Tribunal: STF
Processo: RE 1458826
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE RETRATAÇÃO, EM PARTE. PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ESTADO DE MINAS GERAIS. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EC N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL EM ESTADO DIVERSO DA ORIGEM NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N. 1.287.019 E ADI N. 5.469 (TEMA N. 1.093). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. COBRANÇA DE ADICIONAL DE ALÍQUOTA PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 



    - A modificação implementada pela EC n. 87/2015, em decorrência do incremento do comércio eletrônico e consequente perda de arrecadação do Estado de destino, alterou a sistemática do ICMS-Difal apenas para incluir na hipótese do ICMS-Difal as operações nas quais o destinatário final não contribuinte de ICMS é localizado em Estado diverso do Estado de origem.



     - Na atual redação da Constituição da República dada pela EC n. 87/2015, independentemente de o destinatário final em outro Estado ser ou não contribuinte do ICMS, sempre se adotará o ICMS-Difal. Agora ambos os Estados arrecadam em qualquer operação interestadual, de contribuinte ou não do ICMS, cabendo ao Estado de origem a alíquota interestadual e ao Estado do destinatário a diferença entre a alíquota interna do Estado do destinatário e a alíquota interestadual (Difal). 



    - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 1.287.019 e a ADI n. 5.469, assim firmou a tese do Tema n. 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.’ 



    - Tribunal Superior modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio, nas quais a declaração de inconstitucionalidade apenas surtirá efeitos a partir do exercício de 2022, ressalvadas as ações em curso. 



    -Hipótese que se amolda ao julgamento da Suprema Corte e, tendo em vista que a ação foi ajuizada anteriormente à data da publicação do precedente repetitivo. 



    - Afastada a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL, in casu, não há falar-se em recolhimento do adicional de alíquota para o FCP, em razão deste estar intrinsicamente relacionado àquele, uma vez que possui o mesmo fato gerador.” (e-doc. 14, p. 1-2).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 18).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, o recorrente sustenta que o acórdão recorrido negou vigência aos arts. 155, § 2º, incs. VII e VIII, da parte dogmática, e 82, § 1º, do ADCT, todos da Constituição da República. Alega que a presente ação não se encontra abarcada pela ressalva constante na modulação de efeitos realizada no Tema nº 1.097 do ementário da Repercussão Geral:



    “Portanto, é claro e inconteste que a data a ser considerada para ressalvar as ações em curso da modulação de efeitos fixada no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral) e da ADI nº 5.469/DF é o dia 24/02/2021, e não 03/03/2021 como admitido no acórdão embargado. 



    Como a presente ação foi ajuizada em 25/02/2021, não pode ser ressalvada da modulação de efeitos acima referida, o que necessariamente impõe o reconhecimento de que a ausência de lei complementar não era óbice para que o ESTADO DE MINAS GERAIS exigisse o ICMS-DIFAL da Embargada/Autora até o final do ano de 2021. 



    Ao considerar que o marco da modulação de efeitos era o dia 03/03/2021, esta Douta Câmara Julgadora desrespeitou a autoridade de decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade (ADI nº 5.469/DF) e em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE nº 1.287.019 - Tema 1093).” (e-doc. 20, p. 5).



    4. Ao promover o juízo de admissibilidade a quo, o 1º Vice-Presidente do TJMG apontou razoabilidade na alegação da parte recorrente, sob o fundamento que segue:



    “Reveste-se de razoabilidade a alegação de que, no caso em apreço, os efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral devem ser aplicados para o exercício financeiro de 2022, uma vez que a presente demanda foi distribuída em data posterior ao julgamento do referido paradigma realizado em 24/02/2021.” (e-doc. 24, p. 2).



    É o relatório.



    Decido.   



    5. Para melhor compreensão da controvérsia, cito trecho da fundamentação do acórdão impugnado:



    “Por fim, cumpre destacar que o Tribunal Superior modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio, nas quais a declaração de inconstitucionalidade apenas surtirá efeitos a partir do exercício de 2022. 



    Todavia, foram excepcionadas da mencionada modulação de efeitos as demandas já em curso quando da publicação da ata de julgamento do Recurso Especial ocorrida em 03/03/2021. 



    Não obstante a presente demanda tenha sido ajuizada em 25/2/2021, posteriormente à conclusão do julgamento da ADI e do RE pelo STF, compreendeu-se, na sentença, e em sede de agravo de instrumento, no qual se discutiu o tema(/001), que o presente caso enquadra-se à exceção prevista para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, considerando que a ata de julgamento foi publicada, como dito, apenas no dia 3/3/2021.



    (...)



    Desse modo, a tese jurídica do Tema n. 1.093 aplica-se, ao caso ora em julgamento, concluindo-se, portanto, pela necessidade de edição de lei complementar para regulamentar o Difal, já que essa regulamentação não é prevista na LC n. 87/1996.” (e-doc. 14, p. 28-30).



    6. Sendo assim, o acórdão ora recorrido está em dissonância ao entendimento deste Supremo Tribunal Federal. Desse modo, a irresignação da Fazenda recorrente merece prosperar.



    7. Verifico que, ao fim e ao cabo, a parte recorrente apresenta devida irresignação à compreensão do Tribunal de origem, à luz dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral e da ADI nº 5.469/DF. A meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.



    8. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundando à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”  



    9. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quantas às ações em curso, pois, a seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”. 



    10. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:



    “A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada. 



    Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados. 



    Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21.”



    11. No caso dos autos, a ação declaratória de inexistência da relação jurídico-tributária foi ajuizada em 25/02/2021. Portanto, o acórdão recorrido não se revela escorreito, quando reputa a presente ação ressalvada da modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    12. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF (Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023), cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (grifos nossos).



    13. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.



     14. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para julgar improcedente o pedido da ação. Invertidos os ônus sucumbenciais. 



    Publique-se.  



    Brasília, 9 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator