Tribunal: STF
Processo: RE 1452912
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o A data de 15 de março de 2017 fica definida como limite de retroação e respectiva compensação, com tributos da mesma espécie, do indébito. Desprovimento da apelação da Fazenda Nacional e da remessa necessária.   



    1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária ante sentença que concedeu em parte a segurança postulada, para determinar a exclusão dos valores devidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nas operações mercantis promovidas pela empresa, com a compensação limitada até a data de 15 de março de 2017, sem condenação em honorários sucumbenciais.



    2. A apelante requer, em síntese, a alteração da sentença, para que que a repetição de valores indevidamente recolhidos, considerando-se os fatos geradores posteriores a 15 de março de 207, com base na modulação dos efeitos temporais decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR.



    3. No caso em análise, o impetrante objetiva o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e compensação dos valores recolhidos indevidamente.



    4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 13 de maio de 2021, dos embargos de declaração referentes ao precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS.



    5. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal.



    6. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil.



    7. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 574.706/PR, em 15 de março de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito.



    8. Sob outro prisma, há de se frisar que a compensação dos valores pagos deve ser realizada nos termos da legislação em vigor, após o trânsito em julgado do acórdão, consoante determina o art. 170-A do Código Tributário Nacional, com tributos da mesma espécie e observada a prescrição quinquenal, com base na Lei Complementar nº 118/2005.



    9. Desprovimento à apelação e à remessa necessária.” (documento eletrônico 9, pp. 3-4)  



    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento foi assim ementado:



    “Processual Civil e Tributário. Embargos de declaração. Alegação de obscuridade e de contradição. Anterior juízo de adequação. Exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Controvérsia definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69). Regime de repercussão geral. Precedente vinculante. Modulação dos efeitos. Compreensão. Inexistência dos apontados vícios. Desprovimento dos aclaratórios interpostos pela Fazenda Nacional.



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, mantendo o direito do impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.



    2. A Fazenda Nacional, em suas razões de recurso, aduz que o mencionado acórdão padece de omissões e de contradições, na medida em que teria sido eleita a data de pagamento como parâmetro de validade quanto à modulação temporal, então estabelecida em 15 de março de 2017, quando o certo, em seu entender, seria considerar a prática do fato gerador.



    3. Os aclaratórios apontam suposta obscuridade e contradição quanto aos efeitos da modulação temporal estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, vez que, em seu entender, seriam válidas todas as obrigações tributárias surgidas até aquele momento, ou seja, até o dia 15 de março de 2017, a implicar a irrepetibilidade de pagamentos posteriores.



    4. Os embargos de declaração têm, como regra, natureza integrativa, ou seja, a respectiva decisão irá compor, integrar-se à primeira, objeto de esclarecimento, para se suprir matérias sacudidas pela omissão, obscuridade, contradição ou erro material.



    5. No caso, não assiste razão à parte embargante. Em primeiro plano, a parte embargante, Fazenda Nacional, desenvolve as suas razões de recurso a partir do teor da decisão do Supremo Tribunal Federal em que restou definida a modulação acerca da exclusão do ICMS da base das contribuições para o PIS e a COFINS, e aponta a conclusão que ela, Fazenda Nacional, acha a mais correta, mas sem que tenha insistido por tal esclarecimento no próprio Supremo Tribunal Federal.



    6. Tal aspecto não só é externo à decisão aqui embargada, que sequer ensejaria a admissibilidade, a rigor, dos aclaratórios, como também busca uma situação mais vantajosa daquela definida pelo Supremo Tribunal Federal com a modulação temporal e quantitativa adotada.



    7. Em segundo lugar, é falsa a controvérsia de se estabelecer, para fins de efeitos financeiros (repetição de valores pelo contribuinte), a validade ou da data do fato gerador da obrigação tributária ou da data do recolhimento como critério de eficácia.



    8. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal ao considerar uma dada norma de incidência tributária como inconstitucional, já traz ínsita a declaração de invalidade dos apontados fatos geradores, sendo errônea a conclusão da Fazenda Nacional em sentido contrário, de que a validade dos fatos geradores iria até a data de 15 de março de 2017 (julgamento do mérito), como consta da sua petição.



    9. A invalidade da norma declarada como tal é integral, antes e depois do possível marco temporal fixado pela adoção da técnica da modulação dos seus efeitos, justamente por ser um pressuposto lógico-antecedente àquela modulação temporal.



    10. A modulação temporal (efeito ex nunc), se aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, tem por objetivo apenas conter a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade e a sua repercussão financeira (também, no caso, para os fins de redução do impacto fiscal do orçamento da União).



    11. Sem a modulação, haverá de se falar em norma válida? Não, e, bem por isso, a modulação é mero fator acidental à questão principal, a declaração de invalidade da norma, que assim se apresentará antes e depois daquele aspecto temporal (acessório).



    12. A inconstitucionalidade de um tributo ou a forma pela qual a sua base de cálculo era formada - hipótese em análise, vez que se retirou o ICMS da base do PIS/COFINS -, implica: (i) o desfazimento dos créditos tributários já constituídos; (ii) torna inexigível os créditos já constituídos e não pagos; (iii) impede o lançamento de futuros créditos; e (iv) autoriza a repetição (restituição) do valor pago indevidamente.



    13. A relembrar, no caso em debate, que a modulação feita pelo Supremo Tribunal Federal foi de ordem temporal, no sentido de delimitar a retroatividade quanto à obrigação de restituir até 15 de março de 2017, ressalvados os anteriores processos administrativos ou judiciais existentes àquela data.



    14. O outro aspecto da modulação foi de natureza quantitativa, em ordem a reafirmar que o valor a ser decotado da base de cálculos das mencionadas contribuições seria o ICMS destacado nas notas fiscais de saída.



    15. Assim, o decisório atacado foi bastante claro ao aplicar, de um lado, a modulação temporal definida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do RE 574.706/PR (Tema 69), em 15 de março de 2017, ficando tal data estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, ressalvados processos judiciais e administrativos anteriormente ajuizados. E, por outro lado, o combatido acórdão também determinou a observância da modulação em termos quantitativos, com a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação mercantil.



    16. Não há qualquer obscuridade ou contradição a se afastar. A pretensão da parte embargante é de rejulgamento da causa, aspecto que não rende ensejo aos embargos de declaração, os quais também não estão vocacionados a questionar a suposta má apreciação da questão jurídica (error in judicando).



    17. Desprovimento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.” (documento eletrônico 11, pp. 3-5)



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 195, I, b, da mesma Carta, sob o argumento de que  



    “[...] o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária.



    O pagamento/recolhimento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária.



    [...]



    A diferença entre considerar o fato gerador ou a data do pagamento/recolhimento não é mero preciosismo, na medida em que a escolha pela última, como a r. decisão recorrida, acaba gerando violação à interpretação que o STF concedeu ao art. 195, I da CF/88.



    É que pagamentos realizados após a data de 15 de março de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 574.706 ainda não produzia efeitos.



    [...]



    Por todo o exposto, deve ser parcialmente reformado o acórdão recorrido, especificamente quanto a esse ponto, afastando-se a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS referente ao período anterior (FATOS GERADORES) a 15/03/2017.” (documento eletrônico 12, pp. 6-8)  



    É o relato do necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece acolhida.  



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017, fixou a seguinte tese:  



    “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”  



    Confira-se, a propósito, a ementa do citado processo paradigma:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para  incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”  



    Posteriormente, no julgamento do RE 574.706 ED/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 12/8/2021, o Plenário deste Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/3/2017 – data em que julgado o Tema 69/RG e fixada a referida tese de repercussão geral –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. Transcrevo, a seguir, a ementa do mencionado julgado:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”  



    Cumpre destacar, por oportuno, que esta Corte, ao modular os efeitos de seus julgados nas causas de direito tributário, considera, em regra, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação, a data da ocorrência do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: ADI 5.576/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 10/9/2021; RE 1.365.836 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/9/2022; e RE 1.063.187 ED/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16/5/2022.  



    Esse entendimento, a meu ver, deve ser estendido para fins de aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da Repercussão Geral. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19/4/2023; RE 1.413.879/PE, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 3/2/2023; RE 1.433.193/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 18/5/2023; RE 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe 8/5/2023; RE 1.436.366/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24/5/2023; RE 1.442.698/CE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/6/2023; e ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/5/2023.  



    Desse modo, observo que o Tribunal de origem, ao considerar a data do recolhimento como marco na aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69/RG), divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.  



    Posto isso, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento (art. 21, § 1°, do RISTF) para reformar, em parte, o acórdão recorrido a fim de reconhecer a legitimidade de todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos até 15/3/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no Tema 69 da Repercussão Geral. Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator