Tribunal: STF
Processo: RHC 222761
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Wesley dos Santos Patricio interpôs recurso ordinário em habeas corpus em que se insurge contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABORDAGEM POLICIAL. INCURSÃO EM DOMICÍLIOS. FUNDADAS SUSPEITAS. PRISÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ARMA DE FOGO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.



    2. Não se ignora que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".



    3. No caso, consta que os policiais, realizando patrulha em região conhecida como ponto de traficância, avistaram o agravante e corré, sendo que esta, ao perceber a viatura, empreendeu fuga até residência próxima, dispensando pelo caminho e no banheiro da casa 14 pedras de crack. O agravante, por sua vez, ao ser abordado, também foi flagrado com 7 pedras da mesma droga. Somente então foi examinado o domicílio, onde os policiais encontraram arma de fogo municiada e não registrada, R$ 2.493,10 em dinheiro, além de drogas e petrechos típicos do tráfico.



    4. Verifica-se, portanto, que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local.



    5. O patrulhamento ostensivo se realizava em área com devida demanda, por ser local conhecido como ponto de tráfico. A ação somente se afunilou sobre o agravante e corré após os policiais terem percebido a ação delitiva, uma vez que notaram que ela, além de ter fugido, portava entorpecentes, os quais arremessou em via pública. Ao serem abordados, os dois apontaram casa na vizinhança, onde disseram morar e supostamente admitiram lá guardar mais drogas, objetos recebidos como pagamento pelas drogas e a arma de fogo. Consta do auto de prisão, ainda, que eles franquearam acesso aos policiais.



    6. A controvérsia sobre a autorização ou não para a realização da incursão no domicílio não encontra espaço para deslinde na presente via, por demandar exame aprofundado de provas. De todo modo, o contexto que antecedeu a abordagem policial deu suporte suficiente para validar a diligência.



    7. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.



    8. No caso, a periculosidade do agravante é demonstrada pela elevada quantidade, grande variedade e reprovável natureza das drogas apreendidas - 53,6g de crack, 1.997,3g de cocaína e 295,4g de maconha, aliada à posse de uma pistola calibre .45, de elevada quantia em dinheiro, em notas fracionadas, e petrechos típicos da traficância. Além disso, consta que certos bens encontrados na residência - quatro aparelhos celulares, dois televisores, um notebook, um monitor e receptor de imagens - teriam sido recebidos como pagamento por drogas vendidas. Há indícios suficientes, portanto, da prática usual do tráfico de drogas, justificando a prisão como forma de manutenção da ordem pública.



    9. Eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.



    10. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.



    11. Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional.



    12. Agravo desprovido. 



    (HC 746.279 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Pretende, em síntese, que “se reconheça da Ausência de fundada suspeita para a abordagem e busca pessoal, bem como, para a busca domiciliar no imóvel do recorrente”, bem como requer “a concessão da Liberdade provisória pleiteada, se for o caso, cumulada com alguma das medidas alternativas do artigo 319 do CPP” em virtude da inidoneidade da prisão preventiva.



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim resumido:



    RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. FLAGRANTE DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. LEI N. 13.964/2019. REVOGAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LEI 8.072/1990. IRRELEVÂNCIA. PRÁTICA ILÍCITA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO NA CONFORMIDADE DO DISPOSTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (5º, XLIII, DA CF). PRISÃO PREVENTIVA. SUPOSTO ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. VALIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente. 



    Destaco, inicialmente, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no ponto em que rebate a alegada violação de domicílio e ilegalidade da busca pessoal realizada no paciente (grifei): 



    No caso, consta que os policiais, realizando patrulha em região conhecida como ponto de traficância, avistaram o agravante e corré, sendo que esta, ao perceber a viatura, empreendeu fuga até residência próxima, dispensando pelo caminho e no banheiro da casa 14 pedras de crack. O agravante, por sua vez, ao ser abordado, também foi flagrado com 7 pedras da mesma droga. Somente então foi examinado o domicílio, onde os policiais encontraram arma de fogo municiada e não registrada, R$ 2.493,10 em dinheiro, além de drogas e petrechos típicos do tráfico. 



    [...] 



    Ou seja, é insustentável a alegação de ilegalidade na ação dos agentes. O patrulhamento ostensivo se realizava em área com devida demanda, por ser local conhecido como ponto de tráfico. A ação somente se afunilou sobre o agravante e corré após os policiais terem percebido a ação delitiva, uma vez que notaram que ela, além de ter fugido, portava entorpecentes, os quais arremessou em via pública. A consequente abordagem de ambos consistiu em mero cumprimento do art. 301 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que "as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". 



    O Plenário do Supremo, em sede de repercussão geral (RE 603.616, ministro Gilmar Mendes – Tema n. 280), concluiu que nos crimes de natureza permanente – tráfico ilícito de entorpecentes, no caso –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões justificadas a posteriori. Confira-se:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (grifei) 



    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade na busca pessoal realizada no recorrente, nem mesmo na apreensão das drogas realizadas eu seu domicílio, eis que fundamentada na presença do requisito da justa causa, bem como tratar-se de crime permanente. 



    Nesse viés, o acórdão recorrido ajusta-se ao entendimento firmado por essa Suprema Corte no julgamento proferido em sede de repercussão geral anteriormente referido. Nesse mesmo sentido:



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 4. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.



    (HC 180.288 AgR, ministro Gilmar Mendes - grifei) 



    AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616- -AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    [...]



    II – Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito.



    III – Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280.



    [...]



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 168.038 AgRg, ministro Ricardo Lewandowski – grifei) 



     



    De outro lado, quanto à ilegalidade da prisão preventiva do recorrente, também não assiste razão à defesa.



    Não se desconhece que a decretação da prisão preventiva é medida excepcional, sendo regra que o réu possa responder o processo em liberdade (HC 90.753, ministro Celso de Mello).



    Assim, para a restrição da liberdade de alguém antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, impõe-se a presença, no momento da decretação dessa medida cautelar, dos pressupostos (materialidade, indícios de autoria e perigo gerado com o estado de liberdade) e dos requisitos e/ou fundamentos previstos nos arts. 312 e 313 do CPP. 



    Uma vez demonstradas pelo magistrado a real necessidade dessa medida cautelar e a presença dos pressupostos e requisitos que venho de referir, a decretação da prisão preventiva estará devidamente fundamentada, sem que se possa alegar que essa prisão processual violaria o princípio da presunção de inocência. 



    Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça assim justificou a legalidade da manutenção da prisão preventiva do recorrente (grifei):



    No caso, a periculosidade do agravante é demonstrada pela elevada quantidade, grande variedade e reprovável natureza das drogas apreendidas - 53,6g de crack, 1.997,3g de cocaína e 295,4g de maconha, aliada à posse de uma pistola calibre .45, de elevada quantia em dinheiro, em notas fracionadas, e petrechos típicos da traficância. Além disso, consta que certos bens encontrados na residência - quatro aparelhos celulares, dois televisores, um notebook, um monitor e receptor de imagens teriam sido recebidos como pagamento por drogas vendidas. 



    Há indícios suficientes, portanto, da prática usual do tráfico de drogas, justificando a prisão como forma de manutenção da ordem pública. 



    As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. 



    Fixadas tais premissas, observo que, no caso em exame, como bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, ao destacar a quantidade e natureza da droga apreendida (53,6g de crack, 1.997,3g de cocaína e 295,4g de maconha) “aliada à posse de uma pistola calibre .45”, a decisão que decretou a prisão preventiva do ora rcorrente deixou evidenciada a gravidade concreta da conduta alegadamente por ele praticada.



    O Supremo Tribunal Federal, em precedentes de ambas as Turmas, tem reconhecido a idoneidade da segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela natureza e quantidade da droga apreendida e demais circunstâncias da apreensão (HC 104.934, Relator para o acórdão o ministro Luiz Fux; HC 112.090, Relatora para o acórdão a ministra Rosa Weber; HC 134.307 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 138.213, ministro Ricardo Lewandowski; HC 158.276, ministro Marco Aurélio; HC 177.678 AgR, ministro Alexandre de Moraes):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 



    1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes.



    2. A natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido.



    (HC 193.603 AgR, ministra Rosa Weber – grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE. PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO PREVENTIVA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    (HC 189.680 AgR, ministra Cármen Lúcia – grifei)



    Com efeito, com base nos elementos concretos apontados pelas instâncias ordinárias, entendo insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. 



    Desse modo, não vislumbro a ocorrência de ilegalidade na manutenção da prisão preventiva do recorrente.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em  habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator