Tribunal: STF
Processo: HC 226202
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 764.154/SP), assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Agravo regimental improvido.” (eDOC.08, p. 45)



    Busca-se, em suma, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, consequentemente, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau operou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC.03, p. 45):



    “Quanto ao tráfico, na primeira fase, considerando os elementos constantes nos artigos 42 da Lei n° 11.343/06 e 59 do Código Penal, atento às circunstâncias e consequências do delito praticado, fixo a pena -base em 1/3 acima do mínimo legal, diante da considerável quantidade de drogas apreendidas ( laudo pericial de fls. 60/61). passando a pena a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias -multa.



    Assim, passa a reprimenda a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias -multa



    Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes.



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição.



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição. 



    Não há que se falar na aplicação do redutor do art. 33, parágrafo 4° da Lei de Drogas. eis que as circunstâncias do caso concreto revelam que não se tratava de traficante eventual, restando evidente, diante da grande quantidade de drogas, e demais petrechos utlizados na prática do comércio ilícito, tais como a existência de balanças de precisão, sacos plásticos comumente empregados para separação da droga, presença de insumos químicos utilizados na preparação da droga, que se dedicava à atividade criminosa.”



    Em sede de apelação, a dosagem da pena foi reformada pelo TJSP, a fim reduzir o agravamento da pena base em razão da quantidade da droga apreendida, mantendo, contudo, o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base na seguinte fundamentação (eDOC.04, p. 9):



    “As penas, todavia, comportam redução para cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, uma vez que a considerável quantidade de drogas apreendidas autorizava a fixação das penas básicas acima do mínimo legal, mas não no percentual de 1/3, que se mostra excessivo, e sim de 1/6, percentual que se mostra mais adequado e é comumente aplicado por esta Colenda 13ª Câmara de Direito Criminal.



    E, no caso em exame, como bem destacado na r. sentença recorrida, "Não há que se falar na aplicação do redutor do art. 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, eis que as circunstâncias do caso concreto revelam que não se tratava de traficante eventual, restando evidente, diante da grande quantidade de drogas, e demais petrechos utilizados na prática do comércio ilícito, tais como a existência de balança de precisão, sacos plásticos comumente empregados para a separação da droga, presença de insumos químicos utilizados na preparação da droga, que se dedicava à atividade criminosa" (fl. 178). 



    Inacolhíveis, ainda, os pedidos de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 



    Com efeito. O recorrente tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, grande quantidade de maconha, de sorte que a gravidade concreta do delito, equiparado ao hediondo e que vem causando grande intranquilidade à população ordeira, revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. 



    E incabível, na hipótese, a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, dada a quantidade da pena reclusiva ora estabelecida, superior a quatro anos de reclusão. 



    De qualquer forma, ainda que assim não fosse, diga-se para argumentar, tem-se que a imposição de pena alternativa àquele que dispõe de drogas, como no caso, hábeis à pronta disseminação, potencialmente geradoras de riscos e malefícios aos que delas se servirem, soaria autêntico despropósito, senão incentivo, em contraponto ao principio da suficiência, imperativo na sistemática penal vigente.”



    Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga (619,6 g de maconha e 620 ml de acetona) e dos apetrechos (balanças de precisão, sacos plásticos e insumos químicos) apreendidos.



    Todavia, segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de apetrechos, o posicionamento igualmente não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte que considera que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Com efeito, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, haja vista que não foi reportada nenhuma circunstância idônea que autorize a sua valoração em fração inferior, e também porque, como acima se pontuou, a condenação já transitou em em julgado para acusação. Precisamente em razão de tal condição defeso seria que as instâncias ordinárias, na atual quadra, acrescerem à condenação qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar. 



    Com efeito, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal, por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo, franqueando nova oportunidade para que valore eventual circunstância que já lhe era conhecida ao tempo do édito condenatório.



    Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois embora a pena-base tenha restado fixada um pouco acima do mínimo legal, o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP). 



    Quanto ao ponto, ressalto que a constatação do Magistrado de 1º grau no sentido de que o crime de tráfico de drogas é hediondo e “fomenta diversas atividades criminosas, causando a degradação do indivíduo e a mazela de famílias inteiras, tudo para promover o sistema criado pelo traficante” não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei, à luz do disposto nas Súmulas 718 e 719 do STF:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    Além disso, em tratando-se de ação penal com trâmite originário na 1ª instância, é o caso de seguir a recomendação interpretativa exarada pelo STJ, no julgamento do HC coletivo 596.063/SP, no qual restou consagrada a tese que “O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgado.”



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Nesse particular, reitero que não há circunstância a desaconselhar a substituição.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar ao paciente JOEL MARCOS DA SILVA JUNIOR a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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