Tribunal: STF
Processo: RHC 229045
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-23
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto em 16.5.2023 por Obadias Souza Pinheiro contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 9.5.2023, desprovido o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 796.614, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    (...) 2. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes - 635,4g de maconha e 20g de cocaína -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP. 



    3. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito – apreensão de revólver calibre .38 com 6 munições, uma balança de precisão e a quantia de R$ 7.519,00 (sete mil quinhentos e dezenove reais) além da quantidade e natureza dos entorpecentes – de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. 



    4. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 



    5. A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 



    6. Por outro lado, não há falar em acréscimo de fundamentos na manutenção do regime inicial fechado, porquanto, além do recurso da defesa, houve o recurso ministerial, o qual foi provido, com acréscimo na pena definitiva. 



    7 . Agravo regimental desprovido” (e-doc. 62).



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. 



    A defesa alega bis in idem na dosimetria da pena imposta ao recorrente. Sustenta que a quantidade do entorpecente teria sido utilizada para agravamento da pena-base, do regime inicial de cumprimento de pena e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Alega ter sido apresentada fundamentação inidônea para não se aplicar essa causa de redução.



    Ressalta que a natureza hedionda do delito não seria fundamento idôneo para a imposição do regime inicial fechado. Salienta que o Ministério Público não teria recorrido desse fundamento, mas o Tribunal de origem teria acrescentado “fundamentos, de ofício, para ajudar a sentença, desprovida de fundamentos idôneos” (fl. 4, e-doc. 67). 



    Argumenta que o regime fixado deveria ser o semiaberto, pois o réu seria primário, sem maus antecedentes ou processos em curso, com ocupação lícita comprovada, a pena seria inferior a oito anos e não haveria dedicação a atividades criminosas. 



    Assevera que “a quantidade [de entorpecente seria] normal do tipo [penal e] não [poderia] servir de fundamento para agravar a pena-base, sob o pretexto de quantidade ‘exorbitante’. Além disso, não se considera exorbitante 20 gramas de cocaína, sendo que essas porções de maconha, contando pouco mais de meio quilo, são normais do tráfico” (fls. 5-6, e-doc. 67). 



    Enfatiza que notícias apócrifas e a existência de boletim de ocorrência não seriam capazes de atestar a dedicação do recorrente a atividades criminosas (fl. 6, e-doc. 67). 



    Estes os pedidos: 



    “a) Reconhecer o direito ao Regime inicial semiaberto, considerando a pela inferior a 8 anos, primário, de bons antecedentes, sem inquéritos/ações em curso, todas as circunstâncias do art 59 do CP favoráveis, sendo que a quantidade de drogas não pode ser invocada, porquanto configure bis in idem, e a natureza hedionda não é fundamento idôneo, para justificar tal imposição;



    b) Reconhecer a imputação e utilização tripla – tris in idem – da quantidade de drogas: a) agravar o regime; b) negar a minorante do artigo 33, §4º da Lei de Drogas; c) Elevar a pena-base; 



    c) Reconhecer o incremento de fundamentação, que acabou culminando em utilização tripla do vetor ‘quantidade de drogas’, anulando o acórdão da apelação, haja vista que o recurso ministerial nunca impugnou tal elemento; 



    d) Anular/Reduzir o incremento do artigo 42 da 11343/06, por se tratar de quantidade normal do tipo penal, uma vez ser primário, de bons antecedentes, sem inquéritos/ações em curso, todas as circunstâncias do art. 59 do CP favoráveis, com trabalho fixo há década” (fl. 8, e-doc. 67).



    O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 85). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Com o trânsito em julgado do título judicial condenatório para a defesa em 18.6.2019 (fl. 3, e-doc. 19), a pretensão do recorrente de reexame dos fundamentos apresentados para a exasperação da pena-base, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado e para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é manifestamente contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    4. Este Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de não se admitir habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.232-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.808-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE” (RHC n. 206.548-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 2.6.2022).



    Os dados constantes dos autos não demonstram ilegalidade ou teratologia na espécie.



    5. Consta dos autos ter sido o recorrente condenado, em 22.8.2017, pelo juízo da Terceira Vara de Tóxicos da comarca de Belo Horizonte/MG (Ação Penal n. 0024.16.145354-30) às penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, pela prática de tráfico ilícito de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), e um ano de detenção e dez dias-multa, pelo porte ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), na forma do art. 69 do Código Penal, em regime inicial fechado (fls. 40-48, e-doc. 15). 



    6. Foram interpostos recursos de apelação pela acusação e pela defesa. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso da defesa, para fixar o regime aberto na pena de detenção quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo, e parcial provimento ao recurso ministerial, para exasperar a pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas, fixando a pena definitiva por esse crime em seis anos de reclusão, em regime inicial fechado. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – RECURSO DEFENSIVO – DECOTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DESCRITO NO ART.12 DA LEI 10.826/03, NÃO INCLUÍDO NA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – EMENDATIO LIBELLI DEVIDAMENTE OPERADO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – DESCABIMENTO – DESTINAÇÃO COMERCIAL DAS DROGAS COMPROVADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – INAPLICABILIDADE – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGIME CORPORAL – ABRANDAMENTO SOMENTE PARA A PENA DE DETENÇÃO – ART. 33, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO – ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA – RECURSO MINISTERIAL – AUMENTO DA PENA-BASE – CABIMENTO – IMENSA QUANTIDADE DE DROGAS – ART.42 DA LEI 11.343/06. 1. O acusado responde àquilo que vem narrado e descrito faticamente na denúncia, motivo pelo qual mostra-se possível a condenação pelo art.12 da Lei 10.826/03, ainda que não capitulado na peça acusatória, por aplicação da emendatio libelli. 2. Não há como desclassificar o crime de tráfico para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas, se comprovado que os entorpecentes não se destinavam somente ao uso pessoal do agente. 3. Tendo em conta que o imenso volume de droga apreendido, em vista dos demais dados do processo e das circunstâncias da apreensão, induz a conclusão de que o acusado se dedicava a atividades criminosas, inviável se faz a manutenção da causa de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 4. A imensa quantidade de droga apreendida indica que o abrandamento do regime obstaria o alcance das finalidades da pena insertas no art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ressocialização do agente e a reprovação do crime na espécie, sendo o inicialmente fechado o mais adequado para o inicial cumprimento da reprimenda corporal. 5. Impõe-se o abrandamento do regime quanto à pena de detenção, uma vez que não há como iniciar o seu cumprimento naquele mais grave, nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. 6. Deve ser mantida a perda do valor apreendido, decretada na decisão combatida, se não houve comprovação de sua origem lícita, havendo provas, ao contrário, de que era produto do tráfico. 7. A fixação da pena-base tem como parâmetro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, sendo que a quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas preponderam sobre aquelas, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. 8. Ainda que se considerada a elevada quantidade de drogas apreendidas, parte de natureza altamente lesiva, deve a pena-base ser estabelecida em patamar proporcional e suficiente ao cumprimento das finalidades da pena, sem implicar rigor excessivo contra o réu. V.V. Sendo grande o volume da droga, mostra-se possível a exasperação da pena-base em maior patamar, com fulcro no art. 42 da Lei 11.343/06” (fl. 1, e-doc. 34).



    7. Com o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou a revisão criminal n. 1.0000.19.168739-1/000, “indeferida” pelo Tribunal de origem (e-doc. 20). 



    8. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 796.614 no Superior Tribunal de Justiça, não foi conhecido em 27.2.2023 pelo Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik (e-doc. 41). 



    Contra essa decisão foram opostos Embargos de Declaração no Habeas Corpus n. 796.614, ao argumento de omissão no julgado. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, rejeitou os embargos em 1º.3.2023.



    Contra essa decisão foi interposto agravo regimental pela defesa, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 9.5.2023, ao proferir o julgado objeto do presente recurso:



    “Consta dos autos que o paciente guardava e tinha em depósito 635,4g de maconha e 20g de cocaína. Além das drogas, no contexto delitivo foram apreendidos um revólver calibre 38 com 6 munições, uma balança de precisão e a quantia de R$ 7.519,00 (sete mil quinhentos e dezenove reais). 



    Conforme relatado, a defesa busca a revisão da pena e o abrandamento do regime inicial.



    O Tribunal a quo fixou a pena imposta ao paciente, sob os seguintes fundamentos:



    ‘Relativamente à pretendida causa de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, não há como reconhecê-la, já que ausentes os requisitos legais necessários. 



    Ora, não obstante a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelo réu (f.225), tenho que os elementos probatórios coligidos aos autos demonstraram que ele efetivamente se dedicava à atividade criminosa. 



    Como registrado, os policiais contaram que havia várias notícias anônimas dando conta da prática do tráfico pelo acusado, o que se comprova pelas cópias dos Boletins de Ocorrência juntadas em fs .78/90, 119/127 e 184/189 e pelos documentos de fs. 27/28. 



    Ademais, o próprio réu disse que, quando menor, já estava preso em razão da prática do tráfico - o que demonstra que o caso dos autos não se tratou de fato isolado em sua vida. 



    A isso tudo se soma, ainda, o fato de que foi apreendida imensa quantidade de droga em poder do réu (635,4g de maconha e 20g de cocaína), reforçando a sua dedicação á atividade criminosa. 



    Isso porque, como sabido, para o traficante adquirir grande quantidade de entorpecentes é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, para que este dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, possibilite que o agente adquira mais e mais drogas. 



    Somente tem em seu poder tal quantidade de drogas aquele que, já estabelecido no ‘ramo’, detém grande numero de clientes ou, o que é pior, está na parte alta da pirâmide da rede de distribuição ao varejo ou mesmo a traficantes menores. 



    De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo agente de uma hora para outra, sendo necessários dedicação e esforço pretérito, notadamente para que seja reconhecido pelos usuários e adquira a confiança dos distribuidores para quantidade maiores. 



    Dessa forma, incabível a aplicação da causa de diminuição descrita no art.33, §41, da Lei 11.343/06. 



    Com relação às penas, verifico que, para ambos os crimes, elas foram fixadas no mínimo legal, merecendo parcial acolhida a pretensão ministerial de exasperação daquela relativa ao crime de tráfico. 



    É que, de fato, tratou-se de imensa quantidade de entorpecente, sendo parte dela de natureza altamente lesiva e viciante, a justificar o afastamento da reprimenda do mínimo legal, nos termos do art.42 da Lei de Drogas. 



    (...) Na primeira fase de aplicação, o culto Relator j atendimento ao requerido pelo Ministério Público em sede de razões recursais, fixou a pena-base do acusado no patamar de 08 (oito) anos de reclusão, mais pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, justificando-o apenas em razão da natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida. 



    Quanto ao ponto, registro que a quantidade e natureza das drogas apreendidas - 635,4g de maconha e 20g de cocaína - realmente merece maior censura, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. 



    Entretanto, mesmo se considerado o exame desfavorável da referida circunstância, entendo que o patamar mencionado não encontra proporção, devendo se reservar tal montante a situações ainda mais específicas, cuja maior censura seja imprescindível ao cumprimento das finalidades da pena. 



    Nesse contexto, reexaminando as circunstâncias judiciais e tomando por base o princípio da proporcionalidade que norteia a aplicação da pena, reduzo a pena-base de Obadias ao patamar de 06 (seis) anos de reclusão e mais 600 (seiscentos) dias-multa, quantum que torno definitivo, à míngua de outras circunstâncias ou causas especiais capazes de influenciar no cálculo dosimétrico.’ (fls. 25/29).



    Verifica-se que o Tribunal de origem, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes - 635,4g de maconha e 20g de cocaína -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP.



    (...) Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedicava a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito – apreensão de revólver calibre 38 com 6 munições, uma balança de precisão e a quantia de R$ 7.519,00 (sete mil quinhentos e dezenove reais) além da quantidade e natureza dos entorpecentes – de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena.



    (...) Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. Nessa direção, o seguinte julgado:



    (...) No tocante ao regime, registra-se que, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do regime semiaberto, deve ser mantido o fechado, ante a existência da circunstância judicial negativa referente à quantidade de drogas apreendidas. Sobre o tema:



    (...) Por outro lado, não há falar em acréscimo de fundamentos na manutenção do regime inicial fechado, porquanto, além do recurso da defesa, houve o recurso ministerial, o qual foi provido, com aumento da pena definitiva. 



    Ademais, conforme o entendimento desta Corte Superior, ‘[o] efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...]’ (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023). 



    Não há, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. 



    Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental” (e-doc. 62). 



    9. Não se comprova, portanto, desproporção na majoração da pena-base. Como assentado em segunda instância, no julgamento do recurso da acusação, acórdão mantido no Superior Tribunal de Justiça, a pena-base para o delito de tráfico de entorpecente foi majorada em um ano, sendo estabelecido em seis anos de reclusão, considerada a “apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes – 635,4g de maconha e 20g de cocaína –, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP”.



    Na espécie, atentou-se às diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal, sendo considerada a elevada quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (635,4g de maconha e 20g de cocaína) para elevar a sanção básica em um ano acima do mínimo legal.



    O recurso ordinário em habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Na mesma linha é a conclusão do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou de refazimento em recurso ordinário em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da pena-base, como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao crime de tráfico (cinco a quinze anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 5. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 6. Assentada a supressão de instância pela Corte Superior, não cabe o exame originário do tema por esta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 216.375-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 195.8945-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 14.5.2021).



    10. Não é juridicamente possível se cogitar de bis in idem na espécie. A quantidade de entorpecente foi utilizada para a majoração da pena-base. Embora tenha sido mencionada a “grande quantidade de drogas” para não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ressaltou-se, para não aplicação dessa redução, o modus operandi da prática delitiva, apontando-se “que o réu se dedicava a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito – apreensão de revólver calibre 38 com 6 munições, uma balança de precisão e a quantia de R$ 7.519,00 (sete mil quinhentos e dezenove reais) além da quantidade e natureza dos entorpecentes – de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena”.



    11. Quanto à pretensão de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foram consideradas as peculiaridades do modus operandi adotado e não reconhecido o tráfico privilegiado. Para afastar a premissa de que o recorrente se dedica a atividade criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação da defesa de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    12. Quanto ao regime prisional, embora a pena de seis anos de reclusão imposta ao recorrente pela prática do tráfico de entorpecente permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, manteve-se esse regime prisional, fixado na sentença condenatória, em observância ao art. 59 do Código Penal, assentando-se a valoração negativa da circunstância judicial da quantidade de droga apreendida. Essa decisão está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TREZE TIJOLOS DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA: REITERAÇÃO DE PEDIDOS ANTERIORES. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 23.272-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 



    1. É possível a fixação de regime mais gravoso com fundamento em elementos empíricos que indiquem maior gravidade da conduta. 



    2. Agravo interno desprovido” (HC n. 226.474-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.6.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA REST