Tribunal: STF
Processo: HC 225118
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Rogério Michetti, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.6.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.986.671/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Quarta Vara Federal de Ribeirão Preto pela prática do delito de supressão de tributos mediante falsa declaração (inc. I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990), por ter suprimido “o pagamento de tributos no exercício 2006 mediante falsa declaração de ‘empresa inativa’ no ano calendário 2005” (fl. 131, e-doc. 10). 



    A pena aplicada foi de três anos e seis meses de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação pecuniária no valor de vinte salários mínimos e prestação de serviços à comunidade. 



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal Regional Federal da Terceira Região, requerendo a absolvição do paciente e subsidiariamente a aplicação da pena no mínimo legal, com a redução proporcional dos dias-multa (fls. 1-27, e-doc. 11).



    A Décima Primeira Turma deu provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena de multa, “ficando a pena definitiva estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa” (fl. 101, e-doc. 11). Esta a ementa do acórdão:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 



    1. Não há nenhuma irregularidade na quebra de sigilo bancário, tendo em vista o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. Ao julgar o RE nº 1.055.941/SP, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional". 



    2. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 



    3. Os processos administrativos, incluídos os de cunho fiscal, são considerados provas não repetíveis, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, sujeitos ao contraditório diferido, sendo aptos a alicerçar condenações criminais. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    4. Dosimetria da pena. A extensão do prejuízo aferida no caso revela o grave dano causado à coletividade, pois o valor dos tributos sonegados é expressivo e deixou de ser aplicado pelo Estado no desempenho de suas atividades essenciais, o que atinge a sociedade como um todo e justifica a exasperação da pena-base em razão das consequências do crime. Com relação à atuação do acusado, que havia informado endereços falsos com o intuito de ludibriar a fiscalização tributária, é circunstância que foge à normalidade do tipo, merecendo maior reprovação. 



    5. Poder-se-ia falar em se o valor sonegado fosse bis in idem também utilizado na terceira fase da dosimetria da pena (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), mas isso não ocorreu no caso, em que o juízo a quo considerou o valor da sonegação apenas na primeira fase. 



    6. A quantificação da pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos critérios, conforme tem decidido reiteradamente esta Turma. 



    7. Apelação parcialmente provida” (fls. 100-101, e-doc. 11).



    Foram opostos embargos de declaração, nos quais se apontou omissão do acórdão exarado na apelação, pois não teria sido enfrentada o argumento da possibilidade de acordo de não persecução penal (fls. 119-122, e-doc. 11).



    Os embargos foram rejeitados pelo Tribunal de origem, em acórdão com esta ementa:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP. DENÚNCIA RECEBIDA. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 



    1. A contradição que autoriza a oposição dos embargos de declaração é aquela que se verifica quando, na decisão, existe uma incoerência entre uma afirmação anterior e outra posterior, referente ao mesmo tema e no mesmo contexto, gerando a impossibilidade de compreensão do julgado. Já a omissão prevista no art. 619 do Código de Processo Penal é aquela que se verifica quando a decisão não aprecia matéria alegada pelas partes ou que deveria ser conhecida de ofício. Não é o caso dos autos.



    2. O acordo de não persecução penal (ANPP) é possível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Precedentes do STF: ‘O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 191.464/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.11.2020, DJe-280, Publicação 26.11.2020). 



    3. No caso, a denúncia já tinha sido recebida quando foi promulgada a Lei nº 13.964/2019. ANPP não cabível. Omissão inexistente. 



    4. Quanto ao pedido de redução do valor da pena de prestação pecuniária, é evidente que o embargante trata como contradição ou omissão o seu inconformismo quanto ao resultado do julgamento, para que o caso seja novamente apreciado e o acórdão reformado, o que não é possível por meio de embargos de declaração, desprovidos que são, em regra, de efeitos infringentes. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (fls. 145-146, e-doc. 11).



    4. Contra esse julgado a impetrante interpôs recurso especial. Em 22.4.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Jesuíno Rissato, conheceu parcialmente do recurso especial e a ele negou provimento (fls. 67-75, e-doc. 12).



    5. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental no recurso especial em 19.5.2022 (fls. 79-87, e-doc. 12), desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 7.6.2022 (e-doc. 13).



    6. A defesa interpôs recurso extraordinário (fls. 105-115, e-doc. 12), que teve seguimento negado pelo Relator, Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, em 16.8.2022 (fls. 133-136, e-doc. 12).



    7. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega constrangimento ilegal pelo não oferecimento de acordo de não persecução penal ao paciente. 



    Argumenta que, “pela sistemática estabelecida pela Lei nº 13.964/2019, o acordo de não persecução penal deve ser celebrado antes do oferecimento da denúncia, o que não impede a sua formalização em ações penais em andamento” (fl. 2, e-doc. 1).



    Ressalta que “não se discute a natureza híbrida dos dispositivos legais que tratam do acordo de não persecução penal, pois abordam, em seus aspectos essenciais, matéria processual e, quanto às suas consequências jurídicas no plano material, norma de direito penal, ao prever hipótese de extinção de punibilidade (artigo 28-A, § 13, CPP), subsumível, portanto, ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica, a teor do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assinala que, “não obstante preenchidos todos os requisitos legais, o decisum ora guerreado negou vigência ao artigo 28-A do Código de Processo Penal, visto que vinculou a incidência do acordo de não persecução penal tão somente àqueles fatos em que não houve recebimento da denúncia quando do início da vigência da Lei nº 13.964/2019” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Assevera que “a Lei não estabelece momento processual rígido para oferecimento da proposta de acordo, não se podendo afirmar, portanto, que o benefício em tela é cabível tão somente aos fatos cuja denúncia ainda não fora recebida” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Defende que “O entendimento do decisum no sentido de que há limite temporal para o oferecimento da proposta não é condição legal, nem o mais justo, e viola frontalmente o art. 5º, XL da CF” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Posto isto, requer o conhecimento e provimento da presente ação constitucional, para, liminarmente, conceder o direito do assistido de não ser condenado em definitivo mediante a aceitação do ANPP, com a determinação de remessa do feito para que o d. MPF analise e ofereça proposta do Acordo previsto no artigo 28-A do CPP. No mérito, requer a concessão definitiva da ordem de habeas corpus em favor do assistido, para reconhecer definitivamente a correta aplicação do art. 28-A do Código Penal, determinando a remessa do feito para que o MPF analise e ofereça a proposta de Acordo e, em caso de recusa no oferecimento, que haja a remessa à Instância Superior do Órgão, na forma descrita na norma do artigo 28 do CPP” (fls. 5-6, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    8. Razão jurídica não assiste à impetrante. 



    9. Consta dos autos que a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0002889-46.2011.4.03.6102) negou o pedido da defesa, sob os seguintes fundamentos:



    “No caso, não ocorre nenhuma das hipóteses possíveis de embargos de declaração. Relativamente ao ANPP, registre-se, em primeiro lugar, que a Procuradoria Regional da República se manifestou pelo descabimento da sua aplicação após o recebimento da denúncia (ID 186316405). Com razão. O ANPP é possível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida, sendo esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) (...)



    No caso, a denúncia já tinha sido recebida quando foi promulgada a Lei nº 13.964/2019, de modo que não é possível o ANPP e, portanto, não há a alegada omissão no acórdão” (fls. 143-144, e-doc. 11).



    10. No julgamento do agravo regimental no recurso especial, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “(...) o entendimento esposado no acórdão recorrido está em sintonia ao deste Sodalício, que consolidou sua jurisprudência no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 20/5/2011 e recebida em 27/6/2011, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, conforme se afere da fl. 98 dos autos” (e-doc. 13).



    11. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    12. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”. 



    No mesmo sentido são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo não provido” (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgRsegundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    13. A matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal Federal, pois pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 3.3.2023).



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal.



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que é mais coerente com o sentido e a finalidade do direito penal, além de amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral, por exemplo, expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal:



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares: 



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’. 



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal; 



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’. 



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa: 



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar: 



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’ 



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENÉFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição. 



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1 º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida. 



    Por fim, como argumento adicional, vale lembrar que, na regra de transição para a aplicação da suspensão condicional do processo, logo depois da edição da Lei n. 9.099/95 (usada inclusive como argumento para a aplicação do ANPP no curso do processo penal), foi definido que esse benefício somente seria aplicável aos processos penais em que não havia sido, ainda, proferida sentença. (...) 



    Por fim, obviamente, o acordo de não persecução penal jamais caberá para aqueles casos em que já houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, pois: i) tal proceder jamais atenderia ao que é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, uma vez que esse objetivo criminal é alcançado da forma mais plena e adequada por meio da pena aplicada de acordo com as balizas do legislador (e no ANPP só se abre mão dessa pena mais adequada em troca de benefícios de economia processual); ii) não teria nenhuma serventia a confissão do acusado, pois o Ministério Público já obteve uma sentença penal condenatória; iii) toda a ratio da criação do acordo de não persecução, que é precisamente desafogar o Poder Judiciário para que possa dar prioridade aos casos mais graves se tornaria inútil) pois o acordo – em vez de diminuir a carga de trabalho – iria aumentar sobremaneir