Tribunal: STF
Processo: HC 227125
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.346/2006. INAPLICABILIDADE POR REINCIDÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. REGIME FIXADO DE ACORDO COM O ESTABELECIDO NO  § 2º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 19.4.2023 por Douglas Teodoro Fontes e outros, advogados, em benefício de Luan Rodrigues Batagim, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, Relator, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao Recurso Especial n. 2.053.118/SP, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência e reduzindo as penas do paciente para oito anos e nove meses de reclusão, em regime fechado, e oitocentos e setenta e cinco dias-multa. Consta dessa decisão:



    “LUAN RODRIGUES BATAGIM interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, ‘a’ e ‘c’, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500070-74.2021.8.26.0561. 



    Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    Irresignados, a defesa interpôs apelação criminal perante a Corte de origem, que lhe negou provimento, a fim de manter inalterada a sentença condenatória. 



    Nas razões do recurso especial, a defesa aponta inobservância aos arts. 61, I, 65, III, ‘d’, 67 e 68, todos do Código Penal, a fim de que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, com sua posterior compensação com a agravante da reincidência. 



    Decisão de admissibilidade às fls. 417-419. 



    Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, ‘para que se proceda a nova dosimetria da pena tendo como premissa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a sua consequente compensação com a agravante da reincidência’ (fl. 432). 



    Decido. 



    Dado que o recurso especial preenche os pressupostos mínimos de admissibilidade, passo a analisá-lo. 



    I. Confissão espontânea 



    Quanto à confissão espontânea, observo que o Tribunal de origem deixou de aplicar a atenuante da confissão espontânea porque teria sido apenas parcial, consoante se depreende do excerto a seguir (fl. 361, destaquei):



    Em que pese o pleito defensivo, impertinente o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que se deu de forma parcial, já que LUAN, apesar de ter admitido que guardava os entorpecentes localizados em sua residência, negou a existência da droga apreendida em sua lanchonete, além de ter apresentado tese de excludente de culpabilidade com evidente intenção de reduzir a intensidade da censura penal. Assim, a confissão, pela forma em que prestada (qualificada), não justifica aplicação da atenuante legal.



    No entanto, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, ‘d’, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação’ (HC n. 289.943/SP, de minha relatoria, 6ª T., DJe 4/8/2014).



    Confira-se, ainda, o disposto na Súmula n. 545 desta Corte Superior: ‘Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.’ 



    Isso porque o acusado confessou expressamente, inclusive em seu depoimento judicial, guardar entorpecentes em sua residência. Dessa forma, verifico a apontada violação do art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, pois a confissão judicial, ainda que parcial, foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, devendo incidir na segunda fase da dosimetria da pena.



    Dessa forma, entendo caracterizada a coação ilegal em relação à segunda etapa da dosimetria. 



    Ainda, entendo ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (...)



    II. Nova dosimetria



    Passo, então, à readequação da pena. 



    Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida 1/2 acima do mínimo legal. Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão e compenso-a com a agravante da reincidência. Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, exaspera-se a pena em 1/6. Assim, torno a condenação do insurgente definitivamente estabelecida em 8 anos e 9 meses de reclusão e pagamento de 875 dias-multa. 



    III. Dispositivo 



    À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim reconhecer atenuante da confissão espontânea e compensa-la com a agravante da reincidência; por conseguinte, reduzo a reprimenda do réu para 8 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 875 dias-multa. 



    Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta de cisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis” (fls. 8-11, e-doc. 5).



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes buscam a absolvição do paciente. Para tanto alegam nulidade “por abordagem por atitude suspeita e invasão domiciliar ilegal”. Pleiteiam, secundariamente, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.



    Ressaltam que “a valoração da prova fora totalmente contrária ao acervo probatório existente nos autos. E mais, a dosimetria da pena e o regime prisional afrontaram o entendimento majoritário dos tribunais superiores”. 



    Asseveram não ter havido a busca pela elucidação das reais circunstâncias do fato, pois “inexistem provas que justifique a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, bem como, as nulidades suscitadas deveriam ter sido analisadas, fato que, por si só, justifica o presente pedido de reparação” (sic). 



    Alegam ter “ocorrido interpretação equivocada quanto a conduta do paciente e não houve qualquer fundamentação seguindo os preceitos constitucionais com relação à valoração da prova produzida, tendo sido nitidamente somente sopesada em desfavor do mesmo, a matéria de ordem pública contida nos argumentos acima explicitados, concedendo aquele sentenciado Direito Líquido e Certo, o que deveria ter sido pronunciado, porquanto a matéria de relevância inconteste”.



    Sustentam serem “ilícitos (...) os elementos informativos colhidos em desfavor do paciente ante a violação indevida da sua intimidade pela Polícia no momento da abordagem, à míngua de indicação de motivos justos e elementos concretos nos termos do art. 240, §2º, 244, todos do Código Penal”.



    Assinalam “que o acusado foi abordado pela Polícia, por alegada ‘atitude suspeita’, simplesmente porque o acusado Luan estava parado com o carro ligado em frente ao seu estabelecimento comercial, conversando com seus funcionários. Não foi visto no local qualquer usuário de drogas e nem mesmo a acusado passando qualquer algo ilícito a seus funcionários” (sic).



    Argumentam que, “da simples e atenta leitura dos termos de depoimentos dos policiais, não se verifica indicação de motivos justos para procedimento da abordagem por meio de indicação concreta de que ele estava enquadrado em uma ou mais daquelas hipóteses legais para afastamento da garantia à sua intimidade e, consequente, submetido à revista pessoal o que conduz à ilicitude de todos os elementos informativos decorrentes do suposto flagrante como a realização de laudo de constatação de substâncias ilícitas e depoimentos prestados em sede administrativa, carecendo o flagrante, in casu, de prova da materialidade do delito”.



    Defendem que o paciente “não passa de ‘mula do tráfico’ (...) e só aceitou guardar a droga pois estava sob ameaça desde que saiu da cadeia, já que devia para Iuri”.



    Enfatizam que a “simples localização onde fora preso o ora paciente não justifica a causa de aumento [do inc. III do art. 40 da Lei n. 11.340/2006], pois é necessário justamente a aglomeração de pessoas e comprovação da venda, requisitos necessários ao cometimento do tipo penal, o que não ocorreu no presente caso”, pelo que estariam “preenchidos os requisitos legais de redução de pena do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas”. 



    Alegam ausente, na decisão impugnada, “qualquer menção à possibilidade de o paciente iniciar seu cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, alegando tão somente a gravidade do delito, em prejuízo do disposto no artigo 33, do Código Penal”. 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ante o exposto, se requer: Corrigido as referidas falhas, aplicando-se lhe apenas e tão somente a pena justa, esta defensoria, conhecedora de vossas brilhantes atuações na distribuição da Justiça, alicerçada pelo bom senso e profundo conhecimento técnico-jurídico que lhes são inerentes, tem a certeza de que as provas serão avaliadas com bastante destreza e rigor, desprezando-se argumentações ultrapassadas nos dias de hoje e que, ao final, a Justiça prevaleça, para, preliminarmente: 



    A) Reconhecida a ilegalidade da abordagem policial, devendo, de igual modo às demais preliminares arguidas, todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ilícitos, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; à míngua de indicação de motivos justos e elementos concretos nos termos do art. 240, §2º, 244, todos do Código Penal; 



    B) Reconhecida a ilegalidade da busca e apreensão sem mandado judicial na residência, com base apenas e tão somente em supostas informações recebidas, sem que fossem verificadas a fundo e sem haver situação flagrancial de crime que permita a entrada no imóvel, devendo todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ilícitos, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP;



    No mérito, caso não seja esse o entendimento, requer a desclassificação do tipo penal para o tráfico privilegiado – art. 33, §4º, Lei de Drogas, bem como a não aplicação da agravante prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas. 



    Caso seja entendido pela mantença da condenação, aguarda e pugna pela reforma da dosimetria da pena, para o fim da justa e proporcional aplicação da pena, à luz dos postulados constitucionalmente consagrados, bem como o fim específico do cumprimento da pena: a ressocialização, conforme supracitado, reduzindo-a.



    Como medida liminar, requer seja expedido alvará de soltura ou ordem de readequação de regime, para que o mesmo seja impedido de ser mantido em regime extremamente gravoso” (e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática do Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao Recurso Especial n. 2.053.118/SP apenas para reduzir as penas impostas pelo juízo de origem para “8 anos e 9 meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 875 dias-multa” (fls. 8-11, e-doc. 5).



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça (...) cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes”, (HC n. 120.095, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 23.6.2014). Confiram-se também estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.246-AgR, de minha relatoria, DJe 17.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Decisão monocrática, proferida no Superior Tribunal de Justiça, que julgou intempestivo o agravo em recurso especial. Não houve interposição de agravo regimental. Trânsito em julgado em 25.11.2020. 3. Habeas corpus impetrado quase um ano depois, por meio do qual se alega que o agravo em recurso especial não estava intempestivo. Impossibilidade. 4. Tese de desídia profissional inovada no agravo. Não conhecimento. 5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido” (HC n. 206.073-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 11.10.2021).



    Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que a decisão proferida no Recurso Especial n. 2.053.118/SP transitou em julgado em 4.4.2023, mesma data em que baixado definitivamente o processo.



    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que as decisões proferidas nas instâncias antecedentes harmonizam-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em todos os pontos arguidos nesta impetração.



    6. Ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, foi reafirmada jurisprudência no sentido de que “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo”, nestes termos:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016).



    Confiram-se também os seguintes julgados



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 46.409-AgR, de minha relatoria, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 181.563-AgR, de minha relatoria, DJe 13.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.246.283-AgR, de minha relatoria, DJe 4.3.2020).



    O crime de tráfico é permanente. A busca domiciliar realizada no caso não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. Na espécie vertente, constam informações, apresentadas nas instâncias antecedentes, sobre as circunstâncias da prisão do paciente, assim apontadas na denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual:



     “Consta do incluso auto de prisão em flagrante que, no dia 09 de maio de 2021, por volta das 01h50min, na Rua Cenafonte Ceccato esquina com a Avenida dos Arnaldos, nº 999, Por do Sol, neste Município e comarca de Fernandópolis, nas imediações de estabelecimento de ensino e hospitalar, LUAN RODRIGUES BATAGIM (qualificado às fl. 14), guardava e transportara em veículo automotor 01 (uma) porção de ‘maconha’ com peso bruto aproximado de 20 gramas, bem como guardava no estabelecimento ‘Bata Lanche’ uma porção de cocaína com peso bruto aproximado de 70 gramas, tudo para fins de tráfico e sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 06/08, laudos de constatação das drogas de fls. 26/30 e 31/34; exames químico-toxicológicos de fls. 109/111, 112/114. 



    Consta, igualmente, do incluso auto de prisão em flagrante que, no dia 09 de maio de 2021, pouco após às 01h50min, na residência situada na Rua Francisco de Oliveira, nº 789, Por do Sol, neste Município e comarca de Fernandópolis, LUAN RODRIGUES BATAGIM (qualificado à fl. 14), guardava seis tijolos de ‘maconha’, com massa aproximada de 4,87 quilogramas, para fins de tráfico e sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 06/08, laudo de constatação da droga às fls. 31/34, exame químico-toxicológico às fls. 112/114. 



    Segundo o apurado, nas circunstâncias de tempo e lugar constantes do primeiro parágrafo, policiais militares, ao realizarem patrulhamento, observaram veículo Ford/Ka, SE 1.5 SD C de cor branca, placas QWW8964-Belo Horizonte-MG, parado na Rua Cenafonte Ceccato, com o motor acionado, em frente ao estabelecimento ‘Bata Lanche’. No interior do automóvel os policiais avistaram o denunciado LUAN, contra quem pesavam informações de praticar o tráfico de drogas, estando próximo de outras duas pessoas que estavam na calçada, posteriormente identificados como Kauê Augusto da Silva e Alesandro Dozinete da Silva Moreira, funcionários de LUAN (que é proprietário de referida lanchonete). 



    Realizada a abordagem, aprenderam na posse de LUAN um aparelho celular, R$ 1.280,00 (mil duzentos e oitenta reais) em dinheiro e um pedaço de ‘maconha’, pesando cerca de 20 gramas, que estava na porta do banco do motorista, assento ocupado pelo denunciado. 



    Indagado pelos policiais, LUAN confessou a traficância de drogas e disse que no ‘Bata Lanche’ e na sua casa havia mais entorpecentes. 



    Procedidas buscas no estabelecimento ‘Bata lanche’, os agentes de segurança pública encontraram aproximadamente 70 gramas (setenta gramas) de cocaína dentro de um recipiente plástico, uma balança de precisão e dois aparelhos celulares. Em diligências na residência de LUAN, na Rua Francisco de Oliveira, 789, Bairro Por do Sol, foi apreendida na garagem uma sacola contendo 5 (cinco) tijolos de “maconha”, enquanto que na cozinha, em cima da pia, foram localizados uma balança de precisão, um tijolo de ‘maconha’ fragmentado, duas facas com resquícios de ‘maconha’ e várias embalagens plásticas. O total de ‘maconha’ na residência atingiu massa de 4,87 quilogramas.



      A grande quantidade e a diversidade das drogas encontradas, sua forma de acondicionamento, em grandes porções, os diversos petrechos comumente empregados para pesagem, fracionamento e preparação dos entorpecentes, os valores apreendidos, as informações pretéritas, bem como a reincidência específica do denunciado evidenciam que a destinação era o tráfico ilícito de drogas. 



    Por fim, tem-se que o tráfico descrito no primeiro parágrafo se deu nas imediações da Escola Municipal Angelo Finoto (fls. 99/101) e da Unidade de Pronto Atendimento – UPA de Fernandópolis, incidindo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas” (fls. 8-9, e-doc. 3).



    Assentou-se na sentença condenatória:



    “A prova oral revela a dinâmica dos fatos. Os policiais militares, testemunhas Renato e Rodrigo, tinham informações de que o réu praticava há muito tempo o tráfico de drogas e teria supostamente recebido 40 kg de drogas. Em razão dessa informação, os policiais encontraram o réu em frente ao estabelecimento comercial que explorava a venda de lanches, quando realizaram buscas no veículo do réu, onde encontraram maconha, seguindo com buscas na lanchonete, onde encontraram cocaína. Após, o réu tentou enganar os policiais sobre o seu endereço domiciliar, mas os policiais já conheciam o endereço correto e, ao informa-lo ao réu, este confirmou e permitiu as buscas que resultaram no encontro de grande quantidade de drogas (cinco tijolos de maconha) e petrechos indicativos de que o entorpecente era fracionado para revenda. As testemunhas arroladas pela defesa, que foram inquiridas na fase policial, Kaue e Alessandro, estavam com o réu no momento da abordagem e narraram que foi tranquila, sem violência. O réu confessou parcialmente os fatos, negando haver droga na lanchonete e alegou que a traficância ocorria porque, após sair de prisão anterior, devia para ‘Iuri’, que o ameaçava e entregou a droga para o réu guardar, droga que sabia ser para o tráfico de drogas. O motivo do crime, alegado pelo réu, não configura justificante ou excludente, senão coautoria ou, até mesmo, associação criminosa, porque inexistia situação de risco imediato ou circunstância que tornasse único o caminho a prática de crimes. A maior parte da população brasileira vive situação social semelhante e enfrenta-a com honestidade, com trabalho lícito. Essas assertivas valeriam se a versão do réu fosse verdadeira, mas não é. O réu claramente praticava o tráfico de drogas de forma profissional, em paralelo a atividade lícita que exercia coma venda de lanches, tanto que se valia de veículo alugado para transportar drogas (custo desnecessário para quem é devedor e quer, a todo custo, pagar honestamente dívida). Na residência do réu havia ainda faca e balança de precisão com resquícios de drogas (f. 115/120) a arrostar de fez a tese de que não praticava ativamente o tráfico de drogas. A quantidade de droga e o histórico do réu (ainda cumpria pena pela prática de tráfico de drogas) é suficiente para a condenação pela prática do crime do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Conforme laudo de f. 99/101, o estabelecimento comercial do réu, onde também guardava drogas para entrega a consumo de terceiros, era próximo a escola e ao UPA local, a facilitar a entrega a usuários. Aliás, é essa a clara razão para o réu negar a existência de drogas na lanchonete, buscando se afastar da causa de aumento de pena” (fls. 133-134, e-doc. 3). 



    O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a Apelação Criminal n. 1500070-74.2021.8.26.0561, prolatou acórdão com a seguinte ementa:



    “PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 



    Pretendido, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, a absolvição diante da coação moral irresistível. Subsidiariamente, a redução da basilar, o reconhecimento da confissão espontânea, o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, a concessão da gratuidade da justiça e a restituição dos bens apreendidos. Descabimento. 



    1) Apelação em liberdade. Inviabilidade. Em virtude da análise que ora se procede da própria apelação, bem como por se encontrar devidamente justificado o indeferimento. Mantida, por fim, a medida cautelar por inalteradas as condições. 



    2) Condenação legítima. Absolvição. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Acusado que trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, no total, uma porção de maconha, pesando 20g, uma porção de cocaína, com peso de 70g e seis tijolos de maconha, pesando 4,84Kg Depoimentos dos agentes públicos coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. A excludente de culpabilidade da coação moral irresistível deve restar cabalmente demonstrada pela defesa, não sendo suficientes meras alegações, desprovidas de mínima comprovação. Condenação mantida. 



    2) Dosimetria das penas. A) Basilar fixada em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, ante a quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como em decorrência das circunstâncias e culpabilidade elevada do réu. Diante dos critérios de razoabilidade, respeitando-se o livre convencimento motivado do Julgador, fica mantida. B) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade. Verificada a confissão parcial. Apenas a confissão integral, efetuada com lealdade e demonstração de arrependimento, enseja a aplicação, na segunda fase de dosimetria de penas, da respectiva circunstância atenuante. Acusado que, apesar de admitir que guardava os entorpecentes em sua residência, negou a apreensão de droga em sua lanchonete e apresentou tese de excludente de culpabilidade com evidente intenção de reduzir a intensidade da censura penal, agindo mais por conveniência e dentro de uma estratégia processual, do que cooperando, efetivamente, com a elucidação do fato, não fazendo jus, portanto, a redução da pena pelo específico fundamento. C) Afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. Impertinência. A simples prática do delito nas proximidades dos estabelecimentos referidos na Lei, já basta para a aplicação da específica causa de aumento, sendo prescindível que o tráfico vise, efetivamente, os frequentadores desses locais, diante da evidente exposição de pessoas ao risco inerente à atividade espúria. 



    3) Restituição dos bens apreendidos. Impossibilidade. Origem lícita não comprovada. Decorrência legal da condenação. Art. 63 da Lei de Drogas. 



    4) Concessão da justiça gratuita. Pleito prejudicado (ausência de interesse recursal). O juízo a quo já concedeu na r. sentença. 



    Negado provimento” (fls. 32-64, e-doc. 4).



     



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que “o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio. O prévio consentimento do morador inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência, bem assim dos elementos de convicção dela resultantes” (RHC n. 143.694/SC, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.9.2020).



    No convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, concluiu-se ter sido autorizado o ingresso dos policiais na lanchonete e na residência do paciente, afastando-se a alegação defensiva de nulidade da ação penal.



    Para rever a conclusão das instâncias antecedentes, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, para afastar as premissas fixadas nas instâncias antecedentes sobre as peculiaridades do ingresso dos policiais, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE