Tribunal: STF
Processo: Rcl 61090
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 – TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INOCORRÊNCIA.  PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO A QUE SE JULGA PROCEDENTE. 



    DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, nos autos do Mandado de Segurança 8014208-71.2019.8.05.0000, sob a alegação de ofensa à tese firmada no julgamento do RE 837.311 - Tema 784 da Repercussão Geral. 



    Narra o reclamante tratar-se na origem de mandado de segurança objetivando a nomeação e posse de candidata em cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Relata que o edital do concurso previu a existência de 75 vagas, além de cadastro de reserva, para o referido cargo. Sustenta que a candidata foi aprovada fora do número de vagas, ocupando a 892ª posição no cadastro de reserva, não havendo direito líquido e certo à nomeação. 



    Argumenta que a tese firmada no julgamento do Tema-RG 784 fixou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas não têm direito subjetivo à nomeação, ainda que haja superveniência de novas vagas, a menos que fique caracterizada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Alega, nesse sentido, que ao fundamentar a preterição apenas no fato de haver vagas abertas e de serem designados servidores de outros setores para o exercício dos cargos nas serventias judiciais, a decisão reclamada afrontou a referida tese. 



    Aduz que eventual “adaptação precária de mão de obra no âmbito do Poder Judiciário somente corrobora a existência de vaga, mas não de preterição. Nesse caso, cabe à administração determinar eventual preenchimento dessas vagas, inclusive com o chamamento do cadastro de reserva, mas não autoriza reconhecer direito líquido e certo à nomeação por ordem judicial” (doc. 1, p. 6). Aponta ademais a impossibilidade de equiparar cessão precária e irregular de servidores à preterição. Isso porque este termo refere-se à nomeação de candidato pior classificado antes de candidato em melhor classificação. Pontua, assim, que não houve preterição no caso ora analisado, razão pela qual o acórdão reclamado destoou da tese firmada no julgamento do referido tema de repercussão geral. 



    Requer, liminarmente, a suspensão do acórdão ora impugnado. No mérito, pugna pela procedência da reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia a fim de que seja negado o pedido objeto do Mandado de Segurança 8014208- 71.2019.8.05.0000. 



    Devidamente citada, a beneficiária da decisão reclamada apresentou contestação, alegando, em síntese, a existência de precedente do Plenário da Corte, em sede de agravo em recurso extraordinário, contrário à tese da reclamação. Alega, ademais, que a ocorrência de exonerações, demissões, aposentadorias e óbitos de servidores, bem como a contratação por vínculo precário de terceirizados e cedidos dos Municípios, comprovam as preterições aduzidas na ação ordinária de origem. (Doc. 12, p. 1). 



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado (doc. 32): 



    “RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. RE 837.311/PI (TEMA 784). NÃO SE VISLUMBRA INOBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESSE PRETÓRIO EXCELSO. RECONHECIDA, COM RESPALDO EM FATOS E PROVAS, A EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO, CARACTERIZA-SE O DIREITO SUBJETIVO À POSSE NO CARGO PÚBLICO. - Parecer pela improcedência da Reclamação”.



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. 



    Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).   



    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, 5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, 5º, II). 



    A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte:  



    “Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022 - grifei). 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/9/2022 - grifei).



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 54.142-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022 - grifei).   



    Fixadas as premissas, verifica-se que a presente reclamação tem como fundamento principal a alegada ofensa ao Tema 784 da Repercussão Geral. Com efeito, o Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311 fixou a seguinte tese: 



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016, grifei).



    Com efeito, no caso sub examine, notam-se, a partir da leitura dos autos, irresignações do reclamante relativas à decisão que reconheceu o direito líquido e certo de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso. Constou do decisum impugnado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. CONCURSO PARA SERVIDORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. TEMA 784 STF. DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. APOSENTADORIAS. EXONERAÇÕES. DESISTÊNCIAS. PRETERIÇÃO DA CANDIDATA CLASSIFICADA A JUSTIFICAR A FORMAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. POSIÇÃO DA CANDIDATA DENTRO DO QUANTITATIVO VERIFICADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO PELO LAPSO SEM A NOMEAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.



    [...]



    Analisando os argumentos da Inicial e dos presentes embargos, juntamente com os documentos colacionados aos ids. 3950901 usque 3950909, tem-se que a tese elementar se apoia na alegação da existência de 1.416 cargos de Técnico Judiciário existentes. Pois bem. Relativamente ao quantitativo de cargos vagos, esta Corte já tem se pronunciado sucessivas vezes no sentido de ser interpretada a declaração do próprio ente da Administração Pública informando que existe um número de 1308 cargos vagos, como causa fundante do direito perseguido. Fica patente que nos casos apontados pela embargante, deu-se, efetivamente, a mencionada preterição, ainda na vigência do edital, porque, mesmo com o advento de vacância decorrente de aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não houve nomeação dos classificados na sequência e em número equivalente” (Doc. 8, p. 2/6, grifei).



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre a decisão reclamada e o paradigma invocado revela ter havido a inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado entendeu ter havido direito subjetivo à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital pelo mero surgimento de novas vacâncias sem, contudo, fundamentar a ocorrência de eventual preterição imotivada ou arbitrária por parte da Administração, afastando, destarte, a tese firmada no julgamento do Tema 784-RG. 



    Impende destacar, no ponto, que a Primeira Turma desta Corte tem sufragado entendimento similar em casos idênticos aos dos autos. Nesse sentido, confira-se: 



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 



    2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame. 



    3. Recurso de Agravo a que se nega provimento”. (Rcl 58.919-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 12/6/2023 - grifei).



    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do CPC e 161 do RISTF, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado proferido nos autos do Processo nº 8014208-71.2019.8.05.0000 a fim de que seja denegado o mandado de segurança impetrado pela beneficiária.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente