Tribunal: STF
Processo: HC 223924
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. NÃO CONCESSÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DESNECESSIDADE. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CARÁTER NÃO VINCULANTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A conclusão da Corte estadual pela dedicação do Acusado a atividades ilícitas não decorreu apenas da elevada quantidade de droga apreendida, mas também do acervo fático-probatório relativo às circunstâncias em que praticado o delito (com divisão de tarefas, veículo previamente modificado e promessa de pagamento em dinheiro). A inversão do julgado atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. Se não houve a concessão de habeas corpus de ofício é porque não se detectou, de plano, a existência de ilegalidade que autorizasse a atuação na forma do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. Não é necessário ao Julgador justificar os motivos pelos quais não concedeu ordem de ofício, tendo em vista que essa medida advém de sua atuação própria e não em resposta à postulação das partes. 3. "A manifestação do Ministério Público, traduzida em parecer, é peça de cunho eminentemente opinativo, sem carga ou caráter vinculante ao órgão julgador, dispensando abordagem quanto ao seu conteúdo" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 809.380/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido ”(eDOC.07, p. 02).



    Busca, em síntese, a concessão da ordem para “reestabelecer a aplicação da minorante de pena, conforme feito na sentença, reconhecendo-se a inidoneidade e insuficiência dos motivos apresentados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul e do Superior Tribunal de Justiça para o afastamento do privilégio.”



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Com efeito, o Juízo a quo, fundamentadamente, decidiu pela aplicabilidade do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, e fixou o regime semiaberto, nos seguintes termos (eDOC.04, p. 05):



    “2.3 Da individualização da pena 2.3.1 Primeira fase Partindo do mínimo legal estabelecido no art. 33 da Lei 11.343/06, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, passo a analisar as circunstâncias do art. 59 do CP:a) Culpabilidade: a reprovabilidade não destoa da normalidade. b) Antecedentes: não constam nos autos maus antecedentes na forma exigida pela súmula 444 do STJ (fls. 98-99). c) Conduta social: não há elementos nos autos a valorá-la. d) Personalidade do agente: também não há elementos para valoração. e) Motivos: o motivo do crime foi a obtenção de vantagem econômica a ser recebida com a realização do crime, situação já valorada pelo próprio tipo penal, portanto, normal ao tipo. f) Circunstâncias: normais à espécie. g) Consequências: por se tratar de delito sem sujeito passivo específico, pois de perigo abstrato, as consequências não devem ser valoradas negativamente. h) Comportamento da vítima: pela mesma razão acima, não há como valorar a presente circunstância. I) Natureza da substância: tratam-se de derivados da "cannabis sativa linneu", não apresentado características ou especificidades que demandem reprovação acima daquela já contida pela norma. J) Quantidade da droga apreendida: o volume da apreensão não permite valoração negativa, como já dito na motivação desta sentença. Desse modo, fixo a pena-base em seu mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época, corrigido pelo IPCA/IBGE. 2.3.2 Segunda fase Não há agravantes a serem consideradas. Embora presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), a pena-base já se encontra em seu mínimo legal, não podendo ficar aquém do limite mínimo estabelecido no preceito secundário da norma penal incriminadora (Súmula 231 do STJ).



    2.3.3 Terceira fase e disposições finais da pena



    Como já exposto na motivação desta sentença, faz jus o réu à aplicação da causa especial de diminuição constante no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), razão pela qual passo à pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, na razão já estabelecida. Fixo como o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 



    O "quantum" da pena não permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tampouco a concessão da suspensão condicional da pena” (grifei).



    Nada obstante, tal entendimento foi revisto em sede de apelação julgada pelo Tribunal de Origem, que afastou a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, exasperou a pena base e recrudesceu o regime prisional, com base na seguinte fundamentação:



    “Como sabido, o Código Penal não estabelece contornos matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da reprimenda, deixando a dosimetria atrelada à discricionariedade do magistrado, que, para tanto, deve guiar-se pelos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena.



    Contudo, entendo que, no caso concreto, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade/natureza do entorpecente apreendido – 22,1 kg (vinte edois quilos e cem gramas) de skunk e 300 g (trezentos gramas) de haxixe – legitimam o recrudescimento da resposta punitiva.



    Por oportuno, colaciono o seguinte excerto do parecer ministerial: "(...) resta demonstrado que 22,4 kg da substância disponibilizariam no "mercado" a quantidade de, pelo menos, 44.800 cigarros (Apreensão-g/0,50), suficientes para abastecer, no mínimo, uma população de 8.960 usuários, se cada um deles consumir 5 cigarros por dia (Quantidade de cigarros/5)." (f. 567)



    Noutro lado, a culpabilidade corresponde ao grau de censura da conduta, de modo que quanto mais for reprovável o comportamento desviado, maior deverá ser a pena.



    No que toca à forma de execução do crime, igualmente considero que as especificidades que permeiam os fato são passíveis de conferir maior ou menor grau de censura ao comportamento. Entretanto, como não há uma circunstância judicial no art. 59 do Código Penal que defina um campo específico para análise do grau de reprovabilidade da conduta a partir do modo de execução do delito, nada impede que o juiz o faça com fundamento na culpabilidade.



    Nesse sentido, é comum observar julgamentos que consideram o transporte de droga em compartimentos ocultos de veículos como motivo para negativar as circunstâncias do crime, exatamente pelo maior desvalor do comportamento.



    Assim, seja qual for a roupagem conferida ao desvalor da conduta, é indiscutível que o transporte intermunicipal de droga acondicionada em compartimentos ocultos do veículo revela comportamento dotado de maior reprovabilidade, não apenas por indicar a intenção de dificultar a fiscalização das autoridades públicas, mas por indicar maior desvalor social decorrente do esforço além do comum em proceder de modo a aumentar a probabilidade de sucesso da investida criminosa, em completa indiferença ao bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico.



    Diante disso, concluo ser possível valorar negativamente a culpabilidade do agente a partir do modo pelo qual executa o crime.



    Como consequência, acolho a pretensão recursal, já que é mais censurável a conduta daquele que ao transportar drogas o faz em compartimentos ocultos no veículo, de modo a aumentar a probabilidade de sucesso de seu intento criminoso com vistas a alcançar seu objetivo.



    Da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado).



    A Defesa postula pelo aumento do quantum de diminuição de pena do tráfico privilegiado, ao passo que o Parquet pugna pelo afastamento da benesse. Pois bem. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, estabelece que as penas do caput poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização.



    Trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização.



    Destaco de pronto que a natureza/quantidade de droga apreendida – 22,1 kg (vinte e dois quilos e cem gramas) de skunk e 300 g (trezentos gramas) de haxixe – bem como as circunstâncias fáticas da prisão do acusado – associação à prática da traficância com prévia divisão de tarefas; grande quantidade de entorpecente; veículo previamente modificado à execução do delito; bem como promessa de pagamento em dinheiro – são elementos que, notadamente, evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, bem como integração a associação criminosa sobretudo porque é improvável que a novatos nesse tipo de crime seja confiada tamanha responsabilidade, considerado o alto valor de mercado da quantidade de droga apreendida.



    Ora, tais evidencias apontam para cenário que não se coaduna com a figura do aventureiro do tráfico, pois demonstram que se trata de indivíduo com incomum envolvimento com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa.



    (...)



    Logo, como há nos autos dados concretos que indicam a integração do acusado a atividades criminosas e a grupo destinado a esse fim, descabe falar em aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Assim, acolhe-se o pleito ministerial de afastamento do benefício.



    Passo à nova dosimetria. Na primeira fase, reconhecidas 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade da droga e culpabilidade), exaspero a pena-base do acusado à fração de 1/10 (um décimo) sobre o intervalo das penas máxima e mínima em abstrato do delito, ou seja, 01 (um) ano para cada. Assim, fica a pena fixada em 07 (sete) anos de reclusão. Na fase intermediária, presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo-se 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, patamar que torno definitivo em vista da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.



    Quanto ao regime prisional, com base no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, mantem-se o fechado, pelo quantum de pena e pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Descabe falar em substituição da pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista o não cumprimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.”



    Por fim, o STJ, por maioria, decidiu manter a dosimetria e o regime operado pelo TJMS, vencidos os Ministros Sebastião Reis Júnior e Antonio Saldanha Palheiro (eDOC.07, p. 02). 



    Contudo, a decisão emanada pelo TJMS está em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, sendo o caso de se restabelecer a sentença condenatória que, de forma mais adequada, aplicou a dosimetria da pena e o respectivo regime prisional, tal como ponderado pelo Min. Sebastião Reis Júnior, em voto vencido, e no próprio parecer da PGR exarado no ARESP 220514/MS:



    “O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Sra. Presidente, peço vênia para ousar divergir. A sentença é clara em afirmar que não existem elementos que indiquem com certeza o envolvimento do ora recorrente em organização criminosa, sendo ele primário, sem qualquer envolvimento anterior, o que autorizaria o redutor (fl. 355). O Tribunal, porém, reforma a sentença e o afasta. A meu ver, porém, o faz apenas com fundamento em ilações, presumindo a ligação do recorrente com a organização criminosa. Não apresenta a decisão do Tribunal local nenhum elemento concreto produzido nos autos que indique que efetivamente o recorrente integrava uma organização criminosa. Ora, é evidente que o recorrente tem algum contato com a organização criminosa, senão não estaria transportando a droga. Não se aplica o redutor quando, com certeza, se tem a convicção de que o paciente tem uma vida criminosa ou efetivamente integra uma organização criminosa, com uma atuação costumeira nas suas atividades. Essa certeza, como bem disse a sentença, não se encontra presente. Assim, preferindo dar voz à conclusão a que chegou o Juiz da causa, mais próximo dos fatos e responsável pela instrução do feito, dou provimento ao regimental para restabelecer a sentença no que se refere à incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. “ (eDOC.07, p. 14)



    “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO EXCLUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. CONHECIMENTO DO AGRAVO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. “A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias” (AgRg no HC n. 625804/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022) 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. Parecer pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial” (eDOC.07, p. 16).



    Efetivamente, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que a paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que se dedicaria a atividades criminosas.



    Conquanto o TJMS se reporte às “circunstâncias da prisão” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória coligida é que restou demonstrada tão somente a condição de transportador da droga, circunstância que, isoladamente considerada, não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



    A respeito, confira-se trecho do decreto condenatório:



    ““De outra banda, há a presença de condições pessoais favoráveis, tal como exige a norma invocada pela defesa, de modo que faz jus o réu ao denominado "privilégio".



    Quanto à fração de diminuição da pena, contudo, entendo que esta deve se dar na fração mínima prevista pela norma. Isso porque, novamente, o contexto em que foi realizada a apreensão do material ilícito diverge do corriqueiro "mula" – pequeno traficante que, no mais das vezes, vende quantidades diminutas de droga para sustentar o próprio vício – tratando-se de transporte de entorpecentes em importante rodovia federal, em automóvel de razoável valor de mercado e a droga em questão ("skunk" e "haxixe") sabidamente se destinam a público consumidor com distinto poder aquisitivo, referindo-se a derivados da "maconha" que possuem maior concentração do princípio ativo psicotrópico. Assim, deve a pena ser diminuída, sob a égide da referida minorante, em seu patamar mínimo (1/6), na esteira das circunstâncias apresentadas neste caso concreto.” (eDOC.19, p. 03)



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelo TJMS ao invocar a quantidade de entorpecentes apreendidos como elemento a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    É o caso, pois, de se restabelecer o decreto condenatório, tal qual exarado em 1º grau, o qual, fundamentada e satisfatoriamente, analisou todas as etapas da dosimetria da pena aplicadas ao paciente.



     



    Consigno, nesse particular, que as circunstâncias mencionadas pelo TJMS, tanto na 1ª como na 3ª fase da dosimetria da pena (transporte interestadual, qualidade/quantidade da droga, automóvel utilizado para o transporte) foram devidamente consideradas pelo Juízo a quo, ao fixar o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 em seu patamar mínimo. 



    Especificamente quanto ao vetor “culpabilidade” entendo mais consentânea a dosimetria aplicada pelo Juízo singular que a reportou neutra, já que não restou comprovada a atuação do ora paciente na confecção do compartimento oculto no veículo que transportava e tampouco a prática do tráfico interestadual. 



    Nesse particular, esclareço, que o réu ao confessar o crime “afirmou que transportava a droga encontrada e sabia de sua existência”, mas alegou “não saber a exata quantidade do entorpecente”, a revelar quadro de incerteza quanto a sua participação na etapa pretérita de preparação do veículo.



     Do mesmo modo, o tráfico interestadual, como bem consignou a sentença condenatória “Apesar de se observar certa estranheza no percurso que o acusado afirmou que faria (Ponta Porã a Campo Grande), considerando ter sido capturado em flagrante no KM 130 da BR 163, em Naviraí, em trajeto que não se mostra o mais lógico do ponto de vista geográfico para o itinerário acordado, não há provas de que a traficância se daria, efetivamente, por meio de transposição de divisas estaduais ou mesmo que haja transnacionalidade no caso.”



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que a paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada pelo TJMS apenas em razão do transporte de quantidade elevada de droga, a contrariar a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Do mesmo modo, conquanto existentes circunstâncias negativas que foram adequadamente podem repercutir na reprimenda (transporte federal, qualidade/quantidade da droga, automóvel utilizado para o transporte), tais dados já se prestaram a calibrar o quantum de redução da pena previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, fixado em no patamar mínimo (1/6) pelo Juízo a quo o qual, por razoável, deve ser restabelecido. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular (eDOC.04). 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal, a fim de que implemente a presente decisão.



    Oficie-se ao TJMS e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília,1° de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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