Tribunal: STF
Processo: ARE 1397632
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita:



    “TRIBUTÁRIO. ISSQN. RECOLHIMENTO COM BASE EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO N. 406/1968. IMPOSSIBILIDADE. SOCIEDADE LIMITADA. RESPONSABILIADE PESSOAL DOS SÓCIOS NÃO VERIFICADA. 



    Firmou-se a orientação da 1a. Seção desta Corte Superior de que as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. 9o., § 3o. do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada do ISS (AgRg nos EREsp. 1.182.817/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 29.8.2012). [...] 3. Agravo Regimental da empresa contribuinte ao qual se nega provimento. (AgRg no AREsp 155.844/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, j. 15-3-2016).” (documento eletrônico 99, p. 9)



    No RE, fundado no art. 102, III, a e d, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 155, II; e 156, III e § 3°, III, da mesma Carta, bem como ao art. 34, § 5°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (documento eletrônico 150).



    Sustentou-se, ainda, que 



    “[...] o fato da recorrente ter sido constituída sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, por si só, não a torna uma sociedade empresária. 



    O que define uma sociedade como empresária é o seu objeto social. No caso de sociedades formadas por profissionais liberais, intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedades simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária.



    [...]



    O município recorrido e o acórdão equivocadamente consideraram a recorrente uma sociedade empresária. 



    Tal equívoco viola a interpretação do § 2º do art. 15, da Lei Complementar Municipal nº 35/2003, que repete a redação do DL 406/68.” (documento eletrônico 150, pp. 26-27)



    Em 2/9/2022, a Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil/2015, ante a repercussão geral reconhecida no RE 940.769 RG/RS (documento eletrônico 214).



    Posteriormente, antes da nova remessa dos autos a esta Corte, a 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, com base no julgamento do RE 940.769 RG/RS (Tema 918 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015. Todavia, o referido órgão manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    “(CPC, ART. 1.030, II). TEMA N. 918 DO STF. TRIBUTÁRIO. ISSQN. RECOLHIMENTO COM BASE EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO N. 406/1968. IMPOSSIBILIDADE. SOCIEDADE LIMITADA. RESPONSABILIADE PESSOAL DOS SÓCIOS NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DO CARÁTER PERSONALÍSSIMO DA PRESTAÇÃO. INVIABILIDADE DE TRIBUTAÇÃO NA FORMA DIFERENCIADA. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO NEGATIVO. DECISÃO MANTIDA.” (documento eletrônico 259)



    Em 7/8/2023, a Presidência desta Corte determinou a distribuição deste processo na forma regimental. Em seguida, este recurso foi distribuído para a minha relatoria em 9/8/2023 (documentos eletrônicos 334 e 335).



    É o relato do necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    “Pretende a parte apelante o seu enquadramento no termos do art. 9º, do Decreto n. 406/1968: 



    Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 



    § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. 



    [...] 



    § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (grifou-se) 



    A Lei Complementar Municipal n. 35/2003, que dispõe sobre o ISSQN, determina: 



    Art. 15 O imposto será calculado mediante a aplicação das alíquotas descritas nos subitens da Lista de Serviços anexa, prevista no artigo 2º, desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar nº 160/2015) 



    § 1º Quando se tratar de trabalho prestado por pessoa física inscrita no cadastro municipal como profissional autônomo, o imposto será calculado, por meio de importâncias fixas, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, descritas nos subitens da Lista de Serviços anexa, prevista no artigo 2º, desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar nº 160/2015) 



    § 2º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01, 17.14, 17.16, 17.19 e 17.20, da Lista de Serviços a que se refere o artigo 2º, desta Lei Complementar, forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, deste artigo, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável:



    I - Estarão excluídas as sociedades que: 



    [...] 



    f) sejam constituídas sob a forma de sociedade por ações ou limitadas, ou de outras sociedades comerciais ou a elas equiparadas; (grifou-se) 



    Ainda que se pudesse admitir eventual inconstitucionalidade da mencionada alínea ‘f’, razão não assiste à apelante. 



    O preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício da tributação fixa deve se dar com base nas informações constantes no contrato social da empresa, que prevê: 



    CAPÍTULO III - CAPITAL SOCIAL E QUOTAS 



    [...] 



    PARÁGRAFO PRIMEIRO - As responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem integralmente pela integralização do Capital Social, nos termos do Art. 1.052 da Lei 10.406/2002, sendo que os sócios não respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais. (grifou-se) autos originários, Evento 1, OUT7, f. 1) 



    Embora a sociedade em questão seja constituída somente por médicos, os pressupostos para a incidência da alíquota de INSS anual fixa não foram preenchidos. 



    Como visto, o contrato social dispõe que a responsabilidade dos sócios está restrita ao valor da respectiva quota, o que decorre da própria natureza da sociedade limitada, nos moldes do art. 1.052 do Código Civil: 



    Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. 



    Logo, o documento afastou a responsabilidade pessoal dos profissionais médicos perante terceiros, peculiaridade que evidencia o caráter empresarial da atividade, pois somente o capital da empresa poderá ser afetado. 



    Para fazer jus à tributação diferenciada, os sócios devem prestar serviço de forma pessoal e cada qual responder por seus próprios atos, nos termos do art. 9º, § 3°, do Decreto n. 406/1968, o que não se verificou na hipótese.” (documento eletrônico 99, pp. 2-3)



    Ademais, cumpre destacar que o Tribunal a quo, levando em consideração o entendimento firmado no Tema 918 da Repercussão Geral e as peculiaridades do caso em exame, concluiu que a recorrente não comprovou que os serviços são prestados de forma personalíssima, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial, conforme se verifica no seguinte trecho do juízo de adequação:



    “Como se vê, na ocasião do julgamento da apelação ficou explícito que nem mesmo eventual inconstitucionalidade da lei municipal possibilitaria o reenquadramento da empresa no regime especial. 



    Para garantir a tributação diferenciada, deve ser comprovado que os serviços são prestados de forma personalíssima, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial, o que não ocorre na espécie.” (documento eletrônico 260, p. 3)



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, notadamente quanto ao enquadramento ou a natureza jurídica dos serviços prestados pela recorrente, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas contratuais, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454/STF, bem como seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nessa linha, destaco julgados do Plenário e de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. SOCIEDADE PROFISSIONAL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.847 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 27/6/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Regime especial de tributação. DL nº 406/68. Lei Municipal nº 13.701/03. Sociedade empresária. Enquadramento. Ação rescisória. Requisitos. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Súmula nº 279/STF.



    1. Ultrapassar o entendimento do Tribunal de Origem importaria no reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como na análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. A afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa, impedindo a Súmula nº 279 da Corte o reexame de provas.



    2. A Corte de Origem não julgou válidos lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, tampouco lei local contestada em face de lei federal, razão pela qual fica inviabilizado o processamento do recurso extraordinário pelas alíneas c e d do permissivo constitucional.



    3 Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.379.537 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/12/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS PRESTADOS. ENQUADRAMENTO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA LEI MAIOR. NÃO CABIMENTO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Conforme as Súmulas 279 e 454/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas contratuais.



    II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.



    III – A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o apelo extremo, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem.



    IV – Incabível o apelo extremo com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Lei Maior, quando o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.



    V – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais.



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.370.379 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/6/2022)



    Por fim, saliento que a admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o apelo extremo, fundado no aludido dispositivo, interposto unicamente para provocar o reexame da interpretação de normas infraconstitucionais realizada pelo Juízo de origem. Nesse sentido, destaco o julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 132.755/SP, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, DJe 11/6/2010, ocasião em que o Ministro Marco Aurélio esclareceu:  



    “Na alínea d, Presidente, não está essa explicitação e, então, em visão primeira, admitir-se-ia recurso extraordinário desde que contestada lei local em face de lei federal, inclusive quanto ao mérito em si. Foi quando imaginamos que o alcance desse preceito não é outro senão submeter ao Supremo a competência legiferante, ou seja, apenas quando em discussão - na Corte de origem e formalizado o acórdão impugnado mediante o extraordinário -, em termos de competência, se cabe ao Poder Legislativo local ou federal disciplinar a matéria, é que se abre a porta para chegar ao Supremo. Fora isso, o Supremo ficará inviabilizado se admitirmos todo e qualquer conflito entre a lei local e a federal.”  



    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados: ARE 1.409.507 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13/4/2023; ARE 1.369.209 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 29/8/2022; RE 1.383.733 AgR/TO, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe 19/8/2022; ARE 1.370.379 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 8/6/2022; e ARE 1.360.326 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 17/4/2023.



    Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 6 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator