Tribunal: STF
Processo: RE 438183
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESAS QUE OPERAM COM COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. PIS. IMUNIDADE. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 4º DA LEI 9.718/98. SUSPENSÃO. 



    1. Verifica-se da redação do § 3º do art. 155 da CF/88 que o legislador constituinte ao beneficiar com imunidade tributária os bens e os serviços ali especificados, limitou o benefício constitucional ao fato gerador - circulação de mercadoria - em cujo conceito não se compreende o faturamento, fato gerador da COFINS e do PIS.



    2. A recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal impossibilita o reconhecimento de imunidade do PIS e da COFINS sobre operações derivadas de petróleo, uma vez que são modalidades de tributos não abrangidas pela imunidade prevista no art. 150, VI, e § 3º do art. 155 da CF.



    3. Inexiste imunidade quanto, a incidência do PIS e da COFINS sobre empresas que operam com combustíveis e derivados de petróleo. Precedente do Eg. STF.



    4. Suspensão da pauta fiscal estabelecida na Lei n. 9.718/98, face seu valor excessivo, além da ausência de procedimento para restituição de parcela excedente, na hipótese de não ocorrência do fato gerador.



    5. Apelação parcialmente provida” (fl. 8, e-doc. 5). 



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 7º do art. 150 da Constituição da República e argumenta que “trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Confreire Comercial Freire de Transportes Ltda e outros contra o Delegado da Receita Federal em Recife, objetivando a determinação para que a autoridade impetrada se abstenha de exigir que as refinarias de petróleo efetuem a cobrança antecipada do PIS e da COFINS sobre as operações com combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás, mantendo-se a responsabilidade pela substituição nas companhias distribuidoras, nos moldes da Lei Complementar n. 70/91 e Medida Provisória n. 1.212/95 e posteriores alterações” (fl. 3, e-doc. 6). 



    Sustenta que “o presente recurso ataca a parte do acórdão que entendeu que para a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, nos termos do § 7º do artigo 150 da Carta Magna, é necessária Lei Federal” (fl. 5, e-doc. 19). 



    Anota que “a lei tem competência para atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, porém, em relação à garantia da imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, a própria Constituição Federal já prevê” (fl. 5, e-doc. 6). 



    Pede seja provido o presente recurso para “reformar o acórdão recorrido, sendo reconhecido que o § 7º do artigo 150 da Constituição Federal não exige lei para a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, assegurando-se a plena aplicação do artigo 4º da Lei n. 9.718/98” (fl. 5, e-doc. 6). 



    3. Em juízo de retratação, foi proferida a seguinte decisão:



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO ANTECIPADO. TEMA 228 - STF. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 



    1. Retornam os autos da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, para ajustar, se for o caso, o acórdão proferido pela Segunda Turma, à decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 596832/RJ (Tema 228). 



    2. O pedido da inicial limita-se ao reconhecimento do direito de que ‘a autoridade impetrada se abstenha de exigir que as Refinarias de Petróleo efetuem a cobrança antecipada do PIS e da COFINS sobre operações com combustível derivados de petróleo, inclusive gás, mantendo-se a responsabilidade pela substituição na Companhias Distribuidoras, nos moldes da LC 70/91 e MP 1.212/95.’ 



    3. A sentença havia denegado a segurança. A Segunda Turma desse Tribunal Regional da 5ª Região deu parcial provimento à apelação, apenas para reconhecer o direito do impetrante "eximir-se da substituição tributária prevista no art. 4º da Lei n. 9.718/98. 



    4. O Tema 228 do STF mencionado nas decisões do STF e da Vice-Presidência trata acerca do direito à restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva das operações for inferior a presumida. Observe-se a tese fixada: ‘PIS E COFINS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECOLHIMENTO A MAIOR - DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior a presumida.’ (RE 596832, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) 



    5. Portanto, verifica-se que o Tema 228 do STF não se aplica ao caso em comento, uma vez que não há nos autos pedido de restituição de valor pago a maior, quando a base de cálculo efetiva das operações for inferior a presumida, no caso de substituição tributária. 



    6. Juízo de retratação não exercido” (fl. 2, e-doc. 11). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente. 



    Consta do acórdão recorrido que a controvérsia foi dirimida com fundamento nos elementos de prova juntados aos autos e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie.



    Na espécie vertente, rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o necessário reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 9.718/1998). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, E 150, I, E § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.245.789/AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ART. 150, § 7º, CF. IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA A FRENTE. BASE DE CÁLCULO INFERIOR À PRESUMIDA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA A RESTITUIÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - A controvérsia fundada relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente é infraconstitucional. Tema 1.060 da Repercussão Geral. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (ARE n. 1.086.094-ED-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.4.2020).



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (ARE n. 869.158-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.10.2017).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE RESTITUIÇÃO. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. ‘É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida’ (ARE 1.222.648-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 573.493-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.10.2019).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PIS E COFINS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. A QUESTÃO DISCUTIDA NOS AUTOS GUARDA IDENTIDADE COM O TEMA 1.098. INAPLICABILIDADE DA TESE ADOTADA NO RE 574.706-ED. MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 279/STF. 1. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. A hipótese atrai a incidência da Súmula 282/STF. Precedentes. 2. A controvérsia acerca da sistemática de compensação de tributos constitui matéria infraconstitucional, não podendo ser apreciada em recurso extraordinário. Precedentes. 3. A pretensa aplicação da tese adotada no RE 574.706-ED à hipótese dos autos também não comporta acolhimento, porquanto o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o referido paradigma, não considerou os recolhimentos efetuados mediante o regime de substituição tributária progressiva do ICMS. 4. No caso em exame, a parte recorrente buscou nas instâncias de origem a exclusão do ICMS, em regime de substituição tributária, da base de cálculo do PIS/COFINS, matéria que guarda identidade com a questão analisada no RE 1.258.842, Rel. Min. Presidente. (Tema 1.098) 5. A questão sobre eventual desacerto na modulação realizada pelo tribunal de origem mostra-se insuscetível de ser apreciada por esta Corte. Precedentes. 6. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca na origem. 7. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.344.422-ED-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    Nada há a prover quantos às alegações da recorrente.



    5. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora