Tribunal: STF
Processo: HC 228037
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-12
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 173, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo interno no habeas corpus nº 2.147.908, verbis:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. 



    1. Não prospera a arguida ilegalidade quanto à exasperação da penabase em relação às consequências do crime de estelionato previdenciário, pois, embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum dos crimes contra o patrimônio, sua análise pode ser considerada quando extrapolar a normalidade, como na hipótese dos autos, haja vista o elevado montante dos prejuízos aos cofres públicos. 



    2. A exasperação da sanção básica em 6 meses acima do mínimo legal foi adequadamente motivada dentro do critério da discricionariedade vinculada do magistrado, o que revela a sua idoneidade e a consequente desnecessidade de reparo algum. 



    3. Agravo regimental desprovido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, substituída por duas penas privativas de direito consubstanciadas prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas pelo tempo da pena privativa de liberdade, em razão da prática do crime tipificado no art. 171, § 3º, do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. MATERIALIDADE. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. GRAVIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MAJORAÇÃO. 



    1. As provas dos autos são suficientes à prova da materialidade e autoria delitiva. 



    2. A união estável resulta de convivência duradoura e contínua entre duas pessoas. No caso dos autos, ainda que se alegue intolerância familiar a impor discrição no relacionamento, não é crível que ao longo de 17 (dezessete) anos o réu não tenha sido avistado na companhia de Oscar, qualquer que seja a residência em que se encontravam. Malgrado o longo período do suposto relacionamento, a defesa não arrolou testemunhas, limitando-se a apresentar os elementos que foram considerados inverídicos ou fraudulentos pelo INSS por ocasião da auditoria do benefício. A conclusão administrativa foi corroborada em sede judicial, conforme se verifica do acórdão proferido pela 7ª Turma do TRF da 3ª Região, que deu provimento ao recurso do INSS nos Autos n. 0020517-55.2015.4.03.9999. 



    3. A insurgência da acusação em relação à dosimetria da pena deve ser acolhida no que diz respeito às consequências do crime, que não integram o tipo penal. Tendo em vista os valores indevidamente pagos pelo INSS, deve ser majorada a pena-base para ambos os réus. 



    4. No que diz respeito à prestação pecuniária, também assiste razão ao Ministério Público Federal ao afirmar que deve ser exacerbada. Embora o Código Penal inclua a prestação pecuniária dentre as penas restritivas de direitos a 'multa', essa não se confunde em sua natureza com a multa constante de preceito secundário do tipo penal: não se trata exclusivamente de multa 'penitenciária', isto é, não se resume à sanção pela prática do delito. Apesar de ser portadora de uma função punitiva, tem também a de reparar o dano causado à vítima, a qual eventualmente poderá ser dela beneficiária (CP, art. 45, §§ 1º e 2º). Dado que a prestação pecuniária associa tanto a punição quanto a reparação, os critérios para sua quantificação devem, na medida do possível, abranger tanto uma quanto outra dessas funções. Para esse efeito, cumpre atentar para a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social do agente, às circunstâncias do crime (CP, art. 44, II; CP, art. 59, caput), mas também às consequências, dado que a prestação pecuniária é primordialmente um pagamento em dinheiro à vítima (CP, art. 45, § 1º, c. c. art. 59, caput, do CP). 



    5. Apelação da defesa desprovida. Apelação da acusação provida em parte.”



    O recurso do órgão de acusação foi provido em parte e as penas foram fixadas em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, bem como para fixar a prestação pecuniária 3 (três) salários mínimos vigentes à época do pagamento. Mantidos os demais termos da sentença. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi admitido. O agravo em recurso especial interposto foi provido para se conhecer parcialmente o recurso especial e, nessa extensão, foi negado provimento. A decisão foi mantida nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente mandamus, a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena fixada.



    Argumenta que “as consequências do crime foram valoradas indevidamente, porquanto ausentes fundamentos concretos”. Sustenta, também, que “se trata de circunstância judicial inerente ao próprio crime”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Em face do exposto, requer que seja deferida a medida liminar para suspender os efeitos da condenação até julgamento final do writ. Ao final, a concessão do habeas corpus para que seja redimensionada a pena-base nos moldes da fundamentação exposta. 



    Pugna ainda pela intimação pessoal do Defensor Público-Geral da Uniãoda sessão de julgamento da presente ordem.”  



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Em relação às consequências, embora o prejuízo financeiro seja decorrência comum dos crimes contra o patrimônio, sua análise pode ser considerada quando extrapolar a normalidade, como na hipótese dos autos, haja vista o elevado montante dos prejuízos aos cofres públicos, pois "a planilha de cálculo do INSS indica o recebimento de valores indevidos no montante original de R$ 109.080,24 (cento e nove mil, oitenta reais e vinte e quatro centavos) (Id n. 206630069,pp. 98/99), além dos valores posteriormente recebidos em face da antecipação de tutela concedida nos Autos n. 0020517-55.2015.4.03.9999" (e-STJ fl. 1.489). 



    Assim, o aumento da reprimenda básica está devidamente justificado nos termos do art. 59 do CP, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada, diante da fundamentação idônea para sua fixação além do mínimo. [...]



    A pena-base do crime de estelionato previdenciário foi exasperada em 6 meses acima do mínimo legal. Sobre a fração de aumento, rememoro que, de acordo com a orientação jurisprudencial desta Corte, o cálculo da pena é questão afeta à discricionariedade motivada do magistrado, passível de revisão na via eleita apenas quando ficar evidenciada notória ilegalidade, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    A ponderação das peculiaridades da causa não se resume a uma simples operação aritmética, uma conta matemática que fixa pesos estratificados a cada uma delas. Tal apreciação enseja um verdadeiro processo que impõe ao magistrado apontar, de forma motivada, as balizas para aplicar a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato delituoso.



    Ao Superior Tribunal de Justiça cabe a revisão dos casos flagrantemente desproporcionais ou desarrazoados, não lhe competindo a análise de toda irresignação defensiva relativa à fração de aumento ou redução da pena. 



    No caso em apreço, o patamar de 6 meses corresponde a 1/2 acima do mínimo legal e se mostra adequado para o aumento da sanção básica. Analogicamente, ele corresponde a 1/8 sobre a diferença entre as previsões mínima e máxima do preceito secundário, fração que vem sendo considerada pela jurisprudência desta Casa como idônea e proporcional para o cálculo dosimétrico.” 



    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Com efeito, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Assim, é certo que, de acordo com o Tribunal a quo, “o patamar de 6 meses corresponde a 1/2 acima do mínimo legal e se mostra adequado para o aumento da sanção básica. Analogicamente, ele corresponde a 1/8 sobre a diferença entre as previsões mínima e máxima do preceito secundário, fração que vem sendo considerada pela jurisprudência desta Casa como idônea e proporcional para o cálculo dosimétrico”. 



    Sendo esse o contexto, cumpre ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Por oportuno, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Com efeito, o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO MAJORADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 4. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Inexistente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 179.364-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/04/2021) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016).



    Por fim, cumpre registrar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente