Tribunal: STF
Processo: HC 227955
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

1. A defesa de Diego Carlos da Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE LAUDO PERICIAL NO LOCAL DO CRIME. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA DEFESA NÃO VERIFICADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 563 DO CPP. REDUÇÃO DE 1/2 PELA TENTATIVA E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGENTE QUE DESFERIU SETE TIROS NA VÍTIMA, APROXIMANDO-SE DA CONSUMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 
 1.	Especificamente com relação à alegação de nulidade por ausência de realização de laudo pericial do local do crime, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, consoante entendimento desta Corte. 
2. Ainda que assim não fosse, eventuais nulidades cometidas na instrução criminal dos processos da competência do júri devem ser arguidas no prazo de alegações finais, na forma do art. 571, I, do CPP. No caso, se os atos questionados foram praticados na investigação, mesmo que a defesa não tivesse o ônus de arguir os vícios na resposta à acusação, no mínimo teria que fazê-lo antes da decisão de pronúncia, ainda no judicium accusationis, não posteriormente, não sendo bastante suscitá-la em recurso de apelação. 
3. Sobre a suposta deficiência da defesa, é importante lembrar que, no campo das nulidades no processo penal, o art. 563 do CPP institui o princípio pas de nullité sans grief; na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 
4. Hipótese em que, como constatou o Tribunal de origem, não restou provado o prejuízo imposto ao réu, que "foi defendido no julgamento em plenário por três advogados, que sustentaram a tese da negativa de autoria e pediram a absolvição por todos os delitos, em linha com a versão apresentada em interrogatório". 
5. A atual defesa pode discordar da linha adotada pela defensoria, ou mesmo considerá-la deficiente, mas isso não é suficiente para a demonstração do prejuízo, nos termos da Súmula 523/STF. 
6. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. 
7. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 
8. No caso em apreço, tal critério foi observado, pois o magistrado de primeiro grau e a Corte de origem aplicaram a redução pela tentativa em 1/2, ressaltando que o agente desferiu sete tiros contra a vítima. Além disso, importa reconhecer que maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.  
9. Agravo regimental não provido.
(HC 784.577 AgRg, ministro Ribeiro Dantas)

Em suas razões, a parte impetrante pretende a declaração de nulidade do processo por “AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO LOCAL DO CRIME“, nulidade em virtude de alegada deficiência na defesa técnica. Finalmente, pleiteia a revisão da fração utilizada para redução da pena em virtude da tentativa.

É o relatório. 

2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 

Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte impetrante.

Inicialmente, quanto ao pleito de anulação do processo por alegada ausência de perícia no local do crime, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o acórdão ora impugnado não apreciou, no ponto, a pretensão formulada pela parte impetrante.

Ressalte-se, que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin;    HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso).

De outro lado, melhor sorte não socorre a parte impetrante no que toca ao pretendido reconhecimento da nulidade em virtude de alegada deficiência na defesa técnica, eis que “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a nulidade por deficiência na defesa do réu só deverá ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo. Esse entendimento está, ainda, preconizado na Súmula nº 523/STF, que assim dispõe: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. (HC. 97.413, ministro Dias Toffoli, grifei).

Desse modo, entendo não assistir razão a parte impetrante. Na linha do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, este Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 107.769, ministra Cármen Lúcia; HC 180.592 AgRg, ministro Luiz Fux; HC 183.250 AgRg, ministro Roberto Barroso;  HC 125.242 AgRg, ministro Celso de Mello; RHC 138.670 ED, ministro Alexandre de Moraes;  RHC 151.402 AgRg, ministra Rosa Weber).

Reforça tal entendimento o fato de que o paciente "foi defendido no julgamento em plenário por três advogados, que sustentaram a tese da negativa de autoria e pediram a absolvição por todos os delitos, em linha com a versão apresentada em interrogatório". Ainda conforme bem ressaltado pelo Superior Tribunal de Justiça “A atual defesa pode discordar da linha adotada pela defensoria, ou mesmo considerá-la deficiente, mas isso não é suficiente para a demonstração do prejuízo”.

Finalmente, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).

No caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a aplicação da fração de 1/2 na redução de pena relativa à tentativa com a seguinte fundamentação:

7. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 
8. No caso em apreço, tal critério foi observado, pois o magistrado de primeiro grau e a Corte de origem aplicaram a redução pela tentativa em 1/2, ressaltando que o agente desferiu sete tiros contra a vítima. Além disso, importa reconhecer que maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita. (grifei)

Desse modo, não observo ilegalidade passível de correção na presente via, porquanto o acórdão impugnado observou a orientação desta Suprema Corte no sentido de que “A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o ‘iter criminis’ percorrido pelo agente.” (HC 118.203, ministro Gilmar Mendes – grifei)

Observo ainda que, para acolher a pretensão da parte impetrante –  revisão da fração aplicada na diminuição da pena relativa ao crime cometido, na terceira fase da dosimetria da pena - é inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência desta Excelsa Corte:

1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes:            HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10.
(RHC 118.991, ministro Luiz Fux – grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 
(HC 164.226 AgRg,  ministra Cármen Lúcia – grifei)

3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).

4. Intime-se. Publique-se.

Brasília, 15 de maio de 2023.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente