Tribunal: STF
Processo: ARE 1470165
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-14
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco, assim ementado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA ORALMENTE, RELATIVA AO LEVANTAMENTO DE VALORES. AFASTADA. APLICAÇÃO DOS §§ 10º E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PEDIDO DE NÃO AUTORIZAÇÃO DE LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS JUDICIALMENTE. CONFIGURAÇÃO DE INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO POR UNANIMIDADE DE VOTOS. 1. Preveem os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. 2. Declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, quando do julgamento da ADI nº 4171/DF, o qual transitou em julgado em 20/05/2015, com publicação em 21/08/2015. 3. Com fulcro no art. 27 da Lei nº 9.868/99, foi atribuído efeito prospectivo à declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos somente a partir 21/02/2016. 4. Assim, é legal o recolhimento de ICMS na venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 em operações interestaduais, conforme previsão dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, até 20/02/2016. 5. No caso em comento, o Mandado de Segurança originário foi impetrado em setembro de 2011, inexistindo, portanto, direito líquido e certo ao não estorno sob a forma de pagamento do ICMS do AEAC e do B100 quando das operações interestaduais com gasolina 'C' e diesel B3. 6. Indevida nova suspensão do feito até julgamento do RE 1.173.414, face a inexistência de prova de tratar o referido Recurso Extraordinário da mesma matéria ora em debate. 7. Prejudicado o pedido realizado pela procuradora da Agravante, na Tribuna, consistente no ‘não levantamento dos depósitos judiciais existentes neste processo, somente após o trânsito em julgado do processo’, por se tratar de inovação recursal. 8. Manutenção da decisão que ratificou a denegação da segurança, a qual alegava ‘direito líquido e certo em não realizar qualquer pagamento a título de estorno do ICMS decorrente da aquisição do AEAC e do B100, quando das saídas interestaduais decorrentes da comercialização da gasolina 'C' e do diesel 'B3'’. 9. Agravo Interno improvido por unanimidade”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário, aduz a recorrente ter havido violação do art. 102, I, “a”, III, “b”, e § 2º, da Constituição Federal.



    Alega que a Suprema Corte, na ADI nº 4.171/DF, modulou os efeitos da decisão apenas para o controle concentrado, e não para as ações em sede de controle difuso em andamento ainda anterior ao julgamento da citada ação direta. Diz que o Tribunal, em diversos julgados, “registra claramente a não submissão à aplicação da modulação de efeitos, em sede de ADI, às ações em controle difuso ajuizadas”. 



    Indicou que estaria pendente de julgamento o Tema nº 694, que trataria da presente matéria.



    Entende não ser razoável que o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS nº 110/07 e alterações, “venha a negar tal reconhecimento àqueles contribuintes que postulam por meio de medidas judiciais individualizadas (...) já em curso desde muito antes do julgamento da ADI 4171”.



    Discorre sobre a usurpação de competência da Corte pelo Tribunal a quo, ao aplicar a modulação em questão no presente caso.



    Requer o provimento do recurso extraordinário para que não haja a aplicação, na presente demanda, da modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADI nº 4.171/DF.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    De início, anote-se que, no Tema nº 694 (RE nº 781.926/GO), não esteve em discussão a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS nº 110/07 (redações dadas pelos Convênios ICMS nºs 101/08 e 136/08), estabelecida no julgamento da ADI nº 4.171/DF. Aliás, no julgamento do referido tema de repercussão geral, assim pontuei ao adentrar no caso concreto:



    “Verifica-se que o Tribunal de Origem concluiu não ser possível as distribuidoras se creditarem do ICMS relativo à venda a elas do AEAC pelas usinas e destilarias, tributo sujeito ao regime de diferimento (substituição tributária para trás). 



    Esse entendimento está em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal. É o caso, portanto, de se negar provimento ao recurso extraordinário. 



    Vale realçar, de outro giro, que não se encontra em discussão, no caso concreto, o direito de a distribuidora não se sujeitar ao estorno, mediante recolhimento, do crédito de ICMS relativo ao AEAC a que se refere a Cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS nº 110/07, estorno que foi reconhecido ser inconstitucional no julgamento da ADI nº 4.717/DF, com modulação dos efeitos da decisão” (grifo nosso).



    Ultrapassado esse ponto, registre-se que, no exame da ADI nº 4.171/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/07 (redações dadas pelos Convênios ICMS nºs 101/08 e 136/08), que previam “o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural”. Na mesma ocasião, a Corte modulou os efeitos da decisão, a fim de que ela produzisse efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. O julgado foi assim ementado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (ADI nº 4.171/DF, Tribunal Pleno, Redator do acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/8/15 — grifo nosso).



    Opostos embargos de declaração contra o julgamento do mérito da ADI nº 4.171/DF, não foram conhecidos, tendo a ação direta transitada em julgado.



    No presente caso, em que esteve também em discussão aquelas normas do Convênio ICMS nº 110/07, o Tribunal de origem reconheceu a inconstitucionalidade de tais normas e concluiu pela aplicação da modulação dos efeitos da decisão estabelecida no julgamento da ADI nº 4.171/DF, ressaltando que o mandado de segurança foi impetrado em setembro de 2011. Sobre o assunto, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido:



    “A matéria em discussão - o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural, previsto nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 - já restou pacificada através do julgamento da ADI nº 4171/DF, o qual transitou em julgado em 20/05/2015, com publicação em 21/08/2015. 



    Na referida ação objetiva, a qual possui eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário (parágrafo único, art. 28 da Lei nº 9.868/99), foi declarada a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. 



    Todavia, com fulcro no art. 27 da Lei nº 9.868/99, foi atribuído efeito prospectivo à declaração de inconstitucionalidade para que produza efeitos somente a partir 21/02/2016. 



    Assim, é legal o recolhimento de ICMS na venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 em operações interestaduais, conforme previsão dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, até 20/02/2016.



    (...)  



    Assim, como o Mandado de Segurança originário foi impetrado em setembro de 2011, não há direito líquido e certo ao não estorno sob a forma de pagamento do ICMS do AEAC e do B100 quando das operações interestaduais com gasolina 'c' e diesel B3 (§ § 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ ICMS 110/07), conforme decido pelo magistrado a quo” (grifo do autor). 



    Ao assim decidir, o Tribunal a quo não divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal. Corroborando o entendimento quanto à aplicação da modulação de efeitos estabelecida na ADI nº 4.171/DF, cito o julgamento do ARE nº 1.298.791/PE, em que a Segunda Turma analisou caso praticamente idêntico ao presente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 4.171/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Ausência de prequestionamento do art. 102, I, a, e III, b, da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. II – A existência de precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do processo paradigma. Precedentes. III – Com o trânsito em julgado do acórdão proferido na ADI 4.171-ED/DF, tornou-se definitiva a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por ocasião do julgamento daquela ação direta. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE nº 1.298.791/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/4/22 — grifo nosso).



    Na mesma direção:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema. Tal como redigida, a preliminar de repercussão geral apresentada poderia ser aplicada a qualquer recurso, independentemente das especificidades do caso concreto, o que, de forma inequívoca, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. 2. Como já registrado pelo STF, a simples descrição do instituto da repercussão geral não é suficiente para desincumbir a parte recorrente do ônus processual ‘de demonstrar de forma fundamentada porque a questão específica apresentada no recurso extraordinário seria relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e ultrapassaria o mero interesse subjetivo da causa’ (RE 596.579-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que. no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 1.266.036/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 5/10/20 — grifo nosso).



    Ainda no mesmo sentido: ARE nº 946.430/PB-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 18/5/20.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente