Tribunal: STF
Processo: HC 228236
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de Horion da Silva Oliveira, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os embargos declaratórios no EDcl no AgRg no AREsp nº 2170000 - SC.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 1º, incisos II e IV, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71, caput, do Código Penal às penas de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime semiaberto.



    A impetrante alega que, "para majorar a culpabilidade, utilizou-se o juízo do fato de haver duas condutas apuradas (incisos II e IV, do ar“. 1º, da Lei 8.137/90), incidindo em verdadeiro bis in idem, já que a quantidade de condutas foi utilizada também para o aumento da terceira fase". 



    Requer, ao final,



    “a) retirar a exasperação da pena-base em razão da pluralidade de condutas, já majoradas na terceira fase da pena, por ser flagrante bis in idem, conforme ventilado no item II; 



    b) retirar a exasperação da pena-base por dano à coletividade em razão do montante por grave violação ao princípio da proporcionalidade, nos termos aventados no item III; 



    c) subsidiariamente, em caso de manutenção da pena imposta pelo juízo de piso e confirmada pelas instâncias superiores, seja fixado o regime aberto, com a substituição por penas restritivas de direitos;”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto questionado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E A DISPOSITIVOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO STF. PLEITO DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 



    I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. 



    II - Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissão no decisum, pretende a embargante a rediscussão de matéria já apreciada. 



    III - Não compete a este eg. Superior Tribunal de Justiça se manifestar sobre violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (Precedentes). 



    IV - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "O julgamento dos aclaratórios independem de inclusão em pauta, nos termos do artigo 258 do RISTJ, logo, diante da impossibilidade de entrega de memorais, prescindível a intimação do causídico, já que os embargos são levados diretamente à mesa para julgamento sem intimação das partes." (EDcl no AgRg no RHC n. 66.898/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/10/2017,grifei). Precedentes. Embargos de declaração rejeitados.” (Doc. 3).



    Pelo que há no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não se verifica flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o julgado em questão mostra-se devidamente fundamentado, estando justificado o convencimento formado.



    Como visto, pretende-se novo cálculo da pena aplicada ao paciente, mediante o afastamento do aumento de 1/6 atribuído na primeira fase da dosimetria da pena, relativamente à circunstância judicial culpabilidade, com fundamento na pluralidade de condutas, incisos II e IV do art. 1º, da Lei nº 8.137/1990.



    Conforme consta dos autos, as instâncias ordinárias consideraram, portanto, como vetores desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade e as consequências do crime.



    A esse respeito, destaco a fundamentação lançada pelo Juízo sentenciante para realizar a dosimetria:



    “3. DOSIMETRIA DA PENA. A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, deve ser valorada negativamente, uma vez que o réu fraudou a arrecadação tributária mediante, ao menos, duas condutas distintas (aquelas tipificadas nos incisos II e IV do artigo 1º da Lei n. 8.137/90). 



    Em relação aos antecedentes, cuida-se de réu primário, sem condenações com trânsito em julgado. 



    As informações constantes do processo não são suficientes para aferir a conduta social, entendida como o comportamento no seio da família, comunidade e trabalho. 



    No tocante à sua personalidade, compreendida como as qualidades sociais e morais, também não cabe ser valorada negativamente, pela ausência de elementos para tanto. 



    Os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal. 



    As circunstâncias do crime, compreendidas como aquelas de natureza objetiva e que indicam os detalhes da prática criminosa, como o tempo, lugar e modo de execução, são inerentes ao tipo penal. 



    A s consequências do crime, que só podem ser consideradas quando fugirem da normalidade do tipo penal, foram graves, uma vez que a sonegação fiscal resultou no prejuízo ao Fisco de mais de 500 mil reais (valor auferido em 2017, sem correção monetária até a presente data). 



    Por fim, o comportamento da vítima, que é o Estado, não influenciou na prática do crime. 



    Diante da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, majoro cada circunstância negativa em 1/6 e fixo a pena base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 13 (treze) dias-multa.” (Doc. 2).



    Na terceira fase do cômputo, assentou:



    “Considerando o número de infrações praticadas (dezenas de vezes), aumento a pena em 2/3 e fixo a reprimenda definitiva em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 21 dias-multa.”



    Nesse sentido, o fundamento “pluralidade de condutas” foi utilizado para valorar negativamente a circunstância culpabilidade à fração de 1/6 e ao mesmo tempo promover acréscimo de 2/3 em razão da continuidade delitiva. Evidente, portanto, a ocorrência de indevido bis in idem.



    Como se sabe, a tranquila jurisprudência desta Corte não admite, em regra, ingerências na dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de tema ligado ao mérito da ação penal e à discricionariedade do julgador.



    Todavia, identificada discrepâncias na individualização da pena abre-se campo para a intervenção das instâncias Superiores, como no caso em tela.



    A par desse aspecto, a decisão questionada evidencia ilegalidade, pois lançou idêntico fundamento para exasperar a pena base e promover aumento da pena na última fase do cálculo.



    A esse respeito, destaco o seguinte julgado:



    ““RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM: APLICAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA NO ESTABELECIMENTO DA PENA-BASE E NA MAJORAÇÃO DA PENA. CONCORRÊNCIA DE QUALIFICADORAS E UTILIZAÇÃO DE TABELA DE GRADUAÇÃO DO PERCENTUAL DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. IMPROPRIEDADE E CONSEQUENTE DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – No caso sob exame, o Juiz sentenciante, ao fixar a pena-base em patamar acima do mínimo legal, adotou como motivação os maus antecedentes e a restrição à liberdade das vítimas. Na terceira fase do dosimetria da pena, para majorar a pena em 2/5 (dois quintos), novamente trouxe a lume a causa de aumento prevista prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal – a restrição à liberdade das vítimas - ocorrendo bis in idem. 



    [...]



     III – Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e parcialmente provido para, afastada a hipótese de bis in idem, bem como a aplicação de tabela de percentuais de causas de aumento da pena, sem prejuízo da condenação do agente, determinar ao Juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena” (RHC 116.676-AgR/MG, Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe: 4/9/2013). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício, para que o TJSC refaça a dosimetria da pena diminuindo a fração de 1/6 atribuída a circunstância judicial “culpabilidade”.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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