Tribunal: STF
Processo: HC 224026
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Henrique de Oliveira, apontando como autoridade coatora Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006



    O TJSP deu parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público estadual para redimensionar a sanção ao patamar de 5 (cinco) anos, 1 (um) mês, 7 (sete) dias de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cassar a substituição por restritivas de direitos e estabelecer o regime inicial fechado.



    No STJ, o relator concedeu a ordem de ofício tão somente para alterar a fração aplicada à pena base, reduzindo a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado.



    Os impetrantes sustentam, em síntese: i) a viabilidade do tráfico privilegiado, porque presentes os requisitos autorizadores da benesse; ii) indevido bis in idem relativo à quantidade de droga utilizada para aumentar a pena base e afastar a diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, bem como para estabelecer o regime mais gravoso.



    Requerem, liminarmente e no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena aplicada ou, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto.



    Examinados os autos.



    Decido.



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.



    Na espécie, a ausência da análise pelo colegiado de Tribunal Superior, dos fundamentos constantes da decisão monocrática, impede, em regra, o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.



    Todavia, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o afastamento do óbice.



    Isso porque o Ministro Relator no STJ ratificou o entendimento lançado pelo TJSP, que reformou a sentença de primeiro grau para afastar o tráfico privilegiado, nos seguintes termos:



    “Por sua vez, como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". 



    O dispositivo contém a seguinte redação: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. 



    Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado dedica-se às atividades criminosas ou integra organização criminosa. 



    Na hipótese dos autos, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos (50 comprimidos de ecstasy, pesando 16.8g e 25 micropontos de LSD, pesando 0.25g ), está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça.”



     Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida não é ínfima “(50 comprimidos de ecstasy, pesando 16.8g e 25 micropontos de LSD, pesando 0.25g)” mas também não é exorbitante a ponto de impedir, por si só, a aplicação do redutor.



    Ante a ausência de fundamentação idônea para excluir a causa de redução da pena descrita no art. 33, §4º, da Lei antidrogas e não havendo elementos robustos a indicar a vinculação do paciente com grupo criminoso, pois o único elemento adicional foi o fato de ter sido encontrado com ele a quantia de R$ 17,00 (dezessete reais), entendo que faz jus o paciente à aplicação do redutor pleiteado, tal como concluiu o Juízo sentenciante. 



    Nesse sentido, destaco o seguintes julgado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).



    Ante o exposto, nego ao seguimento à impetração, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para restabelecer a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 8ª Vara Criminal - Foro Central Criminal Barra Funda - Comarca de São Paulo/SP, no processo nº 0065311-55.2018.8.26.0050.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente