Tribunal: STF
Processo: RE 1441197
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido em sede de juízo de retratação. Eis a ementa do acórdão impugnado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE COMPRA DE MERCADORIAS QUE USUFRUIRAM DE BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS CONCEDIDOS POR OUTROS ESTADOS MEMBROS (SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ), DESDE OS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. 



    O PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PROSPERA PELO MANIFESTO DESCABIMENTO DO DIREITO DE EMPRESTAR EFEITO PATRIMONIAL PRETÉRITO AO REMÉDIO HERÓICO, NOS TERMOS DAS SÚMULAS 269 E 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    O PEDIDO POSTO NA INICIAL É CLARO EM PRETENDER ‘ADJUDICAR AS DIFERENÇAS DE CRÉDITO DE ICMS NAS OPERAÇÕES DE COMPRA DE MERCADORIAS QUE USUFRUIAM DE BENEFÍCIOS FISCAIS OU FINANCEIROS CONCEDIDOS POR OUTROS ESTADOS-MEMBROS (SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ), DESDE OS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO’.



     O MANDADO DE SEGURANÇA, COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL DIRIGIDO CONTRA ATO ABUSIVO DA AUTORIDADE COATORA QUANTO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE, NÃO PODE SUBSTITUIR AÇÕES DE CONHECIMENTO, DE COGNIÇÃO PLENÁRIA E EXAURIENTE APTAS A PERMITIR DILARGADA DEFESA POR PARTE DA FAZENDA PÚBLICA. 



    CONFORME AMPLAMENTE PRECONIZADO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA, O MANDADO DE SEGURANÇA SERVE PARA PROTEGER DIREITO LÍQUIDO E CERTO ANTE ATO CONCRETO DE AUTORIDADE, ILEGAL OU ABUSIVO. NÃO É MEIO APROPRIADO PARA PRODUZIR EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO (SÚMULA 271 DO STF, NEM É SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA (SUMULA 269 DO STF). 



    POR OUTRO LADO, ‘O ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITO DE ICMS EFETUADO PELO ESTADO DE DESTINO, EM RAZÃO DE CRÉDITO FISCAL PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ), NÃO VIOLA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE”, NOS TERMOS DO RE N. 628075, TEMA N. 490 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    NESTE CONTEXTO, MOSTRA-SE CORRETA A CONDUTA DO FISCO ESTADUAL EM NÃO ADMITIR QUALQUER CRÉDITO CONCEDIDO PELA UNIDADE FEDERADA DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ (ART. 16 DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89), COM FUNDAMENTO NO ART. 8º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 24, DE 07 DE JANEIRO DE 1975: “A INOBSERVÂNCIA DOS DISPOSITIVOS DESTA LEI ACARRETARÁ CUMULATIVAMENTE: I. A NULIDADE DO ATO E A ‘INEFICÁCIA DO CRÉDITO FISCAL ATRIBUÍDO AO ESTABELECIMENTO RECEBEDOR DA MERCADORIA”. ENTENDIMENTO UNÂNIME DA SUPREMA CORTE, ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA N. 490. 



    A PRETENSÃO DA IMPETRANTE ESBARRA NO DISPOSTO NO CONVÊNIO ICMS N. 190/2017, FIRMADO PELAS UNIDADES FEDERADAS DAS MERCADORIAS DE ORIGEM DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS PELA IMPETRANTE, CONFORME SUA CLÁUSULA 15ª, QUE VEDA A APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO EXTEMPORÂNEO POR SUJEITOS PASSIVOS. 



    APELAÇÃO DESPROVIDA. 



    REJULGAMENTO.”. 



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Sustenta a parte recorrente que o acórdão recorrido violou os artigos 1º, 5º, caput, XXXV, XXXVI, LIV, LV e LXIX, 37, 93, IX, 150, II, 152, 155, § 2º, I, II e X, 170, IV da CF), da Constituição Federal.



    Alega que o mandado de segurança “é via adequada para a declaração de direito líquido e certo e, pode, sem dúvidas, ser impetrado em face de ato concreto e perpetrado pela autoridade coatora, bem com ser fundado em justo receio do contribuinte em ver a perpetração desse ato em seu desfavor.” 



    Aduz que 



    [a] decisão recorrida também se mostra plenamente nula na medida em que proferida de forma anômala, em rejulgamento do Recurso de Apelação interposto pela ora Recorrente, sem observar que deveria se ater à realização de “juízo de retratação” manifestando-se restrita e especificamente a respeito da alegação relativa à modulação de efeitos (ex nunc) do Tema 490 do Supremo Tribunal Federal, nos termos dos artigos 1.030, II e 1.041, §2º do CPC.



    Defende que 



    “[p]ara os eventos anteriores à decisão paradigmática do STF e/ou regidos pela Lei Complementar n. 160 vige a posição jurisprudencial anterior do mesmo STF, no sentido de que a glosa unilateral seria inconstitucional e que conflitos federativos deveriam ser solvidos perante ação própria junto ao STF.”



    Sustenta que a questão posta



    “[n]ão se submete à fundamentação contida no r. acórdão de apelação, eis que o pleito da Recorrente não visa a “diminuição” do princípio da não cumulatividade, mas sim a busca pela correta aplicação dos preceitos constitucionais, garantias e exceções devidamente previstas, de acordo com a interpretação do STF aplicável aos casos anteriores ao julgamento do RE 628.075.”



    Por fim, requer que “que seja reformado o r. acórdão de apelação, a fim de que se reconheça o direito à adjudicação das diferenças dos créditos não apropriados ao seu tempo e modo, sendo clara a inconstitucionalidade da parte final do art. 5º da LC 160/2017 e décima quinta do Convênio 190/2017.”



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De logo, registro que o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado, não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento.



    O referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339.



    Além disso, esta Corte, ao examinar o ARE nº 748.371/MT-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13, Tema 660, reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta ou frontal à Constituição da República. O referido julgado foi assim ementado:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.



    Note-se, ademais, que o Plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, concluída em 14/10/10, no exame do AI nº 800.074/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, entendeu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a requisitos de admissibilidade de mandado de segurança, dado o caráter infraconstitucional da matéria. Nesse sentido,vide:



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Questão restrita ao âmbito infraconstitucional, que não enseja apreciação em recurso extraordinário. 2. De mais a mais, ao analisar AI 800.074, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes , o Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral do tema versado nestes autos, ante o seu caráter eminentemente infraconstitucional. 3. Agravo regimental desprovido (AI nº 827.402/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Rel. Ayres Britto, DJe de 22/6/11).



    No mais, a Corte de origem, não obstante consignar a inadequação da via eleita para a pretensão deduzida na exordial, avançou sobre o mérito e, aplicando a tese firmada no julgamento do RE nº 628.075, Tema nº 490 da repercussão geral, entendeu correta a conduta do Fisco estadual em não admitir a utilização de créditos de ICMS pela Unidade Federada de origem, sem autorização do CONFAZ.



    Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido:



    “(...).



    Conforme amplamente preconizado na doutrina e na jurisprudência, o mandado de segurança serve para proteger direito líquido e certo ante ato concreto de autoridade, ilegal ou abusivo. Não é meio apropriado para produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito (Súmula 271 do STF, nem é substitutivo de ação de cobrança (Sumula 269 do STF).



    Por outro lado, ‘o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade’, nos termos do RE n. 628075, Tema n. 490 do Supremo Tribunal Federal. 



    Neste contexto, mostra-se correta a conduta do Fisco Estadual em não admitir qualquer crédito concedido pela Unidade Federada de origem, sem autorização do CONFAZ (art. 16 da Lei Estadual n. 8.820/89), com fundamento no art. 8º, da Lei Complementar n. 24, de 07 de janeiro de 1975: ‘A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará cumulativamente: I. a nulidade do ato e a ‘ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria. Entendimento unânime da Suprema Corte, antes do julgamento do Tema n. 490, como deixa claro a seguinte ementa: ‘A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual, na forma do art. 155, §2º, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar n. 24/75’ (ADI n. 4481, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 19.05.2015). 



    Por fim, a pretensão da impetrante esbarra no disposto no Convênio ICMS n. 190/2017, firmado pelas unidades federadas das mercadorias de origem das mercadorias adquiridas nos últimos cinco anos pela impetrante, ‘cuja remissão’ nunca foi comprovada nos autos, conforme o disposto na sua cláusula 15ª, que veda a apropriação de crédito extemporâneo por sujeitos passivos.



    ‘A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidos por lei de unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da LC n. 24/1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e ‘a apropriação de crédito extemporâneo’ por sujeito passivo’.”



    Como se vê, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul está em consonância com a orientação firmada em sede de Repercussão Geral (RE nº 628.075/RS; Tema nº 490) a respeito do “estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)”. 



    O Julgado ficou assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE.



    O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (RE nº 628.075/RS; Plenário, Redator para acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de Tema 490 da repercussão geral). 



    Quanto à modulação dos efeitos, o Pleno conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir do julgamento do mérito, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão.”



    Para não deixar dúvidas quanto aos limites da modulação de efeito, transcrevo excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento dos primeiros embargos opostos contra o decisum do Plenário:



    “(...).



    Afirma que a jurisprudência desta Corte, em situações de modulação semelhante a dos autos, conferiu efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares sejam considerados inválidos tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Nesse contexto, aponta a necessidade de esclarecimento quanto à extensão dessa ressalva na modulação dos efeitos da decisão, sob o risco do entendimento de que os estados estariam autorizados a manter as autuações já realizadas contra os seus contribuintes em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à prolação do acórdão, sendo impedidos apenas em relação a novas autuações para fatos geradores pretéritos. 



    No tocante a esse ponto, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.



    A parte alega ainda que, nos termos da jurisprudência desta Corte, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF em ações acerca da concessão unilateral de benefícios, em afronta ao artigo 155, § 2º, “g” da CF/88, podem ser dotados de eficácia ex tunc, o que torna o benefício concedido pelo estado inválido desde o seu nascimento, obrigando-o a exigir do seu contribuinte o imposto que deixou de ser pago. Cabe ressaltar que, na hipótese dos autos, quanto a essa questão, não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dispositivo. De outro modo, houve, na verdade, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS.



    Quanto aos demais argumentos suscitados pela embargante, trata-se de clara tentativa de rediscussão da matéria, inviável em sede de embargos de declaração.



    Nesses termos, tendo em vista a inexistência de omissão, obscuridade e contradição, o recurso não merece prosperar.



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.” (RE nº 628.075-RG-ED/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJe de 27/09/2021.”



    Ademais, cumpre ressaltar, que o aresto impugnado asseverou que o acolhimento da pretensão recursal não encontra respaldo no Convênio ICMS nº 190/2017, nos seguintes termos (e-Doc. 14, fl.3):



    Por fim, a pretensão da impetrante esbarra no disposto no Convênio ICMS n. 190/2017, firmado pela unidades federadas das mercadorias de origem das mercadorias adquiridas nos últimos cinco anos pela impetrante, ‘cuja remissão’ nunca foi comprovada nos autos, conforme o disposto na sua cláusula 15ª, que veda a apropriação de crédito extemporâneo por sujeitos passivos, in verbis. 



    “A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidos por lei de unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da LC n. 24/1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e ‘a apropriação de crédito extemporâneo’ por sujeito passivo”.



    Nesse sentido, infirmar as razões expostas pela Corte de origem no exame da adequação do voto condutor do acórdão recorrido com o Tema nº 490/STF, inclusive quanto à ocorrência de lançamento tributário na espécie, é necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente e do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível em sede recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração da verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança, nos termos da Súmula 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente