Tribunal: STF
Processo: ARE 1412005
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, nos pontos em que não aplicada a sistemática da repercussão geral (evento 138).



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.  



    1. O Supremo Tribunal Federal, com base no resultado do julgamento da ADIn n. 1.851-4/AL, entendia que à luz do comando contido no art. 150, § 7°, da Constituição Federal, o contribuinte teria direito à restituição dos valores recolhidos em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizasse, restando afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 593.849/MG, em sede de repercussão geral (Tema n. 201), firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.



    2. A questão controvertida posta em juízo de retratação diz respeito ao fato de o julgamento do Supremo limitar-se a admitir a apuração de diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida ou se haveria a possibilidade de apuração de diferença do ICMS pago a menor no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida.



    3. Dessa forma, a alteração de entendimento manifestada pelo Supremo, releva ser necessário que a mudança de compreensão não possa beneficiar apenas o contribuinte, no sentido de ter direito à restituição do valor recolhido a maior, em decorrência da base de cálculo presumida, mas também deve ser beneficiada a Fazenda Pública, a partir do momento em que constatado que a mercadoria foi vendida por preço superior à base de cálculo presumida. Por isso, não há possibilidade de manutenção do entendimento anterior (inexigindo do substituto tributário complementar o valor do ICMS na hipótese de o valor real ser superior à base de cálculo presumida), em razão da mudança de entendimento, amparada no princípio da isonomia e na proibição do locupletamento indevido, com base nos termos do RE n. 593.849/MG. Provido o recurso do ente público.



    4. O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal veda à União, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. Nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido de que a multa é confiscatória se superior a 100% do valor do tributo. Ausência, no caso, de caráter confiscatório, considerando que a multa foi fixada no patamar de 100%. Desprovido o recurso adesivo da embargante. Sentença não confirmada em remessa necessária.



    REFORMARAM O JULGAMENTO ANTERIOR, EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, NÃO CONFIRMANDO A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, § 2º, XII, “b”, da Constituição da República.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o(s) dispositivo(s) apontado(s) como violado(s), carece(m) do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram da(s) referida(s) norma(s). Ademais, a matéria apresentada apenas nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento quando ficar caracterizada a inovação recursal. Incide na espécie a Súmula 282 desta Corte. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ACORDOS TRABALHISTAS. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VALIDADE DO PAGAMENTO DA PARCELA REFERENTE AO FGTS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS. LEI 9.491/1997. ARTIGO 7º, III, DA CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA ORIGINARIAMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. LIMITES DA COISA JULGADA. MATÉRIA SEM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. ARE 748.371. MANTIDA A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 1.065.617/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/10/17).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RENDA MENSAL INICIAL. CÁLCULO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACIDENTE DE TRABALHO. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEI 8.213/91. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido. Súmulas 282. 2. Além disso, quanto à questão de fundo, para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 8.213/91). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, em virtude do parcial provimento do recurso de apelação do Recorrente para o fim de conceder-lhe a isenção do pagamento dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 129 da Lei 8.213/91” (ARE 1.072.565/PR–AgR Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/4/19).



    Ainda que assim não fosse, verifica-se que, quanto ao ponto do recurso extraordinário não abrangido pela aplicação da sistemática da repercussão geral, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Casa impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TIPICIDADE SUBJETIVA. ELEMENTOS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para o reexame da matéria alusiva à exigência de animus rem sibi habendi para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, faz-se necessário o reexame de legislação infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo. 2. Agravo regimental desprovido” (ARE 1.174.889/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 25/3/20).  



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E PATROCÍNIO INFIEL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. A parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 1.211.427/RS - AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe DE 8/8/20).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea “c” do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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