Tribunal: STF
Processo: HC 225667
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 800.358, in verbis:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente praticava a traficância de forma contínua e reiterada, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após aportarem na Delegacia de Investigações e Entorpecentes (DISE) informações de que o paciente praticava o tráfico de drogas na cidade, razão pela qual foram realizadas diligências que apontaram para a procedência das informações, e motivou a expedição de mandado de busca e apreensão em sua residência, na qual foram encontradas as drogas (2 tabletes de maconha, pesando 81,37g) (e-STJ fls. 109/110) –; some-se a isso o fato de uma das pessoas que mantinham contato suspeito com ele haver confirmado que havia entrado em contato para adquirir maconha, mas acabou não pegando porque se desencontraram no momento da entrega (e-STJ fl. 113) –; sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de traficante esporádico. 



    3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 



    4. Inalterado o montante da sanção, fica mantido o regime inicial semiaberto, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, os termos do art. 33, § 2º, "b" e do art. 44, I, ambos do Código Penal. 



    5. Nesses termos, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 



    6. Agravo regimental não provido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “02 (dois) ‘tabletes’ com 81,37 gramas (peso líquido) de maconha”.



    Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal, que foi indeferida pelo Tribunal de origem. 



    Ato contínuo, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.



    Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita. 



    No presente mandamus, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n º 11.343/2006.



    Alega que “o paciente é primário, portador de bons antecedentes, a quantidade de droga apreendida é ínfima e não comprova por si só dedicação a atividades criminosas. Em nenhum momento restou comprovado nos autos que o paciente traficava de forma reiterada, tampouco, que se dedicava a atividades criminosas”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, Requer-se a Vossas Excelências o conhecimento do writ e a concessão da ordem para fim de que seja determinado em caráter liminar: 



    a) seja reconhecido o redutor de pena previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima, posto que estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos; 



    b) a fixação do regime inicial aberto; 



    c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;



    d) em hipótese de não conhecimento do presente writ, seja concedida a ordem ex-officio nos termos supracitados. 



    Ao fim, no mérito pugna, seja julgada procedente a presente demanda, convalidando a medida liminar ora pleiteada.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    "[...] Inicialmente, observei que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. 



    Sob essas diretrizes, ao rechaçar a incidência da referida minorante, o Relator do voto condutor do acórdão de apelação consignou que (e-STJ fls. 180/184, destaquei):



    [...]



    Pela leitura do recorte acima, verifiquei que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente praticava a traficância de forma contínua e reiterada, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após aportarem na Delegacia de Investigações e Entorpecentes (DISE) informações de que o paciente praticava o tráfico de drogas na cidade, razão pela qual foram realizadas diligências que apontaram para a procedência das informações, e motivou a expedição de mandado de busca e apreensão em sua residência, na qual foram encontradas as drogas (2 tabletes de maconha, pesando 81,37g) (e-STJ fls. 109/110) –; some-se a isso o fato de uma das pessoas que mantinham contato suspeito com ele haver confirmado que havia entrado em contato para adquirir maconha, mas acabou não pegando porque se desencontraram no momento da entrega (e-STJ fl. 113) –; sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de traficante esporádico. 



    Desse modo, asseverei que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    Ao ensejo:



    [...]



    Nesses termos, não observei nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente. 



    Inalterado o montante da sanção, ressaltei que ficava mantido o regime inicial semiaberto, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, os termos do art. 33, § 2º, "b" e do art. 44, I, ambos do Código Penal. 



    Assim, concluí que as pretensões formuladas pelo impetrante encontravam óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. [...]"  



    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do entendimento firmado pelas Cortes anteriores demanda incursionamento na moldura fática delineada nos autos, inadmitido na via estreita do habeas corpus. 



    A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quo destacado que “a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente praticava a traficância de forma contínua e reiterada, haja vista as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante”. 



    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)  



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022)  



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Impende consignar, por fim, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)   



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente