Tribunal: STF
Processo: ARE 1402517
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 2, Doc. 10):



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-ST. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE LUBRICANTES DESTINADOS A INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DIVERSOS. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. CONFIGURADA. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. REDIMENSIONADA.



    A imunidade tributária prevista no art. 155, II, § 2º, inc. X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, restringe-se ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico pelos quais passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermediário. Entendimento consolidado, recentemente, pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 748.543/RS, julgado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia (art. 1036 do CPC). Por outro lado, a isenção disciplinada nos artigos 2º, § 1º, inc. III d 3º, inc. III, da Lei Complementar nº 87/96, somente é aplicada nas hipóteses em que a industrialização ou comercialização seja do próprio lubrificante e não quando este é utilizado como insumo na industrialização de produtos diversos, como ocorre na espécie. Precedentes do STF e desta Corte. Sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal mantida, reajustado o percentual aplicado à título de honorários advocatícios, em consonância ao sistema de faixas estabelecido no art. 85, § 5º, do CPC.”



    No RE (Doc. 15), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Carta Magna, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido “violou frontalmente o art. 155, II, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, “que dispõe que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica” (fl. 14, Doc. 15). 



    Afirma que “quando a Constituição se refere a operação ela não está a dizer que a não incidência do ICMS se restringe, apenas, à saída da mercadoria, mas, si, à saída e à entrada, pois não há operação de circulação sem saída e entrada. Caso o objetivo do legislador constituinte fosse permitir a incidência do ICMS e atribuir a respectiva receita ao Estado destinatário da mercadoria, como quer o Recorrido, teria se utilizado da mesma técnica que empregou na redação do art. 155, §2º, IX, “a”, cuja redação é dotada de maior especificidade” (fl. 21, Doc. 15).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso “para fazer cessar a violação do artigo 155, II, §2º, X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, considerando-se imunes as entradas e saídas, independente do estado de destino” (fl. 22, Doc. 15).



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário ao argumento de que o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência do STF a respeito da matéria (Doc. 21).



    No Agravo (Doc. 24), a parte recorrente refutou o fundamento da decisão agravada e reiterou argumentos referentes ao mérito do Recurso Extraordinário.



    Inicialmente, a ilustre Ministra ROSA WEBER, no exercício da Presidência do STF, determinou a devolução dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente ao entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do RE 1.243,875 – RG, Tema 1073 (“Compatibilidade com a Constituição Federal do Convênio CONFAZ nº 110/2007, a prever o regime de substituição tributária na incidência do ICMS sobre as operações envolvendo combustíveis e lubrificantes” (Doc. 68).



    O 1º Vice-Presidente do Tribunal a quo afastou a incidência do referido precedente paradigma ao fundamento de que a hipótese dos autos trata de situação distinta pois “não há […] discussão sobre a previsão do regime de substituição tributária no referido Convênio CONFAZ” (Doc. 71).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fl. 14, Doc. 15):



    “Em atendimento ao disposto no art. 103 do Código de Processo Civil, a recorrente salienta que a repercussão geral de matéria constitucional está presente no caso concreto.



    Frise-se que o acórdão recorrido violou o princípio constitucional da imunidade, insculpido no art. 155, II, § 2º, inc. X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, que dispõe que o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica”.



    Tal violação demonstra que a matéria constitucional objeto do presente recurso possui relevância social e jurídica que ultrapassa os interesses subjetivos da recorrente, visto que pode alcançar centenas de contribuintes.



    Assim, comprovada a repercussão geral, passa-se a demonstrar a ocorrência de violação ao dispositivos constitucionais mencionados.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os argumentos desenvolvidos no acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 5-15, Doc. 10):



    “Cinge-se a controvérsia acerca da incidência de ICMS sobre operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes destinados à industrialização.



    De acordo com o art. 155, II, §2º, X, alínea ‘b’, da Constituição Federal, o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.



    […]



    Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96, responsável por instituir normas gerais de implementação e aplicação do ICMS, define que:



    […]



    Sobre o tema, há diversos julgados do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a imunidade ou hipótese de não-incidência tributária, contemplada na alínea ‘b’ do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, restringe-se ao Estado de origem, não abrangendo o Estado de destino da mercadoria, onde são tributadas todas as operações que compõem o ciclo econômico por que passam os produtos, independentemente de se tratar de consumidor final ou intermediário. 



    Confira-se, pois, a jurisprudência da Corte Constitucional:



    […]



    O estudo da finalidade da norma contida no art. 155, §2º, X, alínea ‘b’, da Constituição Federal permite concluir que a proteção é direcionada ao equilíbrio entre os Estados produtores e os não produtores de petróleo e/ou energia elétrica, para fins de favorecer aqueles não detêm poços, refinarias ou usinas de geração de energia elétrica suficiente para suprir suas necessidades. 



    Todavia, a não incidência do ICMS está restrita aos casos em que o lubrificante ou derivado o petróleo é destinado à comercialização ou à sua própria industrialização, e não à incorporação no ciclo produtivo de outros produtos, como ocorre na espécie.



    De acordo com o Auto de Lançamento Tributário, a presente autuação fiscal decorre de apuração de ausência de recolhimento de ICMS-ST pela substituta tributária, ora embargante, nas operações venda de lubrificantes e derivados de petróleo às empresas situadas no Estado do Rio Grande do Sul, as quais teriam utilizado os produtos como insumos na industrialização de diversos produtos, conforme se extrai na descrição da matéria tributável anexado ao Auto de Lançamento (fls. 54/77), in verbis:



    […]



    Diversa não é a conclusão obtida através do disposto na Cláusula Primeira, §1º, IV, do Convênio do ICMS nº 110/2007, que assinala a possibilidade de não incidência do tributo somente quando a remessa do lubrificante ou derivado do petróleo tem como destino sua própria industrialização ou comercialização, não havendo qualquer referência neste ordenamento jurídico a casos em que há sua utilização em outro processo industrial. Vejamos:



    [...]



    É incontroverso nos autos que os lubrificantes e derivados de petróleo comercializados pela parte embargante às empresas localizadas no Estado do Rio Grande do Sul foram utilizados no processo de industrialização de produtos diversos, uma vez que nas próprias razões recursais a empresa afirma que sua cliente, IRIEL SISTEMAS ELÉTRICOS, atua na fabricação de interruptores, sendo que o lubrificante é utilizado de forma indireta no processo produtivo. Outra não é afirmação com relação a cliente, empresa DOCILE ALIMENTOS, cuja atividade é voltada a fabricação de doces e os lubrificantes atuam na manutenção das suas máquinas e equipamentos. 



    Ora, em que pese os lubrificantes, vendidos pela parte embargante, tenham sido utilizados no processo de industrialização de produtos pelas empresas adquirentes, o produto final desenvolvido por essas empresas é completamente diverso àqueles derivados do petróleo e, por isso, resta autorizada a incidência de ICMS-ST. Nesses casos, as empresas adquirentes figuram como consumidoras do produto, caracterizando a hipótese de incidência tributária prevista na legislação gaúcha e amparada pela Constituição Federal.



    Por conseguinte, considerando que o entendimento jurisprudencial assente no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a hipótese de não incidência do ICMS nas operações interestaduais com petróleo e seus derivados prevista no artigo 155, §2º, X, b, da Constituição Federal, se restringe ao estado membro de origem” (“ut” ARE 1.055.486 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 29/09/2017), afigura-se viável a cobrança do ICMS-ST na espécie, pois a incidência tributária decorre da entrada de lubrificantes e derivados de petróleo provenientes do Estado de São Paulo e destinados a empresas localizadas no Estado do Rio Grande do Sul, que os utiliza em processo de industrialização de produtos diversos.



    Embora à época em que proferida a sentença recorrida, ainda pendia de julgamento o RE nº 748.543/RS, pelo Supremo Tribunal Federal, tal processo foi concluído, consolidando-se o entendimento de que “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto" (TEMA 689).



    Desse modo, conclui-se que o lançamento tributário foi realizado em estrita conformidade com a legislação tributária de regência da matéria, em especial os artigos 3º, VIII, da Lei Estadual nº 8.820/89 e artigos 2º, §1º, III, e 3º, III, da Lei Complementar nº 87/96, encontrando suporte, inclusive, no entendimento jurisprudencial, recentemente consolidado pela Suprema Corte Brasileira.”



    A respeito da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 748.543-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tema 689 da Repercussão Geral, firmou a seguinte tese:



     “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.



    Veja-se a ementa do acórdão:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL, PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. De acordo com o artigo 20, §1º, da Constituição Federal, é assegurada à União (EC 102/2019), aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração, no respectivo território, de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais.



    2. Somente os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) podem instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica, nos termos do artigo 155, §2º, X, ‘b’ da Constituição Federal. Precedentes: RE 198088, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ 5-9-2003.



    3. Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para julgar improcedente o pedido inicial. Tema 689, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto".” (RE RE 748.543-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 10/9/2020)



    O Tribunal de origem observou esse entendimento, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de maio de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente