Tribunal: STF
Processo: ARE 1457374
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL PELO ESTADO DE DESTINO - DIFAL COM FUNDAMENTO EM DECRETO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TEMAS 456 E 517 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “REMESSA NECESSÁRIA. DUPLO APELO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. DISTINGUISHING DA SÚMULA Nº 78 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMA 456 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO. INADEQUADA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.



    1. Embora não se desconheça o teor da Súmula nº 78 desta egrégia Corte estadual, cumpre realizar um distinguishing no caso em exame, diante das particularidades demonstradas nos autos. Isso porque, em uma interpretação a contrário sensu da parte final deste enunciado, tem-se imprescindível a aplicação do Tema 456 do STF quando a cobrança do ICMS-DIFAL (Simples Nacional) for antecipada.



    2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 456), firmou a seguinte tese: ‘A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal’.



    3. Da detida análise do inciso I do artigo 6º do Decreto estadual nº 9.104/2017, vê-se que, no âmbito do Estado de Goiás, a obrigação tributária para o pagamento do DIFAL nasce da aquisição da mercadoria, independente de sua venda.



    4. Não se trata de mera definição de prazo para pagamento de tributo, mas de verdadeira antecipação do fato gerador do ICMS, o qual passaria a incidir quando da entrada da mercadoria no estado de destino.



    5. Não é possível que decreto venha a instituir a cobrança antecipada de ICMS devido pelo próprio contribuinte, nas hipóteses em que a mercadoria tenha origem em outro Estado e seja destinada a comercialização futura, como ocorre aqui.



    6. Não se está a afirmar que o Decreto estadual nº 9.104/2017 seja inválido, posto que a própria Súmula nº 78 desta egrégia Corte já declarou sua higidez. No entanto, a antecipação do fato gerador exige a edição de lei em sentido estrito, inclusive como ressalvado na parte final do referido preceito sumulado, ao indicar que ‘não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria’.



    7. Havendo antecipação do fato gerador do tributo, deve ser aplicado o Tema 456 do STF, às empresas optantes do Simples Nacional.



    8. Postulando a contribuinte, também, a concessão da ordem para se declarar o direito à restituição (repetição do indébito) tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, impositivo o seu deferimento, ressalvando-se que o ajuste de contas será realizado posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento será submetido à verificação pelo Fisco, respeitando-se o prazo prescricional de 5 anos previsto no Dec. 20.910/32, a contar da data do pedido administrativo.



    PRIMEIRO APELO CONHECIDO E PROVIDO. SEGUNDO APELO PREJUDICADO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 150, I, da Constituição Federal. Alega ser aplicável ao caso a tese do Tema 517 de Repercussão Geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário por entender que encontraria óbices nas Súmulas 279 e 280 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, em que pese a aparente necessidade de aplicação da tese firmada no Tema 517 de repercussão Geral, impende destacar que, no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do caso analisado no acórdão paradigma, uma vez que, na hipótese do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito (Leis 8.820/1989 e 10.045/1993 do Estado do Rio Grande do Sul).



    Deveras, analisados os autos, verifica-se que, in casu, não há lei estadual em sentido estrito que ampare a cobrança antecipada do ICMS-DIFAL, conforme se observa do seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Com efeito, em se tratando de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aplica-se a regra matriz de incidência do ICMS. Sendo assim, em regra, o fato gerador do DIFAL deveria ser a venda da mercadoria.



    Contudo, analisando o inciso I do artigo 6º do Decreto estadual nº 9.104/2017, vê-se que a obrigação tributária para o pagamento do DIFAL, no Estado de Goiás, nasce da aquisição da mercadoria, independente de sua venda, veja-se:



    (...)



    Nesse contexto, forçoso concluir que, neste Estado, há uma antecipação da exigência desse tributo, o que, como visto, enseja a necessidade de se observar o Tema 456 do STF, impondo-se portanto a elaboração de lei em sentido estrito.



    (...)



    Nesse cenário, como no caso em tratativa a exigência do diferencial de alíquota de ICMS decorre de decreto autônomo do Poder Executivo, impossível sua exação, porquanto inexiste lei em sentido estrito no âmbito estadual que a discipline.”



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma suscitado pela parte recorrente revela não haver similitude fática e jurídica entre eles.



    Insta ressaltar que a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento, para fins de conhecimento de Reclamação, de que há teratologia na aplicação da tese do Tema 517 de Repercussão Geral quando ausente a previsão da exação em lei estadual em sentido estrito. Nesse sentido, Rcl 60.663, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/6/2023; Rcl 57.994, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023; e Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, esse último assim ementado:



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal. Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido.”



    Confira-se, ainda, o seguinte julgado



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA POR DECRETO. INVIABILIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 517 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’. 2. O referido tema da repercussão geral não se aplica ao presente caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária optante do SIMPLES deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedentes. 3. O art. 63 do CTE não tem o condão de justificar a imposição tributária em debate, uma vez que o dispositivo não cuida da exação, tampouco de todos os critérios inerentes à correlata obrigação tributária, dispondo apenas que ‘o pagamento do ICMS far-se-á nos locais, na forma e nos prazos fixados na legislação tributária’, bem como, em relação ao diferencial de alíquotas, traz disposições gerais sobre obrigações de escrituração. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.435.860, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/5/2023)



    Demais disso, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.677, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/5/2021, Tema 456 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    Destaque-se que em ambos os Temas sub examine, 456 e 517, a previsão em lei em sentido estrito é pressuposto da exação. Nesse sentido, RE 1.363.559-AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/8/2022.



    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente