Tribunal: STF
Processo: ARE 1458234
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 15, p. 2-3): 



    “Tráfico de drogas Art. 33, caput, do CP Afastada a preliminar de nulidade de provas por violação de domicílio, eis que decorrente de situação de flagrância, além de haver autorização da companheira do acusado para ingresso no imóvel Manutenção da condenação em razão do robusto conjunto probatório, em espacial, pela confirmação do acusado de que estava na posse da mochila onde foram encontrados os entorpecentes (12 pedras de “crack” e 63 eppendorfs de cocaína) Inviável reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343 e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Provimento ao recurso ministerial para fixação de regime fechado. Pena mantida e regime alterado. Recurso defensivo improvido e recurso ministerial provido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 22).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XI e LVII, e 93, IX, da CF/88. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que “O presente flagrante foi ilegal com invasão de domicilio sem autorização, descaracterizando toda a prova colhida, tornando o processo nulo, pela forma estranha como foi feito, com violação de princípio constitucional, disposto no art. 5º inciso XI, já que pelo simples fato de fumar um cigarro de maconha não é possível determinar um estado de fragrância para o tráfico de drogas” (eDOC 19, p. 3).



    No mais, alega violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais e tece considerações acerca da dosimetria da pena, pugnando, nesse sentido, pela aplicação do tráfico privilegiado e pela modificação no regime inicial de cumprimento da reprimenda. 



    O Tribunal de origem origem negou seguimento, em parte, ao extraordinário mediante aplicação do Tema 339 da repercussão geral, inadmitindo-o, no mais, ante a incidência das Súmulas 284, 282 e 279 do STF, bem como pela ofensa reflexa à Constituição Federal (eDOC 26).



    É o relatório. Decido.



    Consabido, a admissibilidade dos recursos é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade.



    Feitas essas observações, verifico que, in casu, o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais.



    Nesse sentido, verifica-se que a inadmissibilidade do apelo extremo fundou-se na aplicação das Súmulas 284, 282 e 279 do STF, bem como na ofensa meramente reflexa à Constituição Federal. Ressalto, no entanto, que o agravante não se manifestou acerca de tais fundamentos, limitando-se a repisar as teses formuladas no extraordinário. 



    O agravo, portanto, não ataca todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. .



    Não obstante seja o caso de não conhecimento do recurso, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, notadamente no que se refere ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado.



    No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    A sentença de primeiro grau afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 9/10):



    “Na primeira fase, atentando-se aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida (01 porção de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como “maconha”, 12 (doze) pedras de cocaína, na forma de “crack”, 63 (sessenta e três) eppendorfs contendo cocaína, além de 03 (três) porções desta mesma substância) não autorizam a elevação da pena base. Quanto ao tipo de entorpecente mais nocivo, o crack, em se tratando de apenas 12 pedras, igualmente faltam fundamentos para elevação. Fixo, assim, a pena base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    (...)



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição.



    Nesse sentido, verifica-se que o acusado teve contra si a aplicação de medida socioeducativa em decorrência de dois atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas (fls. 188/192 e 200/204), circunstância que aponta para sua dedicação à referida atividade criminosa e impede a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06/04.” (grifei)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, manteve o afastamento do tráfico privilegiado, conforme se depreende dos seguintes excertos (eDOC 15, p. 12/13):



    “Na primeira etapa, com base no art. 42 da Lei 11.343 e no art. 59, do CP, a juíza a quo fixou a pena-base no patamar mínimo legal, por compreender que as circunstâncias do caso não extrapolam o normal ao tipo. Sendo assim, a pena-base se manteve em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso. 



    Na segunda etapa não foram consideradas causas de aumento nem de diminuição, motivo pelo qual a pena restou inalterada. 



    Na terceira fase, tampouco foram computadas causas de aumento ou de diminuição. 



    Finalmente, ao contrário do que postula a defesa, é inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, vez que a causa especial de redução de pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. 



    Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não ocorre no caso em testilha.



    Pelas provas trazidas aos autos, ficou configurado que o réu não se trata de mero traficante eventual, mas que, ao contrário, apresentava inegável envolvimento com a atividade criminosa, pois a natureza, diversidade e quantidade de entorpecentes encontrados consigo revelam que o acusado se dedicava ao tráfico de forma habitual. 



    Além disso, tal como bem pontuado pela D. Procuradoria Geral de Justiça, o acusado já foi condenado no Juízo da Infância e Juventude pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes (fls. 188/92), o que apesar de não poder ser considerado para fins de maus antecedentes e reincidência, é demonstrativo inequívoco acerca do fato de que o acusado se dedica a atividades criminosas.” (grifei)



    No que atine ao afastamento do redutor, a motivação do Tribunal centra-se na quantidade e na variedade da droga apreendida, além da existência de notícia da prática de ato infracional. Partindo desses elementos, infere a dedicação do paciente a atividades criminosas, sem apontar qualquer prova robusta nesse sentido. 



    Não obstante o alto poder lesivo do entorpecente apreendido, não é possível fazer tal ilação sem o suporte de outros elementos fáticos-probatórios. Segundo a jurisprudência do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017). 



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019 - grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO ÚNICO DADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, dispostos no referido diploma legal.



    II As instâncias antecedentes concluíram que a paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (545g de crack e 130 tijolos de maconha, pesando 111,84kg) evidencia o seu envolvimento habitual com o tráfico de drogas.



    III. Além de a paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas, não podendo a quantidade de droga apreendida, por si só, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    IV Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 195681 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 03.03.2021 grifei)



    Com efeito, a quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.



    Em relação ao afastamento da minorante com base na prática de ato infracional, verifico que o Juízo a quo também divergiu da jurisprudência da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que possui entendimento segundo o qual “A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator.” (HC 184979-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 07.08.2020).



    Em igual sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado.



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.09.2021)



    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, impõe-se a reanálise acerca do benefício de diminuição de pena previsto no dispositivo em comento, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Contudo, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo a ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo de origem refaça a dosimetria da pena do presente caso, aplicando o redutor previsto no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006, e proceda aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial para cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de outubro de 2023.



    Comunique-se, com urgência, ao TJSP para cumprimento dos termos desta decisão.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente