Tribunal: STF
Processo: HC 224349
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 775.100/MS. 



    Consta dos autos, em síntese, que os pacientes foram condenados a 10 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). O paciente Josimar da Silva Milton também foi condenado a 2 anos de reclusão pelo cometimento do crime de receptação. 



    Colhe-se da sentença (Doc. 6): 



    Narra a exordial acusatória que, no dia 18.6.2014, por volta das 19:30h, na residência dos acusados, na rua Ananias Arthimam Rolim, n.º 363, Altos do Alvorada, em Dourados-MS, os réus mantinham em depósito 0,5 gramas de pasta-base de cocaína para comercialização, além da apreensão de R$ 2.015,00 em várias cédulas, R$ 57,60 em moedas e U$ 6,00. 



    Consta ainda, que o denunciado Josimar da Silva Milton recebeu em proveito próprio bicicleta Caloi, cor rosa e branca, modelo Gênova WRP, sabendo ser produto de um crime. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deu parcial provimento ao apelo defensivo, para absolvê-los da prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06), com fulcro no artigo 386, VII, do CPP; e, quanto ao crime de receptação (art. 180 do CP), cometido pelo réu Josimar, reduzir a pena fixada para 01 (um) ano de reclusão, conforme ementa:



    [...] 



    I – Se o conjunto probatório é suficiente e harmônico no sentido de que os réus comercializavam drogas na forma do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, resta devidamente comprovada a narcotraficância, sendo impossível a absolvição. 



    II – Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas para a traficância não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei 11.343/06. Assim, imperiosa a absolvição dos réus em relação a este delito. 



    III – É inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico eventual em favor daqueles que se dedicam à atividade criminosa. No caso, os recorrentes faziam do tráfico de drogas um meio de subsistência, o que afasta a figura do tráfico privilegiado. 



    IV – Impõe-se a redução da pena-base em relação ao crime de receptação, diante da ausência de fundamentação idônea. 



    V – Inviável a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos, em razão do disposto no art. 44 da Lei 11.343/06; 



    VII – Em parte contra o parecer, recursos parcialmente providos. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro relator não conheceu, nos termos seguintes:



    De início, conforme relatado acima, a condenação dos pacientes transitou em julgado. Com o trânsito em julgado, este writ é sucedâneo de revisão criminal. 



    Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelos pacientes, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido. 



    Nesse sentido, confira-se: 



    […]



    Ademais, no caso dos autos, não observo a existência de constrangimento ilegal apto à concessão da ordem de ofício. 



    Acerca da não incidência do tráfico de drogas privilegiado, consta do acórdão que, no caso vertente, embora os réus sejam primários, evidencia-se que os mesmos se dedicam à atividade criminosa, fazendo do tráfico de drogas um meio de subsistência (tendo, inclusive, transformado sua residência em uma boca de fumo), o que afasta a figura do tráfico privilegiado. Nesse prospecto, não restando preenchidos os requisitos, inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (fl. 67 - grifo nosso). 



    Nesse sentido, a propósito, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista que este "mantinha em sua residência uma típica boca de fumo", [...]. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional (AgRg no HC n. 540.492/MS, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 19/2/2020). 



    E mais: AgRg no HC n. 369.103/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 31/8/2017. 



    Assim, a Corte originária, considerando as circunstâncias que permearam o caso concreto, se convenceu de que o Agravante se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, eis que não se tratava de traficante ocasional (AgRg no HC n. 592.442/SP, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 29/10/2020). 



    Rever tal conclusão implicaria indevido reexame do conjunto fático-probatório. 



    Ante o exposto, não conheço do writ. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que estão presentes os requisitos para a incidência da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante.



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    A presente hipótese apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade , ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136). 



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas , para se evitar o abuso da força estatal ( As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.). 



    Na espécie, os pacientes foram condenados a 6 anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, em decorrência da apreensão de 0,5 gramas de pasta base de cocaína. O paciente Josimar da Silva Milton foi condenado, ainda, a 1 ano de reclusão pelo cometimento de receptação de uma bicicleta Caloi. 



    Consideradas as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, assim como o fato de não haver registro de que eles integrem organização criminosa, não vislumbro fundamentação apta a justificar o afastamento do denominado tráfico privilegiado. 



    A quantidade de droga apreendida – 0,5g de cocaína –, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Não bastasse, há julgados desta CORTE no sentido de que a "causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa" (HC 111.309/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 9/4/2014). Vejam-se, ainda, RHC 116.049/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/4/2015 e o HC 124.107/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/11/2014. 



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).



    Assim, fixada a pena pelas instâncias antecedentes – qual seja, 6 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a sanção em 2 anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas. O paciente Josimar da Silva Milton também foi condenado pelo cometimento do delito de receptação (1 ano de reclusão), razão por que sua reprimenda fica estabelecida em 3 anos de reclusão. 



    Nos moldes dos arts. 33, §2º, c, e 44 do Código Penal, fixo o regime aberto e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 0008751-72.2014.8.12.0002 – 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS). 



    Diante do exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de janeiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente