Tribunal: STF
Processo: RHC 228562
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Driele de Matos interpôs recurso ordinário em habeas corpus (eDoc 55) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDoc 48):



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. DIREITO AO ANPP. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. IRRETROATIVIDADE DO INSTITUTO. 3. FURTO MONITORADO POR SEGURANÇAS. CRIMES IMPOSSÍVEL. NÃO VERIFICAÇÃO. SÚMULA 567/STJ. CORRÉUS QUE CONSEGUIRAM FUGIR. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Pela leitura do acórdão impugnado, constata-se que em nenhum momento a Corte local se manifestou sobre eventual cabimento de acordo de não persecução penal. Nesse contexto, tem-se manifesta a supressão de instância, o que impede o Superior Tribunal de Justiça de examinar a matéria. 



    2. "O acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. O caráter predominantemente processual do art. 28-A do CPP e a razão de ser do instituto conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material, deve ser limitada à fase pré-processual da persecutio criminis" (AgRg no REsp n. 1.993.219/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022)". (AgRg no REsp n. 2.025.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) 



    3. No que concerne ao pedido de reconhecimento de crime impossível, por considerar que a situação fática apresenta particularidades que a distingue do entendimento sumulado no enunciado n. 567 da Súmula desta Corte Superior, reafirmo que, pela simples leitura da ementa, verifica-se que o furto foi praticado em concurso de agentes e que os coautores lograram êxito em fugir. Dessa forma, não há se falar em crime impossível. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 797.322 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Pretende, em síntese, a absolvição quanto ao delito de furto, em razão da alegada ocorrência de crime impossível. Defende, em caráter subsidiário, o direito à celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art.28-A). 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso, assim ementado:



    Penal e Processo Penal. Furto. Condenação. Alegado crime impossível ou reconhecimento do direito ao Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. Pleito de absolvição que esbarra na impossibilidade de incursão probatória na via estreita do habeas corpus. Conclusão das instâncias ordinárias, com fundamento nas provas dos autos e circunstâncias do caso concreto, no sentido de que a não consumação do crime de furto não se deu pela absoluta ineficiência do meio, uma vez que a vigilância não impediria eventual fuga do local, como ocorreu em relação aos demais coautores, restando caracterizada a tentativa. Pretensão de acordo retroativo de não persecução penal previsto no artigo 28-A do CPP. Impossibilidade. Hipótese dos autos em que a denúncia fora recebida antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964, em 24/12/2019. Constrangimento ilegal que não se verifica. Oferecimento que se exaure na fase pré-processual. Retroatividade penal benéfica que incide para permitir que o ANPP seja viabilizado aos fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Ressalva ao entendimento da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF sobre o tema. Matéria afetada ao Plenário no HC 185913/DF, pelo Ministro Gilmar Mendes. Processo ainda não julgado. Parecer pelo não provimento do recurso.



    É o Relatório.



    2. O recurso ordinário, protocolado por Defensor Público Federal, foi interposto no prazo legal. Conheço do recurso.



    O Superior Tribunal de Justiça afastou a pretensão de reconhecimento do crime impossível em razão de o delito ter sido praticado em concurso de pessoas e os coautores terem conseguido fugir, além da necessidade de revolvimento fático-probatório. Confira-se fragmento do acórdão daquela Corte Superior (eDoc 48):



    No que concerne ao pedido de reconhecimento de crime impossível, por considerar que a situação fática apresenta particularidades que a distingue do entendimento sumulado no enunciado n. 567 da Súmula desta Corte Superior, reafirmo que, pela simples leitura da ementa, verifica-se que o furto foi praticado em concurso de agentes e que os coautores lograram êxito em fugir. Dessa forma, não há se falar em crime impossível.



    Ademais, o magistrado sentenciante afastou a configuração do crime impossível observando que a ineficácia do meio não se demonstrou absoluta. Confira-se trecho da sentença (eDoc 13):



    Quanto ao pleito defensivo de absolvição por se tratar de crime impossível, em razão de a ré ter sido observada pela segurança do supermercado o tempo todo, entendo que não merece acolhimento. 



    [...]



    Neste sentido, para o Código Penal - de acordo com a Teoria Objetiva Temperada adotada -, a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto precisam ser absolutas para que seja configurado o crime impossível, pois somente desta forma a produção do resultado seria impossibilitada e o bem jurídico tutelado não seria exposto ao perigo. 



    No caso, é certo que o monitoramento do estabelecimento comercial por câmeras e a presença de equipe de segurança, com efeito, dificultam a ação criminosa. Todavia, tais fatores não garantem, sem sombra de dúvidas, que o delito não se perfectibilizará. 



    [...]



    Salienta-se, inclusive, que o próprio chefe de segurança do mercado relatou, em sede policial, que, mesmo com o monitoramento por câmeras, alguns indivíduos já lograram êxito em furtar produtos do local. Não há que se falar, portanto, em crime impossível.



    A caracterização do crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal, pressupõe que a ausência de consumação do delito seja resultante da ineficácia absoluta do meio ou da absoluta impropriedade do objeto.



    O Supremo firmou entendimento a revelar que a adoção de medidas preventivas de segurança, a exemplo da instalação de equipamentos de monitoramento e a vigilância realizada por funcionários, não torna impossível a configuração do crime de furto. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MEIO EFICAZ PARA A OCORRÊNCIA DO CRIME, QUE SÓ NÃO SE CONSUMOU POR MOTIVOS ALHEIOS À VONTADE DO AGENTE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.



    I - A questão discutida neste habeas é saber se o constante monitoramento do agente pelo equipamento de vigilância eletrônico, com a posterior abordagem de um segurança da loja para impedir a consumação do crime, é suficiente para torná-lo impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal.



    II No caso sob exame, o meio empregado pelo paciente não foi absolutamente ineficaz, tanto que demandou a participação de um agente de segurança para impedir a sua saída com o objetos furtados do estabelecimento comercial.



    III - A existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível.



    IV - A jurisprudência desta Suprema Corte, em outras oportunidades, afastou a tese de crime impossível pela só existência de sistema de vigilância instalado no estabelecimento comercial, visto que esses dispositivos apenas dificultam a ação dos agentes, sem impedi-la.



    V Habeas corpus denegado.



    (HC 104.341, ministro Ricardo Lewandowski)



    5. Tese de crime impossível. Os sistemas de vigilância de estabelecimentos comerciais, ou até mesmo os constantes monitoramentos realizados por funcionários, não têm o condão de impedir totalmente a consumação do crime. Precedentes do STF.



    (HC 117.083 AgR, ministro Gilmar Mendes)



    1. Na hipótese em que o sistema de vigilância não inviabiliza, mas apenas dificulta a consumação do crime de furto, não há que falar na incidência do instituto do crime impossível por ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17). Precedentes.



    (HC 120.083, ministro Teori Zavascki)



    CRIME IMPOSSÍVEL. O sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou a existência de segurança no estabelecimento comercial não torna impossível a configuração do crime de furto.



    (HC 183.570 AgR, ministro Marco Aurélio)



    No mesmo sentido é o enunciado da Súmula n. 567 do Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:



    Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.



    Desse modo, não demonstrada a ineficácia absoluta do meio ou a absoluta impropriedade do objeto, resta inviável o acolhimento da tese de crime impossível.



    Por outro lado, no tocante ao pleito subsidiário, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, entendo que não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 encontra-se afetada ao Plenário desta Suprema Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24/12/2020.



    Embora pendente de apreciação pelo Plenário do Supremo, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, julgado na Sessão Virtual de 9/12/2022 a 16/12/2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. Confira-se a ementa de referido julgado:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    No mesmo sentido, entendo que a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O acordo de não persecução penal foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, possuir natureza material em função da eventual extinção da punibilidade para quem cumprir os critérios ou requisitos estabelecidos nos termos do art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao acordo às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos2. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    Pois bem. A Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando, na espécie, a sentença penal condenatória ainda não havia transitado em julgado.



    Desse modo, tenho como razoável a conclusão segundo a qual um instituto que busca a conciliação e visa a obstar a tramitação da persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    É que, à luz da presunção de inocência, a força executiva da condenação criminal apenas se torna definitiva com a preclusão máxima. Até lá, é possível que, durante o curso da persecução penal (fases investigativa e judicial), as partes optem pela formalização do acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal.



    Noutros termos, o acordo de não persecução penal, inspirado no modelo de justiça consensual que o orienta, e desde que integralmente cumpridas as condições ajustadas pelas partes e homologado o acordo pelo juízo competente, revela natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (CPP, art. 28-A, § 13).



    Por esse motivo, salvo nos casos de evidente ausência dos requisitos hábeis à celebração do ajuste previsto no art. 28-A do diploma processual penal, não cabe recusa do magistrado em remeter o processo ao órgão acusatório, sob pena de negar vigência ao comando legal do dispositivo referido e, sobretudo, de frustrar a própria natureza do instituto.



    3. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, apenas para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal e determinar que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC (Processo n. 0013159-86.2019.8.24.0038) remeta os autos ao Ministério Público, a fim de oportunizara propositura de acordo de não persecução penal, observados os requisitos previstos na legislação, sendo eventual recusa passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.




2 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. Comentários ao Pacote Anticrime. 2. ed. São Paulo: Gen-Metódo, 2022. p. 159-172.