Tribunal: STF
Processo: RE 1385837
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-30
Data de publicação: 2023-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferido em juízo de adequação ao julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, cuja ementa segue transcrita:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. ALTERAÇÃO NORMATIVA NÃO JULGADA PELO STF. MUTAÇÃO DE ELEMENTO MATERIAL DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. RETRATAÇÃO. 



    1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    2. Declarado o direito à compensação, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, observada a prescrição quinquenal e atualização dos créditos pela taxa SELIC (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). 



    3. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 não se aplica aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014, uma vez que o referido precedente tomou por base substrato normativo diverso ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98). 



    4. A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98.” (e-doc. 25, p. 6).



    2. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos, em parte, apenas para fins de prequestionamento (e-doc. 27, p. 6).



    3. No recurso extraordinário, a recorrente afirma violados os artigos 145, § 1º, 195, inc. I, al. “b”, e 239 da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal na apreciação do Tema RG nº 69. Sustenta que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer o direito da contribuinte à compensação dos indébitos referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, entendeu pela limitação dos efeitos da decisão à 31/12/2014, tendo em vista o advento da Lei nº 12.973, de 2014. Ressalta que a referida lei foi expressamente mencionada nos votos proferidos julgamento do paradigma (Recurso Extraordinário nº 574.706-RG/PR), no qual, segundo o alegado, não se estabeleceu qualquer limitação temporal ou legal. Discorre sobre a matéria constitucional debatida no Tema RG nº 69 e, ao final, requer o provimento do recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e excluir a limitação da compensação à vigência da Lei nº 12.973, de 2014 (e-doc. 32, p. 3-24).



    4. A União, em contrarrazões, aponta o acerto do acórdão recorrido e manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 32, p. 82-86).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema RG nº 69, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    6. Na análise dos respectivos embargos de declaração, decidiu-se pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). O acórdão ficou assim resumido:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).



    7. Exposto o entendimento desta Corte acerca do Tema nº 69 do ementário de Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo em juízo de adequação:



    “(...) 3. Limites da coisa julgada



    Esta ação foi ajuizada na égide da Lei 9.718/98, anteriormente à vigência da Lei n. 12.973/2014. 



    O julgamento proferido pelo STF no RE 574.706 e que deu origem ao Tema 69 tomou por base o substrato normativo do "caput" do art. 3º da Lei 9.718/98.



    O precedente considerou a norma jurídica então vigente e deve ser aplicado nas soluções dos casos análogos, decorrentes de idêntica relação jurídica fundada no mesmo preceito normativo, razão por que não se aplica para os pagamentos efetuados a partir de 01 de janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973/2014, alterando a moldura normativa do PIS/COFINS. 



    A mutação normativa operada pela Lei 12.973/2014, tendo afetado um dos elementos essenciais da obrigação tributária, inaugurou uma nova relação jurídica, tomando por base de cálculo grandeza distinta da prevista na Lei 9.718/98. A base de cálculo do PIS/COFINS passou a ser a receita bruta ("caput" do art. 3º da Lei 9.718/98), na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, nos termos do §5º do art. 12 do DL 1.598/77, não podendo ser confundida com a receita líquida, apurada a partir da exclusão dos tributos incidentes sobre a receita bruta (inciso III do §1º do art. 12 do DL 1.598/77). 



    A mutação de um elemento material da relação jurídico tributária, por força de alteração normativa não julgada pelo STF, afasta a possibilidade de aplicação da tese originada de decisão de questão constitucional de repercussão geral. A eficácia do pronunciamento em sede de repercussão geral não é indene à necessidade, inerente à eficácia da coisa julgada, de permanência das condições fáticas e jurídicas sob as quais proferido.



    (...)



    A lição é transponível à análise dos efeitos do pronunciamento em sede de repercussão geral. A qualidade de imutabilidade e a eficácia vinculante do julgamento em repercussão geral, nas relações tributárias sucessivas (que perduram no tempo) existe enquanto mantido o suporte fático ou jurídico – alterado este, se estará diante de nova relação jurídica, fenômeno decorrente da natureza sabidamente dinâmica dos fatos e do direito. 



    A Lei 12.973/2014 modificou o substrato jurídico essencial da relação tributária, atuando ex tunc, e afetando prospectivamente a eficácia vinculante do pronunciamento judicial que a antecede. A análise da constitucionalidade de suas disposições, portanto, requer manifestação judicial posterior a sua edição.



    (...)



    Isto porque, embora a natural vocação expansiva que caracteriza as decisões do STF, especialmente em tema de controle de constitucionalidade de atos normativos ou de decisões das instâncias inferiores, ligada à aceitação da denominada causa petendi aberta, vislumbrada no julgamento das questões constitucionais com relevância e transcendência, não foi essa a tônica do pronunciamento havido na repercussão geral reconhecida no RE 574.706, em que as alterações produzidas pela Lei 12.973/2014 na disciplina da base de cálculo das contribuições, versando sobre o conceito de receita bruta, embora referida nos votos (vencidos) de dois Ministros, não foram objeto de deliberação. Logo, não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação. 



    (...)



    Em decorrência do exposto, os efeitos deste julgado ficam limitados a 31 de dezembro de 2014.” (e-doc. 25; grifos acrescidos).



    8. Pois bem. Ao contrário do que asseverado pelo Tribunal de origem, a matéria com repercussão geral reconhecida no referido Tema RG nº 69 — a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins — não foi apreciada com base na legislação infraconstitucional (art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998), mas com fundamento no princípio da não cumulatividade e no disposto no art. 195, inc. I, al. “b”, da CRFB, tendo o Plenário desta Corte consignado que a materialidade constitucional das aludidas contribuições não comporta a inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS. Confiram os excertos do voto da eminente Relatora, Ministra Cármen Lúcia:



    “(...) Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.



    Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. 



    8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.



    (...)



    Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 



    9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 



    Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 



    Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 



    10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    9. Ademais, analisando-se as decisões proferidas por esta Corte com fundamento no Tema RG nº 69, percebe-se não ter havido qualquer limitação a período definido ou vigência de norma infraconstitucional, conforme os seguintes precedentes da Primeira Turma:



    “Embargos de declaração no agravo interno no recurso extraordinário com agravo. Decisão de admissão do RE. Cabimento do agravo previsto no art. 1.042 do CPC/2015. Modulação da eficácia da tese firmada no Tema nº 69 ante o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Impossibilidade. Contradição quanto às premissas fáticas. Ocorrência. Efeitos infringentes. Necessidade. Provimento do recurso extraordinário. 



    1. O art. 1.042, caput, do Código de Processo Civil preconiza que, contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido pela inadmissão de recurso extraordinário, caberá agravo, salvo quando a decisão estiver fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral, situação em que a parte deverá interpor agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). 



    2. No julgamento final do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade que l da contribuição ao PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais (caso dos autos) e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do recurso. 



    3. No julgamento do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral, a Corte não estipulou qualquer limitação no sentido de que a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ seria aplicável apenas ao período anterior às Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, ou a qualquer outra lei. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso extraordinário. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC).”



    (ARE nº 1.219.057-AgR-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO RECLAMADA QUE LIMITOU TEMPORALMENTE A APLICAÇÃO DA TESE VINCULANTE FIXADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF NO RE 574.706 - TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO PROCEDEU À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO E CONSIDEROU O QUADRO NORMATIVO EXISTENTE À ÉPOCA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    (Rcl nº 35.572-AgR-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/06/2020, p. 21/10/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. EXCLUSÃO. TEMA 69/RG (RE 574.406-RG/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, conforme julgamento desta Corte, na sistemática de Repercussão Geral, no RE 574.406-RG-ED/PR (Tema 69-RG), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia. 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE 1.352.890-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 02/05/2022, p. 10/05/2022).



    10. Nessa mesma linha, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.203.562/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/05/2021, p. 02/06/2021; RE nº 1.358.625/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24/02/2022, p. 25/02/2022; RE nº 1.370.960/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2022, p. 16/03/2022; RE nº 1.379.370/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/05/2022, p. 12/05/2022; ARE nº 1.364.723/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/08/2022, p. 09/08/2022; RE nº 1.406.219/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 20/10/2022, p. 21/10/2022; e RE nº 1.410.952/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16/12/2022, p. 19/12/2022.



    11. Desse modo, tem-se que o acórdão recorrido está em dissonância com o paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. 



    12. Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido, excluindo do respectivo dispositivo a limitação dos efeitos do julgado até 31/12/2014. Sem honorários advocatícios, conforme o enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator