC 8, p. 7-18):



    “Cumpre observar que em 18 de março de 2008, houve o deferimento de tutela antecipada nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa n° 0000377- 95.2008.8.26.0355, em que se questionou a legalidade do certame sob análise, para determinar que o Município se abstivesse de nomear candidatos aprovados em tal concurso, sendo que a sentença proferida em 7 de maio de 2010, decretou a nulidade do seu edital e de todos os atos subsequentes, e, em decorrência, determinou a exoneração dos candidatos aprovados que foram nomeados (fls. 194/222).



    O v. acórdão proferido por este Egr. Tribunal de Justiça, em 29 de janeiro de 2019 (fls. 223/247), contudo, julgou os pedidos improcedentes, reconhecendo, destarte, a higidez do certame sub judice. 



    Desse modo, a despeito de o concurso já estar com sua validade expirada, o que se justifica em vista da discussão travada acerca de sua legitimidade em ação civil pública, a controvérsia cinge-se à possibilidade de nomeação da impetrante ao cargo de agente comunitário de saúde PSF no bairro de Vista Grande, para o qual foi aprovada em primeiro lugar. 



    Nesse âmbito, a situação retratada nos autos se mostra apta para caracterizar a patente a ilegalidade do ato praticado pela impetrada, em afronta ao direito líquido e certo da impetrante, consoante os termos do artigo 50 , inciso LXIX, da Constituição Federal:



    (...)



    E isso porque, como é cediço, o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito. 



    É certo, contudo, que a abertura de concurso público ou de processo seletivo se dá com a efetiva conveniência e oportunidade do preenchimento do cargo ou emprego, e, ao constar do edital número de vagas, limita-se a discricionariedade do Poder Público, fazendo da nomeação do candidato um ato vinculado dentro do número de vagas existentes em referido edital. 



    (...)



    In casu, o edital n° 01/07 do concurso público para m provimento, dentre outros, de cargo de agente comunitário da saúde, previu 46 vagas no total para referida função (fl. 24), restando comprovado que a impetrante foi classificada em primeiro lugar para tal cargo no bairro Vista Grande (fl. 40), havendo, portanto, direito subjetivo à nomeação dos primeiros colocados, conforme a lista de classificação de fls. 40/41, dentre eles, a impetrante. 



    No mais, o Município não logrou êxito em demonstrar a situação excepcional apta a justificar sua recusa em proceder à nomeação da impetrante para o cargo em que foi aprovada, pois consoante o posicionamento da E. Suprema Corte no julgamento do Tema n° 161 supracitado, estabeleceu todos requisitos aptos para tanto (anteriormente transcritos), contendo a ressalva de que "as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, tampouco retira a obrigação da Administração de nomear candidatos aprovados".



    Vale observar, nesse ponto, que a alegação de transcurso de tempo de 15 anos, extinção do cargo porque regido à época pela CLT e inexistência de adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual para tal contratação, não se mostra hábil para caracterizar os requisitos estabelecidos pela Corte Suprema, máxime quando se verifica que o memorando de 11 de fevereiro de 2020, subscrito pelo auxiliar da seção pessoal do Município constou a seguinte informação (fl. 273) — (g.n.): 



    (...).” 




    Depreende-se dos fundamentos do acórdão recorrido, que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. INTIMAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO. SÚMULAS 279 E 454/STF. 1. Hipótese em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como o reexame de cláusulas editalícias que regem o concurso público. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento..” (RE 819062-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.9.2015).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Administrativo. Concurso Público. Nomeação. 3. Matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito local. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 738374-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.6.2018 ).



     



    Ante o exposto, não conheço do agravo, quanto à matéria alcançada pelo tema 161, da repercussão geral, nos termos do art. 932, III, do CPC, e 21, §1º, RISTF, por ser manifestamente incabível, e, quanto ao mais, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente