Tribunal: STF
Processo: HC 231356
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Maria Alvarez Muñoz contra decisão monocrática proferida pela Ministra Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 845.408/SP (documento eletrônico 2, pp. 81-83).  



    A impetrante sustenta o seguinte:  



    “1. A paciente foi presa em flagrante pela prática do delito previsto no artigo de tráfico de drogas. Em sede de audiência de custódia, o MM. Juízo de 1º grau entendeu ser o caso de converter a prisão em flagrante em preventiva. Impetrada ordem de HC perante o TJSP, pleiteou-se a prisão domiciliar. Julgada a liminar, ela foi indeferida. A defesa impetrou nova ordem, junto ao STJ, tendo sido denegada a ordem.



    2. A manutenção da mulher mãe de uma filha de 8 meses de idade em ambiente prisional traduz manifesta coação ilegal, pois afronta a razoabilidade e a dignidade da pessoa humana, especialmente por haver dispositivo legal que permite a concessão de liberdade provisória, ou, mesmo, a colocação da paciente em prisão domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso V.



    No caso, a mãe, ora paciente, teve internação hospitalar no dia 04.08.2023 em decorrência de problemas de saúde por conta da ingestão das capsulas de droga.



    A conversão da prisão em flagrante em preventiva se deu apenas no dia 08.08.2023, após a alta hospitalar.



    Contudo, apesar de a prisão ter sido decretada apenas no dia 08.08, o Ministério Público paulista já havia, desde o dia 04.08, entrado com ação de destituição de poder familiar. (autos nº 1106503-19.2023.8.26.0100)



    A mãe é lactante. PODE PERDER O FILHO POR NÃO TER SIDO CONCEDIDA A PRISÃO DOMICILIAR.



    É bem verdade que a paciente é estrangeira e sem familiares no território nacional. Contudo, poderia ter sido encaminhada por essa Defensoria à rede de assistência social local, bem como ao Consulado-Geral da Bolívia. Ou seja, não se poderia denegar direito da criança por conta da situação pessoal da mãe.



    3. A repercussão desses fatos na vida dos envolvidos são profundas, e, conforme for, tristemente irremediáveis. A legislação brasileira, contudo, é apta a tutelar tragédias dessa natureza.



    De fato, em nível infraconstitucional, a Lei nº 12.403/2011 deu nova redação ao Capítulo da Prisão Domiciliar do Código de Processo Penal visando possibilitar à presa provisória o direito de cuidar e, no caso em tela, de amamentar seus filhos.



    4. Ainda mais recentemente, o Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), que entrou em vigor em março de 2016, alterou a redação do artigo 318 do CPP, a fim de tornar ainda mais amplas as hipóteses de concessão de prisão domiciliar: [...].



    5. Assim, o próprio CPP estabelece o direito objetivo da presa MÃE E DA CRIANÇA, com vistas ao bem-estar da criança e ao cuidado fora do ambiente prisional. Neste sentido, há estudos que comprovam os efeitos extremamente danosos que a separação entre mãe e filho/a pode causar e que reforçam, por conseguinte, a imprescindibilidade da mãe à criança.



    6. Dessa forma, não resta dúvida de que a criança está sendo extremamente prejudicada pela manutenção da mãe no ambiente carcerário. Pelos estudos feitos e sua ampla aceitabilidade, a Teoria do Apego faz presumir a imprescindibilidade da mãe para criança. E não havendo prova em contrário – como não há, no caso – de rigor a concessão da prisão domiciliar à mãe, com base no art. 318, inciso III, do CPP, medida que milita não apenas em favor dela, mas também da criança.



    7. É cediço que a presença materna é extremamente importante ao desenvolvimento afetivo e emocional dos filhos menores, bem como, para prover sua assistência, fato este corroborado pela nova Lei nº 12.403/2011, ao estabelecer a possibilidade de substituição da prisão preventiva por domiciliar, caso comprovada a imprescindibilidade aos cuidados de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência.



    8. Assim, a prisão domiciliar ora pleiteada afigura-se viável e necessária, com fundamento no artigo 318, V, do CPP.



    9. No caso, a situação é de concessão de decisão liminar contra a decisão liminar do STJ, expedindo-se o mandado de prisão domiciliar como antecipação de tutela. A decisão combatida, afinal, apega-se à entendimento sumulado do referido Tribunal Superior, sem se importar com a situação teratológica que se afigura. Por esse motivo, é caso de, excepcionalmente, conceder-se a tutela contra decisão terminativa do STJ.



    10. Assim, após a imediata expedição de decreto de prisão domiciliar, requer-se, no mérito, a concessão da ordem, confirmando-se a liminar concedida. Caso assim não se entender, que, no mérito, seja determinada a distribuição do HC impetrado junto ao STJ a uma de suas Turmas de Direito Penal.” (documento eletrônico 1)  



    Considerada a relevância da matéria, em 18/8/2023 determinei a vista destes autos ao Procurador-Geral da República, nos termos do art. 52, XV, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (documentos eletrônicos 6 e 8)  



    Posteriormente, o Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista opinou pela denegação da ordem. A ementa dessa manifestação é a seguinte:  



    “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. DESCABIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.” (documento eletrônico 9, p. 1)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Como visto, a presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pela Ministra Presidente do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 845.408/SP (documento eletrônico 2, pp. 81-83).  



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência deste Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.  



    Todavia, na espécie, verifico flagrante ilegalidade apta a mitigar a impossibilidade da análise per saltum da matéria abordada neste habeas corpus.



    Por esse motivo, examino a impetração.  



    Em 20/2/2018, no julgamento do HC 143.641/SP (writ coletivo), da Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal concedeu ordem de habeas corpus e determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/1990) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.  



    Todavia, excetuou-se os casos de crimes praticados (i) mediante violência ou grave ameaça; (ii) das mães contra seus descendentes; (iii) ou, ainda, as situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.  



    Concedeu-se, ainda, extensão da ordem, de ofício, a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima descritas.  



    Posteriormente, em 19/12/2019, o Presidente da República sancionou a Lei 13.769/2019, que alterou o Decreto-Lei 3.689/1941 (Código de Processo Penal), a Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), para estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência e para disciplinar o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação.  



    Na justificação do Projeto de Lei do Senado 64, de 2018, que disciplinou o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, bem como sobre a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar das mulheres na mesma situação, e posteriormente foi convertida na referida Lei 13.769/2019, constou, como um dos fundamentos para a sua proposição, o habeas corpus coletivo paradigma. É o que se pode verificar do trecho abaixo transcrito:  



    “[...]



    A verdade é que as circunstâncias de confinamento das mulheres presas demandam do poder público ação mais proativa e um tratamento de fato especializado no atendimento de suas necessidades e dos seus filhos, mas o Estado brasileiro é atualmente incapaz de fazê-lo de forma minimamente digna.



    Tais circunstâncias foram recentemente apontadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do habeas corpus coletivo nº 143.641/SP. O egrégio Tribunal entendeu não restar dúvidas de que a segregação terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas. Além disso, seriam evidentes os impactos perniciosos da prisão da mulher, e da posterior separação de seus filhos, no bem-estar físico e psíquico das crianças. Assim, o STF decidiu que deveriam ser substituídas todas as prisões preventivas por domiciliares, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo nº 186/2008) e Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deveriam ser devidamente fundamentadas pelo juízes.



    O STF compreendeu que o Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257, de 2016) já teria regulado aspectos práticos relacionados à prisão preventiva da gestante e da mãe encarcerada, ao modificar o art. 318 do Código de Processo Penal, permitindo o desencarceramento das mulheres gestantes e com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, de acordo com parâmetros citados na decisão.”  



    Assim, os arts. 318-A, caput, I e II; e 318-B do Código de Processo Penal (CPP), incluídos pela Lei 13.769/2008, prescrevem que:  



    “Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).



    I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).



    II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).



    Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.



Em comentário ao art. 318-A do CPP, Guilherme de Souza Nucci destaca “[...] o caráter impositivo da retirada da mulher do presídio para o domicílio: ‘a prisão preventiva será substituída por prisão domiciliar’” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 22. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2023). 



Mais recentemente, a Resolução 369/2021 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) estabeleceu procedimentos e diretrizes para a substituição da privação de liberdade de gestantes, mães, pais e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência, nos termos dos referenciados arts. 318 e 318-A do CPP, e em cumprimento às ordens coletivas de habeas corpus concedidas pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal no aludido HC 143.641/SP e no HC 165.704/DF, dentre os quais:  



    “Art. 1º Estabelecer procedimentos e diretrizes para a substituição da privação de liberdade de gestantes, mães, pais e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência, nos termos dos arts. 318 e 318-A do Código de Processo Penal, e em cumprimento às ordens coletivas de habeas corpus concedidas pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal nos HCs nº 143.641/SP e nº 165.704/DF.



    [...]



    Art. 4º Incumbe à autoridade judicial, na análise do caso concreto e em cumprimento às ordens coletivas de habeas corpus concedidas pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal nos HCs nº 143.641 e 165.704:



    I – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez ou existência de filhos, dependentes ou outra pessoa sob cuidados da pessoa custodiada, com informações referentes à idade e a eventual deficiência destas;



    II – consultar, se entender necessário, sistemas eletrônicos de registro civil, devendo conferir credibilidade à palavra da pessoa custodiada em caso de indisponibilidade do sistema e em relação à guarda do filho, criança ou pessoa com deficiência que esteja sob sua responsabilidade; e



    III – consultar a equipe multidisciplinar, a fim de colher subsídios para a decisão e para os encaminhamentos de proteção social necessários à pessoa apresentada e aos filhos, criança ou pessoa com deficiência que esteja sob sua responsabilidade.



    § 1º Na audiência de custódia, caso a prisão em flagrante tenha sido regular, e se entender necessária e adequada a segregação cautelar da pessoa que se encontre nas hipóteses previstas no art. 1º desta Resolução, o juiz poderá determinar sua prisão domiciliar, sem prejuízo da imposição de medida cautelar prevista no art. 319 do Código de Processo Penal, nos casos em que haja estrita necessidade.



    § 2º Eventual imposição de prisão domiciliar ou de medida cautelar diversa da prisão deverá ser fundamentada nos termos do art. 315 do Código de Processo Penal, cabendo ainda examinar sua compatibilidade com os cuidados necessários ao filho ou dependente. 



    § 3º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão compreenderá a estipulação de prazos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, conforme art. 9º da Resolução CNJ nº 213/2015.



    § 4º Na audiência de custódia, o juiz questionará a pessoa apresentada sobre a profissão declarada e os vínculos de emprego, que deverão ser considerados na fundamentação sobre a prisão domiciliar e/ou na imposição de medidas cautelares diversas.



    § 5º Caso a presa mãe, gestante ou responsável por criança ou pessoa com deficiência não possua emprego, atividade lícita e nem condições imediatas de trabalho, o magistrado deverá avaliar a possibilidade de inclusão em projetos sociais e de geração de trabalho e renda compatíveis com a sua situação particular.



    § 6º A decretação da prisão preventiva de pessoa que se encontre nas hipóteses previstas no art. 1º desta Resolução deve ser considerada apenas nos casos previstos no rol taxativo decidido pelo STF nos Habeas Corpus nº 143.641 e 165.704:



    I – crimes praticados mediante violência ou grave ameaça;



    II – crimes praticados contra seus descendentes;



    III – suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão;



    IV – situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas, considerando:



    a) a absoluta excepcionalidade do encarceramento de gestantes, mães, pais e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência, em favor dos quais as ordens de habeas corpus foram concedidas;



    b) a presunção legal de indispensabilidade dos cuidados maternos;



    c) a presunção de que a separação de mães, pais ou responsáveis, de seus filhos ou dependentes afronta o melhor interesse dessas pessoas, titulares de direito à especial proteção; e



    d) a desnecessidade de comprovação de que o ambiente carcerário é inadequado para gestantes, lactantes e seus filhos.”  



    Veja-se, além disso, que a orientação jurisprudencial deste STF é firme no sentido de que “[...] o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. [...]. A condição jurídica de não nacional no Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso País não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. [...] Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante’” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 27/2/2009)  



    Feitos esses registros, colaciono o teor da decisão que decretou a prisão preventiva da paciente:  



    “Vistos.



    1. Trata-se de prisão em flagrante de MARIA ALVAREZ MUÑOZ. Na Delegacia de Polícia informou residir na Comunidad Tablani – Sucre probincia asurduy – PAÍS BOLÍVIA, OUTRO PAÍS – PR (fls. 13).



    Segundo narrado ‘Comparecem os policiais militares, ora condutor e testemunha, componentes da VTR M08503, comunicando que possuíam a informação, desde o dia 04/08/2023, de que uma mulher, de nacionalidade boliviana, encontrava-se internada no Hospital Municipal do Tatuapé, havendo a suspeita de que tal pessoa houvesse ingerido grande quantidade de cocaína em cápsulas. Desde então, tal mulher, identificada como Maria Alvarez Muñhoz, foi mantida em escolta pela Polícia Militar, até que fossem realizados os procedimentos médicos ou a substância fosse expelida. Assim, na presente data, os policiais, ora condutor e testemunha, receberam a informação de que a mulher havia recebido alta médica, de modo que se dirigiram ao Hospital Municipal do Tatuapé. Ali chegando, tomaram conhecimento de que Maria havia expelido 82 (oitenta e duas) cápsulas de substância que aparentava ser cocaína. Indagada, Maria, que se expressava apenas no idioma espanhol, informou que havia trazido a substância da Bolívia para o Brasil, sem fornecer maiores informações. Apurou-se que Maria trazia consigo, como pertences pessoais, duas malas e uma sacola com roupas; um celular; a importância de R$ 428,00 (quatrocentos e vinte e oito reais), em espécie; bem como 62 (sessenta e dois) pesos bolivianos. Apurou-se ainda que Maria estava acompanhada de um filho (posteriormente, Maria informou que se trata de uma filha), criança identificada como Zeynep Paco Alvarez, de cerca de oito meses, e que permanecia no 5º andar do hospital. Segundo informado, o hospital já havia entrado em contato com o Conselho Tutelar para os devidos encaminhamentos acerca da criança’.



    Manifestaram-se oralmente o Ministério Público e a Defesa.



    2. Apresentado/a(s) o/a(s) autuado/a(s) em audiência de custódia (CPP, art. 310), questionou-se pormenorizadamente sobre as circunstâncias da prisão, nos exatos termos da Resolução nº 213/2015 do CNJ e da Resolução nº 740/2016 do Órgão Especial do TJSP, em cumprimento aos artigos 7º e 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Costa Rica), admitida no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto nº 678/1992.



    3. Não há elementos que permitam concluir ter havido tortura ou maus tratos ou ainda descumprimento dos direitos constitucionais assegurados ao preso.



    4. Em análise preliminar, não verifico a existência de qualquer irregularidade apta a macular a prisão em flagrante, tendo sido observados todos os requisitos constitucionais e legais. O auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, não havendo nulidades ou irregularidades a serem declaradas ou sanadas. A situação fática encontra-se subsumida às hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. Em suma, não há motivo que justifique o relaxamento da ordem flagrancial. Portanto, HOMOLOGO a prisão em flagrante do/a(s) autuado/a(s), devidamente identificado/a(s) e qualificado/a(s), o que faço com fundamento no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal e no artigo 5º, incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal.



    5. Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º).



    Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência – havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313).



    No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei nº 11.343/06) encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão (fls. 22/23) e o laudo de constatação da droga de fls. 25/27.



    Trata-se, na hipótese, da apreensão de 82 porções de crack (885.7 g), além de quantia em dinheiro.



    Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a caracterização da mercancia ilícita de drogas – com o que foi periciado e aferido pelo laudo seria possível fazer quantidade de porções que se mostra para além do necessário e ordinário ao consumo individual (indicando a finalidade de mercância). Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente; uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente; e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas (TJSP, ACr nº 0000152-73.2017.8.26.0286, Rel. Des. Damião Cogan, 5ª Câmara Criminal, j. 26/10/2017).



    Assim, no caso em tela, os elementos até então coligidos apontam a materialidade e indícios de autoria do cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja pena privativa de liberdade máxima ultrapassa o patamar de 4 (quatro) anos.



    Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes).



    Neste aspecto, veja-se que NÃO há, ainda, comprovação de endereço fixo que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal, nem de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda (modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de sustento.



    Com efeito, a conduta delitiva do autuado é de acentuada gravidade e lesividade à saúde pública, considerando a apreensão de relevante quantidade de substância entorpecente sobretudo crack, que se trata de entorpecente dotado de extrema lesividade ao usuário, bem como diante das circunstâncias do flagrante, transportando cápsulas em seu próprio estômago, junto com valores em dinheiro, o que acresce reprovabilidade à conduta delitiva do autuado e denota o perigo gerado pelo seu estado de liberdade. Necessária, portanto, a decretação da prisão preventiva como forma de acautelar o meio social e socorrer à ordem pública.



    A ponderar, nesse aspecto, que a cocaína é droga extremamente lesiva, acima até mesmo da média das substâncias mais comercializadas (TJSP, ACr nº 0008057-11.2015.8.26.0348, Rel. Des. Ivan Sartori, 4ª Câmara de Direito Criminal, j. 14/11/2017). Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga perturbadora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Isso ressalta a lesividade da conduta e sua periculosidade social.



    Aliás, vale destacar que, embora seja crime sem emprego de violência ou grave ameaça, o tráfico de drogas trata-se de crime grave, equiparado a hediondo e que, por determinação constitucional, merece tratamento diferenciado.



    Não bastasse isso, a autuada, apesar de primária (fls. 43/44), foi presa em flagrante delito com grande quantidade de drogas em seu estômago, de modo que a conversão do flagrante em prisão preventiva se faz necessária também a fim de se evitar a reiteração delitiva, eis que em liberdade já demonstrou concretamente que continuará a delinquir, o que evidencia que medidas cautelares diversas da prisão não serão suficientes para afastá-lo da prática criminosa e confirma o perigo gerado pelo estado de liberdade do autuado.



    Ressalto que, embora primária, a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que ‘o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis’ (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). ‘A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência’ (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000).



    Dessa forma, reputo que a conversão do flagrante em prisão preventiva é necessária ante a gravidade concreta do crime praticado e a fim de se evitar a reiteração delitiva, assegurando-se a ordem pública, bem como a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.



    Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.



    6. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de MARIA ALVAREZ MUÑOZ em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE mandado de prisão. Considerando nacionalidade da autuada, servirá a presente como OFÍCIO ao Consulado Geral da Bolívia em São Paulo para ciência e providências cabíveis, a teor da Resolução CNJ 162/2012.



    7. Uma vez verificada a regularidade formal do laudo de constatação provisório, DETERMINO a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo e de mais dois exames de contraprova (art. 50, § 3º, da Lei nº 11.343/2006 e artigos 524 e 524-A das NSCGJ). 8. Serve a presente decisão, por cópia digitada, como OFÍCIO/INTIMAÇÃO para todos os fins de direito.



    9. Saem os presentes intimados.



    São Paulo, 07 de agosto de 2023.



    Juliana Trajano de Freitas Barão



    Juiz(a) de Direito”(documento eletrônico 2, pp. 59-62)  



    Transcrevo, também, por oportuno, a íntegra da decisão proferida pelo Juízo da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de São Paulo nos autos da Ação de Destituição do Poder Familiar 1106503-19.2023.8.26.0100:  



    “Vistos.



    Trata-se de ação de destituição do poder familiar com pedido de urgência c.c. Ação ordinária de afastamento do convício familiar com acolhimento instituc