Tribunal: STF
Processo: RHC 234047
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-20
Data de publicação: 2023-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006 APLICADO NA FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME FECHADO: FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER-SE O REGIME SEMIABERTO DA SENTENÇA.



Relatório



    1. Recurso ordinário em Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por William Vinícius Alves Severino contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual desprovido o agravo regimental no Habeas Corpus n. 846.115/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de entorpecente, majorado pela participação de três adolescentes e outros corréus (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), ao ser flagrado com 22,4g de maconha e 154,49g de cocaína destinados à traficância.



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público, para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena. 



    4. Impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus 
n. 846.115/SP, buscando-se a aplicação da fração máxima de redução pelo benefício do tráfico privilegiado reconhecido, com a consequente redução da pena, alteração do regime prisional e aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal). Em 15.8.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração, nos termos seguintes:



    “Busca-se, em suma, a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado. 



    Analisando a dosimetria realizada pelas instâncias de origem, assim justificou o juízo sentenciante a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração mínima (eSTJ, fl. 48): 



    [...] Ainda na terceira fase, encontra-se presente a causa especial de diminuição de pena contemplada pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, que deve se operar no mínimo, diante da quantidade dos entorpecentes, 2 circunstância que, por si só, não implica na prova segura de que os réus integrem organização criminosa ou se dedica. atividades criminosas. 



    E a Corte local, ao manter a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, assim se manifestou (e-STJ, fl. 61): 



      [...] E, por fim, correta a redução em sexto (1/6) pela aplicação do benefício do § 4º, do artigo 33 da referida Lei, haja vista os réus serem primários, de bons antecedentes e não restar comprovado de que eles se dedicavam às atividades criminosas ou integram organização criminosa e, ante a quantidade de drogas apreendidas, acertada a fixação em seu patamar mínimo. [...] 



    Com efeito, observa-se, pela leitura do excerto supra, que a fração de 1/6 foi adotada tendo em vista a quantidade e natureza das drogas apreendidas (22,04g de maconha e 154,49g de cocaína). Sobre a possibilidade de a quantidade e a natureza da droga embasarem o percentual de redução, nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, destaco: (...)



    Assim, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. 



    Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. Nesse sentido: (...)



    Tendo a reprimenda final superado 4 anos de reclusão, descabida a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. 



    Por fim, quanto ao pleito de detração do tempo de custódia cautelar, ele não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. A propósito: (...)



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. 



    Publique-se” (doc. 14).



    A defesa interpôs agravo regimental, não provido, em 12.9.2023, pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes. 3. Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 
4. Tendo a reprimenda final superado 4 anos de reclusão, descabida a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental não provido” (doc. 25). 



    5. Contra esse acórdão a defesa interpôs o presente recurso ordinário em habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 “na sua fração máxima”, sustentando, ainda, que seria aplicável a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos.



    Tem-se como requerimento e pedido:



    “(...) requer seja conhecido e provido o presente recurso ordinário constitucional, para: 



    4.1. APLICAR o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/2006, em 2/3 (dois terços), porquanto demonstrado que o fato pretérito foi isolado a vida do paciente; 



    4.2. Conseguinte, fixando-se o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na origem 
(art. 33, § 2º, c, do CP), com a sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP); 



    4.3. Por derradeiro, a aplicação da detração da pena prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, pois o paciente ficou preso preventivamente do dia 11 de julho de 2015 a 23 de junho de 2017, ou seja, quase 02 (dois) anos, e este instituto difere daquele da execução penal e, sendo assim, não é uma faculdade do juiz aplicá-la ou não, sendo neste caso concreto sua devida aplicação, por ser medida da mais lídima e benfazeja Justiça. 



    Pelo princípio da isonomia, pois em caso semelhantes vimos pelos julgados suso citados que a quantidade de droga, por si só, não é fundamento idôneo para afastar o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e por ser medida de direito e da mais humana benfazeja Justiça, pede-se provimento” (doc. 31). 



     6. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (doc. 49), tendo passado in albis o prazo para contrarrazões do Ministério Público estadual (doc. 51).



    7. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer com a ementa seguinte:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO À INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO, À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E À DETRAÇÃO. DESCABIMENTO. QUESTÃO ATINENTE À DETRAÇÃO QUE NÃO CHEGOU A SER ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM (TANTO PELO TJ/SP EM SEDE DE APELAÇÃO COMO PELO COLENDO STJ NO ARESTO IMPUGNADO). INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE FIXADA NO PATAMAR DE 1/6 E ASSIM MANTIDA PELO COLENDO STJ. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (17 PORÇÕES DE MACONHA, PESANDO 22,04 GRAMAS, E 97 PORÇÕES DE COCAÍNA, COM PESO DE 154,49 GRAMAS). DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO PELO TJ/SP E MANTIDO PELO STJ DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO (GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS). INALTERADA A REDUÇÃO DA PENA, FICAM PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (doc. 56).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. A condenação do recorrente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado, após ser objeto de diversas impetrações e recursos. 



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020)”.



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: 
HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; 
HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: 
HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, 
DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    10. Busca-se, na presente impetração, a aplicação da fração máxima de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento da pena imposta e do seu regime de cumprimento, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o recorrente foi preso em flagrante, juntamente com três adolescentes e outros corréus, na posse de 22,4g de maconha e 154,49g de cocaína. 



    11. A sentença condenatória reconheceu a aplicação da fração mínima de redução do tráfico privilegiado em razão da quantidade de droga apreendida, fixando o regime semiaberto para o cumprimento da pena. 



    Quanto à redução na fração mínima do benefício, consignou o magistrado sentenciante, em decisão mantida integralmente pelo Tribunal de origem:



    “(...) Ainda na terceira fase, encontra-se presente a causa especial de diminuição de pena contemplada pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, que deve se operar no mínimo, diante da quantidade dos entorpecentes, circunstância que, por si só, não implica na prova segura de que os réus integrem organização criminosa ou se dedica. atividades criminosas. (...)



     



    12. Ao aplicarem a fração mínima de redução em razão da quantidade da droga apreendida (fundamentação não utilizada na primeira fase da dosimetria), as instâncias antecedentes não destoaram da orientação deste Supremo Tribunal: “(...) no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)” (HC n. 201.678-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.8.2021). Nesse mesmo sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 214.503, de minha relatoria, DJe 28.4.2022).



    No convencimento motivado do juiz sentenciante, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias específicas da conduta praticada pelo recorrente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de um sexto, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justificaria a redução no grau máximo permitido, como pretende o impetrante, e comprovaria a ilegalidade arguida. 



    Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME INTERMEDIÁRIO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 172.292-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019). 



    13. O juízo de primeira instância fixou o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nestes termos:



    “O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, considerada a inconstitucionalidade do art. 2 º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (STF, HC 111.840)” (doc. 17). 



    O Tribunal de origem reformou a sentença para agravar o regime prisional consignando: 



    “Quanto ao regime prisional fixado, com razão o Parquet em seu inconformismo. ‘In casu’, inconcebível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo correto o inicial fechado, que ora fica fixado, pois, como se sabe, tal regime não é aplicável só por previsão legal, embora, atualmente, não obrigatório artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 como, também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social. O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua sendo grave, aliás, um dos mais graves dentre os elencados no Código Penal e em Leis Especiais. Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas. Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas, considerado o § 4º, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem dúvida, crime grave. Mas há os considerados hediondos. Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo, absolutamente intolerável. Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado? O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a cocaína e o ‘crack’, por exemplo, além de causarem dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de recuperação. Bem por isso que se trata de crime hediondo. A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social. O legislador, com a edição da Lei nº 11.343/06, passou a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados. Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias. Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que menos os preocupa. O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal como procedeu o Legislativo. Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é absolutamente inadmissível. Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive! O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de que se trata de crime gravíssimo. Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de aplicação do § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!” (doc. 11) 



    Para afastar a alegação de ilegalidade na fixação do regime fechado, na decisão impugnada do Superior Tribunal de Justiça, assentou-se:



    “Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas” (doc. 14). 



    14. Quanto ao regime de cumprimento da pena, verifica-se, pelas decisões transcritas, que a fixação da modalidade fechada não foi motivada nas circunstâncias judiciais do acusado (tidas por favoráveis e sem ensejarem o aumento da pena-base) nem mesmo com elemento apto a justificar o regime mais severo, como a gravidade concreta do delito (consideradas a quantidade de entorpecente ou a participação de três adolescentes, como afirmado na decisão do Superior Tribunal de Justiça).



    Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo limitou-se a mencionar a gravidade em abstrato do tráfico de drogas, não tendo sido apontados elementos concretos que pudessem justificar, no caso, a aplicação de regime mais gravoso, pela reprimenda imposta, evidenciando afronta ao princípio constitucional da individualização da pena.



    15. Pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à impossibilidade de complementação, pelas instâncias recursais, da fundamentação apresentada nas instâncias antecedentes, ao analisar, em prejuízo do acusado, recurso interposto por sua defesa. Não cabia, assim, ao Superior Tribunal de Justiça substituir a fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem para, suprindo a omissão do Tribunal de Justiça de São Paulo, justificar com fundamentos idôneos a fixação do regime fechado. Por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. (...) IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. (...) 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. (...)” (HC n. 192.619-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 21.12.2020).



    “Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Precedente. Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo. Redimensionar a pena. Descabimento. Precedentes. Presença, contudo, de ilegalidade flagrante. Óbices processuais superados. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Paciente primária e de bons antecedentes. (...) Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com amparo no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Manutenção, pelo tribunal local, com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade do crime. Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Deficiência de motivação. Suprimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, com fundamentos inovadores. Inadmissibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida. (...) 5. É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes. (...) 7. O Tribunal local, para manter o regime mais gravoso, amparou-se em mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que contraria as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 8. Diante desse quadro, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em habeas corpus, invocar a natureza e a variedade de drogas apreendidas para justificar a imposição do regime mais gravoso. 9. Ordem concedida” 
(HC n. 122.626, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.11.2014).



    16. Consta no § 3º do art. 33 do Código Penal que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena será feita com observância dos critérios previstos no art. 59, no caso, favoráveis ao recorrente. Por essa circunstância e considerando a ausência de motivação idônea para justificar o regime mais severo, impõe-se o restabelecimento do regime prisional semiaberto fixado na sentença condenatória, compatível com a pena de cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão imposta ao recorrente (nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal). Assim, se tem nos seguintes precedentes:



    “Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida em parte para fixar o regime semiaberto. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). 2. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. do Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 3. Hipótese em que o paciente beneficiado com a concessão da ordem é primário, e de bons antecedentes, condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas, sendo certo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram plenamente favoráveis ao condenado. Situação concreta em que deve ser reconhecida a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, 
§ 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.907-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.6.2021).



    Afastado o alegado constrangimento ilegal na adoção da fração de redução pelo tráfico privilegiado, mantida a pena superior a cinco anos imposta na sentença condenatória e restabelecido o regime prisional semiaberto, não se mostra cabível a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), apenas para restabelecer o regime semiaberto imposto na sentença condenatória para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.



    Comunique-se ao Relator do Habeas Corpus n. 846.115/SP no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, à Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paul e ao juízo da Segunda Vara Criminal e da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, da comarca de Assis/SP (Ação Penal n. 0005807-35.2015.8.26.0047), com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora