Tribunal: STF
Processo: HC 225663
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-20
Data de publicação: 2023-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Gabriel Henrique de Souza contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 738.648/SP (documento eletrônico 8).



    O impetrante requer



    “[...] seja CONCEDIDA LIMINAR para os fins de obstar o cumprimento do mandado de prisão expedido nos autos do processo nº 1500653-81.2019.8.26.0544 até que esta Corte se manifeste relativamente à legalidade do v. Acórdão. No mérito, requer seja CONCEDIDA A ORDEM, conhecendo-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, adstritos ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, para os fins de que seja concedido ao Paciente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em atenção a aplicação do princípio constitucional da literalidade, ademais em se tratando de matéria penal” (págs. 13-14 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida e trecho do decisum do tribunal de segundo grau que orientou o relator do STJ, respectivamente:



    “[...]



    II - O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (75 porções de maconha (238,9g) e 99 porções de cocaína (205,64g), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que o paciente estava profundamente inserido na prática de atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    [...]” (documento eletrônico 8). 



    “Na derradeira etapa, consigno que, embora primários e de bons antecedentes, os acusados foram presos em flagrante, trazendo consigo, ao todo, 99 (noventa e nove) porções de cocaína (205,64g), droga esta de extremo poder deletério, em local já conhecido pelo comércio espúrio, além das porções de maconha apreendidas em poder de Anderson, que estava junto a estes réus praticando a venda de drogas. Desse modo, a natureza e quantidade de drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias supra narradas, bem demonstram que, no mínimo, não era a primeira vez que estavam traficando. Assim, não podem ser considerados como ‘traficantes de primeira viagem’ ou ‘pequenos traficantes’, aos quais se destina o redutor previsto no § 4º do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06” (pág. 3 do documento eletrônico 7).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela autoridade coatora, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do ora paciente à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator