Tribunal: STF
Processo: HC 227822
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.006.684/PR, submetido à relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006).



    O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu parcial provimento ao apelo defensivo, de modo a redimensionar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido o regime prisional. 



    Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou Revisão Criminal no Tribunal local, que a julgou improcedente. 



    A defesa, então, interpôs Recurso Especial, inadmitido pelo Tribunal estadual, mas que ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro Presidente não conheceu. Na sequência, o Ministro relator deu provimento ao Agravo Regimental, para conhecer do agravo e do recurso especial e, com fundamento na Súmula 568 do STJ, negar-lhe provimento, em decisão confirmada pelo colegiado. O acórdão ficou assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO A DESTEMPO. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 209 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. BUSCA DA VERDADE REAL. NULIDADES. ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. NULIDADE PELA INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. In casu, o TJPR afastou o pedido de reconhecimento da nulidade na inquirição de testemunhas da acusação a destempo em razão da preclusão e da ausência de demonstração dos efetivos prejuízos, razão pela qual não adentrou na análise da ausência de motivação do juízo sentenciante. Assim, não houve omissão por parte do juízo originário. 



    1.1. "A negativa de prestação jurisprudencial se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre ponto suscitado e que seria indubitavelmente necessário ao deslinde do litígio e não quando decide em sentido contrário ao interesse da parte" (AgRg no REsp n. 1.638.488/PE, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29/6/2018). 



    2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real. 



    2.1. No caso, ainda que se cogitasse prejuízo à defesa, a preclusão na alegação de qualquer nulidade encontra resguardo na jurisprudência desta Corte, pois, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, ela, bem como qualquer outra falha ocorrida na instrução processual, devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 



    3. A nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal – também está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo. 



    3.1. No caso concreto, a defesa não apontou a nulidade em momento oportuno, à altura da audiência de instrução, ocorrendo o fenômeno da preclusão, somada a ausência de prejuízo consignada pelo juízo originário. E, para analisar a não comprovação de prejuízo pela defesa seria necessária a incursão no universo fático-probatório dos autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa sustenta, em suma: o objeto do writ busca o reconhecimento da nulidade ocorrida nos autos de origem, em virtude de duas graves violações. A primeira, decorre da ausência de qualquer fundamentação na decisão que deferiu a oitiva de testemunhas extemporâneas, as quais já eram de conhecimento do Ministério Público ao tempo da denúncia, e cuja oitiva trouxe grave prejuízo à defesa do acusado, visto que este já havia sido interrogado, e a testemunha referida foi a única que teria avistado o suposto cometimento do crime; A segunda, diz respeito à inversão na ordem do interrogatório do paciente, que se deu como ato inaugural da instrução. Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de declarar a nulidade dos autos de origem. 



    É o relatório. Decido.



    A respeito da alegada nulidade decorrente de oitiva de testemunha extemporânea, pontuou o Superior Tribunal de Justiça: 



    Sobre a violação aos artigos 209, §1º, 315, §2º, IV, e 564, IV, do CPP, nos termos dos trechos acima citados, o TJ não reconheceu a nulidade, argumentando que a defesa não teria suscitado a ausência de fundamentação no deferimento em tempo oportuno e que não demonstrado o prejuízo. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real. 



    Não qualquer ilegalidade a ser sanada. Conforme já decidiu esta SUPREMA CORTE, “Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo”, assim como “Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP” (HC 95319, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 21/2/2011). Ainda: HC 175330, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/10/2021. 



    Nesse mesmo sentido, destaca GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 



    "Perda do Prazo oportuno para a parte arrolar a testemunha: pode ser suprido pelo juiz, sem dúvida. Embora a parte não tenha mais o direito a exigir a oitiva de determinada pessoa, não arrolada no momento propício, é importante não olvidar que no processo penal, vigora a busca da verdade real, passível de realização com eficácia, caso o magistrado participe ativamente da colheita das provas realmente interessadas ao deslinde da causa. Assim, se a testemunha não foi arrolada pela acusação (na denúncia) ou pela defesa (na defesa prévia), pode haver a sugestão ao juiz para ouvi-la, ficando a seu prudente critério deferir ou não" (Código de Processo Penal Comentado. 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 478). 



    No que tange à insurgência relacionada ao momento do interrogatório, assentou o acórdão impugnado: 



    O acórdão recorrido neste ponto encontra guarida na jurisprudência desta Corte. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) – está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal. 



    [...]



    Extrai-se dos autos que a defesa não apontou a nulidade aqui analisada em momento oportuno, à altura da audiência de instrução, ocorrendo o fenômeno da preclusão, somada a ausência de prejuízo consignada pelo juízo originário. Insta salientar que para analisar a não comprovação de prejuízo pela defesa seria necessária a incursão no universo fático-probatório dos autos, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. 



    Não se desconhece que o Plenário desta CORTE, reiterando a consagração da plena efetividade do contraditório e da ampla defesa, decidiu que, após as modificações determinadas pela Lei 11.719/2008, o interrogatório do acusado deve ser realizado, como regra, ao final da instrução processual (HC 127.900/AM, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016). Isso não obstante, também já se decidiu que "determinadas variáveis podem acarretar alteração na ordem dos atos processuais, em observância à efetividade do processo” (HC 134.797/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 1º/2/2017).



    Dessa forma, e consideradas as particularidades do caso concreto, aliadas ao disposto na legislação processual penal a respeito de nulidades, o fato de o paciente ter sido interrogado antes da oitiva de testemunhas não é razão suficiente para nulificar o processo.



    Por outro lado, dispõe o art. 196, do Código de Processo Penal que "a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes". Não consta nos autos, pelo que se depreende da sentença, qualquer pedido de novo interrogatório do paciente após a oitiva das testemunhas. 



    Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar todo o processo. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565, do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.



    Não se pode ignorar, ainda, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional" (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 201, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...)



    Por fim, a defesa também não demonstrou de que modo a realização de novo interrogatório beneficiaria o paciente, não se revelando viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não do ato processual ora impugnado, com vistas a invalidar toda a instrução processual. Precedentes: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de maio de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente