Tribunal: STF
Processo: HC 222096
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-03
Data de publicação: 2023-01-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. DESERÇÃO. PERDA SUPERVENIENTE DA CONDIÇÃO DE MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DO MEIO PARA PROPOSITURA DE EDIÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 7.11.2022 pela Defensoria Pública da União, em benefício de Thyerry Oliveira Alves, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que, em sessão virtual de 22.8.2022 a 25.8.2022, negou provimento à Apelação n. 7000378-72.2022.7.00.0000, Relatora a Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha. 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado em 4.5.2022 pelo juízo da Primeira Auditoria da Décima Primeira Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal n. 7000007-69.2022.7.11.0011) à pena de seis meses de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 187 do Código Penal Militar (deserção). O paciente foi beneficiado com a suspensão condicional da execução da pena pelo período de dois anos. 



    Narrou-se na denúncia:



    “Consta da inclusa Instrução Provisória de Deserção que o ora denunciado faltou ao quartel desde o dia 07 de julho de 2020. Transcorridos mais de oito dias contados da verificação da ausência desautorizada e, não tendo se apresentado na Unidade Militar em que servia, foi lavrado o Termo de Deserção em 16 de julho de 2020, sendo excluído do serviço militar (evento 48).



    O denunciado apresentou-se voluntariamente no dia 06 de dezembro de 2021, no 4º Batalhão de Infantaria Leve, na cidade de Osasco-SP (evento 13). 



    Submetido à inspeção de saúde, foi considerado apto para o serviço militar e, portanto, reincluído às fileiras do Exército Brasileiro (eventos 18 e 43). 



    Dessa forma, ausentando-se de sua unidade, de forma livre e consciente, sem licença ou autorização, por mais de oito dias, o Soldado EV THYERRY OLIVEIRA ALVES consumou o crime de deserção. 



    Pelo exposto, o Ministério Público Militar denuncia o Soldado EV THYERRY OLIVEIRA ALVES como incurso nas sanções do art. 187, do Código Penal Militar” (fls. 1-2, e-doc. 2).



    3. Em 22.8.2022, o Superior Tribunal Militar negou provimento à Apelação n. 7000378-72.2022.7.00.0000, interposta pela Defensoria Pública da União, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO. DEFESA. DESERÇÃO. LICENCIAMENTO DO ACUSADO. PERDA DO STATUS DE MILITAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO. COMPROVAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONDUTA NÃO AMPARADA POR EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 3 DA SÚMULA DO STM. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 



    A condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga, para fins de oferecimento da Denúncia. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir por não configurar pressuposto de prosseguibilidade. 



    Caso o desertor seja licenciado a bem da disciplina, sendo ele engajado ou não, o andamento dos autos correrá normalmente, sem eventuais ataques de índole processual.



    Preliminar rejeitada. Decisão majoritária. 



    A autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos, especialmente pelas provas orais colhidas. 



    O dolo restou evidenciado pelo sujeito ativo, sobretudo em razão de contabilizar-se, após a consumação da deserção, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de ausência das atividades castrenses.



    Na época da consumação delitiva, o acusado era inteiramente capaz de agir ou de determinar-se de acordo com o regramento jurídico, bem como possuía total noção quanto à ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível uma conduta diversa da realizada.



    Quando da instrução criminal, a Defesa não conseguiu produzir provas mínimas para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do recorrente, situação em que se aplica o teor do Verbete nº 3 da Súmula do Tribunal.



    Desprovimento. Decisão unânime” (fls. 17-18, e-doc. 2).



    4. O acórdão de desprovimento do apelo defensivo é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante defende a “cassação do Acórdão do Superior Tribunal Militar (...) [, que] por maioria decidiu rejeitar a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da ação e, via de consequência, manteve o Acórdão que confirmou a Sentença condenatória de um ‘cidadão civil’, no art. 187, Código Penal Militar, delito de Deserção, o mais típico de todos os crimes propriamente militares” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “Thyerry Oliveira Alves não é mais Soldado, pois foi excluído do Serviço Ativo do Exército Brasileiro. E, mesmo com a explícita ‘ilegitimidade passiva superveniente’, o que é ‘condição de procedibilidade/prosseguibilidade’ da Acão Penal Militar’, insiste a Corte de Apelação da Justiça da União em determinar que a ‘pena tipicamente militar’ seja executada” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta ser “o próprio Código Penal Militar que diz quem é considerado Militar para efeitos de sua aplicação afirmando ser aquele que está incorporado, ligado, vinculado às Forças Armadas. Não é o caso do aqui Paciente, que foi excluído das fileiras do Exército Brasileiro” (fl. 8, e-doc. 1).



    Alega que a “lógica para manter o status de militar como condição de procedibilidade/prosseguibilidade no crime de deserção é muito simples, pois, apenas quem ostenta o certificado de reservista (com ao menos o grau de instrução do serviço militar obrigatório atingido) poderia ter alguma serventia às Forças Armadas em caso de mobilização se porventura houvesse uma Guerra” (fl. 12, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, cita julgados deste Supremo Tribunal. 



    Estes os pedidos e requerimentos: 



    “Razões e fundamentações expostas, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO - CATEGORIA ESPECIAL - TRIBUNAIS SUPERIORES, assistindo juridicamente este jovem brasileiro que, quando convocado, prestou o Serviço Militar Obrigatório na condição de Soldado do Exército e, agora, há muito tempo ostenta o status de ‘cidadão civil’, o Sr. Thyerry Oliveira Alves, requer...



    01. em, tempo primeiro, que esta demanda seja levada ao plenário de Ministros desta Suprema Corte para que conceda a ordem e, em consectário, frente à importância da temática para inúmeros jovens brasileiros e diante de tantos julgados desta Corte Suprema - que especada em dispositivos legais, constitucionais e na boa doutrina –, seja proposta e posteriormente aprovada Súmula Vinculante em conformidade com o art. 103-A, §§ 1º, 2º e 3º, da Constituição Federal de 1988, a fim de estabelecer a necessária segurança jurídica e pacificar situação de interesse da sociedade brasileira, das Forças Armadas e da Justiça Militar da União, firmando, em definitivo, que o licenciamento/exclusão/expulsão do Serviço ativo é causa de ‘ilegitimidade passiva superveniente’ e, assim, inexiste ‘condição de procedibilidade/prosseguibilidade’ da ‘Ação Penal Militar’. Art. 247, §, Código de Processo Militar, mesmo em sua fase de execução, devendo o processo ser extinto e, por consequente, extinguir a punibilidade e absolver este este jovem ‘cidadão civil;



    02. Caso entenda em não levar ao pleno de Julgadores a proposta de Súmula Vinculante, quer-se a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, Ministro Relator, na forma do art. 192, caput, do RISTF, para cassar o Acórdão do STM, porque quem está sofrendo a persecutio criminis é um ‘cidadão civil’, ex-Soldado, não mais Militar da Ativa, que foi excluído do estado efetivo da Organização Militar, e, assim, não está legitimado para estar no ‘polo passivo’, acusado no mais típico de todos os ‘crimes propriamente militares’, a deserção, (...) devendo o processo ser extinto e, via de consequência, se extinguir a punibilidade e absolver este jovem ‘cidadão civil’ e/ou, conforme o voto do decano Ministro José Coelho Ferreira tornar ...’ ...’sem efeito a Sentença condenatória e determinado o arquivamento do processo sem renovação; 



    03. no caso de a ordem não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do artigo 192, caput, do Regimento do Supremo Tribunal Federal -STF -, pleiteia-se: 



    03.1 - a concessão da medida liminar para suspender a tramitação do processo até o julgamento final da presente impetração; 



    03.2 - levado ao plenário dos Julgadores desta Suprema Corte, no mérito, a confirmação da liminar e, em definitivo, a concessão da ordem nos termos declinados nos itens 01 e/ou 02” (sic, fls. 13-14, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    5. Razão jurídica assiste à impetrante.



    6. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 9.11.2022, dois dias depois da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 7.11.2022, de acordo com o sítio eletrônico do Superior Tribunal Militar.



    7. Consta do acórdão impugnado ter sido lavrado, em 16.7.2020, termo de deserção do paciente, que, em 17.7.2020, foi excluído do serviço militar (fl. 19, e-doc. 2).



    Após se apresentar voluntariamente em 6.12.2021, o paciente foi submetido à inspeção de saúde, sendo considerado apto para o serviço militar e reincluído nas fileiras do Exército em 7.12.2021 (fl. 20, e-doc. 2). 



    Em 17.1.2022, o paciente foi denunciado pela apontada prática do crime de deserção (art. 187 do Código Penal Militar). A inicial acusatória foi recebida em 20.1.2022 (fls. 1-3, e-doc. 2).



    Em 3.3.2022, no curso da instrução processual, foi informado “por meio do Ofício nº 83-Secretaria/Div Pes/Ba Adm CComGEx, datado de 3/3/2022, o licenciamento do acusado das fileiras da Força Terrestre, a contar do dia 28/2/2022 (evento 32 da APM)”, perdendo a condição de militar (fl. 20, e-doc. 2). 



    Em 4.5.2022, sobreveio sentença do juízo da Primeira Auditoria da Décima Primeira Circunscrição Judiciária Militar (Ação Penal n. 7000007-69.2022.7.11.0011), que condenou o paciente à pena de seis meses de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 188 do Código Penal Militar (deserção). O paciente foi beneficiado com a suspensão condicional da execução da pena pelo período de dois anos.



    8. Ao negar provimento à apelação interposta pela Defensoria Pública da União, o Superior Tribunal Militar, por maioria, afastou a preliminar de perda da condição de “prosseguibilidade” da ação penal militar, em razão do licenciamento do paciente do serviço ativo do Exército. Estes os fundamentos do voto vencedor proferido pela Ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha:



    “Prefacialmente, cumpre analisar as considerações insertadas na ‘manifestação judicial’ trazida pela Defensoria Pública de Categoria Especial/Tribunais Superiores, na qual requereu a extinção do feito em razão da ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, ocasionada pelo fato de o agente ter sido licenciado do serviço ativo do Exército Brasileiro, circunstância que o impossibilita de figurar no polo passivo do presente processo. 



    Sem embargo, a tese defensiva não merece guarida.



    Como já expus nos julgamentos das Apelações nº 25- 46.2012.7.01.0301 e nº 143-81.2010.7.01.0401, entendo ser plenamente possível ao desertor responder ao processo penal militar, mesmo tendo sido licenciado pela Administração Castrense. 



    Convém destacar que em 20/1/2022, data do recebimento da Denúncia pelo Juízo a quo, todas as condições da ação mostravam-se idôneas, em especial, a legitimidade passiva ad causam, uma vez que na ocasião da instauração da Ação Penal o réu possuía a condição de militar (evento 1 da APM). 



    Certo é que, para o início da relação jurídica processual não havia a inexistência de tal condição, sendo procedida a regular reinclusão do agente em 7/12/2021 (evento 43, documento 2, fl. 3, da IPD), providência indispensável para o oferecimento da competente Denúncia. 



    O art. 457, § 2º, do CPPM, preceitua, in litteris: 



    § 2º A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar. 



    Ora, o dispositivo citado determina que o desertor seja isento do processo quando a incapacidade definitiva for constatada, inexistindo qualquer relação com as infrações anteriormente cometidas. Igual raciocínio aplica-se àquele regularmente processado, e, posteriormente, licenciado do serviço ativo. 



    Tal como colocado, o Enunciado nº 12 da Súmula deste Superior Tribunal encontra-se em perfeita consonância com o entendimento por mim esposado, porquanto exige a condição de militar somente para a propositura da Ação Penal, e não para seu seguimento, em virtude da desnecessidade de tal status para a continuidade do processo. Observe-se: 



    ‘STM. SÚMULA Nº 12 – (PRAÇA COM E SEM ESTABILIDADE - DENÚNCIA POR DESERÇÃO - POSSIBILIDADE - STATUS DE MILITAR - CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A PERSECUTIO CRIMINIS) 



    A praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo.’.



    Ressalte-se que esta Corte Militar, em reiterados julgados, tem se posicionado a favor de a condição de militar do réu somente afigurar-se imprescindível para o recebimento da exordial acusatória. A propósito, destaco o seguinte excerto:



    ‘RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 187 CPM. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS FFAA. ANULAÇÃO. Militar condenado por deserção que é licenciado após o trânsito em julgado de Acórdão condenatório desta Corte, quando já iniciados os procedimentos para execução da pena. Decisão do Juízo a quo que, acolhendo pleito defensivo, manda recolher mandado de prisão e extingue a punibilidade por ausência de condição de prosseguibilidade em razão da exclusão do Apenado das fileiras das Forças Armadas. Esta Corte tem reiteradamente assentado que o licenciamento do militar que responde ao delito de deserção, se ocorrido após o recebimento da Denúncia, não obsta o prosseguimento da ação penal, tampouco, constitui causa extintiva da execução da pena. A perda superveniente da condição de militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal ou do processo executório, isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Precedentes do STF. A deserção é um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar seja obrigatório ou voluntário, e assim, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados. E quando a norma penal, ultima ratio, elege o bem, é dever do Judiciário a proteção deste bem, sob pena de incorrer na violação ao princípio da proporcionalidade no viés da proibição da proteção deficiente. A mudança de entendimento iniciada nesta Corte, que hoje também é acompanhada pela maioria do Supremo Tribunal Federal, vem ao encontro da decisão do Estado Brasileiro de possuir Forças Armadas permanentes e regulares, insculpida nos preceitos da Constituição Federal, expressão maior do povo. Recurso ministerial a que se dá provimento para determinar o prosseguimento na execução da pena imposta por esta Corte. Habeas Corpus de ofício para conceder ao Apenado, agora civil, o benefício da suspensão condicional da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, designando-se o Juízo de Execução Comum para o estabelecimento das condições de cumprimento. Decisão por maioria.’. (Superior Tribunal Militar, Relator: Marcus Vinicius Oliveira dos Santos Data de Autuação: 13/8/2018, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data de Publicação: 8/11/2018.) (...)



    Sobre o tema, transcrevo entendimento delineado pela Suprema Corte Federal, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, in verbis: 



    ‘[...] não se pode concluir que o licenciamento do paciente das fileiras do Exército, com o consequente retorno dele à vida civil, seja óbice ao prosseguimento da instrução criminal ou à execução da pena. E é nesse sentido que a Súmula 12 do Superior Tribunal Militar assenta que a condição de militar somente deve ser considerada para a deflagração da ação penal contra o desertor. 



    Em verdade, também não se pode ignorar que a objetividade jurídica do crime em questão é a proteção do serviço e deveres militares. Assim, caso prevalecesse a tese defensiva, a efetividade da tutela desses bens jurídicos certamente ficaria comprometida, transmitindo-se, ainda, a indesejável ideia de imunidade penal, sobretudo nas hipóteses em que o acusado está submetido ao serviço militar obrigatório, cujo vínculo com o organismo militar, em parcela significativa, é temporário. 



    Na espécie, portanto, a perda superveniente da condição de militar não é obstáculo para o prosseguimento da ação penal, tendo em vista que, segundo consta dos autos, o paciente foi licenciado do serviço militar ativo em 27/04/2018, isto é, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 13/04/2018.”. (AG. REG. HC 167.640/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/3/2019.) (...) 



    Observa-se, pois, ser o status de militar exigido somente na fase inicial do processo, pressuposto para sua deflagração, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou de cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Tal interpretação se dá em virtude de ser a deserção um delito que afronta não só a hierarquia e a disciplina, mas também o próprio serviço militar, seja obrigatório ou voluntário. Daí, compete ao Estado, de forma geral, e ao Poder Judiciário, de maneira específica, a execução do poder punitivo estatal quando esses bens são ameaçados ou violados. 



    Como já salientado, a condição de procedibilidade nos delitos de deserção é a reinclusão do trânsfuga. Tal conditio, a despeito de resultar na concessão do status de militar ao agente, com ele não se confunde, e é a única exigência feita pela norma, inexistindo a necessidade de o réu mantê-la para o feito persistir, por não configurar pressuposto de prosseguibilidade. (...)



    Sem embargo dos argumentos apresentados, razão não assiste à Defesa. 



    A conduta do agente é típica e antijurídica, enquadrando-se perfeitamente ao tipo penal insculpido no art. 187 do Codex Penal Militar.



    A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pela Parte de Ausência (evento 1, documento 2, fl. 3, da IPD), pelo Termo de Deserção (evento 1, documento 2, fl. 10, da IPD), pelo Ofício nº 067 - Div Pes/4º BIL, informando a apresentação voluntária do desertor ocorrida somente em 6/12/2021 (evento 13, documento 1, fl. 1, da IPD), e pelo próprio interrogatório do acusado que, além de confirmar a prática delituosa, não demonstrou com aptidão a existência de elementos que sustentem as alegações a seu favor. 



    O elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de ausentar-se da Unidade Militar onde serve ou do lugar em que deve permanecer, sem autorização do superior hierárquico, por prazo acima de 8 (oito) dias, o que aqui restou evidenciado pelo sujeito ativo, sobretudo em razão de contabilizar-se, após a consumação da deserção em 16/7/2020, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de ausência das atividades castrenses. 



    Acerca dos bens jurídicos tutelados pelo art. 187 do Códex Castrense, lecionam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, in verbis: 



    ‘[...] no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato do agente não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua profissão.’ (...)



    Observa-se da instrução criminal que a Defesa não conseguiu produzir provas mínimas para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do recorrente. 



    Por conseguinte, conforme já mencionado, a conduta do acusado é típica e antijurídica, ofendendo diretamente os bens jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e o dever militar, não havendo qualquer causa excludente de culpabilidade do agente. 



    Assim, era exigível do sujeito ativo conduta diversa da por ele praticada, tendo em vista que ainda poderia ter buscado ajuda junto aos seus superiores hierárquicos. 



    Em consequência, por ser inaplicável o instituto jurídico da inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, rejeito o pleito absolutório. 



    Ex positis, voto no sentido de conhecer o recurso e de rejeitar a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da ação, suscitada pela Defesa, e no mérito, negar provimento ao Apelo defensivo, mantenho inalterada a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis: 



    ‘[...] no tipo penal em estudo tutela-se o serviço militar afetado pelo fato do agente não estar presente. Protege-se, ademais, o dever militar, o comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua profissão.’ (...) 



    Para além, o ato de desertar ofende sobremaneira os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina, sobre os quais se fundam as instituições militares, consoante entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal (...).



    No que concerne à tese de absolvição com suporte na inexigibilidade de conduta diversa, na qual a Defesa sustenta que a ausência do réu se deu em razão de um suposto estado de necessidade exculpante, decorrente da falta que estava sentindo de sua família, tendo em vista ter deixado seus familiares no estado do Piauí para que fosse cumprir o serviço militar obrigatório em Brasília-DF, tais argumentos não prosperam.



    Observa-se da instrução criminal que a Defesa não conseguiu produzir provas mínimas para confirmar a situação de estado de necessidade exculpante do recorrente. 



    Por conseguinte, conforme já mencionado, a conduta do acusado é típica e antijurídica, ofendendo diretamente os bens jurídicos tutelados pelo legislador castrense: o serviço militar e o dever militar, não havendo qualquer causa excludente de culpabilidade do agente. 



    Assim, era exigível do sujeito ativo conduta diversa da por ele praticada, tendo em vista que ainda poderia ter buscado ajuda junto aos seus superiores hierárquicos. 



    Em consequência, por ser inaplicável o instituto jurídico da inexigibilidade de conduta diversa como excludente de culpabilidade, rejeito o pleito absolutório. 



    Ex positis, voto no sentido de conhecer o recurso e de rejeitar a preliminar de ausência de condição de prosseguibilidade da ação, suscitada pela Defesa, e no mérito, negar provimento ao Apelo defensivo, mantenho inalterada a Sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 22-30, e-doc. 2). 



    9. Esse entendimento diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que “a qualidade de militar é elemento estrutural do tipo penal de deserção, de modo que a ausência de tal requisito impede o processamento do feito” (HC n. 196.508-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 17.5.2021). Assim também, por exemplo:



    “Habeas corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). Paciente que não ostenta mais a condição de militar da ativa. Falta de condição de prosseguimento da ação penal por crime propriamente militar. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 191.021-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 11.5.2021). 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL MILITAR. DESERÇÃO (ART. 187 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    I - Paciente condenado pela prática do crime de deserção, que foi licenciado a bem da disciplina, não mais ostentando a qualidade de militar. Ausente, pois, condição de procedibilidade para o prosseguimento da ação e, por conseguinte, para a execução da pena imposta pelo crime de deserção. Precedentes. 



    II – Ordem concedida de ofício” (HC n. 108.197, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.2.2012).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DE DESERÇÃO. PERDA DA CONDIÇÃO DE MILITAR ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO DA PENA. 



    1. Em razão da ausência de condição de procedibilidade, o art. 457, § 2º, do Código de Processo Penal Militar e a Súmula n. 8 do Superior Tribunal Militar impedem a execução da pena imposta ao réu incapaz para o serviço ativo do Exército, que não detinha a condição de militar no ato de julgamento do recurso de apelação. 



    2. Ordem concedida” (HC n. 90.838, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.5.2009).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas: HC n. 196.409-MC, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 11.3.2022; HC n. 204.997-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 2.9.2021; HC n. 194.276, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 6.4.2021; HC n. 198.682, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 12.3.2021; HC n. 169.317, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.4.2019; HC n. 167.584, de minha relatoria, DJe 29.5.2019; RHC n. 161.282, de minha relatoria, DJe 5.2.2019; e HC n. 159.476, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 18.10.2018.



    10. Na mesma linha é o voto divergente do Ministro José Coelho Ferreira sobre a preliminar, proferido com os seguintes fundamentos:



    “No julgamento dos presentes autos, por divergir da corrente majoritária, votei no sentido de acolher a preliminar, suscitada pela Defesa, de falta de condição de procedibilidade/prosseguibilidade da Ação Penal Militar em razão do licenciamento ex-oficio do ex-Sd Ex THYERRY OLIVEIRA ALVES, e de conceder habeas corpus, de ofício, com fulcro no art. 470, c/c o art. 467, alínea ‘b’, ambos do CPPM, tornando sem efeito a Sentença condenatória e determinando o arquivamento do processo sem renovação, com fundamento no art. 439, alínea ‘e’, do CPPM, conforme as razões que passo a expor. 



    2. Conforme relatado, a Defensoria Pública da União interpôs Apelação pleiteando a absolvição de seu assistido, bem como a não aplicação da pena em razão de estar presente a excludente de culpabilidade, a saber, a inexigibilidade de conduta diversa, prevista no art. 39 do CPM e art. 439, alínea ‘d’, do CPPM. 



    Preliminar de Falta de Condição de Procedibilidade/Prosseguibilidade – Suscitada pela Defesa – Habeas Corpus de Ofício 



    3. Verifica-se, também, que a Defesa do Apelante requereu a extinção do feito em razão da ausência de condição de procedibilidade/prosseguibilidade, ocasionada pelo fato de o agente ter sido licenciado do serviço ativo do Exército Brasileiro, circunstância que o impossibilita de figurar no polo passivo do presente processo. 



    4. Porém, naquela assentada, a eminente Ministra Relatora apresentou o seu voto rejeitando a preliminar arguida pela Defesa. 



    5. É do conhecimento da Corte o meu entendimento segundo o qual a manutenção do militar desertor no Serviço Ativo de sua respectiva Força é condição de procedibilidade da ação penal militar. Sem essa medida administrativa não há possibilidade jurídica de ser dado prosseguimento ao feito, ainda que em fase recursal. 



    6. No caso em tela, o ora Apelante foi licenciado das fileiras do Exército, a contar do dia 28/2/2022, conforme Ofício nº 83-Secretaria/Div Pes/Ba Adm CComGEx, datado de 3/3/2022 (Evento 32 do Processo de origem). 



    7. Assim, a desincorporação do militar suprime, de forma inconteste, uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade do civil para a causa e para o processo, dando causa à ausência da condição de procedibilidade/prosseguibilidade do recurso interposto, até porque a legitimidade da parte é pressuposto subjetivo para admissibilidade do recurso. 



    8. Nesse sentido, já decidiu esta Corte, conforme o aresto a seguir transcrito:



    ‘EMENTA: APELAÇÃO. DESERÇÃO. NOVA AUSÊNCIA DO MILITAR NO CURSO DO PROCESSO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO. 



    I- Estando em curso processo relativo ao crime de deserção, ainda que em fase recursal, a superveniência de nova ausência do militar, caracterizadora da mesma espécie delitiva, prejudica o prosseguimento do processo em curso. Este ficará sobrestado até que, em decorrência de apresentação voluntária ou captura do desertor, e consequente inspeção de saúde, seja definida a situação funcional do agente perante a força. 



    II- Preliminar de sobrestamento suscitada, de ofício, pelo Revisor. Decisão majoritária.’ (Apelação nº 106-83.2012.7.01.0401/RJ. Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Sérgio Galvão. Julgamento: 5/6/2014).



    9. A propósito, convém destacar o que dispõe a Súmula nº 12 desta Corte C