Tribunal: STF
Processo: ARE 1461126
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual deu provimento ao recurso do Ministério Público para “condenar GUSTAVO SILVA PEREIRA CANDIDO às penas de 08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1200 dias-multa, no piso, e WELLINGTON VINICIUS DE SOUSA às penas de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, também em regime inicial fechado, e pagamento de 1632 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao disposto nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006” (Doc. 8, fl. 1).



    O acórdão foi resumido na seguinte ementa (Doc. 8, fl. 2):



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Sentença absolutória - Recurso ministerial - Pretendida condenação dos acusados nos exatos termos dos memoriais - Acolhimento - Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução - Negativas de autoria que restaram isoladas no conjunto probatório amealhado - Depoimento de policiais - Validade - Pequenas divergências nos relatos das testemunhas que não tem o condão de infirmar a prova - Associação para o tráfico - Ocorrência - Diligência policial, corroboradas por seguro conjunto probatório amealhado durante a instrução, que comprovam o vínculo associativo entre os acusados, para a prática do comércio ilícito de entorpecentes - Condenação de rigor - Dosimetria - Gustavo - Fixação da pena-base no mínimo legal - Circunstâncias judiciais favoráveis ao agente – Reconhecimento da agravante da reincidência e da atenuante da menoridade relativa na segunda fase do cálculo, restando ambas compensadas - Reincidência que afasta a aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas - Wellington - Pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes ostentados pelo agente - Nova elevação na segunda etapa, decorrente da reincidência, que também obsta a aplicação do aludido redutor - Ademais, manifesta incompatibilidade entre a condenação por associação para o tráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado - Evidências de que os agentes se dedicavam à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à redução de pena - Fixação do regime inicial fechado, que se revela o único cabível à espécie. Crime de tráfico equiparado a hediondo - Gravidade concreta dos delitos cometidos pelos réus que determina o cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como desautoriza a concessão de quaisquer benesses legais. Recurso provido. 



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 15), foram rejeitados (Doc. 17).



    No apelo extremo (Doc. 14), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, WELLINGTON VINICIUS DE SOUSA alega que o acórdão recorrido, ao condená-lo às penas de “10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, também em regime inicial fechado, e pagamento de 1632 dias-multa, no mínimo legal, por infração ao disposto nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006” (Doc. 14, fl. 4), violou o “artigo 5º, incisos XIII (inviolabilidade da correspondência e comunicação), LIV (devido processo legal), LV (contraditório e ampla defesa), LVI (inadmissibilidade de provas ilícitas), LVII (presunção de inocência), artigo 93, inciso IX (necessidade de fundamentação), da Constituição Federal” (Doc. 14, fl. 5).



    Defende a ilicitude da prova que culminou em sua condenação, pois decorre de análise de mensagens trocadas em seu celular por meio de Whatsapp e no Facebook, sem prévia autorização judicial e sem o seu consentimento, o que afronta a inviolabilidade das comunicações telefônicas e de dados. 



    Aduz que a “fuga do corréu do local da abordagem demonstra que não consentiu com o acesso ao seu telefone móvel” (Doc. 14, fl. 14).



    Por fim, afirma que “não há nos presentes autos qualquer comprovação de que estivessem embalando, fracionando drogas, ou até mesmo estabelecendo contato direto com usuários de drogas” (Doc. 14, fl. 45).



    O Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE aplicando as teses fixadas nos Temas 339 e 660 da repercussão geral. E, no mais, inadmitiu o recurso aos fundamentos de que (a) a matéria está situada no contexto normativo infraconstitucional; (b) o recurso extraordinário foi interposto sem a fundamentação necessária, incidindo, na hipótese, a Sumula 284/STF; (c) “não foi observada a exigência do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal”; e (d) para ultrapassar as conclusões do acórdão recorrido seria necessário analisar os fatos e provas constantes dos autos, o que faz incidir, na espécie, a Súmula 279/STF (Doc. 26).



    No Agravo (Doc. 33), a parte recorrente aduz que (a) “houve violação literal ao disposto no artigo 5º, incisos XIII (inviolabilidade da correspondência e comunicação), LIV (devido processo legal), LV (contraditório e ampla defesa), LVI (inadmissibilidade de provas ilícitas), LVII (presunção de inocência), artigo 93, inciso IX (necessidade de fundamentação), da Constituição Federal, devendo ser reformado o v. acórdão nos termos adiante explicitados”; (b) o presente recurso trata de matéria jurídica, e não fática. Não se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou circunstâncias, mas, estando estes já provados, cuida-se sim, de adequá-los ou não às situações previstas na norma”; (c) “toda a matéria foi debatida no Tribunal de origem conforme se observa do acórdão. Preenchido, pois, o requisito do prequestionamento, inclusive pela oposição de embargos declaratórios”; (d) “é irrefragável a repercussão geral do presente recurso”. Reitera, no mais, os argumentos de mérito do apelo extremo, no sentido de que acórdão recorrido considerou válidas provas obtidas por meio ilícito, condenando-lhe injustamente às penas dos delitos de tráfico e associação. 



    É o relatório. Decido. 



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Temas 339 e 660), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos do recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 14, fl. 6):



    “2.0 - Da admissibilidade do presente recurso: tempestividade, prequestionamento, repercussão geral da matéria e ofensa a dispositivos constitucionais. 



    [...]



    É irrefragável a repercussão geral do presente recurso. 



    […]



    No presente caso, encontram-se presentes tanto os elementos da relevância quanto da transcendência. 



    A relevância social se verifica uma vez que a decisão ora atacada viola direitos fundamentais do Recorrente, que teve seus direitos violados e, por isso, foi condenado injustamente e lhe foi aplicada pena desproporcional e em meio fechado. 



    Dessa forma, nota-se que a Recorrente não se encontra em situação isolada em nosso ordenamento jurídico, uma vez que muitos outros réus foram, são e poderão vir a ter seus direitos violados com anuência do Judiciário, o que gera um maior efeito na sociedade. 



    Ao ferir direitos fundamentais consagrados pela nossa Constituição Federal, abre-se precedente para que outros direitos de igual ou menor relevância sejam violados, gerando, deste modo, insegurança jurídica. 



    Da mesma forma, a transcendência se verifica, devido ao fato de que se poderá vir a autorizar outras violações futuras a direitos individuais, sendo que a única forma de garantir a devida fundamentação da decisão judicial, nesse caso, se dá por meio de recurso extraordinário. 



    Saliente-se que são diversas pessoas que se encontram na mesma situação, de modo que a sociedade como um todo será afetada pela decisão. 



    Frise-se que não houve pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal, devendo o presente recurso ser admitido e julgado, afetando com isso eventuais recursos que venham a ser interpostos. 



    Assim, é relevante que seja analisado o mérito do presente recurso, uma vez que estão comprovados todos os requisitos necessários à sua admissão”.



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Mesmo que fosse possível superar esse grave óbice, para se chegar à conclusão diversa da exarada na origem, acerca da validade das provas que embasaram a condenação do recorrente, seria necessário analisar o substrato fático e probatório constante dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Entretanto, no caso concreto, consta dos autos que o recorrente foi encontrado pelos policiais com uma porção de crack, pesando 4,83g, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito.



    A propósito, vejam-se os seguintes trechos da sentença condenatória (Doc. 4, fl. 1):



    “Consta, também, que, no dia 15 de fevereiro de 2018, por volta das 23h00min, na Tonico Boava, n° 928, Jardim Tropical, nesta cidade e Comarca de Avaré o réu Gustavo, trazia consigo, para entrega a terceiros, 01 (uma) pedra de cocaína, na forma de crack, acondicionada em plástico branco e verde, pesando 4,830g (quatro gramas e oitocentos e trinta centigramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 11 e laudo de fls. 13/14, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Na mesma data, pouco antes do fato acima referido, na Rua Rodrigues Alves, nº 10, Bairro Santa Elizabeth, nesta cidade e Comarca, o réu Wellington, forneceu a Gustavo Silva Pereira Cândido, para entrega a terceiros a citada unidade de cocaína, na forma de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    […]



    Os milicianos não conseguiram alcançá-lo, mas, ao analisarem o aparelho telefônico encontrado, perceberam que havia mensagens trocadas entre ele e Wellington, nas quais um solicitava ao outro, 05 (cinco) gramas de crack e se dispunha a pagar uma dívida anterior, relacionada a repasse de drogas.



    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 



    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 



    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.



    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte: 



    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 



    Da simples leitura da sentença condenatória, é possível constatar que o Juízo sentenciante não apresentou qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita.



    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Entretanto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO AGENTE para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do agente, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável, quanto aos fatos apurados na Ação Penal 0007703-30.2018.8.26.0073, que tramita na Vara Criminal da Comarca de Avaré/SP.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de outubro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente