Tribunal: STF
Processo: HC 230701
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 26.7.2023, por Ewerthon Gomes Campos, advogado, em benefício de Tatiane de Souza Gomes, contra decisão da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 25.7.2023, indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus 
n. 840.732.



O caso



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada às penas de oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mil e duzentos 
dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico).



    3. Interpostas apelações pela defesa e pela acusação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais desproveu o recurso da paciente e proveu o do Ministério Público:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA – RECURSOS DEFENSIVOS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – QUANTUM DAS REPRIMENDAS E PENA DE MULTA – MANUTENÇÃO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – DESCABIMENTO – REGIMES PRISIONAIS – MANUTENÇÃO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DECOTE DO PRIVILÉGIO – NECESSIDADE – COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. 



    - Comprovado nos autos que os acusados incorreram em uma das condutas do artigo 33 da Lei 11.343/06 não há falar em absolvição. 



    - Evidenciada a união estável e permanente dos denunciados para a prática reiterada da traficância, correta a condenação pelo delito do artigo 35 da Lei 11.343/06. 



    - O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova. 



    - O crime de resistência se configura quando o agente se opõe, em ato de livre vontade, à execução de ato legal, mediante emprego de violência ou ameaça contra funcionário público competente para efetuá-lo. 



    - A condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 obsta o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Para a aplicação da citada causa de diminuição de pena ao delito de tráfico é necessária a demonstração de que os agentes não se dediquem às atividades criminosas e nem integrem organização criminosa. Assim, a figura privilegiada é incompatível com o crime de associação ao tráfico de drogas.



    - Fixadas as reprimendas dos acusados em consonância com os elementos extraídos nos autos, não é viável qualquer retoque. 



    - A pena de multa decorre de imperativo legal e não pode ser objeto de negociação. 



    - Diante do quantum de pena, deve ser mantido o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda de um dos denunciados e o regime semiaberto para outros dois denunciados, por se mostrarem socialmente recomendáveis e aptos para o alcance da finalidade da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP c/c art. 42, da Lei 11.343/06. 



    - Em virtude da pena final estabelecida, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis, já que ausentes os requisitos legais (arts. 44 e 77, ambos do CP). 



    - A detração da pena privativa de liberdade prevista no artigo 42 do Código Penal compete ao Juiz da Execução, por expressa previsão do art. 66, inciso III, alínea c, da Lei 7.210/84, não sendo a apelação a via indicada para formular o requerimento. 



    - Inviável o deferimento do benefício da isenção das custas processuais, por se tratar de matéria a ser apreciada pelo juízo da execução”.



    4. Contra esse acórdão foi impetrado o Habeas Corpus n. 840.732 no Superior Tribunal de Justiça. Em 25.7.2023, a Presidente daquele Superior Tribunal, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, indeferiu a medida liminar.



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que não teria constado da decisão de deferimento da busca e apreensão autorização para “apreensão de balança de precisão e sacoles, tampouco a apreensão do aparelho celular da investigada, protegida pelo sigilo das telecomunicações com fulcro no artigo 5º, XII, CF, c/c Lei 9.296/96, o que torna a prova ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, com as demais provas, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada”.



    Sustenta que, “muito embora conste no registro de ocorrência extraído das páginas (170-174), a alegação de que a investigada a época dos fatos, ora, paciente, tenha autorizado o acesso as conversas de Whats app, através de senha, não ficou constatado que a mesma tenha autorizado, já que não consta a assinatura de nenhum dos participantes, na ocorrência, embora mencione a existência de duas testemunhas, há apenas o nome de uma, a outra é o nome da própria investigada” (sic).



    Anota que não constariam dos depoimentos prestados pela paciente “a advertência sobre o direito de permanecer em silêncio, sem que resulte em prejuízo, tampouco o direito de se fazer acompanhar por advogado”.



    Afirma que a paciente teria sido ouvida pela autoridade policial na condição de testemunha, prestando compromisso legal de dizer a verdade, quando “deveria ser ouvida na qualidade de investigada”.



    Assevera ser “possível verificar com base nas gravações das audiências realizadas que o magistrado sentenciante, não observou a regra prevista no artigo 212, CPP, iniciando as perguntas e realizando a maioria delas, o que vai de encontro não só a literalidade do referido artigo, como é causa de nulidade, desde a audiência de instrução e julgamento”.



    Observa que inexistiria laudo a comprovar a idoneidade das conversas extraídas de aplicativo de mensagens utilizado pela paciente.



    Argumenta que, de acordo com os elementos de prova produzidos, a guarda de drogas pela paciente só teria ocorrido em duas oportunidades, pelo que não haveria associação permanente entre ela e os corréus, requisito necessário para a configuração do crime de associação para o tráfico.



    Defende que a paciente teria colaborado com as autoridades, “delatando Higor, João Vitor e Cosme”, razão pela qual faria jus à diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 8º da Lei n. 8.072/1990.



    Salienta a necessidade de relativização da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal na espécie.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “21. Em face do exposto, RESPEITOSAMENTE, REQUER À VOSSA EXCELÊNCIA QUE SEJA DEFERIDA A ORDEM EM CARÁTER LIMINAR PARA CESSAR O CONSTRANGIMENTO ILEGAL PELO ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU A SENTENÇA CONDENATÓRIA, SUSPENDENDO A EXECUÇÃO DA PACIENTE, ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DESTA IMPETRAÇÃO e, no mérito, requer-se seja provido o pedido 
(HC substitutivo) para o fim de reconhecer a ilicitude das provas, decorrente das nulidades existentes nos Itens A B, C, D. Com a consequente ABSOLVIÇÃO DA PACIENTE. SUBSIARIAMENTE, caso não seja o entendimento de VOSSA EXCELÊNCIA, requer que seja afastada a condenação de associação por atipicidade da conduta, por ausência de permanência, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo, com a substituição por restritiva de direitos, e/ou a aplicação da redução de 2/3 da pena em decorrência da delação premiada, substituindo por restritiva de direitos. O presente pedido encontra fundamento, também, no 
art. 654, § 2º do Código de Processo Penal. 



    Requer, em caso de reconhecimento da nulidade prevista no item C, que seja vedado o agravamento da pena e situação prisional da paciente, em razão do princípio da não reformatio in pejus. 



    Requer ainda, a inclusão em pauta por videoconferência, para realização de sustentação oral, em razão deste patrono possuir endereço profissional em Teresópolis/Rj, e tratar de família que não possui recursos para custeio de despesas com viagens e alimentação” (sic).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente, e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que inexiste na espécie vertente.



    8. Não se comprovou de plano ilegalidade ou teratologia na oitiva da paciente no inquérito policial. Ademais, a sentença condenatória sequer foi juntada em sua integralidade, inviabilizando a análise dos elementos de prova que pudessem fundamentar a condenação da paciente.



    Registre-se que este habeas corpus foi impetrado em 26.7.2023, apenas um dia após a prolação da decisão impugnada, pelo que sequer houve tempo hábil para que as informações requisitadas fossem prestadas ao Superior Tribunal de Justiça.



    9. Na espécie, as circunstâncias expostas na inicial e os documentos juntados comprovam ser imprescindível prudência na análise do pleito, por não se poder permitir, sem fundamentação suficiente, supressão da instância de origem.



    A decisão liminar e precária proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, não exaure o cuidado do que posto a exame, estando a ação ali em curso a aguardar julgamento definitivo, como pedido pela parte. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. USO ARBITRÁRIO DE ALGEMAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 



    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 160.507-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ENUNCIADO Nº 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’ – Enunciado n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 



    2. In casu, o paciente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apuração dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. 



    3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, 
Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 



    4. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 



    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.006-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 15.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A decisão questionada nesta ação é monocrática e tem natureza precária, desprovida, portanto, de conteúdo definitivo. Não vislumbrando a existência de manifesto constrangimento ilegal, incide, na espécie, a Súmula 691 deste Supremo Tribunal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’). Precedentes.



    2. Agravo regimental não provido” (HC n. 90.716-AgR, de minha relatoria, DJ 1º.6.2007). 



    Assim também os seguintes julgados: HC n. 89.970, de minha relatoria, DJ 22.6.2007; HC n. 90.232, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.3.2007; e HC n. 89.675-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 2.2.2007. 



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus 
(§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora