Tribunal: STF
Processo: HC 229335
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro em favor de Rodrigo Silvério da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 816.622/SP, assim ementado: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT. PRETENSÃO DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA. DESCONSIDERAÇÃO DO STJ COMO CORTE DE PRECEDENTES. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO QUE SE LIMITA A REITERAR OS ARGUMENTOS DA IMPETRAÇÃO, SEM ATACAR O FUNDAMENTO CENTRAL QUE ENSEJOU O INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. Agravo regimental não conhecido”. (eDOC 2)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela apreensão de 80 g de maconha.



    Alegam bis in idem na consideração de contravenção penal transitada em julgado (LCP, art. 34 - dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia), tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria. Aduzem que esse delito teria sido revogado pelo Código de Trânsito Brasileiro. (pp. 3-4)



    Rejeitam também a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, pois o paciente teria ingressado em rua próxima a ginásio municipal apenas para se evadir da abordagem policial. (p. 6)



    Alegam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, “tendo em vista comprovação do exercício de atividade lícita na data dos fatos (fls. 87/102), bem como a relativamente baixa reprovabilidade da conduta e as circunstâncias absolutamente favoráveis do caso concreto”. (p. 7)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que (i) a pena-base seja estabelecida no mínimo legal; (ii) a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas seja aplicada no seu percentual máximo; (iii) o regime aberto seja concedido; e (iv) a pena privativa de liberdade seja convertida em restritivas de direito (p. 17).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ. (eDOC 9)



    É o relatório.



    Decido.



    Como visto, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração por entender que seria substitutiva de recurso especial e que não prescindiria do revolvimento do acervo fático-probatório. (eDOC 2, p. 2)



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, quanto à dosimetria:



    “B) Antecedentes: O réu possui maus antecedentes (fls. 44/54), tal motivo implica aumento da pena”. (eDOC 4, p. 45)



    “Primeira etapa: Ao analisar as circunstâncias judiciais do acusado (artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal), anoto que ele apresenta elementos desabonadores. Portanto, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa”. (eDOC 4, p. 46)



    A certidão de antecedentes penais do paciente (eDOC 4, p. 7-9), traz duas condenações transitadas em julgado, pela prática do crime do art. 28 da LAD e da contravenção do art. 34 da LCP - o qual permanece vigente, pois não derrogado por qualquer lei posterior -, cuja pena foi extinta em 30.9.2016, portanto, menos de 5 anos antes do fato imputado (16.9.2019).



    Logo, correto o aumento da pena-base, diante da existência de circunstância judicial desfavorável.



    Quanto à incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, foi esta a conclusão do juízo de origem:



    “Destaco que apesar da manifestação defensiva, impossível se mostra diante dos fatos concretos o reconhecimento do tráfico privilegiado. Nesse sentido o fato de o réu ter uma condenação transitada em julgado por contravenção, a quantidade de droga apreendida (50 gramas em cidades do interior é relevante); o modo de embalagem; denota envolvimento com o tráfico de forma contumaz”. (eDOC 46, p. 46)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Embora, ao contrário do expressado pelo sentenciante, a quantidade de droga e a forma de sua embalagem não denotem, por si sós, o envolvimento com o tráfico de forma contumaz, permanece a realidade de que o paciente não é possuidor de bons antecedentes, diante da condenação por contravenção penal. Ausente o requisito legal, não se aplica a causa de diminuição de pena, o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não caracteriza dupla punição (bis in idem) pela mesma causa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279/STF. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO PARA MAJORAR A PENA-BASE E INDEFERIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (...) II - A concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 exige que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III – No caso, o Tribunal de origem apontou a existência de maus antecedentes, o que impede a aplicação da referida causa de diminuição. IV - De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não há falar em bis in idem quando o indeferimento da redução de pena decorrer de estrita observância do disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. V - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.090.286 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.10.2020)



    Por fim, quanto à alegação de que o réu teria se dirigido ao ginásio municipal apenas para fugir à abordagem policial, colho da denúncia que este era efetivamente o destino da traficância, como se depreende dos seguintes excertos: 



    “Apurou-se que, na data dos fatos, por volta de 20h30, durante patrulhamento de rotina nas proximidades do Ginásio de Esportes desta cidade de Osvaldo Cruz, situado na Rua Manoel dos Santos, esquina com a Av. Max Wirth, policiais militares avistaram o denunciado conduzindo uma motoneta Honda/Biz 125 ES, placa DTO 4961, o qual, ao notar a aproximação da viatura policial, adentrou rapidamente à aludida praça esportiva, seguindo em direção a um rapaz, posteriormente indicado como sendo Rafael Wily Pinto, que estava sentado próximo à entrada de uma das quadras, parando defronte ao mesmo. Diante de tais fatos, seguiram em sua direção ao denunciado procederam sua abordagem”. (eDOC 4, p. 27)



    “Ouvido perante a autoridade policial, Rafael Wily Pinto, pessoa que se encontrava na companhia do denunciado quando de sua abordagem, confessou que tinha ciência de que Rodrigo vendia drogas e por isso entrou em contato com ele para a aquisição de entorpecente para consumo pessoal”. (eDOC 4, p. 28)



    Sendo assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o amplo revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente