Tribunal: STF
Processo: ARE 1423457
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Sexta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (eDOC 12, p. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMINATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. TERRACAP. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO RESERVA. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público surge quando configuradas determinadas hipóteses, quais sejam: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Diante da ausência de provas nos autos de que a parte autora foi preterida de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, impõe-se a manutenção da improcedência dos pedidos.”



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 1º, III; 5º; 6º ; 37, caput, I, II, III, IV e §2ª, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, aduz-se que (eDOC 15, p. 11) :



    “Antes e após a realização do concurso público, vários empregados públicos de Auxiliar de Fiscalização ingressaram judicialmente pleiteando o reconhecimento do desvio de função, já que, embora as suas atribuições fossem de mero apoio operacional, exerciam todas as atribuições do emprego de Técnico em Fiscalização. 



    Estes processos foram julgados procedentes na esfera trabalhista para reconhecer o aludido desvio de função. 



    Diante disso, ao invés da Recorrida proceder na convocação dos aprovados no concurso público no cargo de Técnico em Fiscalização para cessar o desvio de função, preferiu, em 21/03/2018, ampliar as atribuições do Auxiliar de Fiscalização para abarcar também as funções do Técnico, conforme consta do Processo 111.001.186/2014-Conselho de Administração, decisão nº 07. ” 



    Arguiu ainda que (eDOC 15, p. 11):



    “Em despacho da SEIGDFTERRACAP/PRESI/DIRAF/GEPES a Recorrida, para cessar as condenações trabalhistas decorrentes do desvio de função, admitiu que ampliou as funções do Auxiliar de Fiscalização, entretanto, tal conduta ensejou a preterição dos aprovados no cargo de Técnico em Fiscalização, já que os Auxiliares passaram a exercer as atribuições do referido cargo. Entretanto, diante da análise dos autos, o Tribunal de Origem entendeu que tal conduta foi correta, uma vez que a Recorrida apenas adequou a sua estrutura a realidade organizacional, de forma a atender as determinações do TCDF e do Conselho de Administração.” 



    A Presidência do TJDFT inadmitiu o recurso extraordinário ante a incidência da súmula 279 do STF, além de concluir que não houve prequestionamento dos dispositivos constitucionais apontados (eDOC 20). 



    Em 6.3.2023, a Presidência desta Corte, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, à luz do tema 735 da sistemática de repercussão geral, para observância dos procedimentos previstos nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil e na alínea ‘c’ do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (eDOC 45).



    Recebidos os autos na origem, a Presidência do TJDFT, considerando que a matéria tratada no processo é diversa do Tema 735, determinou a devolução dos autos a este Supremo Tribunal Federal (eDOC 47, p. 3). 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não fica comprovada a preterição, no RE-RG ARE 808.524, DJe 10.6.2014, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (Tema 735). Reproduzo a ementa desse julgado: 



    “Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Não possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito à nomeação de candidato participante de concurso público, quando decidida pelo Juízo de origem à luz da legislação infraconstitucional, dos fatos da causa e das cláusulas do edital do certame. 2. Inviável, em recurso extraordinário, apreciar alegada violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, quando isso depender de interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais (AI 796.905-AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21.5.2012; AI 622.814-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 08.3.2012; ARE 642.062-AgR/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19.8.2011). 3. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição Federal se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe de 13/03/2009). 4. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.” 



    No leading case representativo da controvérsia, ficou definida a seguinte tese: 



    “A questão do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”.



    Diferente é a hipótese dos autos, em que se pretende o reconhecimento do direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas ante suposto desvio de função de empregados já contratados.



    Inviável, portanto, a aplicação do Tema 735 da repercussão geral, pois a matéria ora em exame é diversa da discutida no paradigma.



    Além disso, o Tribunal de origem, ao julgar a apelação, assim asseverou (eDOC 12, pp. 3-4):



    “De início, cabe observar que a recorrente, de fato, participou de concurso público realizado pela recorrida TERRACAP, regido pelo edital nº 1º, de 19 de dezembro de 2016, para provimento de vagas de emprego público de Técnico em Fiscalização, no qual foram disponibilizadas 4 vagas para ampla concorrência e 20 vagas para formação de cadastro de reserva, tendo sido aprovada na 18ª posição (ID 31115338, p. 1, ID 31115343, p. 21).



    No entanto, compulsando os autos, não há nenhum fundamento que implique o direito à nomeação da recorrente, diante da ausência de preterição arbitrária e imotivada. 



    No que concerne ao alegado desvio de função de Auxiliares de Fiscalização da TERRACAP, a mera referência a reclamações trabalhistas (Processo nº 0001014- 04.2013.5.10.0020 e Processo nº 0000703- 70.2013.5.10.0001, ID 31117136, p. 13/14) não enseja a ocorrência de preterição.



     Primeiro, porque tais ações trabalhistas foram propostas em 2013, enquanto a publicação do edital de concurso objeto da lide se deu em 2016. Assim, tais demandas não se revelam como meio adequado de prova acerca da realidade fática existente no curso da validade do certame público. 



    Segundo, porque eventual desvio de função de Auxiliares de Fiscalização, se comprovado, enseja os benefícios trabalhistas àquela parte que intentou a demanda na Justiça do Trabalho, de modo que não gera direitos a terceiros estranhos ao processo trabalhista.



     Terceiro, porque não se pode inferir, a partir dessa hipótese de possível desvio de função, que existiria a aludida necessidade de serviço de Técnico de Fiscalização ou mesmo que, se existente tal necessidade, resultaria em um número de vagas suficiente para contemplar a classificação da recorrente. 



    De outro lado, também não socorre à recorrente a argumentação de que a preterição decorreria da alegada ampliação de funções dos Auxiliares de Fiscalização em detrimento do cargo de Técnico de Fiscalização. 



    No ponto, o d. Magistrado asseverou, com acerto, que a aludida ampliação ocorreu em cenário fático anterior à publicação do edital, sem prejuízo à diferenciação das funções". 



    Verifica-se para que ultrapassar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. PRETERIÇÃO. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que no caso não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1398436 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 24-02-2023)



    EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (ARE 1399146 AgR, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 17-02-2023)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo e a suspensão da exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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