Tribunal: STF
Processo: RHC 234160
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 836.764/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a quantidade da droga apreendida justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, o que não configura constrangimento ilegal.



    2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, ‘[o] efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta foi reduzida [...] (HC n. 358.518/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017) (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.006.198/MG, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, S6ª T., DJe de 30/3/2023)’ (AgRg no HC n. 790.152/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 12/06/2023, DJe 14/06/2023).



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 48).



    Nesta pretensão recursal, a defesa alega, em síntese, que:



    “É fato incontroverso que a sentença justificou a imposição do regime inicial fechado com base em fundamento manifestamente ilegal, sendo o vício de fundamentação suprido pelo Tribunal em recurso exclusivo da defesa.



    O art. 617 do CPP prevê que não poderá ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença.



    Uma interpretação literal do referido dispositivo limita tão somente o agravamento da pena.



    [...]



    Primeiramente, a expressão ‘agravada a pena’ deve ser entendida em sentido amplo: abrange a espécie de pena, a natureza da pena, sua quantidade, o regime inicial de cumprimento etc.



    Por outro lado, sustenta-se que a vedação à reformatio in pejus não se restringe à quantidade da pena. Pelo contrário, para além de um ponto de vista quantitativo, o referido princípio deve ser interpretado, também, através de uma visão qualitativa.



    Evidente, portanto, que o saneamento do vício de fundamentação em recurso exclusivo da defesa viola o dispositivo mencionado.” (doc. eletrônico 54, pp. 4-5).



    Argumenta, ainda, que:



    “[...] nesse caso específico, a violação ao princípio non reformatio in pejus é materializada pela derradeira ofensa ao princípio da isonomia.



    O corréu, Matheus Eduardo Felisberto, também teve sua pena-base fixada no mínimo legal e foi beneficiado com a causa especial de diminuição de pena na fração de 2/3. O regime inicial para cumprimento de pena foi o aberto.” (doc. eletrônico 54, p. 5).



    Daí por que entende que a:



     “quantidade de droga apreendida é circunstância objetiva que se comunica aos dois agentes. Logo, valorá-la desfavoravelmente para fixar regime inicial mais gravoso para apenas um deles, em recurso exclusivo da defesa, e manter-se o regime favorável aplicado ao outro, viola frontalmente o princípio da isonomia.” (doc. eletrônico 54, pp. 5-6).



    Requer, ao final:



    “[...] seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja concedida a ordem de Habeas Corpus, a fim de que se reconheça a ilegalidade do acórdão proferido pelo TJSC, por violação ao teor do art. 617 do CPP, e a ilegalidade da sentença, por fundamentar a imposição de regime inicial fechado em dispositivo declarado inconstitucional por essa Suprema Corte, readequando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.” (doc. eletrônico 54, p. 7).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões (doc. eletrônico 72).



    A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Luiz Augusto dos Santos Lima, manifestou-se pelo improvimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 79).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão do Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos para manter o regime prisional do recorrente:



    “A irresignação não prospera.



    Transcrevo excerto do acórdão da apelação no ponto que trata da fixação do regime prisional (fls. 66-67; sem grifos no original):



    ‘O regime inicial de resgate da sanção, não obstante a irresignação da Defesa, deve ser mantido no fechado, porque assim recomendam as particularidades do caso concreto.



    Embora o Juízo de origem tenha deixado de exasperar a pena-base, tem-se que a expressiva quantidade de estupefacientes apreendida, assim como a atuação de Eduardo na difusão de substâncias ilícitas em larga escala e a movimentação de grandes quantidades de dinheiro revelam a maior reprovabilidade da sua conduta. 



    Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ‘Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no HC n. 798.731/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023).



    Ademais, com a devida vênia ao posicionamento defensivo, tem-se que o acréscimo de fundamentos à fixação do regime mais gravoso, ainda que ocorrido em grau recursal, não representa ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, eis que a situação jurídica do Recorrente não foi alterada.



    [...]



    Inexiste, outrossim, violação ao princípio da isonomia, uma vez que as circunstâncias que ensejaram a condenação de ambos são manifestamente diversas, sendo um deles tratado como traficante ocasional (Matheus), enquanto o outro se revelou líder de associação voltada para o comércio espúrio (Eduardo).



    Fica mantido, assim, o regime fechado para início do resgate da reprimenda.



    Mantêm-se, ainda, as demais cominações impostas na origem.’



    No caso, reafirmo que, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, verifico que a quantidade da droga apreendida - 14,76kg de maconha e 317g de skank - justificou o estabelecimento do regime inicial fechado, consoante destacado pela decisão impugnada.



    Nesse sentido:



    [...]



    Além disso, reitero que, ao decidir nesses termos, a Corte de justiça de origem o fez na mais absoluta sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, sedimentada no sentido de que ‘[o] efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como a alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta foi reduzida [...] (HC n. 358.518/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017) (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.006.198/MG, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, S6ª T., DJe de 30/3/2023)’ (AgRg no HC n. 790.152/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 12/06/2023, DJe 14/06/2023, sem grifos no original).



    Ainda a propósito, a título de exemplo:



    [...]



    Assim, na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão que indeferiu liminarmente o pedido de habeas corpus por seus próprios fundamentos.



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 49; grifos meus e no original).



    Inicialmente, entendo que a decisão do STJ está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP) -, outros elementos constantes da sentença condenatória indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, assim redigido:



    “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;” (grifei)



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; RHC 208.937 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 4/2/2022, este assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NÃO ESTÁ ATRELADA, DE MODO ABSOLUTO, AO QUANTUM DA SANÇÃO CORPORAL APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    No ponto, registro, ainda, que não há falar em reformatio in pejus, como alega a defesa. Além de a situação do recorrente não ter sido agravada em segundo grau de jurisdição - pois o Tribunal de Justiça de origem limitou-se a manter a reprimenda e o regime prisional fixados em primeira instância -, aquela Corte utilizou fundamentos já constantes da sentença condenatória, não caracterizando, essa conduta, acréscimo de fundamentação. Veja-se:



    “Embora o Juízo de origem tenha deixado de exasperar a pena-base, tem-se que a expressiva quantidade de estupefacientes apreendida, assim como a atuação de Eduardo na difusão de substâncias ilícitas em larga escala e a movimentação de grandes quantidades de dinheiro revelam a maior reprovabilidade da sua conduta.” (doc. eletrônico 8, p. 21). 



    Em casos análogos, este Supremo Tribunal entendeu que, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Nesse sentido, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO.



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.



    2. Não há falar em reformatio in pejus se os motivos expendidos pelo julgador em sede de apelação exclusiva da defesa não representaram advento de situação mais gravosa para o réu. Precedentes.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 216.042 AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/7/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 207.079 AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 3/12/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. Não implica reformatio in pejus a reavaliação da dosimetria operada pela Corte Estadual, em recurso exclusivo da defesa, que justifica a valoração negativa das vetoriais do art. 59 do CP em fundamentos já reconhecidos na sentença, sem que haja agravamento da situação do acusado. Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido.” (HC 188.538 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fahin, DJe de 19/4/2021). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico. Artigo 35, c/c o art. 40, II, ambos da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação exclusiva da defesa, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença. Admissibilidade. Não ocorrência de reformatio in pejus. Constrangimento ilegal inexistente. Recurso não provido.



    1. Na sentença, fixou-se o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, Pleno, de minha relatoria, DJe de 17/12/12).



    2. Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.



    3. Logo, diante da inidoneidade do fundamento adotado pelo juízo de primeiro grau, é lícito ao Tribunal de Justiça, ainda que em sede de apelação exclusiva da defesa, manter o regime mais gravoso com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença para a majoração da pena. Inexistência de reformatio in pejus. Precedente.



    4. Recurso não provido.” (RHC 126.353/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado.



    2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base.



    3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/RJ, Redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).



    Nessas circunstâncias, não deve prosperar a alegação de violação ao princípio do non reformatio in pejus.



    Por fim, é igualmente improcedente a alegação de que houve afronta ao princípio da isonomia, considerado o regime inicial fixado a um corréu.



    A situação jurídico-penal do corréu Matheus Eduardo Felisberto difere substancialmente do ora recorrente. Tanto que o referido corréu foi beneficiado, na terceira fase da dosimetria, com a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo fixada a sanção de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto (doc. eletrônico 5, p. 9).



    Conforme destacado pelo Tribunal de Justiça local, “as circunstâncias que ensejaram a condenação de ambos são manifestamente diversas, sendo um deles tratado como traficante ocasional (Matheus), enquanto o outro se revelou líder de associação voltada para o comércio espúrio (Eduardo)”. (doc. eletrônico 8, p. 22). 



    É elucidativo, a propósito, o seguinte julgado proferido em caso semelhante: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ARTS. 12 E 14). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PENA-BASE DA ASSOCIAÇÃO FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÁXIMO. ILEGALIDADE. QUATRO CONDENAÇÕES PELO DELITO DE TRÁFICO EM CONTINUIDADE DELITIVA. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADORA DE CRIME ÚNICO. [...] 3. A individualização da pena afasta a violação ao princípio da isonomia na hipótese de divergência entre as penas aplicadas a corréus decorrentes de pronunciamento de instância superior. A similitude fática não implica necessariamente identidade das reprimendas, em especial quando devidamente sopesadas circunstâncias judiciais próprias, como ocorreu no caso. [...] 6. Recurso ordinário provido, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base quanto ao delito de associação.” (RHC 109.267/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 16/6/2015).



    Posto isso, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator