Tribunal: STF
Processo: HC 232321
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública União em favor de Ebber Augustine Okafor contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 1.817.044/SP (documento eletrônico 5, pp. 30-38).  



    Consta dos autos que o paciente foi condenado a pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, como incurso no crime tipificado no art. 33, caput, combinado com o art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 [tráfico transnacional – 9,6 kg de cocaína] (documento eletrônico 5, p. 32).  



    Neste writ, a impetrante sustenta que:  



    “Preliminarmente, verifica-se que aspectos concernentes à dosimetria da pena, tais como aplicação da redução máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são questões de ordem pública, uma vez que podem ser reapreciados de ofício em quaisquer instâncias, como se extrai dos seguintes julgados da Corte Suprema: [...].



    [...]



    No caso em questão, na 1ª fase da dosimetria da pena, houve incremento na pena-base em razão da natureza e quantidade da droga (e-STJ Fls. 323 e 491), com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06, conforme acórdão e sentença in verbis:



    ‘(...) A natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.



    ‘(...) Aqui, a qualidade e a quantidade de droga apreendida (9.600g de cocaína – massa líquida) são de grande monta, mas não o suficiente para justificar a exasperação da reprimenda em quase o dobro do mínimo legal.’



    ‘(...) Ademais, a personalidade, a conduta social e as demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não foram valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente.’



    ‘(...) Ausentes elementos que impliquem no aumento da pena-base nos moldes fixados na sentença, na primeira fase de dosimetria da pena, reputo razoável a fixação da pena na fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, que corresponde à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.’ (e-STJ Fl. 500)



    Nesse cenário, se faz cabível trazer a inteligência do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, conforme in verbis:



    ‘Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’



    Assim, é de mister importância salientar que na fixação da pena-base relacionada ao crime de tráfico de drogas, o juízo somente é autorizado a desdourar a circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06 quando a natureza e a quantidade da droga, indivisivelmente, assim recomendarem.



    Isso porque o dispositivo legal expressamente preceitua que a natureza e a quantidade da substância proscrita deverão ser levadas em conta, e não a natureza ou a quantidade. O binômio natureza/quantidade deve ser analisado necessariamente em conjunto.



    Analisando as circunstâncias do crime, juntamente com a conduta social e personalidade do recorrente, verifica-se que não há motivos para se elevar a pena-base da forma como foi feita, sendo, pois, evidente a violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.



    Nesse aspecto, tem-se que o acórdão (e-STJ Fl.501) reconheceu expressamente que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são favoráveis ao réu, de forma que apenas a natureza e quantidade da droga apreendida justificaram a aplicação da pena-base acima do mínimo previsto em lei.



    Ocorre que, embora o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 estabeleça a necessidade de se adotar a quantidade e natureza da droga como critérios na fixação da pena-base, impõe também considerar os critérios da personalidade e da conduta social do réu.



    No caso em tela, verifica-se que a personalidade, a conduta social, a culpabilidade, os motivos e as consequências do delito são totalmente favoráveis ao recorrente, de modo que sua pena deve ser fixada de preferência no mínimo legal ou em patamar inferior ao fixado.



    De fato, não merece prosperar a alegação de que a quantidade da droga apreendida determina um aumento tão exacerbado na cominação da pena. Em relação à natureza da droga (cocaína), tem-se que ela não revela potencialidade maior do que outras drogas, como ecstasy, crack etc., sendo certo que a natureza da substância entorpecente no caso concreto não configura elemento desfavorável à parte recorrente.



    Ademais, a nocividade da droga não é argumento hábil a ensejar a imposição da pena-base acima do mínimo legal, pois toda droga, por si só, é prejudicial e reprovável, razão pela qual é definida como substância entorpecente cuja guarda, transporte, aquisição etc. configura crime de tráfico de entorpecentes punível com pena de reclusão.



    Dessa forma, não poderia ser negativada a circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06, já que, além da quantidade do caso ser exacerbado, a natureza não pode ser analisada separadamente da quantidade da droga, bem como, verifica-se que a personalidade, a conduta social, a culpabilidade, os motivos e as consequências do delito são totalmente favoráveis ao recorrente. Assim, tendo em vista que o referido aumento ocorreu em razão apenas da qualidade da droga, o incremento na pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/06 revela-se injustificado, sendo devido o seu decote.



    Sobre o tema, a jurisprudência das Cortes Superiores encontra-se firmada no mesmo sentido: [...].



    Assim, a medida que se impõe é o afastamento do aumento da pena em razão da quantidade da droga, uma vez que, como apontado acima, a referida análise da natureza e da quantidade não pode ser feita separadamente, em respeito aos preceitos da Lei de Drogas.



    [...]



    Como supracitado, na dosimetria da pena, o Tribunal de origem manteve a negativação de tão somente uma circunstância judicial, qual seja, circunstâncias do crime, prevista no artigo 59 do CP, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão (e-STJ Fl. 500), o que equivale a 1/3 (um terço) acima do mínimo legal.



    Ocorre que a referida dosimetria não guarda proporcionalidade ou razoabilidade, sendo certo que as circunstâncias em que ocorreu o crime não justificam o aumento tão exacerbado da pena-base. Analisando as circunstâncias do crime, juntamente com a conduta social e personalidade do recorrente, verifica-se que não há motivos para se elevar a pena-base da forma como foi feita, sendo, pois, evidente a violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.



    Não bastasse, estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 que, quando da fixação da pena-base, será considerada a quantidade e natureza da substância entorpecente. Todavia, para a sua correta interpretação e aferição do quantum que justifica maior, menor ou nenhuma elevação da pena, faz-se necessária a adoção de critérios. Levando-se em conta as quantidades usualmente apreendidas em nosso País, não há que se falar que o volume de droga apreendido justifica a majoração da pena no percentual aplicado nesses autos.



    In casu, o aumento da pena-base disposta no acórdão (e-STJ Fl .500), certamente, é desproporcional àqueles impostos aos autores de tráfico cuja quantidade de droga apreendida atinge diversas toneladas, razão pela qual, para a correta interpretação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, faz-se imperativa a aplicação de pena-base de preferência no seu mínimo ou com elevação inferior àquela ora guerreada, em razão da quantidade de droga transportada ser pequena perto das diversas toneladas de drogas que são apreendidas hodiernamente no País.



    [...]



    Na primeira fase da dosimetria da pena deverão ser consideradas todas as 08 (oito) circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do CP, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e o comportamento da vítima.



    Ocorre que, como demonstrado na jurisprudência supracitada, de acordo com o parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) incidido sobre o intervalo da pena em abstrato do crime para cada circunstância desfavorável.



    Resta evidenciada, portanto, a desproporcionalidade na dosimetria da pena aplicada uma vez que o aumento cerca de 1/3 acima da pena mínima, excedendo o limite da razoabilidade, proposto no Código Penal, demonstrando elevada reprovabilidade da conduta em relação ao tipo básico.



    [...]



    Portanto, diante o exposto resta configurada a desproporcionalidade da pena aplicada e a violação ao artigo 59 do CP, e tendo em vista que a decisão monocrática ora recorrida acarreta nítido constrangimento ilegal ao paciente, a medida que se impõe, portanto, é a readequação da pena.



    [...]



    O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, conhecido também como ‘tráfico privilegiado”, disponibiliza a redução das penas cominadas em 1/6 a 2/3, caso o agente seja réu primário, com bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, in verbis: [...].



    No presente caso, embora o paciente seja primário, não registre maus antecedentes e não haja provas de que se dedique a atividades criminosas (e-STJ Fl. 501), no acórdão (e-STJ Fls.491/504) deixou de aplicar causa de diminuição de pena prevista ao tráfico privilegiado, conforme trechos do acórdão, in verbis:



    ‘(...) Não incide na espécie a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, que estabelece que ‘nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’.



    Na hipótese dos autos, não há elementos para afirmar que o réu não é primário ou que não tenha maus antecedentes.



    Ademais, é certo que a conduta do réu se ajusta com perfeição à figura que a prática policial e forense convencionou chamar de ‘mula’ do tráfico. No contexto do tráfico internacional de drogas, em regra, as mulas não se subordinam de forma permanente às organizações criminosas e não integram seus quadros, servindo apenas como agentes ocasionais de transporte da substância ilícita. Assim, não se pode afirmar que a ‘mula’ do tráfico integra a organização criminosa, uma vez que, para tanto, seria indispensável que houvesse um vínculo minimamente estável e permanente entre a ‘mula’ e os demais membros da organização, o que, via de regra, não ocorre. (e-STJ Fl.501)’.



    Nesse sentido, verifica-se que o afastamento da minorante pelo tráfico privilegiado se deu a partir de mera presunção, sem a utilização de outros elementos fáticos que justificassem o tratamento recrudescido.



    Resta comprovado, portanto, que não há nos autos prova idônea que permita o afastamento da redutora. Assim, se faz necessário o redimensionamento das penas, com a incidência da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado em seu patamar máximo, de 2/3.



    O caso em tela trata de agravante que agiu apenas como ‘mula’, função esta intermediária, da qual não é possível inferir a dedicação ou integração do réu à organização criminosa, sendo assim possível a aplicação da redutora, conforme jurisprudência, in verbis: [...]’.



    [...]



    Dessa forma, não se mostra viável a não aplicação da redutora do tráfico, pelo fato de que não fica comprovado o seu envolvimento com organização criminosa, não havendo qualquer outra condenação (e-STJ Fl.314) em desfavor do assistido ou outro indício que justifique a aplicação da redutora em patamar inferior a 2/3.” (documento eletrônico 1, pp. 5-18)  



    Ao fina, requer:  



    “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, por meio desse MM. Relator, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com o fim de:



    a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, para adequar a pena-base ora fixada, bem como reduzir a pena, aplicando-se a causa de redução no patamar máximo de 2/3 (§ 4º, art. 33, Lei 11.343/06).



    b) No mérito, confirmar o pedido liminar;



    c) sejam solicitadas as informações de estilo, caso V. Ex.ª, entenda necessário;



    d) requer, por derradeiro, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração; contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994.” (documento eletrônico 1, pp. 23-24, grifei)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.  



    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no presente caso.  



    Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso. 2. Atenuante da confissão espontânea afastada pelas instâncias ordinárias. Torna-se, portanto, inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato do paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015). 3. Além disso, é inviável a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.475 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 216.578 AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/8/2022)



     
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DISCRICIONARIEDADE DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas à incidência da atenuante da confissão espontânea, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.” (RHC 224.811 AgR/MS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5/5/2023)  



    Sobre a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, faz-se necessário colacionar a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE 1/3. PROPORCIONALIDADE. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. No caso, está fundamentado, de forma adequada, o aumento operado na primeira fase da dosimetria, em razão da natureza e expressiva quantidade de droga apreendida.



    2. Conforme julgados no âmbito desta Corte, ‘[n]ão há direito subjetivo do réu ao emprego da fração de 1/6 por cada circunstância judicial desfavorável, para elevação da reprimenda básica.’ (AgRg no AREsp 2.037.079/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022).



    3. A conclusão quanto à dedicação a atividades ilícitas, além da considerável quantidade de droga, decorreu também de outras provas, em especial o exame detalhado dos registros migratórios do Réu e das apontadas inconsistências na tese defensiva.



    4. Constatada pelas instâncias ordinárias a dedicação a atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a minorante, exigiria aprofundado reexame probatório. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.” (documento eletrônico 5, p. 30, grifei)  



    Com efeito, a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.  



    Conforme se verifica do acórdão impugnado, “[a] conclusão quanto à dedicação a atividades ilícitas, além da considerável quantidade de droga, decorreu também de outras provas, em especial o exame detalhado dos registros migratórios do Réu e das apontadas inconsistências na tese defensiva”.  



    Assim, na minha compreensão é idônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.  



    Para além disso, decidir de modo contrário demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório o que é inviável na estreita via do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório, em especial a quantidade de droga apreendida (‘mais de 74 quilogramas de maconha’), indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 231.394 AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/9/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório não indicaram quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. O pedido de modificação do regime prisional não foi examinado pelo ato apontado coator, de modo que se torna inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dele originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.264 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Tráfico privilegiado. Fração. Decisão devidamente fundamentada. Regime inicial. Readequação. Inovação recursal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. As instâncias antecedentes justificaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6 com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar ‘a grande quantidade de entorpecentes apreendidos (410 kg de maconha), elementos que refletem especial gravidade e justificam a adoção de fração menos benéfica’ (passagem do acórdão proferido pelo STJ). 3. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; e o HC 202.607-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber. 4. Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 5. Quanto ao pedido de readequação do regime de cumprimento da pena, trata-se de verdadeira inovação recursal, insuscetível de apreciação neste momento processual. 6. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente ao se considerar a elevada quantidade de drogas apreendidas. Precedente: HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 229.530 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27/9/2023)  



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 28 de setembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator