Tribunal: STF
Processo: ARE 1300181
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de embargos de declaração opostos da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo, sob o fundamento de que não cabe agravo contra a decisão do Juízo de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, como é o caso dos autos. Ademais, para divergir do acórdão recorrido, seria necessário o reexame das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, além do revolvimento do conjunto-fático probatório. 



    A negativa de seguimento do apelo extremo foi fundamentada, ainda, com base na aplicação do Tema 214 da repercussão geral e da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 



    Em manifestação, o Estado de São Paulo argumenta que o acórdão proferido não apresenta quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022, do CPC. Ademais, acrescenta que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no art. 323, não permite o exame da existência de repercussão geral se houver outro motivo para não admissão do recurso extraordinário. Aduz, também, que devem ser aplicados, ao caso, as Súmulas 279, 280 e 284 desta Corte Suprema (documento eletrônico 105).



    Na decisão proferida no documento eletrônico 108, os autos foram devolvidos à origem, com base nos artigos 1.039, 1.040 e 1.041, do CPC, a fim de que fosse observado o regime da repercussão geral, tendo em vista que a matéria versada no recurso extraordinário – caráter confiscatório das multas fiscais em suas diversas hipóteses – foi examinada por esta Corte Suprema na sistemática da repercussão geral, no Tema 863, cujo processo paradigma é o RE 736.090-SC/RG, da relatoria do Min. Luiz Fux. 



    Na Petição 82273/2022, a Cooperativa de Produtores de Cana-de-açúcar, Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo alega que o citado Tema 863 da repercussão geral discute o percentual de multa fiscal qualificada, decorrente de sonegação, fraude ou conluio, assunto divergente do analisado nos presentes autos, o qual refere-se à penalidade fiscal aplicada em aproximadamente 300% do montante da obrigação tributária, o que implica em evidente efeito confiscatório (documento eletrônico 118).



    Nesse sentido, aponta a ora embargante que, ao caso concreto, deve ser aplicado o Tema 1.195 da repercussão geral (RE 1.335.293/SP, da relatoria do Ministro Luiz Fux), cujo tema é “Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido”. (Documento eletrônico 118).



    Intimado, o Estado embargado, em manifestação apresentada no documento eletrônico 122, reitera que a adoção do regime da repercussão geral pressupõe recurso admissível e que a decisão embargada é clara no sentido de que devem ser aplicadas as Súmulas 279, 280 e 284 deste Supremo Tribunal. Requereu, portanto, a rejeição destes embargos, porquanto desprovidos de qualquer fundamentação que justifique a alteração da decisão embargada.



    Assiste razão à embargante, motivo pelo qual reexamino o apelo extremo interposto. 



    Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita:   



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - ICMS - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - AIIM - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA SAÍDA DA MERCADORIA DO TERRITÓRIO. 



    1. Operação interestadual de venda mercantil de álcool carburante. Alíquota de ICMS mais benéfica. Inadmissibilidade. Ausência de comprovação de saída da mercadoria do território. Presunção de que a operação é interna (art. 23, § 3°, Lei n° 6.374/89). Alegação de contrato de venda com cláusula FOB (free on board). Irrelevância. Convenção particular não oponível ao Fisco (art. 123, CTN). 



    2. A multa por infração, que deve ser aflitiva e pedagógica, se mostra legal, correta e não possui caráter confiscatório, pois não chega a afetar substancialmente, de modo irracional, o patrimônio e os rendimentos o do contribuinte. Inteligência dos artigos 85, I da Lei n° 6.374/89 e 527 do R1CMS. 



    3. A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC). Decisão do Órgão Especial em arguição de à inconstitucionalidade. Sentença reformada, em parte. Recurso provido, em parte” (pág. 2 do documento eletrônico 22).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 2 do documento eletrônico 26).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, c e d da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5°, XXXV, LIV e LV; 93, IX; 146, III, a e b; e 150, IV, da mesma Carta. 



    O Tribunal de origem assim analisou a controvérsia: 



    “Cinge-se a controvérsia à legalidade de auto de infração e imposição de multa em razão de recolhimento a menor de ICMS cujo fato gerador é a venda de mercadoria a estabelecimento localizado fora do território do Estado de São Paulo. 



    Com efeito, nas operações internas com álcool combustível (ou álcool carburante), o ICMS incide sobre uma alíquota de 25% (art. 55, XXVI, Decreto Estadual n° 45.490/00). Porém, em algumas operações interestaduais, nas quais o estabelecimento do destinatário se localiza em outro Estado, a alíquota a ser praticada é de 7% (art. 52, II, do mesmo diploma).



    Para fins de caracterização da operação interestadual, o contribuinte ou responsável deve comprovar a saída da mercadoria do território paulista (art. 23, § 3°, Lei n° 6.374/89). 



    [...]



    Trata-se de presunção legal, refutável desde que o contribuinte ou responsável comprove a saída da mercadoria do território com destino ao exterior, ou outro Estado ou Distrito Federal.



    No caso vertente, porém, a apelante não se desincumbiu do ônus legal de comprovar a saída da mercadoria do Estado de São Paulo, limitando-se a argumentar que não lhe cabe fazer prova do alegado, o que evidentemente vai de encontro à disposição legal acima mencionada.



    Daí porque não se vislumbra abuso ou ilegalidade na atuação da Fazenda, pois apenas fez cumprir a lei ao presumir como sendo interna a operação objeto da autuação, pelo que deve incidir alíquota de ICMS diversa daquela com base na qual o tributo foi efetivamente recolhido, sendo devidas as respectivas diferenças.



    [...]



    Irrelevante a alegação de que a apelante não tenha se responsabilizado contratualmente pelo transporte da mercadoria - conhecida como cláusula FOB (free on board). A uma porque, mesmo que exista, tal cláusula contratual não é oponível ao Fisco, por força do disposto no art. 123 do CTN. A duas, porque a hipótese é de responsabilidade solidária entre adquirente e alienante conforme previsto no art. 124, I, CTN, e art. 11, XII, Decreto Estadual n° 45.490/00 (RICMS). A três, porque a apelante, na qualidade de alienante da mercadoria e, portanto, também responsável pelo recolhimento do imposto, é quem deve ´comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal, ou a sua efetiva exportação ´ (art. 23, § 3°, Lei Estadual n° 6.374/89), caso pretenda se beneficiar da alíquota mais favorável.



    [...]



    Igualmente sem razão a apelante quando se insurge contra a multa aplicada. A multa por infração, que por natureza deve ser aflitiva e pedagógica, está sendo cobrada corretamente, de acordo com o art. 85, I, g, da Lei Estadual n° 6.374/89, e art. 527, I, g, RICMS. E, ao contrário do que se alega, não possui caráter confiscatório, pois não demonstrado com clareza e objetividade potencialidade lesiva para afetar substancialmente, de modo irracional, o patrimônio e os rendimentos do contribuinte.



    Num ponto, porém, assiste razão à apelante: É que esta Corte já reconheceu a inconstitucionalidade da taxa de juros instituída com base na Lei Estadual n° 13.918/09, tendo definido que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa SELIC (Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000, j. 27/01/2013)”. (Documento eletrônico 22, pp. 4 a 8).



    Em relação à necessidade de afastamento da penalidade tributária e quanto à responsabilidade pelo pagamento do ICMS e da multa pelo fato de ter sido realizada operação interestadual de mercadorias, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos — o que é vedado pela Súmula 279/STF — e das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso (Lei estadual 6.374/1989, Decreto estadual 45.490/2000 e Código Tributário Nacional), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCORREÇÃO NO RECOLHIMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. DEBATES DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. Para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem quanto a incorreção no recolhimento do ICMS pela empresa substituta e a legitimidade da empresa substituída para pagamento do débito por responsabilidade solidária, seria necessário revolver a legislação infraconstitucional correlata, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos. 



    2. Discussões que pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.398.061 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 20/4/2023).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Anterioridade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. A afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 



    2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação local. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 



    4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.234.940 AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 6.7.2020).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Anterioridade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 



    1. A afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 



    2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação local. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 



    4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1234940-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-07-2020)



    Quanto à alegada afronta ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não há falar em negativa de prestação jurisdicional se a parte valeu-se dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, ainda que contrárias aos seus interesses. Com esse entendimento, cito o ARE 783.317-AgR/SC, da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.



    1. A prestação jurisdicional resta configurada com a prolação de decisão devidamente fundamentada, embora contrária aos interesses da parte. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013.



    2. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010.



    3. In casu, o acórdão recorrido assentou: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA.



    4. Agravo regimental DESPROVIDO”.



    Esta Corte firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada aos limites da coisa julgada e à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição Federal. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria sob os seguintes fundamentos:  



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”



    Ademais, incabível a interposição do recurso extraordinário com fundamento nas alíneas c e d do permissivo constitucional, pois o recorrente não demonstrou que o acórdão recorrido teria julgado válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou ter julgado válida lei local contestada em face de lei federal.



    No entanto, em relação à afronta ao art. 93, IX, da Carta da República, a pretensão da Cooperativa embargante merece prosperar. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.335.293/SP, da relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a repercussão geral da matéria sobre a “possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido”. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL PUNITIVA ATÉ O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. DISTINGUISHING. TEMAS 214, 487, 816 e 863 DA REPERCUSSÃO GERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.



    Reconhecida, portanto, a repercussão geral quanto ao valor máximo das multas punitivas aplicadas pelo não pagamento de ICMS, os autos deverão voltar à origem, nos termos dos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC, para aguardar-se o julgamento do mérito.



    Posto isso, com base no art. 1.024, § 2º, do CPC, acolho em parte os embargos de declaração, para, em relação ao caráter confiscatório da multa aplicada, tornar sem efeito a decisão embargada (documento eletrônico 98) e determinar a devolução destes autos à origem a fim de que seja observado o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator