Tribunal: STF
Processo: MS 38752
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Prescrição da pretensão punitiva e da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União (TCU). 



1. Mandado de segurança impetrado contra acórdão do TCU que condenou o impetrante ao pagamento de multa e ressarcimento ao erário.



2. A prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 



3. Hipótese em que o TCU julgou irregulares as contas do agente público, tendo em conta que encaminhou planilha orçamentária que teria resultado em superfaturamento de contrato firmado pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER). Adotou-se como termo inicial do prazo prescricional a data do último pagamento, 24.06.2004, considerando tratar-se de irregularidade de caráter continuado.



4. Para a hipótese dos autos, mostra-se razoável afastar a existência de infração continuada e considerar, como termo inicial para a prescrição, a data da assinatura do contrato em que se adotou a planilha elaborada pelo impetrante. Isso porque há uma relação indireta entre a aprovação da planilha e o efetivo pagamento com sobrepreço.



5. Considerada como marco inicial a data da assinatura do contrato, a prescrição quinquenal se perfez em outubro de 2005, muito antes dos primeiros atos inequívocos de investigação indicados pela autoridade impetrada, em 13.06.2008.



6. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



7. Concessão da ordem. Agravo interno prejudicado  



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, contra o Acórdão nº 992/2022, do Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), proferido no âmbito da Tomada de Contas Especial (TCE) nº 013.635/2011-5, em que foi rejeitado recurso de reconsideração interposto pelo impetrante contra o Acórdão nº 1929/2019. O TCU condenou o impetrante ao pagamento de multa e ao ressarcimento ao erário, em razão de irregularidades na execução do Contrato PG 225/2000, celebrado entre o Consórcio Construtor BR 163-PA e o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), que tinha por objeto implantação e conservação do trecho paraense da rodovia. 



    2. O impetrante alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória, em vista do transcurso de prazo superior a 5 (cinco) anos, entre a ocorrência dos fatos irregulares e a citação perante o TCU, para defesa na tomada de contas especial. Alega, ademais, a ocorrência de prescrição intercorrente no âmbito da TCE nº 013.635/2011-5. Aduz a nulidade no ato coator, pois teria inovado em julgamento de recurso, violando o contraditório e a ampla defesa e a vedação à reforma prejudicial ao recorrente. 



    3. Requer a concessão de tutela de urgência, sem oitiva da parte contrária, para suspender a exigibilidade do débito que lhe foi atribuído. No mérito, requer a procedência do pedido, com a confirmação da liminar, para afastar a condenação imposta na TCE nº 013.635/2011-5.



    4. Em face da excepcionalidade da concessão de tutelas de urgência sem a oitiva da parte contrária, determinei a notificação da autoridade impetrada para prestar informações e a intimação do respectivo órgão de representação judicial para, querendo, ingressar no feito (doc. 12). A União requereu seu ingresso no feito (doc. 17).   



    5. Em suas informações, o TCU defende a inocorrência da prescrição, uma vez presentes causas interruptivas de seu transcurso, que impediriam inclusive o reconhecimento da prescrição intercorrente. Alega que não houve ampliação da sucumbência do impetrante quando julgado o recurso, de modo que não se configurou a reformatio in pejus. Esclarece que o Ministro Relator no TCU não está vinculado às conclusões da unidade técnica que aprecia o processo (doc. 20).



    6. Deferi a medida liminar, para suspender os efeitos do Acórdão nº 992/2022, e, em consequência, os débitos imputados ao impetrante no âmbito da TCE nº 013.635/2011-5, até o julgamento final deste writ. Admiti o ingresso da União no feito (doc. 25).



    7. A União interpôs agravo contra a concessão da liminar (doc. 29). Alegou, quanto à plausibilidade do direito invocado, que a data em que a Corte de Contas teve conhecimento das irregularidades deveria ser considerada como marco inicial da prescrição, uma vez que esse seria o entendimento firmado na ADI 5509 e regulamentado pelo TCU na Resolução nº 344/2022. No caso, a ciência das irregularidades ocorreu por ocasião do levantamento de auditoria, realizado entre 16.06.2008 e 18.07.2008. Considerando esse marco, bem como as causas interruptivas indicadas pela autoridade impetrada, não teria ocorrido a prescrição.



    8. Em seu agravo, a União também impugnou a ocorrência de risco na demora da prestação jurisdicional (periculum in mora). Isso porque as decisões impugnadas não seriam irreversíveis, de modo que a eficácia da decisão final deste processo estaria resguardada.



    9. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pela procedência dos pedidos, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória do TCU, com a confirmação da liminar (doc. 32). O órgão ministerial postulou o reconhecimento da prescrição, em vista da ausência de causas interruptivas entre 2011 e 2019. Eis a ementa da manifestação: 



    Direito administrativo. Mandado de segurança. Pleito que busca reconhecer a ocorrência de prescrição na Tomada de Contas Especial. 1. O envolvimento do impetrante, então Chefe da Divisão de Construção do DNER, nos fatos que resultaram em pagamentos a empresas com valores superfaturados, revela a necessidade de considerar como início do prazo de prescrição o término dos pagamentos realizados. 2. Transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre a notificação do impetrante (19/12/2011) e a prolação do acórdão impetrado (21/08/2019) sem a ocorrência de causas de interrupção previstas no art. 2º da Lei 9.873/1999. 3. Pela concessão da segurança, para reconhecer a prescrição da condenação objeto do Acórdão 1929/2019-TCU-Plenário proferido em 21/08/2019.



    10. É o relatório. Decido. 



    11. Verifica-se a competência deste Tribunal para examinar o feito, haja vista ter atribuição constitucional para processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União (CF/1988, art. 102, I, d). 



    12. A controvérsia instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva e ressarcitória do Tribunal de Contas da União e ao marco inicial desse prazo. 



    13. Sobre o prazo prescricional do TCU, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela aplicabilidade da Lei nº 9.873/1999, seja diretamente, seja por analogia. Na hipótese dos autos, a aplicação decorre expressamente da lei: 



    Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (Grifei). 



    14. Esta Corte fixou o entendimento de que tal prazo também é aplicável para as pretensões ressarcitórias do TCU, conforme se extrai dos seguintes julgados: MS 35.294, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio; MS 34.467-AgR, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; e Rcl 39.497-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



    15. Superada a questão do prazo prescricional aplicável, necessário se faz analisar o marco inicial da prescrição na hipótese específica dos autos. 



    16. No caso, o ato impugnado afastou as alegações de prescrição, deduzidas pelo impetrante em âmbito administrativo, por entender que houve continuidade delitiva entre 22.12.2000 e 24.06.2004, intervalo em que ocorreram os pagamentos com sobrepreço. Assim, considerou-se como termo inicial do prazo prescricional a data do último pagamento, 24.06.2004. 



    17. Entendo que esses marcos temporais não são adequados para apreciar o caso concreto. Isso porque o ato impugnado reconheceu expressamente que a conduta irregular atribuída ao impetrante seria a elaboração de planilha com sobrepreço, e teria se aperfeiçoado antes mesmo da assinatura do contrato no âmbito do qual ocorreram os pagamentos irregulares. Veja-se trecho do voto do relator do acórdão objeto do mandamus:  



    [...] a assinatura do Contrato PG 225/2000 pode ser entendida como o resultado de um procedimento administrativo, do qual participaram diversas áreas do antigo DNER. Tal procedimento, composto por um conjunto de atos administrativos, sucessivos e concatenados, foi praticado pela gestão da referida autarquia com o objetivo de satisfazer determinadas finalidades. Assim, a primeira versão da planilha analisada pelos dois recorrentes, acabou por embasar os atos administrativos posteriormente praticados, estando vinculada ao resultado observado, qual seja, a celebração do Contrato PG 225/2000 com expressivo percentual de sobrepreço. 



    133. A conduta imputada a ambos os recorrentes não pode ser entendida como a prática de atos de mero expediente. Se assim fosse, seria absolutamente desprovida de finalidade prática a tramitação do processo que resultou na celebração do Contrato PG 225/2000 pela Divisão de Construção e a instância competente teria decidido pela assinatura do referido ajuste sem embasamento em qualquer manifestação técnica do DNER. 



    134. Entendo que, à luz da atribuição dos seus cargos, conforme reproduzido no trecho transcrito do relatório do Acórdão 1.929/2019-Plenário,os recorrentes tinham o dever de analisar a planilha orçamentária que resultou no Contrato PG 225/2000, bem como de apontar a superestimativa dos valores propostos. O déficit na atuação de ambos os recorrentes só não resultou em prejuízo ainda maior porque a Diretoria de Engenharia Rodoviária buscou obter um desconto adicional ao valor que havia sido analisado pelos Srs. Francisco Augusto Pereira Desideri e Roberto Borges Furtado da Silva. (Destaque acrescentado)  



    18. Do exame do acórdão impugnado, não se verifica especificação de ato que denote a participação do impetrante na execução do contrato, o que justificaria postergar o termo a quo do prazo prescricional. Nesse contexto, a consideração da continuidade da irregularidade entre 22.12.2000 e 24.06.2004 deriva somente de sua conduta, realizada em 16.08.2000, consistente na aprovação da planilha com sobrepreço. Há, portanto, uma relação indireta entre a aprovação da planilha com sobrepreço e o efetivo pagamento com sobrepreço.  



    19. Considerando que a conduta do impetrante tem relação indireta com a execução da avença, mostra-se mais razoável afastar a existência de infração continuada na espécie e considerar, como termo inicial para a prescrição, a data da assinatura do contrato em que se adotou a planilha com sobrepreço. Conforme consta do doc. 06, fls. 03, dos autos, a celebração do contrato PG 225/2000 ocorreu em outubro de 2000. Tendo por marco essa data, a prescrição quinquenal se perfez em outubro de 2005, muito antes dos primeiros atos inequívocos de investigação indicados pela autoridade impetrada, consistentes na autuação do TC nº 015.010/2008-9, em 13.06.2008.



    20. Tampouco se pode considerar a tese defendida pela União em seu agravo contra a liminar no sentido de que a prescrição teve início com a ciência das irregularidades pela Corte de Contas, na linha do que foi decidido na ADI 5.509, sob relatoria do Min. Edson Fachin. Para a aplicação dessa tese, é necessário verificar a omissão ou desídia da autoridade fiscalizada ou da autoridade responsável pela fiscalização. Veja-se o seguinte trecho do voto condutor naquele paradigma: 



    [...]



    Por isso, não se afigura razoável que o termo inicial para a fluência do lapso temporal dependa de providência que não esteja sob responsabilidade ou atribuição própria da Corte de Contas, sob pena de se premiar não apenas a conduta do gestor causador do dano, mas também a da autoridade supervisora desidiosa. É preciso, porém, diferenciar as situações em que a demora para a chegada da notificação é gerada: a omissão na prestação de contas por quem é obrigado a prestá-las, a desídia injustificável para o envio do procedimento preliminar ao controle interno e, finalmente, os casos em que as informações sobre o dano ou irregularidade são levadas diretamente ao Tribunal de Contas, como no caso de denúncias ou representações, ou nas auditorias e inspeções. [...].



     (Destaques acrescentados)



    21. Tais circunstâncias, como omissão ou desídia, não foram identificadas pela autoridade coatora, tampouco foram alegadas pela União em seu agravo contra a liminar. Efetivamente, no caso, a identificação das irregularidades decorreu de auditoria realizada pelo TCU. Assim, à míngua de evidências que indiquem a omissão da autoridade fiscalizada em prestar contas, deve-se ter como parâmetro a data da ocorrência do ato irregular, conforme expressamente previsto na Lei nº 9.873/1999.



    22. Esclareço, por fim, que o papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



    23. Diante do exposto, confirmo a liminar e concedo a ordem para reconhecer a prescrição da pretensão sancionatória e ressarcitória do TCU em relação ao impetrante. Julgo prejudicado o agravo contra a liminar interposto pela União.



    Publique-se.



          Brasília, 08 de fevereiro de 2023.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator