Tribunal: STF
Processo: HC 235867
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Wilton Mendonça de Freitas em favor de Luiz Felipe Aparecido Zeato contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 858.934/MS, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL PRETÉRITO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME FECHADO MANTIDO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 8)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. (p. 3)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado por existir ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes. 



    Afirma que o regime inicial deveria ser o semiaberto, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação. (p. 7-18)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com o consequente redimensionamento da pena e estabelecimento de regime inicial semiaberto. (p. 20)



    É o relatório.



    Decido. 



    Como visto, o Superior Tribunal de Justiça denegou a concessão da ordem por entender que essa não prescindiria do revolvimento do acervo fático-probatório.



    Transcrevo a fundamentação do ato coator:



    “O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Outrossim, consoante orientação exarada no bojo do EREsp n. 1.916.596, para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 



    No presente caso, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação idônea para a não adoção da minorante referente ao tráfico privilegiado, visto que o paciente teve contra si representação julgada procedente justamente pela incursão em ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes, cometido em 15 de julho de 2020 (autos n. 0000804-85.2020.8.12.0024), tendo cumprido medida socioeducativa de prestação de serviços por 4 meses a partir de 28 de abril de 2021, sendo que em 2 de outubro de 2022 praticou o crime em comento. 



    Trata-se de elemento apto a justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena, em razão da proximidade temporal entre o delito em comento e da natureza do ato infracional pretérito, análogo ao mesmo delito, a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas, nos termos do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.



    [...]



    Ademais, a Corte de origem consignou que foram também apreendidos petrechos utilizados na traficância habitual, quais sejam, balança e plástico filme, corroborando com a conclusão pela dedicação a atividades criminosas.



    [...]



    Ressalto que, para que a tese da defesa fosse acolhida, seria necessário amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.



    [...]



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. 



    Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, devem ser observados os preceitos constantes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, com fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. 



    No presente caso, não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza dos entorpecentes - 927g de maconha, 316 de cocaína), em consonância com o entendimento desta Corte, consoante o artigo 33, parágrafo 2º, "b", parágrafo 3º, do Código Penal, e o artigo 42 da Lei 11.343/2006.” (eDOC 8)



    Por oportuno, transcrevo, também, a sentença condenatória, no relevante:



    “Desse modo, o conjunto probatório é robusto e constituído de meios de prova idôneos e aptos à condenação. 



    Não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a prova dos autos demonstra que o acusado, nascido no 30.10.2003, praticou o crime aos 18 anos e anteriormente à obtenção da maioridade teve contra si representação julgada procedente justamente pela incursão em ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes, o que demonstra sua dedicação ao comércio de entorpecentes, iniciada na adolescência e sem solução de continuidade na maioridade. 



    Ademais, a quantidade de entorpecentes encontrada no imóvel - mais de quilograma - corrobora a asserção de contínuo envolvimento para a consecução do tráfico de entorpecentes, mediante guarda, depósito ou fornecimento. 



    Com efeito, de rigor a condenação do acusado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.” (eDOC 4, p. 6)



    A conclusão quanto à dedicação do paciente ao tráfico decorreu da 1) quantidade das drogas apreendidas, 2) variadas espécies de entorpecentes e 3) apreensão de balança de precisão e rolo de plástico filme. (eDOC 4, p. 5)



    Ainda, segundo consta no acórdão do STJ, “houve fundamentação idônea para a não adoção da minorante referente ao tráfico privilegiado, visto que o paciente teve contra si representação julgada procedente justamente pela incursão em ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes, cometido em 15 de julho de 2020 (autos n. 0000804-85.2020.8.12.0024), tendo cumprido medida socioeducativa de prestação de serviços por 4 meses a partir de 28 de abril de 2021, sendo que em 2 de outubro de 2022 praticou o crime em comento.” (eDOC 8, p. 4)



    Logo, a conclusão pela dedicação a atividades criminosas não decorre na quantidade das drogas apreendidas, na forma de acondicionamento, na apreensão de apetrechos (balança de precisão) e também pelo fato de que tendo cumprido medida socioeducativa de prestação de serviços por 4 meses a partir de 28 de abril de 2021, sendo que em 2 de outubro de 2022 praticou o crime em comento.



     Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Substitutivo de revisão criminal. 3. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Provas robustas de que o réu se dedica a atividades criminosas. Inaplicabilidade. 5. Agravo improvido.” (AgR no RHC 199.734, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.5.2021)



    Sendo assim, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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