Tribunal: STF
Processo: ARE 1440353
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Logos Brasil Transporte e Logística Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF.



    O apelo extremo teve seguimento negado, ainda, em razão de o pronunciamento impugnado ter decidido na linha da tese firmada pelo Supremo no julgamento do Tema n. 69/RG.



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 



    No extraordinário, alega violação ao art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal. 



    Argumenta que a União ajuizou contra si medida judicial, visando o recebimento de parcelas supostamente devidas a título de lucro presumido, referente ao ano de 2009, e que, em resposta, apresentou exceção de pré-executividade (em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), que foi rejeitada pelo juízo a quo.



    Aduz que o Tribunal regional não aplicou, adequadamente, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema n. 69/RG.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu pela inaplicabilidade à situação concreta do Tema n. 69/RG, eis que a exceção de pré-executividade foi apresentada pela recorrente após 15/3/2017, marco temporal fixado para modulação dos efeitos do paradigma. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A questão suscitada pela parte agravante, quanto à impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, é matéria eminentemente de direito, sobre a qual já se debruçou o E. Supremo Tribunal Federal, não demandando qualquer dilação probatória, podendo ser de pronto analisada pelo Juízo, sendo, assim, passível de ser objeto de exceção de pré-executividade. 



    Acerca da questão, na sessão de julgamento de 15/03/2017, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706-PR, apreciando o Tema 69 da repercussão geral, definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:



    .......................................................................................................



    Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. 



    Entretanto, observa-se no caso em tela, que os créditos cobrados na execução fiscal, relativamente às contribuições do PIS e da COFINS (CDA’s 80 6 13 010530-95 e 80 7 13 003934-77) se referem ao período de apuração ano base/exercício de junho a novembro/2009 (vencimentos de julho a novembro/2009), ou seja, em período muito anterior a 15/03/2017, marco temporal fixado para modulação dos efeitos do RE 574.706. (Doc. Num 4011415).



    Dessa forma e também considerando que a exceção de pré-executividade foi apresentada após 15/03/2017, pode-se concluir que inviável a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.



    Esse entendimento está em conformidade com a compreensão do Supremo quanto ao tema. 



    O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 69/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017. Sendo o período de apuração dos fatos geradores relativo a 2009 e não tendo a exceção de pré-executividade sido judicializada antes de 15/3/2017, não se aplica a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. 



    No mais, aponto que divergir da conclusão alcançada pelo acórdão recorrido — no tocante à data de protocolo da ação que deu origem ao apelo extremo, se anterior ou posterior a 15/3/2017 — demandaria o revolvimento do quadro probatório, campo vedado em sede extraordinária, ante a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, sua incidência é indevida.



    5. Publique-se.



Brasília, 17 de agosto de 2023



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente