Tribunal: STF
Processo: HC 220756
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 730.099/AM, assim ementado (eDOC 9):



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE ADVINDA DE INGRESSO FORÇADO E DIREITO A NÃO AUTO INCRIMINAÇÃO. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. 



    II - No caso dos autos, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a condenação do agravante que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício que, em situações similares, anuiu à manutenção da condenação pelo delito de tráfico de drogas por vislumbrar a existência de fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio do acusado, que resultou na apreensão de grande quantidade de pés de maconha. 



    III - Com efeito, afere-se da dinâmica narrada no acórdão recorrido que os milicianos, ao receberem denúncia anônima quanto à existência de plantação de vários pés de maconha, procederam à prévia averiguação no local informado, oportunidade em que diversas pessoas, com intento de fugir à prisão em flagrante, fugiram do local. Em continuidade à diligência investigatória, os policiais procederam à inquirição do agravante, que confessou a conduta delitiva concernente ao plantio de pés de maconha, ensejando a prisão em flagrante e condução à autoridade policial, onde foi informado dos seus direitos, dentre os quais o de permanecer em silêncio. 



    IV - Cumpre ressaltar, ainda, que referido procedimento também observado em sede judicial, não havendo que se falar, por conseguinte, em nulidade a ser reconhecida ainda mais porque, como bem observado pela Corte de origem, "Para que se cogitasse a ocorrência de efetivo prejuízo em razão da aventada violação ao dever de informar ao acusado o direito de permanecer em silêncio, na ocasião da abordagem policial, seria imprescindível que, no caso de ter sido realizado a devida advertência, este fato, por si só, teria ensejado conduta diversa que pudesse assegurar a sua absolvição, situação que não se pode constatar nos presentes autos" (fl. 25). 



    V - In casu, a Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai o Enunciado Sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. 



    Agravo regimental desprovido.



    Alega-se, em suma, que: a) após receberem denúncia anônima de que havia uma plantação de maconha em determinada área, agentes policiais se dirigiram ao local e constataram a presença de diversas pessoas, que se evadiram, exceto o paciente; b) arguido pelos policiais, sem qualquer advertência do direito ao silêncio, o paciente supostamente revelou que era o dono da plantação de maconha e os agentes adentraram na sua residência, sem mandado de busca e apreensão ou anterior situação de flagrância; c) a constatação da presença da plantação de maconha pelos policiais se deu após a suposta confissão do paciente, que foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) o constrangimento ilegal decorre da violação do direito ao silêncio, bem como da ilicitude da prova obtida mediante violação de domicílio.



    Em razão do exposto, pugna-se pelo reconhecimento da nulidade das provas decorrentes da violação de domicílio e/ou mediante violação ao direito ao silêncio.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, como no presente caso.



    3. No caso dos autos, o constrangimento ilegal pode ser reconhecido de pronto.



    3.1. Com efeito, consta dos autos que o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006 tendo a inicial acusatória descrito as circunstâncias da prisão em flagrante da seguinte forma (eDOC 2p. 56-57):



    “Consta dos autos que no dia 24/07/2019, por volta das 12H:00min, Policiais Militares, após receberem denúncia anônima de que na vicinal Matupi, Km 10, no Distrito de Santo Antônio do Matupi, havia uma plantação de maconha, realizaram diligências no local e constataram a presença de diversas pessoas, contudo estas se evadiram, exceto o denunciado, que se identificou como proprietário da área e ao ser indagado pelos policiais sobre a existência de plantação de maconha no local, o mesmo inicialmente afirmou que não havia. Porém, revelou, em momento posterior, a plantação com aproximadamente três mil pés de Maconha, numa área de aproximadamente 120 x 80 metros, em sua propriedade, sendo preso em flagrante logo em seguida. 



    Em sede policial, o denunciado confessou o crime [...]”.



    Em Juízo, os agentes policiais afirmaram que, após denúncia anônima, se dirigiram ao local indicado e abordaram o acusado, que confessou a autoria e indicou o local onde a plantação estava, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 79):



    [...] que receberam denuncia o qual informava que havia uma plantação de maconha no setor Chacareiro da Vicinal Matupí; que a guarnição se deslocou até o local e encontraram o suspeito em uma chácara próxima da plantação de maconha, que haviam outros elementos; que não foi possível identifica-los por terem se evadido do local; que o denunciado estava trabalhando com moveis rústicos; que foi realizada a abordagem e indagado se ele teria uma plantação de maconha, este confirmou; que deslocaram até a plantação; que encontraram a plantação de maconha e de imediato começaram a retirada dos bens; que a plantação foi destruída de imediato; que levaram o acusado e uma quantidade da plantação para Delegacia; que foi dada voz de prisão e o acusado foi conduzido para a Delegacia de polícia de Humaitá e foi lhe informado de seus Direitos [...]”.



    Entendendo pela existência de provas de materialidade e autoria delitivas, o Juiz de 1° grau condenou o paciente nos exatos termos da denúncia (eDOC 4, p. 91-94):



    “[...]



    A autoria, por sua vez, também é inconteste. Vejamos. 



    O policial militar Julimar da Silva alegou em juízo que, após denúncia anônima, dirigiu até o local onde abordou o acusado que trabalhava em uma chácara próxima onde a plantação se encontrava. Indagado sobre a semeadura, acabou por assumir a propriedade e indicou o local onde semeou a Cannabis Sativa. Nos mesmos termos depôs a testemunha Tiago Teixeira, dispensando transcrição para se evitar repetição desnecessária. 



    Rony de Souza da Fonseca relatou que tinha ciência de que Welligton era dependente químico. Alegou que é vizinho de chácara do acusado há seis meses. Aduziu que presenciou o instante em que a polícia apreendeu a plantação que se encontrava nos fundos da chácara de Welligton. Disse que, após a operação, dirigiu-se até o local da chácara do sentenciado onde foi plantada a erva Cannabis Sativa. 



    Tais declarações foram harmônicas tanto na fase investigativa quanto na judicial e vão ao encontro do depoimento do acusado. 



    Welligton Santos afirmou em juízo que cultivava os 392 pés da erva Cannabis Sativa, porém relatou que se destinavam ao consumo.



    [...]



    Assim, estando amplamente comprovado que o acusado cultivava 392 pés de Cannabis sativa L, planta que contém Tetrahidrocanabinol (THC), componente químico psicoativo que pode causar dependência física e psíquica conforme anexo I da Portaria SVS/MS n°. 344, de 12 de maio de 1998, revela-se que eram destinadas à difusão ilícita. 



    Impende salientar que, tratando-se de agente primário, de bons antecedentes e por não haver prova de que participa de organização criminosa, ou seja, cumprindo os requisitos do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, Wellington faz jus à causa de diminuição no patamar de 1/2 em relação ao delito de tráfico de entorpecentes. A fração obedece às circunstâncias preponderantes do artigo 42, sendo que a quantidade relevante da planta Cannabis Sativa L se mostra desfavorável ao denunciado. 



    Por fim, o acusado não faz jus à atenuante da confissão, na esteira da Súmula 630, do STJ, por ter assumido delito diverso, qual seja, ser usuário. 



    Quanto à culpabilidade, pelo que os autos evidenciam, é o requerido dotado de potencial consciência do delito que praticou, sendo, inclusive, exigida a protagonização de conduta diversa. Assim, inexistindo, na espécie, qualquer causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade do agente, o decreto condenatório é medida que se impõe. 



    Ante o exposto, julgo procedentes o pedidos formulados na denúncia para CONDENAR WELLIGTON SANTOS NEVES, como incurso nas sanções previstas no art. 33, §1º, II, da Lei 11.343/06.”



    Em sede de apelação, o acusado foi assistido pela DPE/AM que, além de apontar abandono do processo pelo causídico constituído, alegou a ilicitude das provas por violação ao direito ao silêncio, bem como por violação ao domicílio do réu sem mandado ou fundadas razões.



    Contudo, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para determinar a expedição de ofício à OAB/RO, mantida, no mais a condenação. Naquela ocasião, em contraponto às alegações defensivas, argumentou-se que (eDOC 6, p. 10-17): 



    “[...] não só a condenação não se amparou exclusivamente no depoimento informal do Réu, como o ingresso ao seu domicílio sequer teve relação com o que foi por ele verbalizado no momento da abordagem policial, pois o plantio de maconha foi encontrado em sua residência após a entrada dos policiais condutores, ingresso este que foi fundamentado na existência de fundadas razões de que, naquele local, havia plantação de plantas psicotrópicas, confirmando-se o teor da denúncia anônima anteriormente recebida. 



    Descendo ao caso desta Apelação Criminal, extraio dos autos que, em depoimento prestado em juízo, as testemunhas Julimar da Silva Fonseca e Tiago Teixeira afirmaram que, após denúncia anônima, diligenciaram até o local informado e que, ao perceberem a chegada da viatura, "alguns elementos evadiram-se do local", momento em que os policiais militares, em clara situação de flagrância, dirigiram-se até a residência do Réu, que confessou ter plantado 392 (trezentos e noventa e dois) pés de Cannabis Sativa L. (maconha) (fls. 6 e 138). 



    Desta maneira, noto os Policiais Militares dirigiram-se ao local indicado na denúncia anônima para a realização das diligências de averiguação e, lá chegando, encontram nacionais que fugiram ao avistar a viatura policial, o que materializa a existência de fundadas razões para o ingresso em domicílio, que ocorreu antes mesmo da aventada confissão do Apelante. 



    No que atine à questão da validade dos depoimentos policiais, é pacífico o entendimento de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, mormente quando ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados (STJ - HC: 704331 SC 2021/0353093-5, Relator: Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado Do Tjdft), Data de Julgamento: 14/12/2021, - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 16/12/2021).



    [...]



    Assim, cabe aqui rejeitar a tese de nulidade do flagrante face à suposta ausência de realização de diligências prévias para apuração da denúncia anônima, pois no momento em que os policiais se dirigiram para tal averiguação, ocorreu a situação de flagrância consubstanciada na fuga dos nacionais que se encontravam no local descrito na denúncia anônima, obrigando os agentes de segurança a agir de acordo com o seu dever funcional. 



    Feitas essas consideração e voltando ao ponto em que analiso a aventada violação ao deve dever de informação do direito constitucional de permanecer em silêncio, é possível concluir, em primeiro lugar, que o caso dos autos diferencia-se daquele julgado pelo STF pelas divergências fáticas já traçadas, especialmente porque a condenação do Réu, ora Apelante, não foi amparada exclusivamente na sua confissão informal, mas sim nas amplas provas acostadas as autos – produzidas sob o pálio do contraditório e da ampla defesa – inclusive na confissão realizada na audiência de instrução, nos depoimentos firmes e contundentes dos policiais militares e no material apreendido (mov. 51.1).



    Em segundo lugar, noto que não foi a confissão informal do Réu que motivou o ingresso no domicílio, mas as fundadas razões de que naquele local havia plantação de maconha, conforme indicava o teor da denúncia anteriormente recebida, sendo certo que a fuga dos nacionais que lá se encontravam justificou o ingresso dos policiais militares na residência porquanto consubstanciou a existência flagrante delito, ou seja, ainda que não tivesse confessado, a plantação teria sido encontrada de qualquer modo, em razão do ingresso ao domicílio que se deu por fato diverso. 



    Para que se cogitasse a ocorrência de efetivo prejuízo em razão da aventada violação ao dever de informar ao acusado o direito de permanecer em silêncio, na ocasião da abordagem policial, seria imprescindível que, no caso de ter sido realizado a devida advertência, este fato, por si só, teria ensejado conduta diversa que pudesse assegurar a sua absolvição, situação que não se pode constatar nos presentes autos.



    [...]



    De mais a mais, sobrelevo que consta nos autos que o Réu, ora Apelante, após a prisão em flagrante, foi "dirigido até a Delegacia de Polícia de Humaitá e lhe foi informado de seus Direitos". Além disso, é possível observar, nas mídias da gravação audiovisual da audiência de instrução, que todos os direitos constitucionais do Apelante foram respeitados. 



    Concluo, então, que inexiste ilegalidade apta a justificar a declaração de nulidade do flagrante ou das provas que dele derivaram, mantendo-se a condenação nos termos em que fixados na sentença penal condenatória.”



    No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 10, p. 7):



    “[...]



    Com efeito, afere-se da dinâmica narrada no acórdão recorrido que os milicianos, ao receberem denúncia anônima quanto à existência de plantação de vários pés de maconha, procederam à prévia averiguação no local informado, oportunidade em que diversas pessoas, com intento de fugir à prisão em flagrante, fugiram do local. Em continuidade à diligência investigatória, os policiais procederam à inquirição do agravante, que confessou a conduta delitiva concernente ao plantio de pés de maconha, ensejando a prisão em flagrante e condução à autoridade policial, onde foi informado dos seus direitos, dentre os quais o de permanecer em silêncio. 



    Cumpre ressaltar, ainda, que referido procedimento também observado em sede judicial, não havendo que se falar, por conseguinte, em nulidade a ser reconhecida ainda mais porque, como bem observado pela Corte de origem, "Para que se cogitasse a ocorrência de efetivo prejuízo em razão da aventada violação ao dever de informar ao acusado o direito de permanecer em silêncio, na ocasião da abordagem policial, seria imprescindível que, no caso de ter sido realizado a devida advertência, este fato, por si só, teria ensejado conduta diversa que pudesse assegurar a sua absolvição, situação que não se pode constatar nos presentes autos" (fl. 25).”



    3.2. Como se nota das decisões proferidas pelas instâncias antecedentes o ingresso domiciliar fora motivado, basicamente, em razão de: a) denúncia anônima acerca de uma eventual plantação de maconha; b) evasão de pessoas que estavam no local indicado pela denúncia anônima; e c) confissão informal do acusado, que indicou o lugar da plantação.



    Tais fundamentos, porém, não atendem à exigência expressa na legislação quanto à demonstração de hipótese de flagrante delito (art. 5°, XI, da Constituição Federal e art. 302 do CPP); não se conformam aos parâmetros da consolidada jurisprudência desta Suprema Corte (Tema 280); tampouco atendem à exigência de adequada motivação dos atos judiciais (art. 5°, LXI, da CR/88).



    4. Partindo da noção de inviolabilidade domiciliar, rememore-se a redação do art. 5°, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (grifei). 



    A mitigação ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar é admitida, no que interessa ao caso dos autos, em hipótese de flagrante delito, espécie de prisão que encontra definição no Código de Processo Penal:



    “Art.302. Considera-se em flagrante delito quem:



    I - está cometendo a infração penal;



    II- acaba de cometê-la;



    III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;



    IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. 



    Os dois dispositivos acima devem ser lidos, ainda, em conjunto com o RE 603.616/RO, da relatoria do Min. Gilmar Mendes, que estabeleceu balizas mais seguras para atuação policial, no que pertine à excepcionalidade prevista à inviolabilidade domiciliar, dando contornos à tese, aprovada em regime de repercussão geral, que conta com a seguinte redação: 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280). 



    Desse panorama normativo e jurisprudencial dessumem-se limites claros à atuação policial em caso de entrada forçada em domicílio: a) devem haver fundadas razões que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito; b) a constatação da fundada razão de flagrante delito deve ser aferida antes do ingresso ao domicílio, não convalidando a prova eventual encontro posterior de instrumento ou prática criminosa.



    Estabelecidas essas premissas já denota-se claramente o descompasso entre a decisão de primeiro grau, mantida pelo TJAM, com o precedente vinculante emanado por esta Suprema Corte. 



    É que, como restou claramente assentado no julgamento do RE 603.616/RO, a constatação posterior de crime praticado com contornos de permanência não convalida prova anterior ilegalmente colhida.



    Assim, saliente-se, uma vez mais, é irrelevante o transcorrer dos fatos subsequentes (se logrou encontrar ou não drogas na residência; se o agente contribuiu ou não para investigação; se confessou ou não o crime). Para aferição da excepcionalidade à inviolabilidade domiciliar, extrai-se o retrato estático do momento anterior ao ingresso e argui-se: a) havia indícios da ocorrência, no instante anterior à entrada, de hipótese de flagrante delito de algum crime?; b) o indício considerado é robusto o suficiente para ser enquadrado como “fundada razão”?



    No caso dos autos, a motivação anotada não passa por nenhum dos filtros.



    Primeiramente, o retrato colhido antes do ingresso não aponta indícios de flagrante delito.



    E nesse aspecto enfatizo que no âmbito dos Tribunais muito se tem advertido quanto à necessidade de apontar a “fundada razão” para justificar o ingresso domiciliar, mas por vezes olvida-se que“fundada razão” não é um fim em si mesmo. Não é motivação autônoma ou desconexa, pois está essencialmente imbricada a outro elemento igualmente importante, que é o flagrante delito. Assim, indispensável a demonstração de “fundadas razões”, não de “atitude suspeita”, ou fundadas razões quanto “à necessidade/pertinência da incursão domiciliar”, mas sim fundadas razões da ocorrência de flagrante delito. 



    Tal constatação também tem sido recorrentemente ressaltada pela doutrina, como bem sintetiza Clemerson Merlin Clève: 



    “Não é demais destacar que a entrada forçada sem mandado judicial pressupõe flagrância. Ou seja, não importa a existência da justa causa (fundadas razões) quando não ocorrer qualquer das hipóteses de flagrante delito previstas no art. 302 do Código de Processo Penal.” (CLÈVE, Clèmerson Merlin; KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. Teses jurídicas dos tribunais superiores: direito constitucional II.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 351, grifei)



    Quanto ao ponto, importante estabelecer que o Código de Processo Penal, em seu art. 302, prevê três hipóteses para a configuração do flagrante delito. Segundo classificação doutrinária corrente, tem-se: a) flagrante próprio - o agente “está cometendo a infração penal” ou “acaba de cometê-la”(incisos I e II); b) flagrante impróprio – agente é“perseguido logo após (…) em situação que faça presumir ser autor da infração” (inciso III); e c) flagrante ficto – agente é “encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração” (inciso IV).



    Nesse particular, pontuo que o termo flagrante delito encerra uma noção de fumus comissi delicti evidente, notório, facilmente apreensível por algum dos cinco sentidos humanos. Segundo essa compressão, a evidência do estado de flagrância relaciona-se com a visibilidade do delito, pois assim como “chama que denota com certeza a combustão, quando se vê a chama, é inquestionável que alguma coisa arde” (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. II. Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 77, tradução minha). 



    A causa configuradora de flagrante delito é, portanto, de ordem objetiva e se alinha com alguma circunstância facilmente demonstrável por prova direta, ou, como explicita PACELLI, “situação de ardência, de visibilidade incontestável da pratica do fato delituoso” (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 25 ed., São Paulo: Atlas, 2021, p. 670).



    É certo que na hipótese de flagrante impróprio e ficto não se tem, por vezes, a visibilidade material do ato delituoso, tal como ocorre no flagrante próprio. Nada obstante perceba-se que, mesmo nessas hipóteses, o legislador não descuida de mencionar circunstâncias objetivas que possam indicar de forma palpável e materialmente aferível a existência do delito – “perseguição” e “situação” que faça presumir (inciso III)” e “instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir (inciso IV) ”.



    É dizer, a alusão à “perseguição”,“situação”e “instrumentos” denota o intuito de objetivação das causas ou circunstâncias que demonstram a existência do flagrante delito. Destoa, nessa linha de intelecção, admitir configurado o estado flagrancial com assento em “suspeitas”, “intuição”,“denúncias anônimas”, ou mesmo na “convicção íntima” do policial que não possa ser corroborada por algum elemento que indique a visibilidade material das situações de flagrante.



    A verificação material do crime figura, portanto, como verdadeiro critério legitimador à incursão domiciliar em caso de flagrante delito.



    Consoante a essa diretriz, mencione-se, a título meramente exemplificativo, o que pode enquadrar-se como causa ensejadora do flagrante delito e, consequentemente, apta a ensejar a incursão domiciliar: o odor característico de droga e/ou outro material ilícito percebido ainda do lado de fora da residência (verificação material pelo olfato); o ruído de tiros, conversas, gritos, discussões que revelem a ocorrência de crime (verificação material pela audição); a visualização de cena, material, instrumento que indiquem ou constituam objeto ou proveito de crime (verificação material pela visão).



    Esses elementos materiais da ocorrência de situação de flagrante podem ser constatados pela própria autoridade policial que decide ingressar no domicílio ou por terceiros, como testemunhas oculares, vítimas, que reportem esses fatos à autoridade policial, desde que esses meios de prova venham, devidamente, documentados e individualizados nos autos.



    Em contrapartida, o chamado “sexto sentido”, por derivar de construção meramente subjetiva e empiricamente não demonstrável, não se amolda aos contornos de flagrância indicados pelo Código de Processo Penal e por isso não se presta a autorizar o ingresso em domicílio. Nessa categoria também se situa a “atitude suspeita”, que por denotar convicção íntima do agente que acompanha a diligência, não pode ser compreendida como motivação suficiente à caracterização do flagrante delito.



    Não se está a dizer que desconfianças, intuições, suspeitas, muitas vezes decorrentes da experiência e recorrência de atividades vivenciadas no dia a dia policial devam ser simplesmente ignoradas. Tais circunstâncias podem justificar o início de atos de investigação, que em conjunto com outros elementos, devidamente justificados, poderão ensejar diligências dirigidas especificamente contra o investigado, até mesmo prestando-se a corroborar requerimentos de busca domiciliar formulado ao Juízo competente.



    Ademais, a visibilidade material do delito (fundada razão) deve estar materializada por elementos objetivos que demonstrem a ocorrência de hipótese de flagrante delito. As balizas estabelecidas no RE 603.616/RO assentaram de forma expressa a necessidade de comprovação material de situação hábil a autorizar o ingresso forçado em domicílio. Nesse sentido, no voto exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, fora advertido o caráter parcial e seletivo que restava franqueado ao se autorizar entradas forçadas em domicílio, em desalinho com parâmetros objetivos de aferição acerca de causa indicativa de flagrante delito:



    “A busca e apreensão domiciliar é uma medida invasiva, mas de grande valia para a repressão à prática de crimes e para a investigação criminal. Abusos podem ocorrer, tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida. As comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios. 



    Ilustrativo, sob esses aspectos, o relato do Secretário de Segurança do Rio de Janeiro, José Mariano Beltrame, em sua biografia – BELTRAME, José Mariano. Todo Dia é Segunda-Feira. [recurso eletrônico]. Rio de Janeiro: Sextante, 2014. Formato: ePub. Acesso em 4.11.2015. 



    Narra ele que, após a ocupação de favelas cariocas, os policiais faziam buscas nas casas da comunidade, o que levava a prisões de fugitivos e à apreensão de grandes quantidades de armas e drogas escondidas pelos traficantes nos barracos. Comentando o rescaldo da tomada do Complexo do Alemão, escreveu: 



    “Verificamos praticamente uma a uma, as cerca de 30 mil residências e todos os becos da região, à procura de drogas, armas e bandidos. Só depois de executada essa varredura foi que consideramos a área segura” (posição 1725). 



    Em seguida, descreve abuso na execução da medida, a prática de “espólio de guerra”, ou seja, furto de bens que guarneciam as residências: 



    “Recebi denúncias consistentes de que houve a prática do espólio de guerra durante a ocupação do Alemão. Alguns moradores se queixaram de que policiais haviam roubado objetos de suas casas durante a varredura. Essa era uma preocupação do comando desde o início, mas, apesar da cautela, houve irregularidades por parte de pequeno grupo, que acabou alvo de investigação”



    A despeito de sua importância, a busca e apreensão domiciliar necessita de controle. Nesse aspecto, o papel do mandado judicial como garantia do respeito à privacidade é evidente. A avaliação feita por um juiz “neutro e desinteressado” sobrepõe a avaliação de um “policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o crime”, resguardando contra medidas arbitrárias – Justice Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948).” (grife