Tribunal: STF
Processo: RE 1312676
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO


RECURSO EXTRAORDINÁRIO.  CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO: APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ASSENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ANÁLISE: REEXAME DE FATOS E PROVAS.  INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. RE Nº 837.311- RG/PI, TEMA RG Nº 784. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

            1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE CARGO COMISSIONADO DE FORMA IRREGULAR. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 
 1.	A sentença apelada denegou a segurança impetrada objetivando provimento jurisdicional que determine a nomeação da autora para o cargo de Advogado do quadro de pessoal permanente do COREN/PB, com fulcro no artigo 37, II e V, da CF, com todos os efeitos funcionais, pecuniários e previdenciários contados a partir da respectiva posse. 
 2.	No caso em análise, a impetrante, ora apelante, afirma que foi aprovada no concurso público realizado pelo COREN/PB, regulamentado pelo Edital nº 001/2014, tendo obtido a 3ª colocação para o cargo de Advogado do referido Conselho, o qual previu 2 vagas. Assevera que as atribuições referentes ao mencionado cargo foram exercidas, no período de vigência do concurso público, por ocupante de cargo comissionado (Procurador Regional do COREN/PB), fato que configuraria burla ao referido concurso público, em razão da sua preterição arbitrária da evidente necessidade do serviço, a demandar a sua nomeação para o citado cargo. 
 3.	O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 
 4.	Na hipótese vertente, observa-se que o cargo em comissão de Procurador do COREN/PB já existia e estava preenchido antes da realização do concurso regido pelo Edital 001/2014, não havendo que se falar em preterição. 
 5.	Vale frisar que o cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, tendo sido ressalvada, no acordo firmado entre o MPF e o COREN/PB, nos autos da Ação Civil Pública nº 0010699-10.2003.4.05.8200, a possibilidade de nomeação, sem prévio concurso público, para cargos de livre provimento e exoneração para funções de direção, chefia e assessoramento superior, que seria o caso do cargo em comissão de Procurador Regional do COREN/PB. 
 6.	Destarte, não há nenhum ato que manifeste a preterição arbitrária da agravante, de forma que, a situação fática em questão se situa no campo da discricionariedade administrativa, não sendo lícito ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. 
 7.	Apelação improvida.” (e-doc. 7, p. 288-289).

2. Aos embargos de declaração opostos, foi negado provimento (e-doc. 8, p. 12-15).

3. No recurso extraordinário, a recorrente aponta violação ao art. 37, incs. II e IV, da Constituição da República. Sustenta o direito à nomeação para o cargo de advogado do Coren/PB, para o qual foi aprovada em concurso público, afirmando ter havido preterição, decorrente da criação do cargo de Procurador do referido Conselho, de livre nomeação, em data posterior ao certame (e-doc. 8, p. 26-49).

4. Instado a manifestar-se em razão do Tema RG nº 1.010, o Colegiado a quo negou o juízo de retratação, pelos fundamentos assim sintetizados:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE CARGO COMISSIONADO DE FORMA IRREGULAR. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.010 DO STF. DESNECESSIDADE. 
1. O acórdão proferido pela E. 4ª Turma desta Corte Regional negou provimento à apelação da parte autora, que visava à reforma da sentença que denegou a segurança, pela qual objetivava a impetrante que fosse determinada a sua nomeação para o cargo de Advogado do quadro de pessoal permanente do COREN/PB, com fulcro no art. 37, II e V, da CF, com todos os efeitos funcionais, pecuniários e previdenciários contados a partir da respectiva posse. 
2. O excelso STF, no julgamento de recurso(s) representativo(s) de controvérsia afetado(s) ao Tema 1.010 , firmou a seguinte tese: : a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. 
3. No caso concreto, o cargo em comissão apontado pela impetrante é o de procurador regional do COREN/PB, o que, pela própria descrição de suas finalidades na estrutura da instituição denota, em linhas de princípio, que se trataria mesmo de posição a envolver direção, chefia e assessoramento direto da alta administração da autarquia profissional. Eventualmente, poder-se-ia examinar se não haveria proporcionalidade na quantidade de cargos em comissão; contudo, no caso em exame, não parece haver qualquer desproporção, na medida em que se cuidava de apenas um cargo de procurador regional. 
4. Nesses termos, o simples fato de o procurador regional constar das procurações outorgadas pelo conselho não faz induzir que o cargo em questão se confunda com o de advogado do Conselho. Por óbvio, processualmente os advogados (ou procuradores) desempenham tarefas idênticas, não havendo distinções entre ambos. Porém, internamente é plenamente possível divisar que cabe ao procurador o desenvolvimento de atividades que vão além do usual peticionamento processual, abrangendo o exercício de decisões jurídicas estratégicas para o conselho (não raro em comunhão com seus dirigentes) e é nisso que ele se difere do cargo inaugural de advogado. 
5. No mais, quanto ao alegado fato novo, qual seja, de que foi criado um cargo de assessoramento legislativo (e para ele foi deslocado, inclusive, a antiga procuradora regional), não se cuida de fato novo senão de verdadeira mudança da causa petendi, pois, a tal pretexto, o que se quer é transmutar a discussão sobre a validade do cargo de procurador regional como de confiança para saber se o novel cargo de assessor legislativo também o seria. Essa, contudo, não foi a discussão travada nos autos e nem o poderia ser nesta oportunidade, após os julgamentos em primeira e segunda instâncias. 
6. Portanto, considerando que não há incompatibilidade do acórdão preferido com o entendimento adotado pelo STF no Tema 1.010, não restou evidenciada a necessidade de adequação. 
7. Juízo de retratação não exercido. Manutenção do acórdão conforme prolatado.” (e-doc. 11, p. 8-9).

É o relatório.

Decido.

5. Da leitura das transcrições constatantes acima, tem-se que, no caso, assentou o Tribunal a quo a ausência do direito da recorrente à nomeação no cargo de advogada do Conselho Regional de Enfermagem da Paraíba, afirmando inexistente a preterição alegada, considerada a legalidade da criação do cargo de Procurador da referida entidade, cargo em comissão, de livre nomeação, cujas atribuições são diversas daquelas relativas aos advogados, eis que envolvem “direção, chefia e assessoramento direto da alta administração da autarquia profissional”, “abrangendo o exercício de decisões jurídicas estratégicas para o conselho (não raro em comunhão com seus dirigentes)”. Ora, somente seria possível concluir em sentido contrário a partir do necessário exame dos pressupostos fáticos constantes dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto no enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, é a orientação de ambas as Turmas desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO: SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 
(ARE nº 1.083.725 -Agr/PI, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 04/04/2018, p. 18/04/2018). 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DISCUSSÃO QUANTO À COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO. PREENCHIMENTO DE VAGA. DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2011. Tendo a Corte Regional examinado a matéria à luz da legislação infraconstitucional e do quadro fático delineado, obter decisão em sentido diverso demanda a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. O regular exercício da função jurisdicional, na hipótese, o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, não transgride o princípio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido.”
(ARE nº 649.047-AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25/06/2013, p. 16/08/2013). 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de pessoal com vínculo precário para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, configura preterição dos candidatos classificados e gera a estes direito subjetivo à nomeação. Precedentes. 2. Para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem no sentido de que houve, ou não, preterição dos candidatos aprovados no certame, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos. Incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(ARE nº 891.277-AgR/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/08/2015, p. 15/09/2015). 

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. 4. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” 
(ARE nº 1.215.814-AgR/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 10/12/2019).

6. Assim, restou fixada pela Corte de origem a premissa quanto à não ocorrência de preterição, afastando o direito da autora à nomeação, procedendo em adequado enquadramento à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial, a partir do que estabelecido no julgamento do respectivo paradigma, RE nº 837.311-RG/PI, cuja tese transcrevo abaixo:

“(...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
 i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 
(RE nº 873.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).
7. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação de honorários advocatícios pelas instâncias anteriores, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, ante o disposto no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de Justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 26 de outubro de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator