Tribunal: STF
Processo: HC 223066
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Embargos de Declaração opostos contra decisão monocrática mediante a qual a neguei seguimento ao habeas corpus, em decisão assim fundamentada, na parte que interessa: 



    “(...)



    Transcrevo o teor do aresto questionado: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. ART. 7º, § 2º-B, DO ESTATUTO DA OAB. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OFENSA AO ART. 41 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não há previsão legal para realização de sustentação oral em sede de julgamento de agravo em recurso especial. Isto porque, mesmo com a recente alteração promovida pela Lei 14.365/2022 no Estatuto da Advocacia, não houve a inclusão da referida espécie recursal dentre as quais seria possível a realização de sustentação oral. Precedentes. 



    2. A aplicação da fração mínima de 1/6 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 encontra-se devidamente justificada na quantidade de droga apreendida em poder do acusado (1.957,38 gramas de entorpecente), bem como no modus operandi utilizado na prática do crime, ausente, portanto, bis in idem na dosimetria penal. Assim, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e tendo sido apresentado argumento concreto e específico para a escolha da fração de 1/6 de redução da pena, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias. 



    3. Não há ofensa ao art. 41 da Lei n. 11.343/2006 em face da não aplicação da redutora da colaboração voluntária, na medida em que, conforme expressamente ressaltado pelo acórdão recorrido, "as declarações do réu não ajudaram na identificação dos coautores ou no encontro da droga". 



    4. De acordo com a jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (Doc. 21).



    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 



    No que se refere à causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e ao alegado bis in idem o aresto impugnado consignou o que segue: 



    “A aplicação da fração mínima de 1/6 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 encontra-se devidamente justificada na quantidade de droga apreendida em poder do acusado (1.957,38 gramas de entorpecente), bem como no modus operandi utilizado na prática do crime, ausente, portanto, bis in idem na dosimetria penal. Assim, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e tendo sido apresentado argumento concreto e específico para a escolha da fração de 1/6 de redução da pena, não há como esta Corte se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias.”



    Com efeito, as instâncias anteriores calibraram a redução da pena a partir da quantidade de droga apreendida com o recorrente (1.957,38 gramas de cocaína) e o modus operandi.



    Como já tive a oportunidade de consignar, justifica-se a aplicação, em grau menor, do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela quantidade de droga apreendida em poder do agente (RHC nº 132.860/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 230/5/16).



    Perfilha esse entendimento, por exemplo: HC nº 122.151/SP. Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14; e HC nº 120.985/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14, entre outros.



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o nível de envolvimento/participação do recorrente na empreitada criminosa autorizaria a fixação da fração da incidência da causa especial de redução de pena em patamar menor, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Ademais, a jurisprudência da Corte é no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Quanto à fixação da pena base acima do mínimo previsto para o tipo e ao regime mais gravoso, o Relator no STJ consignou:



    “De acordo com a jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.”



    Em decorrência, ressalto que o habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. 



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Ainda no entendimento da Corte, verifica-se que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17).”



    O embargante alega omissões no julgado, afirmando que não houve enfrentamento das questões atinentes à falta de proporcionalidade da fração aplicada à pena base e a utilizada para modular a diminuição decorrente do tráfico privilegiado; à impossibilidade de utilizar os elementos quantidade e natureza da droga separadamente, para fins de dosimetria e; à ocorrência de “bis in idem” relativamente a esses elementos.



    Examinados os autos, decido.



    Os embargos não devem ser acolhidos pois ausente hipótese autorizadora, prevista no art. 337, do RISTF.



    Com efeito, não há contradição, omissão ou obscuridade na decisão guerreada, que analisou a questão posta à luz da pacífica jurisprudência da Corte.



    Soa nítida, portanto, a pretensão do embargante de rediscutir os fundamentos da decisão embargada, hipótese para a qual os embargos de declaração não se prestam.



    Confira-se: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. CARÁTER INFRINGENTE. A rediscussão da controvérsia, com o fito de se obter efeitos infringentes, não é matéria a ser tratada em sede de embargos de declaração. Precedente. Não observância das exigências do art. 337 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Embargos de declaração rejeitados” (AI nº 751.637/MG-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/3/11); 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXTRADIÇÃO. ALEGADAS OMISSÕES NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENDIDO EFEITO INFRINGENTE. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. As supostas irregularidades apontadas pela defesa técnica neste recurso foram rechaçadas pelo acórdão embargado. Acórdão que deu pela presença dos elementos autorizativos da extradição instrutória. O objetivo real do embargante é reexaminar o mérito do pedido extradicional. Finalidade para a qual não se prestam os embargos de declaração, nos termos da pacífica jurisprudência deste nosso Tribunal (Exts 947-ED, 936-ED, 720-ED). 2. Não há como acolher o pedido de impedir a execução desta extradição até o cumprimento das penas para as quais está condenado e aquelas que porventura lhe venham a ser impostas. Isso porque, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (confira-se, a título de amostragem a Ext 758, da relatoria do ministro Marco Aurélio), as normas que se contêm no Estatuto do Estrangeiro autorizam ao Presidente da República decidir, segundo a sua conveniência e oportunidade, sobre a imediata entrega do estrangeiro requestado. Equivale a dizer: considerando que o extraditando responde a uma outra ação penal aqui no Brasil, a decisão sobre a imediata entrega será submetida ao juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que avaliará se poderá o requerido ser extraditado antes do término da persecução penal no Brasil. 3. Embargos de declaração desprovidos” (EXT nº 1.153-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 21/2/11); 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO: IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. 2. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a sanar” (AI nº 735.957/RJ-ED-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 19/2/10). 



    Diante desse quadro, rejeito os presentes embargos.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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