Tribunal: STF
Processo: ARE 1007927
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso extraordinário, fundado na alínea a do permissivo constitucional, interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 



    Eis o cabeçalho da ementa do acórdão recorrido (e-Doc. 45):



    “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. COBRANÇA DE ALÍQUOTA REFERENTE AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO INTERNO. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO POR PARTE DO ESTADO DA BAHIA. RELATÓRIO DA EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA DE 2010 E 2011 E EXIBIÇÃO DE CONTAS DE GESTÃO DO FECOEP NOS ANOS DE 2010 E 2011. DESNECESSIDADE DOS DOCUMENTOS PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PROVA IMPRESTÁVEL. DOCUMENTO PÚBLICO E DE FÁCIL ACESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. MÉRITO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA. CONSTITUCIONALIDADE - PREVISÃO LEGAL CONSTANTE DOS ARTS. 79, 80, 81 E 82 DA ADCT. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DEVIDAMENTE CUMPRIDO. LEI ESTADUAL Nº 7988/01. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO PRETÓRIO EXCELSO E PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. VERIFICAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 31/2000 E 42/2003. DESVIO DE FINALIDADE. DESPESAS COM PESSOAL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados (e-Doc. 50).



    No apelo extremo, a parte recorrente alega contrariedade aos arts. 5º, LIV e LV; 158, IV; 167, IV, da Constituição Federal; aos arts. 79 e 82 do ADCT; e ao art. 1º da Emenda Constitucional nº 67/2010.



    Preliminarmente, defende a nulidade do acórdão para que seja determinada a produção da prova requerida com objetivo de comprovar a alegação de desvio de finalidade na aplicação dos recursos obtidos por meio do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.



    No mais, aponta que o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Estado da Bahia foi instituído por lei ordinária, e não por lei complementar, sendo, portanto, inconstitucional.



    Sustenta que a convalidação das leis estaduais instituidoras do FECOP pela EC nº 42/03 vai de encontro à jurisprudência do STF que afirma a impossibilidade da constitucionalidade superveniente.



    Alega que é flagrante a ilegitimidade da cobrança do tributo previsto na Lei nº 7.988/01 do Estado da Bahia, pois expirado o prazo de convalidação previsto no artigo 4º da EC nº 43/03. Entende que o acórdão recorrido, ao entender que o artigo 1º da EC 67/2010 teria convalidado o FECOP do Estado da Bahia, afrontou o disposto no artigo 79 do ADCT.



    Assevera que a autorização para utilização das receitas do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no pagamento de pessoal configura desvio de finalidade afronta o contido no artigo nº 82 do ADCT.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Como se sabe, a EC nº 31/2000 estabeleceu, no ADCT, que as unidades subnacionais devem instituir Fundos de Combate à Pobreza. Para o financiamento dos fundos estaduais e distrital, o constituinte previu (art. 82, § 1º, do ADCT) a possibilidade de criação do adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, não se aplicando sobre esse percentual o art. 158, IV, do texto constitucional. Também firmou, no art. 83 do ADCT, a necessidade de a lei federal definir esses produtos e serviços supérfluos, a qual, contudo, nunca foi editada.



    Em dezembro de 2003, adveio a EC nº 42/03, conferindo nova redação ao art. 82, § 1º, do ADCT, estipulando que, para o financiamento daqueles fundos, os estados e o Distrito federal poderiam criar o referido adicional de ICMS “sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição”. Ficou mantida a impossibilidade de os municípios participarem do produto da arrecadação do adicional de ICMS em questão. Retirou-se do art. 83 do ADCT a menção à necessidade de edição de lei federal definindo os produtos e serviços supérfluos sobre os quais incidiriam o mencionado adicional de alíquota de ICMS.



    Nos idos de 2004, surge importante decisão da lavra do Ministro Carlos Ayres Britto, assentando que a EC nº 42/03 “validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000” (ADI nº 2.869/RJ, grifo nosso). De acordo com Sua Excelência, “se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º”.



    Diversos outros julgados foram na mesma direção, como, por exemplo: RE nº 570.016/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 12/9/08; ARE nº 999.890/RJ-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 19/6/17; RE nº 576.283/RJ-AgR-terceiro-QO, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 10/8/20. O julgamento desse último (no qual se superou o sobrestamento antes determinado para se aguardar a decisão no RE nº 592.152/SE) foi assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. DEMORA EXCESSIVA PARA JULGAMENTO DO LEADING CASE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Impõe-se a revogação do sobrestamento deste Recurso Extraordinário, pois: (a) a lide aguarda há 17 anos por sua resolução definitiva; (b) não há perspectiva de julgamento do leading case acerca da matéria; (c) há precedentes no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL relativamente à questão controvertida. 2. A jurisprudência desta CORTE preconiza que a Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes de ambas as Turmas desta CORTE. 3. O adicional instituído pela Lei 4.056/2002, do Estado do Rio de Janeiro, não ofende o princípio da anterioridade tributária, pois sua cobrança iniciou-se no ano seguinte à publicação da norma. 4. Sobrestamento da causa revogado. Continuação do julgamento do Agravo interno, a que se nega provimento” (RE nº 576.283/RJ-AgR-terceiro-QO, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 10/8/20 – grifo nosso).



    Corroborando o entendimento, vide o seguinte precedente mais recente:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE nº 1.360.032/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 25/8/22 — grifo nosso).



    Anote-se, ainda, que, em dezembro de 2010, adveio a EC nº 67/10, prorrogando o prazo mencionado naquele art. 79 do ADCT por tempo indeterminado. Nesse espeque, ainda continuam valendo os adicionais de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS criados até a data da promulgação daquela emenda (EC nº 42/03) em desconformidade com as determinações constitucionais já mencionadas (isso é, em desacordo com a EC nº 31/2000, a própria EC nº 42/03 ou a lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da CF).



    Outrossim, registre-se que, também de acordo com a orientação da Corte, pode-se afirmar que, no geral, ficam valendo as leis estaduais que instituíram após a promulgação da 42/03 o FECOP e o adicional de alíquota de ICMS naquilo em que (i) não conflitarem com essa emenda constitucional ou com a EC nº 31/00, as quais estipulam a necessidade de tal adicional incidir sobre produtos ou serviços supérfluos e (ii) não forem contrárias à lei complementar federal tratando de normas gerais do imposto (art. 155, § 2º, inciso XII, da CF). Nessa direção: RE nº 1.258.477/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 5/8/20; ARE nº 1.308.578/MA-ED-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/3/22.



    Das compreensões acima, não divergiu o Tribunal de origem.



    De mais a mais, anote-se que, para acolher as alegações de cerceamento de defesa e de desvio de finalidade na aplicação dos recursos do FECOP, seria necessário o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos e da legislação estadual, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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