Tribunal: STF
Processo: HC 225503
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por José Eugênio da Silva Mendes em favor de Sérgio Roberto Chagas Júnior contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao writ nos autos do HC 752.388/SP, assim ementado: 



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE DESEMBARGADOR. VIA INADEQUADA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUTORA DO TRÁFICO. PACIENTE REINCIDENTE. INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. É inviável o conhecimento de habeas corpus que se insurge contra decisão singular de Desembargador, contra a qual cabe agravo regimental.



     2.O pleito de absolvição ou de desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas demanda o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, impossível na via processual eleita. 



    3. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não acontece no caso, haja vista ser o paciente reincidente.



    4. A tese de abrandamento do modo carcerário não foi veiculada na decisão combatida, ficando vedada o conhecimento da matéria nesta via, em razão da proibição de inovação recursal. “ (eDOC 6, p.142)



    O ato coator transitou em julgado em 9.12.2022.



    Nesta Corte, O impetrante narra que o paciente foi flagrado portando 1,6 gramas de maconha, bem como uma cédula de 20 reais (eDOC 1, p.2)



    Quando da sentença, o magistrado entendeu pela desclassificação do crime previsto no art. 33 para o delito previsto no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06 ( eDOC 1, p.2)



    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação junto ao Tribunal de Justiça, restando o paciente condenado pelo tráfico de drogas à 5 (cinco) anos e 10 (dez meses), em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    O impetrante, irresignado com o acórdão condenatório, propôs revisão criminal, que restou indeferida pelo relator. (eDOC 6, p. 71 – 76)



    Ato contínuo, impetrou habeas corpus em favor do paciente no STJ, que restou negado. (eDOC 6, p.141-144)



    Alega ser possível a desclassificação do art. 33 para o delito previsto no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06 (eDOC 1, p.8-12)



    Alega, ainda e de forma subsidiária, ser possível a aplicação do redutor previsto no §4º, do artigo 33 da lei 11.343/06.



    Pugna a concessão da ordem para a desclassificação do tipo penal, ou, ainda, a aplicação do tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Decido.



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho, do acórdão do TJSP:



    “A forma como embalada, ocultada e acondicionada a droga, as circunstâncias de sua apreensão - 1,6 grama de 'cannabis sativa', dispersos em duas porções - , a consequente prisão em flagrante do indigitado, somadas a sua situação econômica - não trouxe prova de ocupação lícita - e aos coerentes depoimentos policiais, não deixam margem a dúvidas da prática habitual da traficância. “



     Colho, ainda, da decisão proferida em sede de revisão criminal:



    “o Peticionário foi encontrado com entorpecente sem qualquer autorização legal, o que, por si só, já está descrito no artigo 33, “caput”, da Lei Especial; 3. trata-se de hipótese de crime permanente (artigo 303 do Código de Processo Penal), bastando o agente ter a droga para a incidência do tipo penal, ou seja, mesmo que se retirasse aconduta do policial, o crime continuaria existindo. “



    Em contraste, cito a sentença penal do magistrado singular: 



    “Embora a jurisprudência reconheça que os depoimentos dos policiais são meio de prova, presumindo-se que ajam corretamente no exercício de suas funções, esta presunção é relativa e pode ser afastada a partir de circunstâncias específicas de cada caso concreto. 



    No caso, havia outros meios para que os policiais comprovassem a situação de traficância relatada, como a realização de imagens antes da abordagem, a condução de testemunhas à delegacia, a comprovação da existência de denúncias que descrevessem o acusado. Anote-se que a afirmação do policial Edwin de que não era possível realizar campana em razão das características do local não foi comprovada, não havendo nos autos fotografias que demonstrem se tratar de becos e vielas de difícil acesso. 



    Conforme auto de apreensão de fls. 10, foram apreendidas apenas duas porções de cocaína, com peso de 1,6g, quantidade pequena de drogas, que por si só não indica intuito de traficância. Embora tenha sido afirmado na denúncia, não há prova nos autos de que o local da prisão seja conhecido ponto de venda de drogas. Outrossim, o réu mora a poucos metros do local da abordagem, conforme endereço indicado no boletim de ocorrência, o que explica sua presença no local.



      Em conclusão, tem-se que: a) os policiais civis não colheram outros elementos de prova que estavam ao seu alcance no momento da diligência; b) não há prova nos autos da existência da denúncia anônima que descreveria o acusado; c) foram apreendidas poucas porções de drogas; d) o réu mora muito próximo do local da abordagem, tornando indiferente a circunstância de se tratar de ponto de venda de drogas; e) o réu negou a prática do crime. 



    Diante desse quadro, há que se considerar como insuficiente a palavra dos policiais para demonstrar que as drogas apreendidas destinavam-se ao fornecimento a terceiros, não tendo a acusação se desincumbido de seu ônus probatório, devendo se concluir que as drogas apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal do réu.“ (eDOC 4, p.2-4)



    Como muito bem consignou o Juízo ordinário, e aqui faço questão de repeti-lo, acusação não se desincumbiu do ônus probatório. Bem sabemos que a condenação por presunção de culpa é – ou ao menos deveria ser, num Estado de Direito – completamente alienígena à prática do Direito Penal. A fragilidade probatória, elencada pelo magistrado no paragrafo supracitado, aliada à ínfima quantidade de droga encontrada em posse do paciente – 1,6g de maconha (eDOC 4, p. 3) –, revelam que não poderia ter sido outra a decisão de primeiro grau.



    Por oportuno, colo julgado na linha do entendimento que aqui esposo: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo.” (HC 138.565/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.8.2017)



    Havendo, portanto, dúvidas e inconsistências acerca da traficância, bem como considerando a ínfima quantidade apreendida, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Drogas, é forçosa. Isso porque todos os elementos fáticos dos autos apontam para o porte de substância entorpecente para consumo próprio.



    Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192, caput, do RI/STF, para determinar o restabelecimento da sentença de primeiro grau, nos termos em que foi proferida.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente