Tribunal: STF
Processo: HC 234722
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-03
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que, em pedido de reconsideração nos autos do HC 857896/SP, concedeu a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto (eDOC 8).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 e, subsidiariamente, no mínimo legal; seja substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com a expedição do respectivo alvará de soltura. Pede-se, subsidiariamente, a fixação do regime aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que julgou a impetração, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput e §4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, a ser realizada à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, pelo prazo de 01 ano e 08 meses, e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.



    Na sequência, o Tribunal local deu provimento parcial ao recurso ministerial para afastar o redutor com base nestes fundamentos (eDOC 9, p. 4/5 - grifei):



    "[...] A pena-base foi fixada no mínimo legal. Contudo, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas (1 kg de maconha e 49 micro pontos de LSD), de rigor, nesta instância, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a majoração da basilar em 1/6 acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. 



    Na segunda fase, considerada a atenuante da confissão espontânea a pena-base deve retornar ao mínimo legal.



     O redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deve ser afastado. Isso porque, para sua aplicação, além de o agente preencher os requisitos estabelecidos no tipo penal (agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividade criminosa e nem integre organização criminosa), ainda deve ficar demonstrado que se trata de pequeno traficante, que tenha agido de forma ocasional, pois a intenção do legislador, ao permitir a redução das sanções penais, foi justamente diferenciar o traficante contumaz, que dispõe de sofisticado aparato organizado, daquele eventual que vende drogas para sustentar seu vício. 



    No caso, os réus transportavam grande quantidade de entorpecentes a evidenciar comércio organizado e estabilidade, circunstância impeditiva da aplicação do redutor. 



    Desse modo, chega-se à pena final de 5 anos de reclusão, bem como pagamento de 500 dias-multa, no menor patamar. 



    [...]



     Assim, atentando-se à gravidade do crime e à periculosidade dos agentes, percebe-se que a concessão de restritiva mostra-se insuficiente para sua reeducação, bem como repressão do delito, sendo recomendável a aplicação do regime prisional inicialmente fechado para o cumprimento da pena”



    Verifico que o Tribunal local considerou que o paciente era pessoa de confiança de organização criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas em razão das circunstâncias do flagrante, especialmente da elevada quantidade de droga apreendida (1kg de maconha e 49 micropontos de LSD).



    Todavia a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto também que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Desse modo, constatada a inexistência de motivação idônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença condenatória.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 3 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente