Tribunal: STF
Processo: RE 1424340
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-24
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO ANTES DE 24.2.2021. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADI N. 5.469. RESSALVA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Mandado de segurança - Pedido de reconhecimento do direito ao não recolhimento do ICMS (diferencial de alíquota) incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de São Paulo, conforme a sistemática do Convênio nº 93/2015 - Alegada a necessidade de edição de Lei Complementar regulamentadora da EC nº 87/15 - EC que apenas igualou a situação dos contribuintes habituais e não contribuinte, no caso de aquisição de mercadoria, cujo destinatário se localiza em outro Estado da federação - Hipótese em que não se modificou a regra matriz tributária, não sendo caso de exigência de lei complementar - Recurso improvido” (fl. 1, e-doc. 118).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 142).



    2. As recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado a al. a e os incs. I e III do art. 146 e as als. a, c, d e i do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, desrespeitado o Tema 1.093 da repercussão geral e a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469.



    Assinalam que “o exame do mérito da demanda, cujo cerne é a inexigibilidade do DIFAL previsto na EC 87/15, incidente sobre operações interestaduais de remessa de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS situados na Unidade Federativa do recorrido, até edição de lei complementar regulamentando a matéria, eis se trata de exigência constitucional formal (artigos 146, III, ‘a’, e 155, XII, § 2º, ‘a’, ‘c’, ‘d’, e ‘i’, da CF/88) e material (artigo 146, I, da CF/88)” (fl. 5, e-doc. 131). 



    Pedem “o conhecimento do presente recurso extraordinário e o seu provimento, sendo reformado o acórdão recorrido” para “não recolher o DIFAL nas operações interestaduais de remessas de mercadoria realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS na Unidade Federativa do recorrido enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da EC 87/15 e, posteriormente, lei local instituindo a cobrança do imposto” (fl. 21, e-doc. 131).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem devolveu os autos para a Terceira Câmara de Direito Público, em razão do Tema 1.093, para eventual juízo de retratação.



    4. A Terceira Câmara de Direito Público, em juízo de retratação, manteve o acórdão recorrido pelos mesmos fundamentos (e-doc. 172).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 192).



    5. O recurso extraordinário foi admitido (e-doc. 203).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Razão jurídica assiste às recorrentes.



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Discute-se o diferencial de alíquotas de ICMS de acordo com a Emenda Constitucional nº 87/2015, a respeito da qual a impetrante sustenta a necessidade de prévia lei complementar regulamentadora, sem o que o imposto não seria exigível. 



    Não há, no caso, que se falar em violação ao princípio federativo com o advento da EC nº 87/15. Em verdade, o que se observa, com a referida alteração constitucional, é justamente o oposto disto, ou seja, nota-se haver a busca da resolução de um pretenso conflito federativo que culminava no aumento daquilo que muitos têm denominado ‘guerra fiscal’. 



    Com a inovação normativa em comento, pode-se perceber que o remetente do bem ou prestador de serviço e tanto contribuinte responsável no Estado de destino, como no Estado de origem, de forma a repartir as receitas tributárias equitativamente entre as duas unidades federadas. 



    Assim, resta claro que a Constituição criou regra diferenciada, aplicável à hipótese de contribuinte de um Estado que explora mercados em outro Estado, vendendo a consumidor final não contribuinte. 



    Nesse caso, o vendedor do bem ou prestador de serviço será contribuinte de ambos os estados. Diante disso, é fácil observar que a nova regra não cria problema federativo algum, mas, sim, pelo contrário visa a reduzir os graves efeitos gerados ao princípio federativo através das ‘guerras fiscais’ entre os entes Estaduais através de maior participação dos entes envolvidos na arrecadação tributária. 



    Ao contrário do postulado na inicial, pode-se verificar que a referida alteração realizada pela EC 87/15 está em sintonia com o federalismo solidário de que tratam os artigos 1º e 3º, II e III, da Constituição Federal de 1988, uma vez que tem a pretensão federativa de melhor distribuir as riquezas entre Estados Federados. 



    Ainda, melhor sorte não resta à impetrante quanto à alegação de que o Convênio ICMS nº 93/2015 violou a Constituição Federal, por não haver sido editada lei complementar. 



    Percebe-se isto pelo fato de que as inovações trazidas pela EC 87/15 não trouxeram alterações à lei Complementar 87/96, que dispõe sobre as matérias indicadas nos artigos 146, III, 'a' e 155, § 2º, XII, 'a', 'e', da CF/88, fato este que viabiliza a instrução e a cobrança do ICMS pelos entes estaduais, de modo que não se poderia supor razoável exigir a edição de lei complementar para permitir a aplicação dessas novas regras, visto que são plenamente compatíveis com o ordenamento de regência. (...)



    Não há que se questionar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais com base no Convênio ICMS nº 93/2015, vez que as normas gerais do ICMS foram definidas pela Lei Complementar Federal nº 87/96 (lei Kandir) e alíquota interestadual foi estabelecida pela Resolução do Senado Federal nº 22/1989, nos exatos termos estabelecidos na Constituição Federal” (fls. 4-9, e-doc. 172).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 25.5.2021).



    No mesmo julgado, este Supremo Tribunal Federal definiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente desde 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, pelo que as cláusulas tidas por inconstitucionais continuariam valendo até dezembro de 2021 exceto a cláusula nona, suspensa por decisão liminar nos autos da ADI n. 5.465/DF desde fevereiro de 2016. Entretanto, foram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.



    As recorrentes ajuizaram mandado de segurança em 11.7.2018 (e-doc. 2).



    Este Supremo Tribunal Federal assentou que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão [do Tema 1.093] seriam aquelas propostas até 24/2/21”. Assim, por exemplo:



    “EMENTA Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nos: Recurso Extraordinário n. 1.414.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 20.3.2023; Recurso Extraordinário n. 1.417.964, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 14.2.2023; Recurso Extraordinário n. 1.416.396, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.2.2023; Recurso Extraordinário n. 1.413.875, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.12.2022; Recurso Extraordinário n. 1.366.266, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.9.2022; Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.390.978, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 19.8.2022; e Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.334.221, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.7.2022.



    Ao não considerar a ressalva de modulação dos efeitos do Tema 1.093 e da ADI n. 5.469 para as ações propostas até 24.2.2021, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar a aplicação da modulação dos efeitos na forma definida nos julgamentos da ADI n. 5.469 e do RE n. 1.287.019 (Tema 1.093).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora