Tribunal: STF
Processo: HC 227146
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 20.4.2023, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Edson Alves Gonçalves, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 17.4.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 805.978, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ACÓRDÃO IMPUGNADO PROFERIDO NO ANO DE 2015. NECESSIDADE DE PRÉVIO AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Quanto à impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, esta Corte, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que ‘[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte’ (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).



    2. No caso, a decisão ora agravada foi clara quanto à necessidade de prévio ajuizamento de revisão criminal para discussão das teses trazidas pela defesa no writ – ilicitude de prova e minorante do 
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 –, notadamente porque já transitada em julgado a condenação e pelo fato de o acórdão impugnado ter sido proferido em 2015; e, especificamente quanto ao pleito de incidência da minorante do denominado tráfico privilegiado, consignou-se não haver flagrante ilegalidade, ainda que para fins de concessão da ordem de ofício, porquanto utilizados além da quantidade de drogas apreendida outros elementos aptos a ensejar o afastamento da benesse. Destaquei, inclusive, que estes fundamentos não foram impugnados pela defesa por ocasião da interposição do recurso especial aviado anteriormente, o que ensejou inclusive, no ponto, a incidência da Súmula n. 283/STF (AREsp n. 899.356/SP, de minha relatoria, DJe de 1º/7/2022).



    3. Agravo regimental desprovido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual a impetrante reitera a argumentação, afastada no Superior Tribunal de Justiça, de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Apresenta as seguintes alegações: 



    [É] “necessário qualquer reexame de provas (o que de fato desafiaria o ajuizamento de revisão criminal) para concluir pela ilegalidade da decisão que negou a aplicação do redutor legal, sob o argumento de que o fato do paciente ter considerável quantidade de droga em sua residência e estar fazendo uma entrega de drogas (argumento do acórdão condenatório). Ora, nada disso foi questionado pela defesa na impetração.



    O que ocorre é que ter em depósito considerável quantidade de droga e estar levando parte deste material para abastecer ponto de venda de drogas é a própria tipicidade elementar do delito. Não revela envolvimento com o crime organizado ou com atividades ilícitas outras que o próprio tráfico praticado. Logo, são circunstâncias que não se mostram idôneas para que se afaste o redutor legal. 



    Anoto que teria sido legal a consideração da quantidade de drogas como motivo para incremento da pena-base (como levado a cabo em primeira instância) ou para modular o redutor legal. O que não poderia é o TJSP afastar o redutor por este fundamento, deduzindo de forma automática o envolvimento do sentenciado com o crime organizado ou atividades ilícitas.



    (…) Assim, o que se admite é que, com base na quantidade da droga, se module o redutor legal, aplicando-o em patamar inferior a 2/3 ou que se proceda ao incremento da pena base, o que havia sido feito em primeira instância. Com efeito, de rigor o restabelecimento da pena aplicada pelo juízo monocrático ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor em eficácia inferior a dois terços”. 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer seja concedida a ordem, já em sede liminar e depois em definitivo, restabelecendo-se a pena aplicada em primeira instância”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Nos termos da denúncia,



    “no dia 17 de janeiro de 2014, por volta das 20h10min, na esquina da Rua Guilherme Guinle com a Rua Roberto Campos Bicudo Catiapoã, nesta cidade e comarca, o acusado trazia consigo e guardava, para consumo com terceiro, 168 (cento e sessenta e oito) porções de cocaína, acondicionadas individualmente em microtubos, pesando aproximadamente 140 gramas, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Narra a denúncia que, policiais civis diligenciavam no local dos fatos, em campana, a fim de combater o tráfico de drogas na região, quando avistaram o acusado chegar ao local com uma sacola contendo quarenta e oito pinos de cocaína. Ao entregar a referida sacola ao indivíduo de camiseta branca e short jeans, que já se encontrava no local, as porções de cocaína e uma chave residencial caíram no chão. Neste instante, os policiais civis se aproximaram e abordaram o acusado. O indivíduo de camiseta branca e shorts jeans conseguiu fugir. 



    Narra ainda que, o acusado, após ser indagado acerca da chave, levou os policiais até sua residência, onde foram localizados mais cento e vinte porções de cocaína e a quantia de 30,5 Kg de pó branco e uma balança de precisão.



    Narra, por fim, que, pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas (individualmente e em porções prontas para a venda), bem como pelas circunstâncias da apreensão e, ainda, a apreensão de pó branco e balança de precisão, ficou demonstrado que seriam destinadas pelo acusado ao tráfico ilícito, ocasião em que foi preso em flagrante delito e encaminhado à Delegacia de Polícia”.



    Em 11.7.2014, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de São Vicente/SP condenou o paciente pela prática de tráfico de entorpecente às penas de um ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cento e noventa e quatro dias-multa. Foi concedido o direito de apelar em liberdade e aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 no percentual máximo de dois terços. A dosimetria da pena foi realizada nestes termos:



    “(...) Passo, então, a dosimetria da pena.



    O preceito secundário do artigo 33 da lei prevê pena em abstrato entre 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.



    Nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 que dispõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social, a pena base deverá ser fixada acima do mínimo legal. Justifica-se pela grande quantidade de droga 168 pinos de cocaína. A pena,portanto, será fixada 1/6 acima do mínimo legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.



    Há que ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da lei nº 11.343/06. Não há nos autos elementos concretos para se afirmar que o réu se dedicava à atividade criminosa ou integrava organização criminosa. A quantidade de droga não pode servir de impedimento para a redução,haja vista que utilizada para a fixação da pena base.



    A diminuição deverá ocorrer no máximo legal, diante da ausência, na lei, de critério objetivo ou mesmo subjetivo para quantificá-lo. Resultará, assim em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa”.



    Em 9.4.2015, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou os recursos de apelação da acusação e da defesa. Concluiu pelo parcial provimento do recurso da defesa e afastou o aumento da pena-base de um sexto, em razão da quantidade do entorpecente fixado na origem. Também se tem no julgado daquele órgão estadual o parcial provimento do recurso da acusação para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aumentando a pena do paciente para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, sendo modificado o regime prisional inicial de semiaberto para fechado. Consta desse julgado:



    “(...) A pena-base foi estabelecida um sexto acima do mínimo legal e reduzida em dois terços pela causa prevista no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas. 



    A quantidade de droga, em que pese a natureza deletéria,não é expressiva a ponto de autorizar a majoração da base, merecendo reprovação diferenciada os casos mais graves envolvendo quantidade vultosa de drogas, motivo pelo qual fixo a base no piso legal.



    No tocante ao afastamento da redução pela causa a que alude o citado § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, com razão o Ministério Público. A apreensão de quarenta e oito porções de cocaína no momento em que Edson a levava para abastecer um traficante em pleno ponto de venda de drogas e a localização em sua residência de mais cento e vinte porções da mesma substância, trinta quilos de matéria prima para aumentar o volume da cocaína e balança de precisão demonstra que o réu se dedicava à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, razão pela qual não faz jus ao benefício. 



    Deste modo, ausentes outras causas modificadoras da reprimenda, fixo-a em cinco anos de reclusão, mais o pagamento de quinhentos dias-multa”.



    A condenação do paciente transitou em julgado em 5.10.2022, procedendo o juízo de origem às diligências para a execução definitiva da pena de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa imposta ao paciente com o julgamento dos recursos de apelação da acusação e da defesa em segunda instância. 



    Ao prolatar o ato objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou a impossibilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ressaltou-se ter sido utilizada fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição do  
4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no julgamento do recurso de apelação criminal da acusação. Destacou a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:



    “(...) No mais, não há que se falar em flagrante ilegalidade em relação à dosimetria da pena realizada, ainda que para fins de concessão da ordem de ofício, uma vez que, não obstante a alegação defensiva de que a minorante fora afastada em virtude da quantidade de drogas, muito embora tal circunstância não tivesse sido considerada na primeira fase (e-STJ fls. 17/19), é certo que foram utilizados outros fundamentos suficientes para o afastamento da benesse aqui pretendida”.



    5. Pretende-se neste habeas corpus a reforma da condenação imposta ao paciente transitada em julgado desde 5.10.2022.



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se demonstra na espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    6. Os dados constantes dos autos não mostram ilegalidade ou teratologia na espécie. 



    7. Ao dar parcial provimento ao recurso da defesa, para afastar o aumento da pena-base de um sexto, pela quantidade do entorpecente fixada na origem, e dar parcial provimento ao recurso da acusação, para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aumentando a reprimenda do paciente para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não incorreu em ilegalidade. 



    Concluiu o Tribunal de Justiça paulista que, embora a quantidade de entorpecente não fosse suficiente para a majoração da pena-base, ao contrário do fixado pelo juízo de origem, as peculiaridades do modus operandi da prática do tráfico de entorpecente evidenciavam a dedicação a atividade criminosa para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foi ressaltado que a circunstância da “apreensão de quarenta e oito porções de cocaína no momento em que Edson a levava para abastecer um traficante em pleno ponto de venda de drogas e a localização em sua residência de mais cento e vinte porções da mesma substância, trinta quilos de matéria prima para aumentar o volume da cocaína e balança de precisão demonstra que o réu se dedicava à prática do tráfico ilícito de entorpecentes”.



    Para rever a premissa de dedicação do paciente a atividade criminosa e concluir pela incidência, na espécie, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.092-AgR, de minha relatoria, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO 
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” 
(HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    8. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora