Tribunal: STF
Processo: ARE 1453509
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa transcrevo:



    “ICMS – CÁLCULO POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – TEMA 214 DO STF – ENTENDIMENTO NÃO SUPERADO PELO TEMA 69 – BASE DE CÁLCULO QUE COMPORTA INCLUSÃO DO PIS, COFINS E DO PRÓPRIO IMPOSTO – ART. 13, § 1º, I E II, DA LEI KANDIR – DEDUÇÃO INVIÁVEL – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA RATIFICADA. É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a COFINS aqui discutidos. As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da COFINS não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo, ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996). Compreensão unânime deste Tribunal quanto à inocorrência de overruling”. (eDOC 11, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 150, I; e 155, I, e § 2º, inciso I, do texto constitucional.



    Sustenta-se a inconstitucionalidade da exigência de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma-se que, uma vez que o ICMS não configura ingresso de receita nas caixas da empresa, também não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Aduz-se que, considerando que o PIS e a COFINS também não integram o patrimônio da pessoa jurídica, mas são elementos transitórios, estes também não devem sofrer a tributação de ICMS, pois referido imposto incide sobre o valor da operação. 



    É o relatório.



    Decido. 



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável ao caso (Lei Complementar 87/1996), no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Quer dizer que é inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da Cofins, até porque naquele julgado mais recente não houve qualquer referência à superação do entendimento anterior acerca da base de cálculo do imposto estadual. 



    A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS e a Cofins aqui discutidos. 



    As interpretações jurídicas realizadas para aferição da base de cálculo do PIS e da Cofins não podem ser consideradas para, por si só, implicarem modificação do entendimento consolidado quanto à inclusão de outros tributos, principalmente o ICMS, na sua base de cálculo. Ainda mais quando há previsão legal amparando tal forma de apuração (art. 13, § 1º, I, LC 87/1996). 



    Afinal, "a questão envolve tributos distintos, que possuem legislação específica, e por isso devem ser interpretados de forma individualizada, em julgados próprios, com análise aprofundada de suas peculiaridades, para definir orientação jurisprudencial acerca de suas bases imponíveis" (AC 0312809-16.2018.8.24.0020, rel. des. Henry Petry Junior, j. 23-06-2020). 



    Aliás, em análise sobre o tema, esta 5ª Câmara de Direito Público, em acórdão da lavra do eminente relator Vilson Fontana (0315320-30.2018.8.24.0038), reiterou a inocorrência de overruling, bem como a existência de decisões posteriores do STF ratificando seu posicionamento, razão pela qual, adiro às razões lá mencionadas (...)” (eDOC 11, p. 3)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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