Tribunal: STF
Processo: RHC 234942
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LATROCÍNIO E ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA: UNIDADE INCINDÍVEL. CONSIDERAÇÃO DO ACRÉSCIMO DECORRENTE DO CRIME COMUM ISOLADAMENTE. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 744.179/SP.  



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente cumpre pena total de 31 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime fechado, em virtude condenações definitivas pelos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, incisos I e II (roubo majorado), por 2 vezes, e 157, § 3º, segunda parte (roubo qualificado pela morte), na forma do art. 71 (continuidade delitiva), todos do Código Penal.



    3. A defesa postulou requereu a retificação do cálculo de liquidação da pena, visando a que o aumento pena decorrente da aplicação da continuidade delitiva (1/3 sobre a pena do crime mais grave) fosse computado como pena de crime comum. O pleito foi indeferido pelo Juízo da Execução.  



    4. Interposto agravo em execução, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou-lhe provimento.  



    5. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, a qual teve a ordem denegada pelo Relator. Seguiu-se o agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.



    6. Neste recurso, a defesa alega que, embora o recorrente esteja cumprindo pena por dois delitos, latrocínio e roubo majorado, sendo um hediondo e outro comum, na fase de liquidação, a pena foi integralmente lançada como "pena hedionda", olvidando-se que aumento provocado pela continuidade delitiva decorre do crime de natureza comum. Conforme aduz, apenas a pena relacionada ao primeiro delito deveria ser categorizada dessa forma.



    7. Postula a retificação do cálculo da pena.



    8. A Procuradoria-Geral da República se manifestou, em parecer, pelo não provimento do recurso (e-doc. 76).



    É o relatório. 



    Decido.



    9. O STJ, no ato ora impugnado, reafirmou a conclusão adotada no Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de cindir a continuidade delitiva para aplicar regras distintas, com vistas ao cálculo penal para obtenção benefícios da execução penal, aos delitos parcelares que compõem a ficção jurídica: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDO E COMUM. CONTINUIDADE DELITIVA. CÁLCULO PARA A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR SOMENTE A EXASPERAÇÃO DE PENA PARA A INCIDÊNCIA DAS FRAÇÕES MAIS BRANDAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A pretensão do Agravante é de que o cálculo para os benefícios da execução considere, separadamente do total da reprimenda, a parte referente ao latrocínio, aplicando-se, ao tempo restante, as frações atinentes ao crime comum. 



    2. Sabe-se que o regramento próprio ao concurso formal e continuidade delitiva é uma ficção jurídica para beneficiar o réu, que, no primeiro caso, mediante uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes ou, no segundo caso, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Os crimes continuam a existir per se, e não têm a sua natureza modificada. 



    3. Porém, aplicada a pena mais gravosa, com a consequente exasperação, os cálculos para os benefícios da execução incidem sobre o total da pena exasperada, considerada a natureza do delito mais grave, que por ficção jurídica é tido como uma única unidade delitiva; ou sobre as penas fixadas para os crimes hediondo e comuns de forma individualizada, antes da aplicação do concurso formal ou da continuidade. 



    4. O tema já foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 284.683, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 02/05/2016, afastando-se a pretensão da Parte Impetrante como a aqui formulada. Julgado mantido pelo Supremo Tribunal Federal, no exame do recurso ordinário em habeas corpus, sob o fundamento de que "o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, outrora aplicado para atenuar a reprimenda, não pode ser utilizado isoladamente na fase da execução da pena para desmembrar as infrações múltiplas, desprezando-se o consagrado instituto da unidade fictícia do crime continuado" (RHC 136.732/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 27/06/2018). No mesmo sentido: HC n.º 416.146/DF, o Ministro SEBAS.STIÃO REIS JÚNIOR, DJe 02/08/2019. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 45, p. 1; grifos nossos).



    10. O crime continuado, criado por questões de política criminal, deve ser aplicado sempre em benefício do agente, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 71 do CP, que transcrevo, in verbis:



    “Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.                



    Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. ”



     



    11. É cediço que foi adotada pelo Código Penal, em relação a esse instituto, a teoria da ficção jurídica, segundo a qual as várias ações criminosas levadas a efeito pelo agente devem ser consideradas fictamente como crime único, devendo, quando distintas as penas dos delitos parcelares, ser aplicada a do crime mais grave, exasperando-a dentro dos limites legais.



    12. Nesse contexto, o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, cuja finalidade é atenuar a reprimenda resultante da soma das penas, não pode ser apartado na fase da execução da penal, sob pena de desvirtuamento da unidade fictícia incindível do crime continuado. 



     13. A esse respeito, cito o seguintes precedentes, aplicáveis, mutatis mutandis, à espécie:



     “HABEAS CORPUS" - CRIME CONTINUADO - ALEGAÇÃO DE ERRÔNEA DOSIMETRIA DA SANÇÃO PENAL - INOCORRÊNCIA - EXACERBAÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - DECISÃO PLENAMENTE MOTIVADA  (...) [a] ficção jurídica do delito continuado, consagrada pela legislação penal brasileira, vislumbra, nele, uma unidade incindível, de que deriva a impossibilidade legal de dispensar, a cada momento desse fenômeno delituoso, um tratamento penal autônomo. Não podem ser considerados, desse modo, isoladamente, para efeitos prescricionais, os diversos delitos parcelares que compõem a estrutura unitária do crime continuado.”



     (HC nº 70.593/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/10/1993, p. 17/11/2006);



    “PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO PUNITIVA - CONTINUIDADE DELITUOSA - PARAMETROS. O acréscimo decorrente da continuidade delitiva não e computado para efeito do enquadramento da hipótese em um dos incisos do artigo 109 do Código Penal. O fato não autoriza, no entanto, que se dissocie o acréscimo, visando, a partir do período a ele correspondente, a indagar da pretensão punitiva do Estado considerado o instituto. Uma coisa e examinar a prescrição em face ao crime que acarretou o acréscimo (Celso Delmanto, in Código Penal Comentado, Editora Renovar, Segunda Edição, paginas 203 e 204). Algo diverso e levar-se em conta o aumento para, em relação a ele, e tendo em vista os prazos do artigo 109 do Código Penal, dizer-se, de forma isolada, da prescrição da pretensão punitiva do Estado relativamente ao acréscimo decorrente da continuidade delitiva.”



    (HC n° 70.806/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, j. 15/03/1994, p. 10/06/1994).



    14. Em reforço, colaciono ainda trecho de decisão monocrática proferida em impetração que retratava idêntica matéria:



    “(...) 8. No caso, ou se entende que o recorrente cometeu um crime hediondo ou um crime comum, não sendo possível repartir a pena em dois para considerar como crime hediondo os 20 anos e, como crime comum, os 3 anos e 4 meses aplicados em razão da continuidade delitiva.



     9. A decisão do Juízo das Execuções Penais, confirmada Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça, deu a solução correta à questão: aplica-se o regime do crime mais grave, que, no caso, é o crime hediondo.



     10. A decisão está em conformidade com o art. 71 do CP, que determina a imposição da pena referente ao crime mais grave para depois fazer incidir o percentual de aumento referente a continuidade delitiva”.



      É certo, portanto, que o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, outrora aplicado para atenuar a reprimenda, não pode ser utilizado isoladamente na fase da execução da penal para desmembrar as infrações múltiplas, desprezando-se o consagrado o instituto da unidade fictícia do crime continuado. (...)” 



    (RHC n° 136.732/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 26/08/2018, p. 28/06/2018).



    15. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com base no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator