Tribunal: STF
Processo: HC 234875
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim redigida:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDBERTO DA SILVA SEVERINO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação n. 1502726-33.2021.8.26.0616.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, pelo Juízo de primeiro grau, às penas de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 485 dias-multa, por incurso no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (e-STJ, fls. 19/24).



    Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa, além de fixar o regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 34/50).



    No presente mandamus (e-STJ, fls. 3/11), o impetrante sustenta estar configurado constrangimento ilegal em razão da aplicação da fração mínima do redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, sem motivação idônea.



    Nesse sentido, argumenta que a quantidade de drogas não poderia ser utilizada na 3ª fase da dosimetria da pena, desde que ‘esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa’, para então justificar ou até mesmo deixar de aplicar o redutor em seu patamar MÁXIMO (e-STJ, fl. 9).



    Assim, requer, na liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final deste writ. No mérito, pugna pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de 2/3.



    É o relatório. Decido.



    [...]



    Analisando a dosimetria realizada pelas instâncias de origem, verifica-se que a Corte local manteve a fração do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, aos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 44/45):



    [...]



    Ainda que se admita que ele possa fazer jus à redução, a situação evidenciada nos autos não é condizente com a sua mensuração no patamar máximo, como pretende a digna Defesa. Ele trazia consigo, reforce-se, 69 porções de cocaína, 53,2 gramas, 15 fragmentos de maconha, 6,11 gramas e 78 porções de crack, 8,35 gramas, substâncias de alto poder lesivo. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP - T5 - Quinta Turma do STJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 28.5.2019 - Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. 7.5.2019 - Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 23.4.2019 - DJe 30.4.2019.



    A causa de diminuição não foi afastada, ao contrário, ela incidiu no caso dos autos, entretanto, usando-se de ponderação e proporcionalidade, fixou-se a fração no piso, em conformidade com a correta discricionariedade judicial. Existe um intervalo para diminuir de 1/6 a 2/3, logo, a quantidade e variedade de drogas é um critério objetivo satisfatório para fixar-se a pena a ser aplicada, inexistindo ‘bis in idem’. Na norma legal não há imposição de sempre aplicar a fração de 2/3: ‘§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. Fere o princípio da isonomia tratar alguém que comercializa considerável quantidade de entorpecente, de grande poder lesivo, tal qual na espécie, comparado com quem está realizando o tráfico de 10 porções da mesma droga. Aquele deve ser apenado de maneira mais severa, porque lesa a saúde pública de maneira mais intensa, com risco a fornecimento a mais usuários e a mais viciados, com prejuízo de suas vidas.



    [...]



    Com efeito, observa-se, pela leitura do excerto supra, que a fração de 1/6 foi adotada tendo em vista a quantidade e natureza das drogas apreendidas (69 porções de cocaína - 53,2g, 15 fragmentos de maconha - 6,11g e 78 porções de crack - 8,35g).



    Como é cediço, prescreve o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Dessa forma, a consideração da natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, quando for o caso.



    No entanto, entendo que a fração intermediária de 1/3 (um terço) é a que mais se adéqua na hipótese dos autos, considerando a quantidade e a natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas.



    Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:



    [...]



    Assim, passo ao redimensionamento das penas do paciente.



    Mantidos os critérios utilizados pela Corte local na primeira e segunda fases da dosimetria, com penas provisórias de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico o privilégio na fração 1/3 (um terço), tornando-as definitivas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.



    Não obstante a redução da pena privativa de liberdade para patamar que não excede 4 anos de reclusão, mantenho o regime inicial semiaberto e não aplico a substituição por restritivas de direitos, com base na quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas.



    Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos.



    Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.” (doc. eletrônico 2).



    Nesta impetração, busca-se:



    “a-) a concessão da MEDIDA LIMINAR para que seja determinada a imediata SUSPENSÃO DO EFEITOS DO V. ACÓRDÃO referente aos autos n.º 1502726-33.2021.8.26.0616, que tramita perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Poá - SP, eis que presentes os pressupostos legais, ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DESTE WRIT;



    b-) NO MÉRITO, após as informações a serem prestadas pela autoridade coatora, que seja CONCEDIDA A ORDEM AINDA QUE DE OFÍCIO para que seja reconhecida a aplicação da Súmula vinculante n.º 59 no caso em tela;



    Por fim, caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º), BEM COMO AO RECENTE ENTENDIMENTO ADOTADO POR ESTA SUPREMA CORTE.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, na espécie, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ. Nesse sentido: HC 228.736 AgR/BA, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023.



    Entendo, contudo, que é o caso de superação do referido óbice processual para conceder a ordem ao paciente.



    Isso porque o Plenário deste Supremo Tribunal aprovou recentemente a Súmula Vinculante 59, cujo enunciado é o seguinte:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    No caso, embora inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) e fixada a reprimenda final em 3 anos 4 meses de reclusão, a decisão impugnada manteve o regime inicial semiaberto e proibiu a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, expondo os seguintes fundamentos:



    “Mantidos os critérios utilizados pela Corte local na primeira e segunda fases da dosimetria, com penas provisórias de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplico o privilégio na fração 1/3 (um terço), tornando-as definitivas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.



    Não obstante a redução da pena privativa de liberdade para patamar que não excede 4 anos de reclusão, mantenho o regime inicial semiaberto e não aplico a substituição por restritivas de direitos, com base na quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas.



    Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por pena restritiva de direitos.”



    Esse entendimento, porém, está em desacordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF.



    Posto isso, com base no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem de habeas corpus para, desde já, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, cabendo ao juízo de primeiro grau competente estabelecer as condições da pena substitutiva.



    Atribua-se a esta decisão força de ofício/mandado.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator