Tribunal: STF
Processo: HC 234517
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Joelma Moreira da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 2.319.112/RJ (documento eletrônico 5).  



    Consta de documento encartado a estes autos que a paciente foi condenada pela prática do delito previsto no artigo 155, § 4º [furto qualificado], incisos II [com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza], do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime de inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, à razão unitária mínima, pois, furtou dois ovos de páscoa no valor total de R$ 199,80 (documento eletrônico 3, p. 26).  



    Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que:  



    “A Paciente está na iminência de ser presa em razão do furto de dois ovos de Páscoa e esta Impetrante, desde já, manifesta sua completa indignação pelo fato de que essa situação tenha que chegar até a mais alta Corte do país.



    Houve o trânsito em julgado da sentença penal condenatória em 24/10/2023 e a baixa dos autos à Vara de origem, o que acarretará na imediata expedição de mandado de prisão para início do cumprimento da pena em regime semiaberto. A ação penal em questão cuida da tentativa de furto de dois ovos de Páscoa, que foram recuperados e restituídos ao estabelecimento comercial lesado.



    A Paciente foi condenada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Petrópolis nas sanções do art. 155, § 4º, II e IV, do Código Penal, às penas de 05 anos de reclusão e pagamento de 50 dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.



    [...]



    Como dito inicialmente, a Paciente foi condenada (trânsito em julgado em 24/10/2023) e está prestes a ser encarcerada em razão de condenação pelo furto de dois ovos de Páscoa.



    Diante do pequeno valor da coisa, da natureza do bem e, sobretudo, por terem os itens sido restituídos ao ofendido, impõe-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta, concluindo-se, assim, pela incidência do princípio da insignificância.



    A despeito de a Paciente já possuir condenação pretérita, é certo que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância.



    Observe-se que a Paciente jamais foi beneficiada anteriormente pala aplicação do referido princípio.



    [...]



    Em recentíssimo acórdão da lavra do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, proferido no início deste mês de outubro, no HC 233.098/MG, foi consignado que ‘(...) não me parece razoável, à luz de qualquer teoria do delito, indagar, em tese, para o reconhecimento de atipicidade, se o agente é primário ou reincidente, porquanto é controvérsia relacionada à dosimetria da pena e não à tipicidade. Em que pese a ficha criminal do paciente, se o princípio da insignificância é causa de exclusão da própria tipicidade, resta, prima facie, irrelevante a análise da ficha de antecedentes criminais. É, em certa medida, semelhante ao ato do magistrado que, para apurar se o réu agiu em legítima defesa, manda juntar aos autos folha de antecedentes criminais, a fim de saber se ele é primário ou reincidente. Para o reconhecimento de causa de exclusão de tipicidade ou ilicitude, são irrelevantes, em tese, os dados da vida pregressa do acusado (...)’.



    Com efeito, na esteira desses precedentes, para o reconhecimento de causa de exclusão de tipicidade ou ilicitude, são irrelevantes, em tese, os dados da vida pregressa do acusado.



    Seja qual for a teoria adotada, a primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, se o réu é primário.



    Destaque-se, ainda, que, no caso em apreço, não houve sequer prejuízo material, pois os dois ovos de Páscoa foram restituídos ao estabelecimento lesado, mais um motivo pelo qual deve incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela, sobretudo porque a consequência nuclear do crime patrimonial é acrescer o patrimônio do autor e minorar o da vítima.



    [...]



    É imperioso observar que a r. sentença de primeiro grau fixou a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, quantum esse que é próprio para o regime semiaberto, no tocante a condenados não reincidentes, ex vi do artigo 33, § 2º, ‘b’ do Código Penal.



    A despeito da reincidência da Paciente, o Juízo de primeiro grau, provavelmente motivado pela baixíssima lesividade da conduta, não impôs regime de pena mais grave (fechado), concluindo que, na hipótese, o regime semiaberto era o adequado e suficiente.



    Por consequência lógica, ao reduzir o quantum de pena de 05 (cinco) para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão – quantum esse que é próprio para o regime aberto, no tocante a condenados não reincidentes, ex vi do artigo 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal – o v. acórdão da Oitava Câmara Criminal do TJERJ, com a devida vênia, deveria estabelecer o regime aberto para início de cumprimento de pena, pois a pena atingiu patamar típico de condenados não reincidentes com pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos.



    Ao reduzir a pena para patamar inferior a quatro anos e manter o regime semiaberto, o v. acórdão estabelece, por consequência, a imposição de regime mais severo, ao contrário do que decidiu o Juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em afronta ao princípio do non reformatio in pejus, na medida em que não houve recurso do Ministério Público, mas exclusivamente da Defesa.



    É forçoso destacar que o STF possui tese fixada no sentido de que ‘na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade’, como se infere do v. acórdão abaixo consignado: [...].” (documento eletrônico 1, pp. 11-18, grifei)  



    Ao final, requer:  



    “Por todo exposto, diante da injusta coação, decorrente da iminência da prisão da Paciente em razão do furto de 02 (DOIS) OVOS DE PÁSCOA, o que acarreta violência ou coação à liberdade de locomoção do cidadão (art. 5°, LXVIII, da CF/1988), REQUER A IMPETRANTE SEJA CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR, para SUSPENDER a execução da pena privativa de liberdade e, por consequência, determinar-se que não seja expedido mandado de prisão contra a Paciente até o julgamento do mérito deste habeas corpus.



    No mérito, postula-se a concessão da ordem de habeas corpus, a fim de que seja reconhecida a incidência, na espécie, do princípio da insignificância, com a absolvição da Paciente.



    Subsidiariamente, que seja, pelas razões expostas, reconhecida a manifesta violação ao princípio do non reformatio in pejus, com a consequente fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por se mostrar medida proporcional e mais socialmente adequada.



    Por fim, postula-se a confirmação da liminar requerida.” (documento eletrônico 1, pp. 19-20)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    A impetrante informa que o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu em 24/10/2023, mas o Recibo de Petição Eletrônica destes autos é de 26/10/2023 (documento eletrônico 6).  



    Esta Suprema Corte não admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE CONDENADA DEFINITIVAMENTE PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ART. 117, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal - STF tem pacífica orientação jurisprudencial no sentido de não se admitir o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. II – No caso, a paciente não cumpre os requisitos objetivos elencados no art. 117 da Lei de Execução Penal, especialmente por se tratar de condenação definitiva com pena privativa de liberdade fixada no regime inicial fechado, o que, nos termos da jurisprudência deste STF, impede transferência dela para a prisão domiciliar. No mais, as instâncias anteriores consignaram que a defesa não demonstrou a imprescindibilidade da paciente para os cuidados com os filhos, nem mesmo a necessidade concessão da prisão domiciliar de natureza humanitária. III – Agravo regimental improvido.” (HC 231.816 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. As alegações trazidas neste Habeas Corpus não foram contempladas no acórdão ora impugnado, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 2. Além disso, este Tribunal não tem admitido a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (RHC 186446 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 31/8/2020; RHC 187031 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 8/9/2020; HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 232.913 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, 7/11/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APRESENTADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE POR TRÁFICO INTERESTADUAL E PARA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NA ESPÉCIE. RECURSO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO COM A DEVOLUTIVIDADE DA MATÉRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 232539 AgR / RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/10/2023)  



    No caso, entretanto, vislumbro flagrante ilegalidade, relacionada ao regime inicial para o cumprimento da pena imposta, apta a autorizar a superação desse óbice.  



    Nesse sentido:  



    “Habeas corpus. Penal. Posse ilegal de munição de uso restrito. Artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Condenação transitada em julgado. Impetração utilizada como sucedâneo de revisão criminal. Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma. Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz do caso concreto. Paciente que guardava em sua residência uma única munição de fuzil (calibre 762). Ação que não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. Atipicidade material da conduta reconhecida. Ordem concedida.



    1. A decisão que se pretende desconstituir transitou em julgado, sendo o writ, portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12).



    2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal.



    3. O conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma.



    4. O paciente foi condenado pelo delito de posse de munição de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), sendo apenado em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 11 dias-multa.



    5. Na linha de precedentes, o porte ilegal de arma ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração de sua potencialidade lesiva.



    6. A hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendimento, uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma única munição de fuzil (calibre 762), recebida, segundo a sentença, de amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.



    7. É certo que a sentença condenatória reconheceu a reincidência do paciente. Porém, bem apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão 1está pendente de análise em sede de revisão criminal, porque, ao que parece, a condenação que gerou a reincidência refere-se ao homônimo ‘José Luiz da Silva Gonçalves’.



    8. Não há, portanto, óbice à aplicação do princípio da insignificância na espécie, sendo de rigor seu reconhecimento. 



    9. Ordem concedida para, em razão do princípio da insignificância, reconhecer a atipicidade material da conduta imputada ao paciente.” (HC 154.390/SC, Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7/5/2018, grifei)



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Latrocínio (CP, art. 157, § 3º). Pluralidade de vítimas. Concurso formal impróprio não configurado. Delito praticado com unidade de desígnios. Reconhecimento do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte). Precedentes. Condenação transitada em julgado. Impetração utilizada como sucedânea de revisão criminal. Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma. Regimental não provido.



    1. O reconhecimento do concurso formal próprio no delito de latrocínio praticado encontra respaldo jurídico na jurisprudência do Supremo Tribunal segundo a qual ‘o crime de latrocínio é um delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da diversidade de vítimas fatais; há um único latrocínio, não obstante constatadas duas mortes; a pluralidade de vítimas não configura a continuidade delitiva, vez que o crime-fim arquitetado foi o de roubo e não o de duplo latrocínio’ (HC nº 71.267/ES, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 20/4/95).



    2. A Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 140.368 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6/9/2018)  



    Feitos esses registros, colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão da Oitava Câmara Criminal do Estado do Rio de Janeiro, que julgou os Embargos de Declaração na Apelação 0064756-83.2018.8.19.0001:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ANTERIOR RECURSO EMBARGOS DE DECLARÇÃO. MATÉRIA ORA VEICULADA JÁ APRECIADA NOS EMBARGOS PRECEDENTES. ARTIGO 155, § 4°, V, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, DETERMINADA POR DECISÃO MONOCRÁTICA EM SEDE DE AÇÃO DE HABEAS CORPUS, PELO STJ, COM VIAS À REANÁLISE/REEXAME DO REGIME PRISIONAL CABÍVEL, BEM COMO DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. RÉ REINIDENTE ESPECÍFICA. EMBARGOS DESPROVIDOS. Este órgão colegiado, em julgamento realizado no dia 28/10/2021, conheceu do recurso de apelação defensivo interposto, rejeitou a questão preliminar suscitada e, no mérito, deu parcial provimento ao mesmo, com vias afastar a circunstância qualificadora do concurso de pessoas, bem como redimensionar a pena final aplicada à ré recorrente pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, II do Código Penal, para o patamar de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento, inicialmente, semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, à razão unitária mínima, mantendo, no mais, a sentença vergastada. A Defesa interpôs embargos de declaração, nos quais aduziu que, o decisum proferido por esta Oitava Câmara Criminal teria incorrido em reformatio in pejus, eis que, não obstante o novo volume penal estabelecido, foi mantido o regime prisional em semiaberto, conforme aplicado pelo Juiz primevo, e, ainda, teria havido omissão quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a aplicação do sursis penal. Julgados os embargos declaratórios, na data de 01/12/2021, foram os mesmos conhecidos e desprovidos por esta Câmara Criminal, mencionando que, ‘não tendo havido provocação explícita, no momento oportuno – sequer sendo hipótese legal de acolhimento das pretensões infringentes – nada mais há a analisar-se por meio de Embargos de Declaração, uma vez que o presente recurso não se presta à complementação de outras questões de razões recursais (verdadeira inovação), para veicular-se novos argumentos, não formulados expressamente no momento e meio oportunos’. Impetrada ação de habeas corpus junto ao STJ, foi proferido julgamento monocrático, em 02/08/2022, pelo Relator, Min. Ribeiro Dantas, o qual não conheceu do writ, mas concedeu ordem, de ofício, para determinar que, ante a acomodação da sanção corporal abaixo de 04 anos, este Tribunal analise o regime prisional cabível, bem como a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, concedendo, ainda, o direito de a paciente embargante aguardar em liberdade o novo julgamento, o qual ora se realiza. Desta forma, ante a determinação, nos termos alhures destacados, verifica-se, reiterando os termos do voto proferido em sede de aclaratórios que, ‘a imposição do regime prisional (mais brando), bem como a ausência de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos ou a suspensão da pena derivam de expressa previsão legal, vedados ante a condição de reincidente, em crime doloso, da embargante, consoante o disposto, respectivamente, nos artigos 33, parágrafo 2º; 44, II e 77, I, todos do Código Penal’. Com efeito, conforme se vê do cenário perfectibilizado nos autos, tanto a mantença do regime prisional em, inicialmente, semiaberto, quanto a impossibilidade de substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos, derivam de imposição legal, observando-se, in casu, os princípios da legalidade, da razoabilidade, bem como da adequação, eis merecer a conduta da ré – reincidente específica – maior rigor na reprimenda estatal, tendo em vista seus escopos de prevenção ao crime e de ressocialização, tampouco importando, ainda, neste contexto, o exíguo tempo de prisão provisória para a análise do estabelecimento do regime prisional inicial. Importa, na ensanchas, mencionar, que a pretensão da ora embargante, por meio de sua Defesa, é provocar nova reavaliação/reexame de provas, de forma que o Acórdão, o qual já foi objeto de anterior recurso de Embargos de Declaração, o que já decidiu sobre a matéria acima reprisada, se amolde a seu entendimento, o que é incabível. Aplicação dos verbetes sumulares de nºs 279, 282 e 283 do STF e nºs 07 e 83 do STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS” (documento eletrônico 3, pp. 54-56, grifei).  



    Traslado, ainda, trecho da sentença condenatória:  



    “JOELMA MOREIRA DA SILVA, qualificada nos autos em epígrafe, foi denunciada, conforme aditamento de fls. 02/02a, como incursa nas penas do artigo 155, § 4°, incisos II e IV, do Código Penal, tendo em vista que no dia 20 de março de 2018, por volta de 16:40h, no Supermercado Extra, situado na Rua Teresa, 1415, Alto da Serra, nesta Comarca, agindo de forma livre e consciente, subtraiu para si, mediante fraude e em comunhão de desígnios e vontades com outras três mulheres não identificadas, sendo uma delas chamada Fernanda, coisa alheia móvel consistente em dois ovos de páscoa da marca Ferrero Rocher, no valor de R$ 199,80, conforme auto de apreensão e entrega de fls. 09/10. Narra o Ministério Público que a denunciada entrou no estabelecimento e, posicionando-se embaixo da barreira de ovos de páscoa montada na loja, pegou dois ovos de páscoa e os colocou na sacola retornável que trazia consigo. Que a mulher identificada como Fernanda, segundo informado por funcionários da loja, deu cobertura para a ação da denunciada, colocando-se à frente de uma funcionária que estava próxima do local, tentando dificultar a visão desta em relação à furtadora. Que o crime foi praticado mediante fraude, já que a denunciada escondeu os ovos de páscoa dentro de sua bolsa e passou pelo caixa registrador realizando o pagamento de apenas dois ventiladores, o que fez para ludibriar a vigilância do estabelecimento, fazendo-se passar por uma cliente pagando regularmente pelos produtos. Que ao passar pela área de alarmes já de posse dos bens subtraídos, a acusada foi abordada pelos seguranças da loja, que lograram recuperar a res furtiva.” (documento eletrônico 2, p. 151, grifei)  



    Com efeito, em caso análogo ao presente, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, no julgamento do RHC 224.553 AgR/SC, decidiu que não seria possível reconhecer a atipicidade material em situações como a destes autos, pois, a reprovabilidade da conduta, reconhecida pelas instâncias de primeiro e segundo graus, se legitima, quando considerada a reincidência. No entanto, quanto ao regime inicial da pena, aquele Colegiado, ao reconhecer a possibilidade da fixação do regime aberto, foi além, para converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Colaciono a ementa desse julgado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VIABILIDADE.



    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, ‘que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados’ (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).



    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.



    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal.



    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, em especial ‘a reincidência e o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes e durante o repouso noturno’, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.



    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, a decisão agravada reconheceu quadro de constrangimento ilegal, estabelecendo o regime aberto. Considerando que os vetores para a substituição da pena são basicamente os mesmos para o estabelecimento do regime prisional, revela-se igualmente cabível a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, sobretudo em razão da natureza da conduta imputada.



    6. Agravo Regimental provido em parte, para, além de estabelecer o regime aberto, converter a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (RHC 224.553 AgR/SC, Relator o Ministro Cristiano Zanin e Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11/10/2023)  



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, além de estabelecer o regime aberto, converter a pena privativa de liberdade da paciente por restritivas de direitos. Competirá ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.  



    Comunique-se, com urgência. Intime-se. Publique-se.  



    Brasília, 13 de novembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator