Tribunal: STF
Processo: RE 1417965
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. PIS. COFINS. APURAÇÃO DO INDÉBITO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. REGIME DE PRECATÓRIO. OBSERVÂNCIA. TEMA 831 (RE 889.173). RECURSO PROVIDO EM PARTE.  



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



    "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada. 6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 7. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 8. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 9. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior 10. Remessa necessária e apelação da União desprovidas.”  



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 100 da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso. 



    É o relatório. DECIDO.  



    O recurso merece prosperar em parte.   



    No tocante à pretensão da recorrente quanto à exclusão do valor do ICMS destacado nas notas fiscais da quantia do crédito das contribuições ao PIS e COFINS reconhecido nos autos, decorrente de indébito, seria necessário, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente (art. 3º da Lei 10.637/02 e art. 3º da Lei 10.833/03), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Sobre o tema, a propósito:



     “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.“ (ARE 1.354.207 AgR, rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2022)



    No mesmo sentido, anote-se: RE 1.393.335, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/12/2022; ARE 1369032, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 23/3/2022; ARE 1.361.926, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 11/2/2022, ARE 1.348.984, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 27/1/2022, ARE 1.344.638, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 26/10/2021. 



    Analisados os autos, verifica-se que a Corte de origem divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de restituição do indébito apurado sem a observância do sistema de ordem de expedição dos precatórios. No julgamento do RE 889.173, o Pleno reafirmou a jurisprudência, consolidada no Tema 831 da Repercussão Geral, fixada a seguinte tese: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.“ Em seguida, ao apreciar a APDF 250, a posição foi ratificada, in verbis: 



     “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.“ (ADPF 250, rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 27/9/2019)



    Assim, a restituição de indébito fiscal fixada por decisão judicial obtida em sede de mandamus deve, necessariamente, ocorrer mediante a observância da ordem de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. Nesse sentido, confiram-se: 



     “I. RE: prequestionamento: Súmula 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. Precatório: exigibilidade: atrasados em mandado de segurança. Se como assentado pelo STF o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública não dispensa o precatório, nem a letra nem as inspirações do art. 100 CF permitiriam que o fizesse a circunstância acidental de ser ele derivado de sentença concessiva de mandado de segurança”. (RE 334.279, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Segunda Turma, DJ de 20/8/2004)



     



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos. 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 602.184 AgR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 9/3/2012)



     “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO SUBMETIDO AO REGIME DE PRECATÓRIO. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 639.219-AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2012)



     “Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Constitucional e Administrativo. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Débitos contra a Fazenda Pública. Execução. Regime dos Precatórios. Necessidade. Precedentes. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública, quando executada, sujeita-se ao regime de precatórios, qualquer que seja a natureza do débito, inclusive os alimentares, ressalvadas as obrigações de pequeno valor. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 813.366-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 28/11/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO DA FAZENDA PÚBLICA. PAGAMENTO MEDIANTE O REGIME DE PRECATÓRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Conforme jurisprudência desta Corte, é necessária a expedição de precatório para fins de pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança. II - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 657.674-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 30/5/2014)



    No mesmo sentido, anoto, ARE 1.401.876, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/10/2022, RE 1.404.699, rel. Min. Nunes Marques, DJe de 11/11/2022 e RE 1.394.095 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20/10/2022.



    Ex positis, PROVEJO em parte o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, para determinar que na restituição do indébito fiscal apurado seja observado o regime da ordem de expedição de precatórios, na forma do artigo 100 da Constituição Federal. 



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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