Tribunal: STF
Processo: HC 233817
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-22
Data de publicação: 2023-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA E DE OFENSA AO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DA PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Marcos Antônio Chaves de Castro, Defensor Público Federal, em 11.10.2023, em benefício de Karine Elias Teixeira, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em sessão de julgamento realizada em 26.9.2023, se negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.258.852/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik (fl. 274, e-doc. 10). 



O caso



    2. Consta dos autos que, em 3.6.2020, a paciente foi presa em flagrante pela “suposta prática dos crimes tipificados no artigo 33 c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 304 do Código Penal” (fl. 19, e-doc. 6). 



    A prisão foi convertida em preventiva pelo juízo da Quarta Vara Criminal Federal de São Paulo (fl. 22, e-doc. 6).



    3. A paciente foi denunciada “como incursa nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 304, c/c 297, ambos do Código Penal, na forma do artigo 70 do mesmo Código” (fl. 53, e-doc. 8). Tem-se na denúncia:



    “No dia 09 de agosto de 2019, na agência de postagem DHL POSTNET BARRA FUNDA, situada na Rua James Holland, 668, loja 3705, nesta cidade de São Paulo, de forma livre e consciente, KARINE ELIAS TEIXEIRA, identificando-se como ‘Fabiana Garcia da Silva’, remeteu para o exterior, com destino a Hong Kong, substância entorpecente, consistente em 199g (cento e noventa e nove gramas) de cocaína em sua forma salina, sem autorização legal.



    Na ocasião, KARINE ELIAS TEIXEIRA fez também de uso de documento público falso, consistente em uma Cédula de Identidade – RG em nome de ‘Fabiana Garcia da Silva’, com vistas a garantir o êxito do crime antecedente. (...)



    Conforme o Relatório de Investigação no 13/2018, do chamado ‘Projeto Faro Fino’ da Polícia Federal, verificou-se que a denunciada KARINE ELIAS TEIXEIRA foi responsável por ao menos 49 (quarenta e nove) postagens de drogas em nome de terceiros, realizadas desde agosto de 2018, bem como pela abertura de um grande número de inquéritos investigando-a pela prática de condutas similares (págs. 228/238-pdf).



    Destaca-se que, na data de 03/06/2020, ao realizar uma postagem de entorpecentes ao exterior, KARINE LEIAS TEIXEIRA foi presa em flagrante nos autos n. 5003053-62.2020.4.03.6181 (IPL no 2020.0055380-SR/PF/SP), tendo sua prisão preventiva decretada por ordem do r. Juízo da 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP” (fls. 51-52, e-doc. 8).



    A denúncia foi recebida em 5.8.2021, na Ação Penal n. 5000381-81.2020.4.03.6181 (fls. 61-63, e-doc. 8).



    4. Em 9.5.2022, o juízo da Sétima Vara Criminal Federal de São Paulo julgou parcialmente procedente a denúncia. Este o dispositivo da sentença:



    “Diante disso, com base nos motivos expendidos, e o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido deduzido na denúncia para: (a) condenar KARINE ELIAS TEIXEIRA, qualificada nos autos, pela prática, em tese, do crime tipificado no artigo 33, ‘caput’, combinado com o art. 40, I, ambos da Lei no 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) de reclusão, e à pena pecuniária de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido a partir do trânsito em julgado da sentença, e (b) absolvê-la do crime previsto no artigo 304 combinado com o artigo 297, ambos do Código Penal, nos termos do artigo 386, III, do CPP.



    A acusada poderá apelar em liberdade pois não há nos autos motivos ensejadores da prisão preventiva”(fl. 37, e-doc. 10).



    5. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 5000381-81.2020.4.03.6181, pleiteando “reconhecer a ilicitude da prova coligida aos autos, por violação ao sigilo de correspondência, com a consequente absolvição da apelante com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal; subsidiariamente, na remota hipótese de ser mantida a condenação, reconhecer em favor da apelante a incidência da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, para o fim de reduzir sua pena em 2/3 ou, no mínimo, em 1/6” (fl. 72, e-doc. 10).



    Em 5.8.2022, a Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. ALEGAÇÃO AFASTADA.  TRANSNACIONALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 AFASTADA. REGIME INICIAL.



    Não há que se falar em ilegalidade da conduta da autoridade policial que, diante da notícia de remessa de um pacote suspeito na agência DHL localizada na Barra Funda/SP, procedeu a abertura da encomenda para averiguação. A remessa de drogas por via postal constitui crime, de sorte que são compatíveis com a Constituição as normas que preveem a abertura e apreensão de encomendas que contenham tais substâncias. A Lei nº 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), proíbe a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevê a abertura e apreensão dos envoltórios que as contenham. 



    Materialidade, autoria e dolo comprovados. Auto de apreensão. Laudo pericial. Confissão.



    A ré foi a pessoa que postou encomenda, na tentativa de remeter entorpecente para o exterior, utilizando documento falso. A encomenda postada continha cocaína e tinha como país de destino o Japão.



    Pequena quantidade da substância apreendida (199g). Pena-base fixada no mínimo legal. O reconhecimento da confissão não conduz à pena aquém do mínimo. Súmula 231 STJ. Na terceira fase, presente a causa de aumento, prevista no artigo 40, I, da Lei de Drogas, na fração de 1/6. Afastada a causa de diminuição do art. 33, §4 da Lei 11.343/06, tendo em vista que a ré dedica-se a atividades criminosas.



    Mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.



    Preliminar rejeitada. Apelação não provida” (fls. 127-128, e-doc. 10).



    6. Interposto recurso especial, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, Ministro Antônio Carlos Cedenho, inadmitiu o recurso, com os seguintes fundamentos:



    “Presentes os pressupostos recursais genéricos.



    O recurso não comporta admissibilidade.



    Da alegada nulidade por violação ao sigilo de correspondência. Matéria constitucional. Necessidade de reexame de provas. (...)



    O tribunal, soberano na análise dos fatos e provas, concluiu pela não ocorrência da nulidade, porquanto a remessa de drogas por via postal constitui crime, de sorte que são compatíveis com a Constituição as normas que preveem a abertura e apreensão de encomendas que contenham tais substâncias. Todavia, o recorrente desenvolve tese inversamente contrária. E, se se controverte sobre a prova, o fim é seu reexame, procedimento vedado em recurso especial, de acordo com o enunciado da Súmula no 07 do Superior Tribunal de Justiça.



    Contrariedade ao art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06. Causa de diminuição da pena. Patamar máximo. Reexame vedado. Súmula 7/STJ. (...)



    Na espécie, o tribunal, após análise de provas, decidiu que o benefício não era aplicável por entender não estarem preenchidos os seus requisitos, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas do caso.



    Desse modo, concluir de forma diversa importaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial por força da súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça. (...)



    Em face do exposto, não admito o recurso especial” (fls. 196 e 198-199, e-doc. 10).



    7.  Interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2.258.852/SP, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, “conhece[u] do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, neg[ou]-lhe provimento” (fl. 257, e-doc. 10), nestes termos:



    “Extrai-se dos trechos acima que o TJ consignou tratar-se de envio de substância entorpecente, remessa que não é permitida, conforme previsão legal na Lei dos Serviços Postais (Lei n. 6.538/1978).



    Não houve, no trecho acima, debate a respeito do art. 10, parágrafo único, da Lei n. 6.538/78. Assim, no ponto, o recurso carece do indispensável prequestionamento. 



    Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TJ manteve a pena (...)



    Extrai-se dos trechos acima que as circunstâncias do delito – a reiterada prática do envio de encomendas contendo drogas –, denotaram que a recorrente tinha o tráfico como meio de vida, se dedicando à atividade criminosa. De fato, as circunstâncias do tráfico não evidenciam o cometimento de um delito de ocasião. 



    Com efeito, para se concluir de forma diversa do decidido no acórdão recorrido seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 desta Corte. (...)



    Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento” (fls. 252, 254 e 257, e-doc. 10).



    8. A defesa interpôs o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.  2.258.852/SP, não conhecido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgado com esta ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 10, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 6.538/1978. TESE DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DESTA CORTE SUPERIOR. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. RÉ ATUANTE NO TRÁFICO DE DROGAS. CONDUTA REITERADA DE ENVIO DE DROGAS POR ENCOMENDAS DOS CORREIOS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A tese sustentada pela defesa no sentido da nulidade do feito, por ilicitude das provas obtidas mediante violação ao sigilo de correspondência, não foi objeto de debate pelo Colegiado, o que inviabiliza o conhecimento do pedido, devido à ausência de prequestionamento. Inafastável a incidência da Súmula n. 211/STJ.



    2. Consoante se extrai do acórdão proferido no Tribunal de origem, as circunstâncias do delito (reiteração da mesma conduta de envio de entorpecente pelos Correios) denotam que a agravante se dedicava à atividade criminosa, com atuação habitual no tráfico de drogas. Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 274, e-doc. 10). 



    9. Esse acórdão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que a “ação penal em questão deve ser julgada improcedente, uma vez que está baseada em prova ilícita, obtida mediante violação ao sigilo de correspondência previsto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, vício insanável de origem que contaminou as demais provas que dela decorreram” (fl. 4, e-doc 1).   



    Ressalta que, “[e]m que pese a encomenda não ter sido postada na Empresa de Correios e Telégrafos como no caso paradigma analisado pelo Supremo Tribunal Federal, não há dúvida que a postagem realizada também em serviços privados encontra-se protegida pela inviolabilidade de correspondência de matriz constitucional. Não há motivação idônea a amparar tratamentos distintos para situações que se equivalem no plano prático” (fl. 6, e-doc. 1).    



    Defende a “absolvição da ora paciente por ausência de prova lícita do fato” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Relata que “os Desembargadores da 11ª Turma do TRF/3ª Região, ao julgarem a apelação criminal, afastaram o argumento relativo à violação do sigilo de correspondência por entenderem, em suma, que a remessa de drogas por via postal constituiria crime, de sorte que seriam compatíveis com a Constituição as normas que preveem a abertura e apreensão de encomendas que contenham tais substâncias, afirmando, por conseguinte, que a Lei nº 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), proíbe a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevê a abertura e apreensão dos objetos que as contenham. (e-STJ Fl. 646). Argumentos semelhantes foram utilizados pela Corte para negar seguimento ao recurso especial aviado pela defesa” (fls. 6-7, e-doc. 1).  



    Acrescenta que “o E. Ministro Relator negou provimento ao recurso especial, por entender que as circunstâncias do delito – a reiterada prática do envio de encomendas contendo drogas –, denotariam que a paciente tinha o tráfico como meio de vida, se dedicando à atividade criminosa. E, para se concluir de forma diversa do decidido no acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7/STJ” (fl. 7, e-doc. 1).  



    Assevera que a “questão trazida não encontra o óbice da Súmula 7/STJ, nem tampouco demanda amplo revolvimento da matéria fático-probatória dos autos. A matéria devolvida a essa Corte Superior, instância extraordinária, é eminentemente jurídica, debatendo precisamente a correta aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, para que o guardião da legislação federal possa reafirmar a vigência do dispositivo federal violado, dando a última palavra sobre a sua correta aplicação e interpretação” (fl. 7, e-doc. 1).  



    Sustenta que o “entendimento exposto nessa decisão afronta também o princípio da presunção de inocência, já que cabia ao órgão acusador demonstrar que as encomendas anteriormente postadas serviram para a prática de atividade ilícita. Não havendo tal prova, cabe ao julgador interpretar em favor da acusada e não presumir em seu desfavor” (fl. 8, e-doc. 1).  



    Salienta que, “demonstrada a negativa de vigência ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 – na medida em que o acórdão recorrido se utilizou de suposições em violação ao princípio do in dubio pro reo – faz-se necessária a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no referido artigo, no patamar máximo, tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei” (fl. 8, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “(...) considerando presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, requer-se o deferimento da concessão da ordem liminar.



    Ante o exposto, requer-se seja conhecido o pedido relativo à declaração de ilicitude das provas obtidas mediante violação ao sigilo de correspondência; e, ainda, seja reformado o acórdão do Tribunal a quo, aplicando-se a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no máximo legal de 2/3.



    Outrossim, requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, bem como a notificação pessoal quando da colocação do feito em mesa para julgamento, para fins de sustentação oral” (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    11. Pretende-se, neste habeas corpus, a declaração da ilicitude das provas por alegada violação do sigilo de correspondência e a reforma da condenação quanto à dosimetria da pena, aplicando-se a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 9, e-doc. 1).



    O impetrante alega que a prova que teria servido como base para o reconhecimento da materialidade do crime teria sido obtida por meio ilícito, pois “a abertura de encomendas remetidas por via postal somente será lícita, não caracterizando violação ao sigilo de correspondência, quando for precedida de autorização judicial ou com amparo em dispositivo legal” (fl. 5, e-doc. 1).



    12. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.116.949, Tema 1.041 da repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo” (DJe 2.10.2020).  



    Na espécie vertente, observando esse tema de repercussão geral, tem-se que o juízo da Sétima Vara Criminal Federal de São Paulo, ao proferir sentença na Ação Penal n. 5000381-81.2020.4.03.6181, afastou a alegada violação de correspondência, com os seguintes fundamentos:



    “Como se observa do documento da empresa DHL EXPRESS dirigido à Polícia Federal, tratava-se de ‘pacote suspeito’, e não sendo possível verificar seu conteúdo com inspeção não invasiva, por intermédio de equipamento de raios-x, persistindo a dúvida quanto ao conteúdo, mostrou-se necessária a inspeção física, a qual foi realizada pelo Departamento de Segurança e Riscos da empresa, sendo certo que, no contrato de transporte, ‘a possível abertura da remessa foi convencionada entre as partes no momento em que firmaram o contrato de transporte, cujas cláusulas estão devidamente explicitadas na Guia de Transporte Aéreo, denominada WB’. 



    Logo, não há se falar em violação de correspondência conforme alega a combativa Defesa ou qualquer incompatibilidade com a garantia do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, tratando-se, pois, de prova lícita a amparar a materialidade do tráfico internacional de droga” (fls. 32-33, e-doc. 10). 



    O Tribunal Regional Federal da Terceira Região, ao julgar a Apelação Criminal n. 5000381-81.2020.4.03.6181, afastou a alegação de nulidade das provas por violação ao sigilo da correspondência e decidiu pela legalidade da conduta policial ao abrir a encomenda para averiguação da presença de drogas na mercadoria, nos termos previstos pela Lei n. 6.538/1978:



    “A defesa suscita, preliminarmente, a ocorrência de nulidade por violação ao sigilo da correspondência.



    Sem razão, no entanto, a defesa. Não há que se falar em ilegalidade da conduta da autoridade policial que, diante da notícia de remessa de um pacote suspeito na agência DHL localizada na Barra Funda/SP, procedeu a abertura da encomenda para averiguação.



    Com efeito, a garantia da inviolabilidade da correspondência prevista na Constituição tem por escopo a proteção da comunicação entre pessoas feita por via postal, não abrangendo a remessa de objetos, bens ou mercadorias, caso dos autos.



    A remessa de drogas por via postal constitui crime, de sorte que são compatíveis com a Constituição as normas que preveem a abertura e apreensão de encomendas que contenham tais substâncias. Nesse contexto, a Lei n° 6.538 de 22/06/1978 (Lei dos Serviços Postais), proíbe a remessa de substâncias entorpecentes por via postal e prevê a abertura e apreensão dos objetos que as contenham” (fl. 123, e-doc. 10).



    O Tribunal de origem, ao analisar a admissibilidade do recurso especial, também decidiu pelo afastamento da violação ao sigilo de correspondência, com os seguintes fundamentos: 



    “Da alegada nulidade por violação ao sigilo de correspondência. Matéria constitucional. Necessidade de reexame de provas. (...)



    O tribunal, soberano na análise dos fatos e provas, concluiu pela não ocorrência da nulidade, porquanto a remessa de drogas por via postal constitui crime, de sorte que são compatíveis com a Constituição as normas que preveem a abertura e apreensão de encomendas que contenham tais substâncias. Todavia, o recorrente desenvolve tese inversamente contrária. E, se se controverte sobre a prova, o fim é seu reexame, procedimento vedado em recurso especial, de acordo com o enunciado da Súmula no 07 do Superior Tribunal de Justiça” (fl. 198, e-doc. 10).



    No Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.258.852/SP, julgado objeto da presente impetração, o mérito sobre a tese de nulidade processual por ilicitude das provas obtidas mediante violação ao sigilo de correspondência não foi analisado em razão da ausência de prequestionamento. Tem-se do acórdão:



    “O agravante não trouxe nenhum argumento apto a ensejar a reforma do juízo monocrático.



    De início, sobre o art. 10, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.538/1978, a matéria não pode ser conhecida. A tese de nulidade por ilicitude das provas obtidas mediante violação ao sigilo de correspondência, pelo fato de não ter sido procedida a abertura da correspondência na presença da remetente/agravante, não foi destramada pelo TRF3, razão pela qual há ausência de prequestionamento e incidência da Súmula n. 211 do STJ” (fl. 278, e-doc. 10).



    As instâncias ordinárias decidiram a controvérsia com fundamento na premissa fática apresentada, no sentido de que, na abertura da encomenda, foram observadas as cautelas legais exigidas pela Lei n. 6.538/1978. Consta também dos autos que “o envolvimento da ré com o tráfico de entorpecentes não foi ocasional. Restou demonstrado que a ré foi responsável pela postagem de diversas outras encomendas contendo entorpecente, o que revela que se trata de pessoa que se dedica a atividades criminosas” (fl. 126, e-doc. 10). 



    Para rever a fundamentação das instâncias ordinárias e eventualmente declarar a imprestabilidade das provas obtidas com a alegada quebra do sigilo de correspondência, como pretende o impetrante, seria necessário revolver o conteúdo fático-probatório dos autos, providência inconciliável com a estreita via do habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO PONDERADA COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DA DROGA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 



    3. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o ingresso no domicílio estava amparado em fundadas razões, mormente porque os policiais apreenderam drogas na busca pessoal do recorrente em momento anterior à entrada na residência, não exigindo-se, nesse caso, mandado judicial ou autorização do morador. Precedentes. 



    4. Não há ilegalidade na decisão que, não majorando a pena-base em razão do art. 42 da Lei n. 11.343/06, define o patamar da minorante prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei, com base na quantidade e na natureza das drogas apreendidas. Precedentes. 



    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 221.424-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.10.2023)  



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE HOMICÍDIO. BUSCA E APREENSÃO DE CARTAS AMOROSAS ENVIADAS PELA RECORRENTE A UM DOS CORRÉUS COM QUEM MANTINHA RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL. ART. 240, § 1º, F, DO CPP. VIOLAÇÃO DO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA. AUTORIA INTELECTUAL EVIDENCIADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS PROFERIDOS PELO TRIBUNAL DO JÚRI. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 



    I – A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII, da CF) não é absoluto, podendo o interesse público, em situações excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas. 



    II – A busca e apreensão das cartas amorosas foi realizada em procedimento autorizado por decisão judicial, nos termos do art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal. 



    III – A condenação baseou-se em outros elementos de prova, em especial nos depoimentos de testemunhas, reproduzidos em plenário, sob o crivo do contraditório. 



    IV – Esta Corte assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). 



    V – Não cabe a este Tribunal, na via do remédio constitucional, decidir de modo diverso, ainda mais quando se analisa a questão sob a ótica do preceito fundamental da soberania dos veredictos, assegurado ao Tribunal do Júri na alínea c do inciso XXXVIII do art. 5º da Carta Magna. 



    VI – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que não é o caso dos autos. 



    VII – Recurso ordinário improvido” (RHC n. 115.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3.9.2013).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECEPTAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 229.130-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.8.2023).



    13. A aplicação da causa de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes pela análise do cenário descrito e comprovado nos autos. Tem-se na sentença da Ação Penal n. 5000381-81.2020.4.03.6181:



    “Conquanto a acusada seja primária, não possua antecedentes criminais e não tenha restado demonstrado que integre organização criminosa voltada ao tráfico internacional de entorpecentes, os elementos contidos nos autos demonstram que Karine se dedicou à prática do delito objeto da denúncia (tráfico de drogas), motivo pelo qual não se impõe a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei no 11.343/2006” (fl. 36, e-doc. 10).



    No mesmo sentido, julgou o Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Consta do voto condutor da Apelação Criminal n. 5000381-81.2020.4.03.6181:



    “A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as ‘mulas’, com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.



    Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que o envolvimento da ré com o tráfico de entorpecentes não foi ocasional. Restou demonstrado que a ré foi responsável pela postagem de diversas outras encomendas contendo entorpecente, o que revela que se trata de pessoa que se dedica a atividades criminosas. 



    Por oportuno, anoto que há ‘dedicação a atividades criminosas’, em apertada síntese, se ocorrer a demonstração - inclusive sem certificação de condenação formal, ou seja, por elementos colhidos nos próprios autos ou a eles trazidos - de que a pessoa se envolve em atividades delitivas como seu meio de vida ou um de seus meios de existência e uma relevante ‘ocupação’ em seu cotidiano, seja concomitantemente ao tempo dos fatos apurados em um caso concreto, seja em um passado próximo, que sugira alguma linha de continuidade em relação ao tempo dos fatos (se se tratasse de práticas em passado remoto, não se poderia falar em ‘dedicação a atividades criminosas’, mas em uma etapa de há muito superada na existência do acusado).



    Dessa forma, de rigor o afastamento da benesse (fl. 126, e-doc. 10).



    Esse entendimento foi confirmado no julgamento da admissibilidade do recurso especial pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, Ministro Antônio Carlos Cedenho, nestes termos:



    “Contrariedade ao art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06. Causa de diminuição da pena. Patamar máximo. Reexame vedado. Súmula 7/STJ. 



    A Lei de Drogas, em seu art. 33, § 4º, ao prever a redução da pena