Tribunal: STF
Processo: HC 229206
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Narram os autos que o Juízo de primeiro grau absolveu o paciente quanto ao crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, III, (não constituir o fato infração penal) do CPP, considerando a apreensão de 2,85 g de maconha.



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento à apelação do Ministério Público, determinando o retorno dos autos à origem para a sequência da ação penal.



    O impetrante sustenta, em síntese a possibilidade do reconhecimento do princípio da insignificância, dizendo presentes os requisitos bem assim por se tratar de paciente primário e portador de bons antecedentes.



    Requer, liminarmente e no mérito, seja reconhecida a atipicidade material da conduta e declarada a absolvição do paciente.



    Em 23 de junho de 2023, indeferi a liminar (doc. 15).



    A Procuradoria-Geral da República opina pela concessão da ordem (doc. 17).



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Vale registrar, desde logo, que a impetração volta-se contra decisão singular. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que  



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).  



    Logo, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, instituto vedado pela jurisprudência da Primeira Turma do STF, motivo por que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 211201 Agr, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20/4/2022). 



    As questões submetidas à discussão e reiteradas neste habeas corpus não teriam sido objeto de análise por parte do colegiado do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressãode instância (HC 184614 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24/6/2020 e HC 206963 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/2/2022).



    Todavia, bem analisados os autos, verifico situação apta ao autorizar a superação dos aludidos óbices. 



    Pois bem. A hipótese versada nos autos é de absolvição do paciente pela prática do crime de tráfico de drogas e posterior reforma da sentença, com determinação de prosseguimento da ação penal. No entanto, não parece ter sido a conclusão mais acertada para o caso.



    Sabe-se que o habeas corpus não é via processual adequada ao reexame de matéria fática probatória, conforme a pacífica jurisprudência desta Corte. Importante essa observação, pois não se tem na espécie a profunda incursão no acervo probatório, mas tão somente a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador.



    Sob esse enfoque, a questão atinente à revaloração jurídica de elementos que ampararam a conclusão do julgador encontra respaldo na jurisprudência da Corte. Nesse sentido, anoto:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132981 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/8/2018).  



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC 127158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27/8/2015).  



    Estabelecidas essas premissas, reporto-me aos contornos do caso concreto, que formaram a convicção do Juízo sentenciante no sentido da atipicidade material da conduta (Doc. 8):  



     



    “Entendo que é o caso de absolvição do acusado, aplicando-se ao caso o princípio da insignificância.



    Para a caracterização da infração penal não basta a tipicidade formal, ou seja, a subsunção do fato à regra legal. É preciso, para além, a existência de lesão ou (perigo de lesão) ao bem jurídico tutelado penalmente, chamada de tipicidade material. Se não há tipicidade material, não há crime. O fato é, portanto, atípico. 



    Vejamos as circunstâncias que, no particular, autorizam a aplicação da bagatela: a) o tráfico foi de apenas uma bucha de maconha; b) policiais encontraram buchas de maconha com Carlos Henrique, Fábio Lucas e com o acusado. Conforme se observa dos laudos preliminares, as buchas pesaram 0,95 g (f. 20) 0,20 (f. 25) e 1,70 g (f. 30). A maior bucha apreendida não alcançou o peso de dois gramas; c) pelos elementos coligidos o acusado não é um traficante de drogas, pois em sua CAC há alguns registros pelo art. 28 da Lei 11.343/06. Portanto, o contexto autoriza a conclusão de que o acusado estava com alguns colegas em uma pista de skate portando pequena quantidade de maconha para o seu consumo. Um colega, também usuário de drogas, perguntou ao acusado se ele não lhe venderia um bucha de maconha e ele aceitou a proposta, tendo recebido ínfimo valor pela droga.



    Nesse contexto, entendo que há de ser afastada a incidência do Direito Penal, com suas penas duras. Repito: não houve significativa lesão ao bem jurídico tutelado, considerando o contexto exposto acima.



    É o caso de absolver o acusado” (grifos do original)  



    O TJMG, por sua vez, discordou da sentença absolutória, lançando os seguintes fundamentos (doc. 12):  



    “Como se vê dos autos, o nobre Magistrado de primeiro grau, antes mesmo de examinar as questões relativas à autoria e à materialidade do crime imputado ao apelado, reconheceu, de plano, a sua atipicidade material, absolvendo-o, com base no princípio da insignificância, contra o que agora se insurge o ente ministerial. 



    E depois de analisar atentamente a matéria debatida, entendo que o recurso ministerial deve ser parcialmente acolhido. 



    É que, independentemente da quantidade de drogas arrecadadas, entendo que o princípio da insignificância mostra-se incompatível com a prática do delito de tráfico de drogas, haja vista o bem jurídico protegido – a saúde pública –, e a elevada reprovabilidade, que fez com que o Constituinte o equiparasse aos crimes hediondos. 



    Como sabido, tal delito traz graves consequência à sociedade, provocando sérios prejuízos à saúde dos usuários de drogas e afetando o próprio sistema de saúde pública, também não podendo se olvidar que serve de válvula propulsora de outros delitos como roubo e homicídio.



    Assim, entendo que deve ser afastada a incidência de tal princípio no presente caso. 



    No entanto, não vejo como acolher de plano a súplica condenatória, manifestada pelo ente ministerial, pois, o exame da autoria, materialidade e tipicidade do delito diretamente por esta Instância Revisora poderia configurar indesejável supressão de instância, já que tais questões não foram objeto de análise pelo douto Magistrado de primeiro grau. 



    Assim, deve o feito retornar a instância primeva para o exame das demais questões de mérito. 



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a incidência do princípio da insignificância, determinado o retorno dos autos à Vara de origem para apreciação das demais questões de mérito” (grifos do original)



    Na perspectiva da instância revisora, sendo o tráfico de drogas infração que visa tutelar a saúde pública, não haveria de se levar em conta a quantidade de drogas, no caso 2,85 g de maconha, para fins de aplicação do princípio da insignificância.



    Entretanto, a referida lei contempla tipo específico do art. 28, voltado à proteção do usuário, vez que não prevê pena de constrição da liberdade, mas tão somente advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.



    Ademais, o §2º do art. 28 dispõe que,  



    “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”



    Como visto, o Juízo sentenciante não tipificou os fatos narrados na denúncia como crime do art. 28, da Lei antidrogas, embora tenha registrado que o paciente se tratava de usuário, considerando todas as variáveis envolvidas, destacando a inexpressiva quantidade droga apreendida (2,85 g de maconha); o fato de o paciente estar na companhia de colegas em uma pista de “skate” e os registros anteriores relativos ao porte de droga para consumo pessoal:



    “A maior bucha apreendida não alcançou o peso de dois gramas; c) pelos elementos coligidos o acusado não é um traficante de drogas, pois em sua CAC há alguns registros pelo art. 28 da Lei 11.343/06. Portanto, o contexto autoriza a conclusão de que o acusado estava com alguns colegas em uma pista de skate portando pequena quantidade de maconha para o seu consumo. Um colega, também usuário de drogas, perguntou ao acusado se ele não lhe venderia um bucha de maconha e ele aceitou a proposta, tendo recebido ínfimo valor pela droga” (doc. 8, p. 25/27).



    Na espécie, o TJMG apenas afastou a atipicidade material do fato, determinando o retorno dos autos à origem para a sequência a Ação Penal.



    Como visto, a Ação Penal lastreou-se em elementos mínimos presentes na maior parte dos delitos dessa espécie, mas às vezes insuficientes para a caracterização do tipo penal do art. 33 da lei de drogas.



    Não se permite concluir que o paciente incidiu na conduta descrita no art. 33 da Lei de drogas. Pelo contrário, os elementos indicam tratar-se de usuário, tendo em vista os registros anteriores relativos ao porte de drogas para consumo pessoal e o contexto no qual se deram os fatos.



    Ademais, não obstante os policiais tenham mencionado a suposta venda, a situação retratada não traz elementos robustos aptos a comprovar, com segurança, tratar-se de pessoa afeta à venda ilegal de drogas (doc. 7).



     A apreensão de inexpressiva quantidade de drogas (2,85 g de maconha) e de pequena quantia em dinheiro R$ 11,00 (onze reais) não são, por si só, suficientes para a caracterização da mercancia ilegal de drogas. Pelo contrário, são favoráveis à tese de que se trata de usuário.



    Nada obstante o TJMG ter afastado a insignificância no caso ora em análise, aludindo aos efeitos nocivos do tráfico para a saúde pública e para a sociedade, entendo pela necessidade de correção de rumos.



    A meu ver é a hipótese de desclassificação, pois, reitere-se, trata-se de acusado primário, com indicativos seguros de ser usuário de drogas e não traficante habitual de substâncias entorpecentes. Não é razoável submeter alguém nessas condições ao aparato punitivo do Estado, sem sopesar todas as variáveis do caso concreto, mais ajustadas ao tipo do art. 28 da Lei de drogas.



    Reporto-me, por fim, ao parecer do Ministério Público Federal, que se manifestou favorável à atipicidade material, destacando as peculiaridades do caso concreto:



    “O caso dos autos, contudo, autoriza a concessão da ordem de ofício, tendo em vista a inidoneidade da fundamentação que justificou a não aplicação do princípio da insignificância. 



    Importante destacar que para o reconhecimento da atipicidade material da conduta em decorrência da aplicação do princípio da insignificância, há que se verificar a presença dos seguintes requisitos, de forma conjugada: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 



    Na espécie, conforme conclusão soberana da instância ordinária, a absolvição do paciente pela prática do crime de tráfico se dera com base nos elementos colhidos na fase do inquérito policial, assim como pela pequena quantidade de droga apreendida. A esse respeito, colaciono os elementos de convicção ressaltados pelo juízo a quo (fls. 199/200):



     Vejamos as circunstâncias que, no particular, autorizam a aplicação da bagatela: a) o tráfico foi de apenas uma bucha de maconha; b) policiais militares encontraram buchas de maconha com Carlos Henrique, Fábio Lucas e com o acusado. Conforme se observa dos laudos preliminares, as buchas pesaram 0,95 g (f. 20), 0,20 g (f. 25) e 1,70 g (f. 30). A maior bucha foi apreendida não alcançou o peso de dois gramas; c) pelos elementos coligidos, o acusado não é um traficante de drogas, pois em sua CAC há alguns registros pelo art. 28 da Lei 11.343/06. Portanto, o contexto autoriza a conclusão de que o acusado estava com alguns colegas numa pista de skate portando pequena quantidade de maconha para seu consumo. Um colega, também usuário de drogas, perguntou para o acusado se ele não lhe venderia uma bucha de maconha e ele acabou aceitando a proposta, tendo recebido ínfimo valor pela droga. [grifos do original](doc. 17)



    Além disso, a Segunda Turma possui precedente que autoriza a desclassificação do delito. Confira-se:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES (8,3 GRAMAS). DENÚNCIA POR TRÁFICO. CONDUTA QUE NÃO SE ADEQUA AO TIPO PENAL DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FATOS E PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEPÓSITO PARA CONSUMO PESSOAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM HABEAS CORPUS. EXCEÇÃO JUSTIFICADA PELA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. I – Peculiaridades do caso que revelam a existência de contexto fático apto a ensejar a admissão da presente ação constitucional, de modo a superar o verbete da Súmula 691/STF. II – Preso em flagrante, teve prisão posteriormente convertida em preventiva, por guardar em sua residência, 8 gramas de crack e 0,3 gramas de cocaína. Conduta que se assemelha ao tipo penal de consumo pessoal e não do tráfico de drogas. III – O trancamento da ação penal em habeas corpus só é justificável diante da ocorrência de situações de ilegalidade ou teratologia, tais como aquelas constantes do art. 395 do Código de Processo Penal: (i) a denúncia for manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal. IV – Ordem concedida para trancar a ação penal e conceder a liberdade ao paciente, salvo se estiver preso por outro motivo” (HC 138565, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 3/8/2017).



    Nessa conformidade, atento às peculiaridades do caso, nego seguimento ao habeas corpus, todavia, concedo a ordem de ofício para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28, caput, da lei de drogas, na Ação Penal nº 0032363-81.2017.8.13.0042.



    Comuniquem-se a autoridade coatora e ao Juízo competente.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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