Tribunal: STF
Processo: RE 1466157
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL. 1. O Eg. STF, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento segundo o qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (STF, RE 574.706/PR, Rel.: Min. CARMEN LÚCIA, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 15/03/2017, Publicado em 02.10.2017). 2. No entanto, não é de ser aplicado tal entendimento o relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática de recolhimento sobre o lucro presumido, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 3. Apelação improvida”. (eDOC 10, p. 5)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, § 4º; e 154, I, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se o o direito à restituição/compensação dos valores relativos ao recolhimento, no regime do lucro presumido, do IRPJ e da CSLL calculados indevidamente sobre o valor total devido de ICMS e ICMS-Substituição Tributária.



    Assevera-se que a Lei 12.973/14, ao alterar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, para considerar em seu cômputo receitas de terceiros e valores de tributo pagos, acabou por desnaturar completamente o conceito de receita adotado pela Constituição Federal.



    Afirma-se que que o legislador infraconstitucional, ao considerar o ICMS como faturamento/receita do contribuinte, para fins de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, afrontou o princípio da capacidade contributiva, uma vez que os montantes de ICMS incidentes na operação do contribuinte não representam, de fato, sua receita, mas, sim, dos estados, pois transitam momentaneamente nas contas dos contribuintes.



    Sustenta-se a inconstitucionalidade da inclusão da ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, sendo necessária a sua exclusão na hipótese.



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Lei 9.249/95), assentou a legalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “A Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. 



    Com efeito, faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial de venda do "produto" ao consumidor (ICMS naturalmente incluso), de modo que o conceito de receita abrange o valor indicado na nota fiscal referente à venda do produto ou à prestação dos serviços. Ressalte-se que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, ou seja, tem por base o valor cheio da nota fiscal, pelo que o valor da prestação de serviços é exatamente o montante consignado na nota fiscal, inclusive para efeito do cálculo desses impostos. 



     Parece mesmo lógico que tudo aquilo o quanto influencie a formação do preço, inclusive o custo tributário, acabe por influenciar o faturamento total do empreendimento, mormente porque este somente se forja a partir daquele.



    Não obstante, não tendo havido pronunciamento do STF quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas mencionadas na fundamentação supra, de modo que, em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo de tais tributos, não há razão que se possa aproveitar ao contribuinte. 



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional:



    TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 1.025. SUBSTITUIÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. [...] 5. A Lei nº 9.249/95 estabelece que a apuração do IRPJ e da CSLL, com base no lucro presumido, deve ser realizada aplicando-se percentual sobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, uma vez que o referido tributo estadual integra o valor final da mercadoria ou da prestação do serviço. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 559937). 7. Contudo, o STF não se pronunciou em relação ao à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de modo que se presume a constitucionalidade da norma vigente. [...] 10. Agravo de instrumento improvido. (TRF 5 - Terceira Turma - Proc. 08093050320174050000 - Relator Des. Fed. Rogério Fialho - D.J. 30.04.2018) 



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO RE 574.706/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. 1. Caso em que os autos retornam da vice-presidência desta Corte para a Turma a fim de que seja procedido novo exame, mercê da decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Federal no RE nº 574.706/PR. 2. O Eg. STF, sob o regime da repercussão geral, uniformizou o entendimento sobre a matéria no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." (STF, RE 574.706/PR, Rel.: Min. CARMEN LÚCIA, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Julgado em 15/03/2017, Publicado em 02.10.2017). 3. Na espécie, em face da nova orientação sufragada pela Suprema Corte acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS, resta imperioso ajustar o julgado, para declarar, no caso concreto, a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. 4. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois, nesses casos, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 5. Apelação parcialmente provida. (TRF 5 - Segunda Turma - AC 582342/PE - Relator Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima - D.J. 03.04.2018)” (eDOC 10, p. 2-4)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. CSLL. Incidência. Base de cálculo. Dedução. Juros sobre capital próprio. Lei nº 9.249/95 (art. 9º, § 10). Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional seria, se ocorresse, reflexa ou indireta. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC)”. (ARE 1.259.243 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJ 29.6.2020)



    Cabe ressaltar que o presente caso não trata da matéria apreciada no RE-RG 574.706 (Tema 69), no âmbito da repercussão geral. Com efeito, no referido precedente, esta Corte discutiu, à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. No presente caso, além de se discutir materialidades de tributos diversos, o acórdão recorrido se valeu de legislação infraconstitucional para fundamentar o descabimento da exclusão o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, §1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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