Tribunal: STF
Processo: HC 228363
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-25
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Márcio Rodrigues de Carvalho Barros em favor de Alexsander Soares Santos Costa contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 772.991/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 210 DO RISTJ. REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. ANTECEDENTES. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO A QUO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DO INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DISPOSTO NOS AUTOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA”. (eDOC 8)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 4 anos e dois meses de reclusão.



    Informa que o regime e pena foram alterados após decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo de 4 anos e 2 meses de reclusão para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. (p. 4)



    Alega que o paciente não foi condenado por ato infracional quando menor, o que possibilita a revisão de sua condenação, para aplicabilidade do redutor máximo da pena a teor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Sustenta que o paciente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa. (p. 4)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório.



    Decido.



    As razões merecem acolhimento.



    Por oportuno, colho da fundamentação da decisão do tribunal de origem:



    “Na terceira fase, foi aplicado o redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, reduzindo-se suas penas em 1/6. Todavia, fica afastada a causa de diminuição, vez que ausentes os requisitos legais para concessão de tal benefício. In casu, embora primário, o réu respondeu, quando menor, por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, demonstrando sua dedicação e envolvimento com o mundo do tráfico, o que revela que tal prática não era eventual. Ademais, após denúncia anônima, foi apreendido cerca de 1kg de substâncias entorpecentes, sendo 495 pinos de cocaína, mais uma porção a granel pesando 165g, além de 617 porções de maconha, o que evidencia a ligação ao tráfico de drogas em escala considerável, atingindo elevado número de usuários. Assim, as circunstâncias da apreensão evidenciam que tal prática não era eventual, comprovada a dedicação à atividade criminosa com habitualidade, uma vez que é improvável que alguém comercialize expressiva quantidade de drogas esporadicamente. 



    Não há se falar em bis in idem em razão da majoração da pena base e não aplicação do redutor na terceira fase, tendo em vista que a não incidência da causa de diminuição não decorre exclusivamente da quantidade de droga apreendida, mas das evidencias de que tal prática não era eventual, indicando atuação intensa no tráfico de drogas, de modo que denota o envolvimento em atividade criminosa.” (eDOC 5, p. 7 - grifo meu)



    A existência pretérita de atos infracionais não é fundamento idôneo para afastar a minorante pretendida (precedentes: HC 181.951, de minha relatoria, HC 214.089 AgR, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, DJe 9.6.2022 e HC 191.992 AgR, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, DJe 29.4.2021). Tal circunstância não autoriza, por si só, a conclusão de que o paciente se dedica a atividades delituosas ou que pertença à organização criminosa.



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir o § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de motivação das decisões judiciais.



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ademais, a quantidade da droga transportada não contraria nenhum desses requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser definido motivadamente, ajustando, se necessário, o regime inicial de cumprimento da pena e verificando a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de maio de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente