Tribunal: STF
Processo: ARE 1452032
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravos em Recursos Extraordinários interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual negou provimento ao recurso interposto pela defesa de FABRÍCIO EMMANUEL ELEUTÉRIO e THIAGO BARBOSA HENKLAIN, mantendo a condenação dos réus às penas de 261 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e 253 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão, respectivamente, pela prática dos crimes dos artigos 288-A; 121, § 2º, inciso I e IV e § 6º, por duas vezes, na forma do artigo 70 (vítimas Igor e Jonas); 121, § 2º, incisos I e IV e § 6º (vítima Rodrigo); 121, § 2º, incisos I e IV e § 6º, por dez vezes, sendo oito delas consumadas (vítimas Adalberto, Antônio, Eduardo, Fernando, Leandro, Manoel, Thiago Marcos e Tiago Teixeira) e duas tentadas (vítimas Amauri e Marcos), na forma do artigo 70; 121 § 2º, incisos I e IV e § 6º, por quatro vezes, sendo uma delas consumada (vítima Rafael) e três tentadas (vítimas Sara, Diego e Guilherme), na forma do artigo 70; 121, § 2º, incisos I e IV e § 6º cc. artigo 14, inciso II, (vítima Elias) cc. artigo 73, segunda parte (vítimas Letícia e Eugenia); 121 § 2º, incisos I e IV e § 6º (vítima Deivison); 121 § 2º, incisos I e IV e § 6º (vítima Wilker); e 121 § 2º, incisos I e IV e § 6º, por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal (vítimas Jailton e Joseval), reconhecido o concurso material entre todos esses delitos (Doc. 84, fl. 3).



    O acórdão foi sintetizado na seguinte ementa (Doc. 84, fl. 2):



    “Organização paramilitar cujos membros praticaram diversos homicídios qualificados por “motivo torpe” e mediante “recurso que dificultou a defesa das vítimas” (17 homicídios consumados e 7 homicídios tentados) - Preliminares: (i) de inépcia da denúncia, por suposto déficit na descrição dos fatos; (ii) de nulidade da prova extraída do aparelho celular pertencente ao sentenciado SÉRGIO, sem autorização judicial; (iii) de nulidade do feito em razão de suposto cerceamento de defesa, que teria se caracterizado pelo indeferimento de pedido de exibição, durante o julgamento em Plenário, dos documentos juntados às fls. 6996/7016 pela defesa do sentenciado FABRÍCIO; (iv) de nulidade da sentença condenatória, por suposta ausência de correlação entre a decisão de pronúncia e o quesito relativo à autoria formulado aos jurados - Preliminares afastadas - Recursos defensivos visando a realização de novo julgamento, sob a alegação de que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos - Materialidade e autoria devidamente demonstradas - Decisão que expressa juízo compatível com o conjunto probatório, com relação aos sentenciados FABRÍCIO e THIAGO, devendo ser preservada em face do princípio constitucional da 'soberania dos veredictos' (artigo 5º, XXXVIII, 'c', da CF) - Presença de indícios desfavoráveis ao sentenciado SÉRGIO que, contudo, não superam o impasse jurídico decorrente das dúvidas sérias que dimanam das provas defensivas - Situação que caracteriza, do ponto de vista jurídico-processual, o reconhecimento de que o julgamento do Tribunal do Júri é “manifestamente contrário à prova dos autos” (art. 593, III, 'd', do Cód. de Proc. Penal) - Necessidade de compatibilização do princípio da “soberania dos veredictos” com os princípios da “plenitude de defesa”, da “presunção de inocência” e do “duplo grau de jurisdição” - Precedentes do STJ e STF. Recursos dos sentenciados FABRÍCIO e THIAGO desprovidos - Recurso do sentenciado SÉRGIO provido, com a cassação do veredicto condenatório em relação a ele e determinação da realização de novo julgamento perante o Tribunal do Júri. Determinação para o início de cumprimento das penas dos sentenciados FABRÍCIO e THIAGO e para a manutenção da custódia provisória de SÉRGIO, até a realização do novo julgamento, ante a presença dos pressupostos do art. 312 do Cód. de Proc. Penal”.



    Opostos Embargos de Declaração (Docs. 89 e 93), foram rejeitados (Docs. 91 e 95).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 88), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, THIAGO BARBOSA HENKLAIN alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, ao fundamento de que o acórdão recorrido “não se manifestou sobre ponto crucial do julgamento” (Doc. 88, fl. 11), qual seja, a retratação da testemunha Gama. 



    Aponta, ainda, violação ao art. 1º, III, da CF/1988, aduzindo que sua condenação baseou-se unicamente no depoimento da testemunha GAMA, que posteriormente teria informado ter mentido em juízo, pois buscava apenas o recebimento da recompensa oferecida pelo Estado.



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE quanto à alegada violação ao art. 93, IX, da CF/1988, com fundamento no Tema 339 da repercussão geral. No mais, inadmitiu o recurso ao fundamento de que a parte não abriu tópico para demonstrar a repercussão geral da matéria (Doc. 110).



    No Agravo (Doc. 112), a defesa de THIAGO alega que (a) “a fundamentação do Recurso Extraordinário não se pauta no pedido de reavaliação de provas”; (b) não incidem no caso as Súmulas 282/STF e 356/STF; (c) a matéria tem repercussão geral; e (c) houve efetiva violação ao art. 93, IX, da CF/1988 (Doc. 112). 



    Quanto ao Recurso Extraordinário interposto por FABRÍCIO EMMANUEL ELEUTÉRIO (Doc. 99), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, sustenta-se, inicialmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, pois o Tribunal de origem não se manifestou sobre as questões suscitadas pelo recorrente nos Embargos de Declaração.



    No mérito, a parte recorrente aponta violação ao art. 5º, XII e LVI, da CF/1988, ao argumento de na apreciação da causa pelo Tribunal do Júri (atécnico, portanto), foi utilizado como prova para formação de convicção de culpa do recorrente, prova ilícita, consistente em conversa extraída do aplicativo de mensagens instantâneas “WhatsApp”, sem, entretanto, que a colheita da prova em sua origem tivesse a necessária autorização judicial para extração dos dados de comunicação telefônica e telemática. Considerando o princípio da unicidade da prova e que o jurado, juiz leigo, utilizou-se de tudo o quanto foi exposto durante sessão plenária para formar sua convicção (inclusive a prova ilícita), é mister que haja a anulação do julgamento (Doc. 99, fl. 16). 



    Sustenta afronta ao art. 5º, LIV e LV, da CF/1988, na medida em que durante a sessão plenária, a defesa do recorrente foi indevidamente cerceada ao não poder exibir elementos de prova correspondentes ao processo e que foram juntados no prazo legal (Doc. 99, fl. 19).



    Aduz, ainda, que houve violação ao princípio da correlação entre a acusação formulada pelo Ministério Público na proemial delatória, se comparada com os quesitos formuladas pela Juíza Presidente e a decisão dos jurados. No ponto, afirma que a Juíza Presidente, ao formular os quesitos, deveria ter quesitado os jurados questionando se o recorrente concorreu, de qualquer forma, para os fatos noticiados na denúncia, mas elaborou os quesitos como se o recorrente fosse autor dos disparos, o que não encontra lastro probatório, nem tampouco na denúncia (Doc. 99, fl. 21).



    Por fim, sustenta que os arts. 5º, XXXV e 93, IX, da CF/1988 foram violados, pois a decisão condenatória é manifestamente contrária às provas dos autos, pois há duas provas técnicas irrefutáveis que retiram o recorrente dos locais de crime (Doc. 99, fl. 27).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE com base nas teses fixadas nos Temas 339 e 660 da repercussão geral. E, no mais, inadmitiu o apelo extremos aos fundamentos de que (a) a matéria não foi prequestionada, de forma que incide a Súmula 282 do STF; (b) seria necessário o exame prévio da legislação infraconstitucional; e (c) incide o óbice da Súmula 279 do STF (Doc. 107).



    No Agravo (Doc. 118), a parte alega, em suma, (a) a não incidência das Súmulas 279/STF e 282/STF; e (c) a inaplicabilidade dos Temas 339 e 660 da repercussão geral.



    É o relatório. Decido. 



    Considerando a similitude da matéria posta a debate, passo à análise conjunta dos Recursos Extraordinários.



    De início, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Temas 339 e 660), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    Quanto ao mais, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Especificamente em relação ao RE interposto por THIAGO BARSOSA KENKLAIN, a parte não observou o disposto no art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, haja vista que deixou de abrir tópico para demonstrar a repercussão geral da matéria, o que inviabiliza o conhecimento do apelo extremo.



    Além disso, no caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela higidez das provas obtidas mediante análise das conversas via Whatsapp, pois houve o consentimento expresso do outro interlocutor, bem como validou a condenação do réu, já que amparada por outras provas constantes dos autos. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 84, fls. 15-21):



    “Por outro lado, o STF já teve oportunidade de manifestar-se sobre o alcance da proteção constitucional ao “sigilo das comunicações de dados” (art. 5º, XVII, CF/88), concluindo que a proteção à comunicação é “de dados” e não dos “dados em si mesmos”. 



    […]



    Efetivamente, o inciso XII do art. 5º da CF/88 diz, expressamente, que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” [...], o que evidencia a desnecessidade de prévia autorização judicial para o acesso a dados necessários à investigação criminal (ou produção de prova em processo penal), independentemente da “forma” de concretização dessa inviolabilidade estabelecida pelo legislador ordinário (que, obviamente, não pode implicar contrariedade à norma fundamental). 



    E o STF, órgão máximo de controle da constitucionalidade das leis no país, já teve oportunidade de manifestar-se a respeito do tema objeto desta ação no ano de 2012, concluindo pela validade do acesso a dados contidos em aparelho “celular” apreendido no contexto de prisão em flagrante delito: 



    […]



    O caso em apreço, ademais, obriga a que se trace um paralelo lógico com o entendimento já assentado na jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca da validade da violação do conteúdo de conversação telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Nesses casos, prevalece o entendimento de que a divulgação do conteúdo da comunicação não configura nulidade alguma se há consentimento do interlocutor que desconhecia a gravação ou “quando há investida criminosa deste último”.



    O entendimento acima deriva das ponderações já feitas a respeito da relatividade do direito ao sigilo das comunicações e a necessidade de seu confronto com outros interesses não menos dignos de proteção como o da repressão à criminalidade. De fato, em casos em que um interlocutor em conversa telefônica é vítima de extorsão mediante sequestro, estelionato ou qualquer outra fraude, não seria razoável impedir o aproveitamento como prova do conteúdo das conversas para o fim de elucidação do crime. E esse entendimento se aplica, com maior razão, às situações em que o conteúdo das conversas (ou mensagens trocadas por via telemática) se refira a delitos ainda mais graves, como os tratados nestes autos. 



    […]



    É dizer, o exame do aparelho se deu mediante consentimento do seu possuidor, não sendo razoável que se considere inválida a prova resultante do exame pericial elaborado posteriormente apenas porque o seu resultado é desfavorável às teses defensivas invocadas a seu favor.



    […]



    No caso em apreço, nada indica que os jurados tenham formado seu juízo de procedência exclusivamente com base no conteúdo das mensagens armazenadas no aparelho celular de SÉRGIO, senão, também, nas demais evidências obtidas no curso do processo, em especial o depoimento da testemunha Renato Cosmo dos Santos (fls. 114/120), a qual afirmou que, na data dos fatos, avistou “uma viatura da Guarda Municipal do grupo de elite de que o réu é comandante [o GITE Grupo de Intervenções Táticas e Estratégicas da Guarda Municipal de Barueri] passar em baixa velocidade na Rua Antônio Benedito Ferreira [local onde foram efetuados disparos contra as vítimas Adalberto, Antônio, Eduardo, Fernando, Leandro, Manoel, Thiago Marcos, Tiago Teixeira, Amauri e Marcos]... e, passados, no máximo 2 minutos, parou [em frente ao bar em que estavam as vítimas] um veículo Sandero cor prata, de dentro do qual saíram 3 indivíduos atirando” (cf. sentença de pronúncia, fl. 5925)”.



    Verifica-se, portanto, que a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    No que se refere à alegada nulidade da decisão condenatória em razão da forma como elaborados os quesitos pela Magistrada por ocasião do julgamento pelo Conselho de Sentença, o Tribunal de origem assim decidiu a questão (Doc. 84, fls. 22-26):



    “Tampouco há que se reconhecer a nulidade da r. decisão condenatória por “falta de correlação entre... pronúncia e quesitação aos jurados” (fl. 8427), sob o argumento de que os réus foram “pronunciado[s] como autor[es] dos disparos e não partícipe[s], como quesitou a nobre Magistrada...” (fl. 8048). 



    É que, inversamente do quanto alegado pelos ii. Defensores dos sentenciados FABRÍCIO e THIAGO, a i. Magistrada de Primeiro Grau mencionou na r. decisão de pronúncia (fls. 5890/5931) que “há elementos suficientes no sentido de participação dos réus nos crimes de homicídios praticados na noite do dia 13 de agosto de 2.015...” (fl. 5926), ressalvando que “a análise aprofundada das provas acerca da participação de cada um dos réus, deverá ser feita pelo Juízo competente, que é o Conselho de Sentença” (fls. 5929/5930). 



    Como sabido, deriva diretamente da evolução do conceito naturalista de causalidade a elaboração de novas teorias voltadas a fundamentar a atribuição de responsabilidade penal ao agente que, mesmo não praticando a conduta-núcleo descrita no tipo delitivo, “de qualquer modo, concorre para o crime” (cf. art. 29 do Código Penal), sujeitando-se à punição, por equiparação, como se autor fosse. 



    […]



    E o acerto dessa decisão se revela em toda a sua extensão quando se observa constar da narrativa da denúncia que “FABRÍCIO... e THIAGO... concorreram para os crimes [nela] descritos mediante ajuste e auxílio material e moral” (fl. 4), o que possibilitou a esses acusados, desde o início, exercerem amplamente o direito de defesa assegurado pela Carta Magna a favor dos cidadãos formalmente acusados de prática de crime”.



    Da mesma forma, tem-se que, para divergir dos fundamentos formulados pelo Tribunal de origem seria necessário a análise do conteúdo probatório dos autos, providência vedada nesta sede recursal em face do óbice da Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AOS AGRAVOS EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente