Tribunal: STF
Processo: HC 236191
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado), do Superior Tribunal de Justiça, no HC 857.440/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque trazia consigo 11 eppendorfs de cocaína, pesando, aproximadamente, 15,4 gramas, para entrega a consumo de terceiros. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou parcialmente procedente pedido de Revisão Criminal, para estabelecer a pena no patamar de 5 anos de reclusão, em regime fechado, nos termos seguintes: 



    [...] com todo respeito entende-se que a majoração foi excessiva, pois os antecedentes foram baseados em apenas uma condenação pretérita, citada na r. sentença (fls. 203 cópia); e que, a despeito de se tratar de cidade turística, não se verifica por causa desse motivo a maior culpabilidade do agora peticionário, conforme prevê o art. 59 do Código Penal. E além da indiscutível nocividade da droga apreendida, há que se considerar que a quantidade foi pequena (11 pequenas porções) o que não justificava tamanha exasperação da reprimenda pelo art. 42 da Lei de Entorpecentes. 



    Daí que realinha-se o aumento da pena-base em 1/6. Na sequência, diante da atenuante da confissão, retorna-se a pena ao patamar mínimo legal, ou seja, à 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, a qual se torna definitiva [...]. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro relator, em decisão assim fundamentada: 



    [...]



    No caso, não se verifica ilegalidade na dosimetria da pena realizada pela Corte de origem, visto que a existência de maus antecedentes justifica tanto a exasperação da pena-base, como a negativa de aplicação do tráfico privilegiado, por ausência de preenchido do requisito legal de ser o agente primário e de bons antecedentes, previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como o recrudescimento do regime prisional, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP.



    [...]



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que estão presentes os requisitos para incidência da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante, com a consequente modificação do regime prisional. 



    É o relatório. Decido.



    Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 151.344- AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 138.687-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142/SE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 



    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 



    A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade. 



    O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da Justiça Penal. 



    MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do direito à segurança, ao salientar que em todas as declarações de direitos e em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila dos direitos fundamentais, inclusive apontando que os publicistas ingleses colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança, pois, conclui o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, por meio do direito de segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as arbitrariedades do processo criminal (Derecho Público y constitucional. 2. ed. Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).



    Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus comentários a CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns, nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: que nenhum homem seja detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária ou costume da Inglaterra (capítulo 29). Com a consagração das ideias libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor russo de nascimento e francês por opção, MIRKINE GUETZÉVITCH, essas limitações se tornaram exclusivamente trabalho das Câmaras legislativas, para se evitar o abuso da força estatal (As novas tendências do direito constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 ss). 



    Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 15,4g de cocaína. 



    Nesse contexto, não vislumbro quadro apto a afastar a minorante do tráfico privilegiado. A quantidade de droga apreendida, apesar do indiscutível potencial nocivo, não se mostra excessiva, de modo que melhor se amolda ao caso a conclusão pela aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses como a presente, que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. Nesse mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.466, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/10/2015; RHC 118.195, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/10/2013; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Rel. p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012.



    Dessa maneira, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como ensinou o grande constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro CELSO DE MELLO, “na simples condição de direito-meio, essa liberdade individual esteja sendo afetada apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo” (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459). 



    Assim, fixada a pena pela instância ordinária – qual seja, 5 anos de reclusão –, com a incidência da minorante (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, consolido a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas (Autos 1500388-60.2018.8.26.0400 - Vara Criminal de Olímpia/SP).



    Diante do exposto, CONCEDO a ordem de HABEAS CORPUS, nos moldes acima especificados. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



                 Documento assinado digitalmente