Tribunal: STF
Processo: HC 229787
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.6.2023, por Gláucia Aparecida de Freitas e outros, advogados, em benefício de Mateus Santos Conceição, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 20.6.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 826.015, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.



    3. No caso, as instâncias locais entenderam que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de registros de atos infracionais prévios (recentes, inclusive por ato equiparado ao crime de tráfico), aliada aos demais elementos da prática delitiva.



    4. Assim, para se desconstituir as conclusões a que chegaram as instâncias originárias, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.



    5. Agravo regimental desprovido”.



    2. Os impetrantes alegam que o paciente preenche todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que, “por não servir o ato infracional para configurar reincidência e maus antecedentes, já que não é considerado crime, também não pode ser utilizado para afastar o redutor do tráfico privilegiado sob a justificativa de que demonstraria a dedicação a atividades criminosas”.



    Asseveram que, “constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluindo-se que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o recorrente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) seja cassada a decisão combatida, com a concessão da ORDEM LIMINAR em favor do paciente para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 01 anos e 08 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução Penal.



    Requer, outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar, conforme fundamentação exposta, por ser medida de inteira Justiça.



    Caso o Eminente Ministro entenda pelo não conhecido do mandamus, diante constrangimento ilegal, a flagrante ilegalidade, violação do direito de locomoção do paciente requer seja concedida a ordem ex officio, nos termos acima (CPP, 654, § 2º)”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. A análise do processo demonstra haver ilegalidade, na espécie, a justificar a concessão da ordem.



    4. O paciente “(com 19 anos na data dos fatos) foi denunciado como incurso no artigo 33, ‘caput’, da Lei no 11.343/06, c.c. o art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal, porque, no dia 02 de junho de 2.020, em horário indeterminado, porém no período vespertino, na Rua Tadeo Gaddi, altura do no 80, no bairro do Capão Redondo, nesta cidade e comarca de São Paulo, trazia consigo, para fins de comércio ou entrega a consumo de terceiros, por ocasião de calamidade pública, 73 (setenta e três) micro tubos plásticos, tipo ‘eppendorf’, contendo, aproximadamente, 25.0g (vinte e cinco gramas) de cocaína, e 62 (sessenta e dois) invólucros plásticos contendo, aproximadamente, 163.3g (cento e sessenta e três gramas e três decigramas) de Tetrahidrocannabinol (THC), vulgarmente conhecida como ‘maconha’ (…). Segundo se apurou, na data e local dos fatos, com vontade livre e consciente, MATEUS trazia consigo, no interior de uma sacola plástica, as drogas supramencionadas, embaladas individualmente, evidenciando a finalidade de traficância. Ocorre que, policiais militares, em patrulhamento ostensivo de rotina, perceberam que o indiciado, que caminhava pela via pública, dispensou uma sacola que trazia consigo ao avistar a aproximação dos milicianos. Diante de sua atitude suspeita, os policiais realizaram a sua abordagem. Em revista, os agentes da Lei não encontraram nada de ilícito, mas, ao vistoriarem a sacola dispensada por MATEUS, lograram êxito em encontrar as substâncias entorpecentes acima mencionadas”.



    5. Em 6.7.2021, o juízo da Nona Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo, no Processo n. 1511913-02.2020.8.26.02282020/000676, condenou o paciente, pela prática do delito de tráfico de entorpecente, à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, não substituída por restritiva de direitos, e quinhentos dias-multa. Foi afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento em condenações do paciente pela prática de atos infracionais:



    “(...) Passo à dosimetria da pena. Na primeira fase, devem ser levadas em consideração as diretrizes do artigo 42, “caput”, da Lei nº 11.343/06, que diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A natureza e quantidade das drogas apreendidas não ensejam a fixação da pena-base acima do patamar legal. Os atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e roubo serão considerados na terceira fase da dosimetria. Assim, mantenho a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes a considerar. Afasto a agravante prevista no artigo 61, II, j, do Código Penal, porque entendo que tal agravante só deve ser considerada nos casos em que o agente se vale das fragilidades ensejadas pela pandemia para delinquir, o que não é a hipótese dos autos. Contudo, presente a atenuante da menoridade, posto que o acusado tinha menos de 21 anos no dia dos fatos denunciados. Assim, diante do entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, mantenho a pena intermediária no mínimo legal. Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento de pena e inaplicável a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Verifica-se às fls. 97/98 que o acusado ostenta condenações por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e roubo”.



    A sentença condenatória foi mantida em segunda instância, quando negado provimento ao recurso de apelação da defesa pela Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “(...) de fato, não há falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Com efeito, a mens legis, ao instituir o redutor supra, foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da apreensão de significativa quantidade de dois tipos de drogas ilícitas, uma delas, inclusive, de nefasta natureza (cocaína), além dos atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de drogas e roubo, perpetrados pelo apelante quando adolescente (fls. 97/98), indicam que ele não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, seu envolvimento habitual com a atividade criminosa”.



    Esse julgado foi mantido pela Quinta Turma Superior Tribunal de Justiça, com a prolação da decisão objeto da presente impetração:



    “(...) Com efeito, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.



    No caso, a despeito das alegações de falta de fundamentação quanto a não aplicação do redutor, as instâncias locais enfatizaram que o quadro analisado deixou patente não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal, frisando-se que o réu também foi menor infrator por ato equiparado a tráfico de drogas.



    Dessa forma, verifico que a Corte de origem entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de registros de atos infracionais prévios (por ato equiparado ao crime de tráfico), aliados aos demais elementos da prática delitiva.



    Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.



    (…) Por fim, mantida a pena fixada na origem, restam prejudicados os pedidos de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”.



    O título condenatório contra o paciente transitou em julgado em 3.12.2021, sendo os autos remetidos ao juízo de origem, para a execução da pena. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que o processo de execução penal do paciente tramita no juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM Quinta RAJ da comarca de Presidente Prudente/SP.



    6. Pelo que consta da sentença condenatória, mantida nas instâncias antecedentes, na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo de origem da Nona Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo, no Processo n. 1511913-02.2020.8.26.02282020/000676, afastou a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o paciente “ostenta condenações por atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e roubo”.



    7. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corus n. 184.979, de minha relatoria (DJe 7.8.2020), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Como anotei no voto condutor daquele julgado, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Nessa mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816 – AgR, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas no Habeas Corpus n. 201.054, DJe 27.4.2021, e no Habeas Corpus n. 216.870, DJe 24.6.2022.



    Ter o paciente praticado atos infracionais quando menor, portanto, não é elemento hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição prevista legalmente.



    8. Pelo exposto, concedo a ordem apenas para determinar ao juízo da Nona Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo seja reexaminada a conclusão judicial posta na condenação proferida no Processo n. 1511913-02.2020.8.26.02282020/000676, extraindo do fundamento de afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de direito os atos infracionais imputados ao paciente e refaça a conclusão penal a ser imposta, reexaminando os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para fixação do novo regime prisional, comunicando sua decisão, na sequência, ao juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM Quinta RAJ da comarca de Presidente Prudente/SP, no qual tramita o processo de execução penal, para adoção das providências cabíveis.



    Oficie-se ao juízo da Nona Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda da comarca de São Paulo, para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 



    Oficiem-se ao Desembargador Mauricio Henrique Guimarães Pereira Filho, Relator da Apelação Criminal n. 1511913-02.2020.8.26.0228, interposta pela defesa do paciente no Tribunal de Justiça de São Paulo, e ao Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 826.015, julgado pela Quinta Turma ao proferir o acórdão objeto da presente impetração, para terem ciência da presente decisão.



    Remetam-se, com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora