Tribunal: STF
Processo: ARE 1167011
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, ementado nos seguintes termos:



    “POLICIAL MILITAR - Agravo interno contra decisão que julgou prejudicada análise de agravo em recurso extraordinário. Determinação harmônica com decisão de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Provimento negado. Os fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir a reclamação interposta paralelamente ao presente agravo interno são mais que bastantes para demonstrar o acerto da decisão agravada.” (eDOC. 15)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º, III, 5º, I e II, 37, I e II, 93, IX, do texto constitucional.



    Sustenta-se a nulidade do acórdão recorrido, pois ausente fundamentação de caráter específico.



    Alega-se que a criação de uma barreira arbitrária impedindo que [o recorrente] continuasse desempenhando suas funções como policial militar, gerando assim restrição ofensiva aos direitos fundamentais e a proporcionalidade do ato que impôs a demissão (eDOC. 18, p. 15).



    Requer-se o provimento do recurso extraordinário, para reintegrar o recorrente aos quadros da Polícia Militar do Estado de São Paulo. 



    É o relatório.



    Decido.



    De início, é importante pontuar que, em face do acórdão exarado em agravo regimental manejado contra decisão da Presidência do Tribunal a quo que aplica, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, a sistemática da repercussão geral, não há espaço para interposição de qualquer espécie recursal, salvo embargos de declaração. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Aplicação da sistemática da repercussão geral pelo juízo de origem. Interposição de agravo em recurso extraordinário contra o acórdão do agravo interno que manteve a decisão. Não cabimento. Inexistência de instrumento recursal dirigido ao Supremo Tribunal Federal para questionar a aplicação, por tribunal da instância ordinária, de entendimento exarado no regime de repercussão geral. Precedentes. 1.Inexiste recurso destinado à Suprema Corte apto a questionar acórdão de agravo interno por meio do qual o Tribunal a quo mantém entendimento exarado sob o regime de repercussão geral. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.272.410-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 17.9.2020)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO PENAL. RECLAMAÇÃO AJUIZADA APÓS CERTIFICADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO RECLAMADA. ART. 988, 5º, I, DO CPC/2015. APLICAÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 1.030, I, DO CPC, DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL MANTIDA EM SEDE DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO DE NOVO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 1.042 DO CPC). RECURSOS MANIFESTAMENTE INCABÍVEIS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração contra decisão monocrática do Relator, proferida em sede de reclamação constitucional, devem ser conhecidos como agravo regimental. Precedentes. 2. Incabível reclamação constitucional ajuizada para discutir ato decisório que já tenha transitado em julgado, a teor do art. 988, 5º, I, do CPC/2015. Aplicação da Súmula 734/STF: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal. 3. Não se aplica a Súmula 727/STF às hipóteses em que negado seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral, pois, em tais casos, a interposição do agravo previsto no art. 1.042 do CPC constitui erro grosseiro. 4.Absolutamente inadmissível a interposição de novo recurso extraordinário contra acórdão proferido em sede de agravo interno que, com base no art. 1.030, I, do CPC, mantém a aplicação da sistemática da repercussão geral, tampouco de agravo em recurso extraordinário, pois, em tais hipóteses, não existe qualquer recurso apto a trazer a controvérsia, já apreciada pelas instâncias ordinárias com aplicação de entendimento firmado sob repercussão geral, à apreciação desta Suprema Corte. Precedentes. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (Rcl 44.764-ED/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 4.6.2021)



    Assim, pelo simples fundamento acima explicitado, o presente recurso é manifestamente inadmissível. 



    Ainda que fosse possível superar o óbice exposto, melhor sorte não assistiria ao recorrente.



    Consoante acentuei ao apreciar a Rcl 34.091/SP, ajuizada pelo ora recorrente, observo que a parte pretende, em verdade, a revisitação da tese firmada por este Tribunal, visto que o acórdão reclamado está de acordo com o decidido no julgamento do RE 898.450/SP, Tema 838 da repercussão geral.



    Com efeito, no aludido paradigma, o Pleno desta Corte assentou que editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. 2. O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992). 3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013). 5. A tatuagem, no curso da história da sociedade, se materializou de modo a alcançar os mais diversos e heterogêneos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística. 6. As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX). 7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo. 8. O Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente. 9. O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 10. A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica “Freiheitsvermutung” (presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de idéias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a formação da opinião pública. 11. Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público. 12. O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não. 13. A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público. 14. As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade. 15. A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional. 16. A tatuagem considerada obscena deve submeter-se ao Miller-Test, que, por seu turno, reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação, a saber: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico. 17. A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norte-americana das “fighting words”, como, v.g., “morte aos delinquentes”. 18. As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material, (ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. 19. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que ‘a tatuagem do ora apelado não atende aos requisitos do edital. Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança’. Verifica-se dos autos que a reprovação do candidato se deu, apenas, por motivos estéticos da tatuagem que o recorrente ostenta. 19.1. Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça; (ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público. 19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de ‘promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’ (art. 3º, IV). 20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.” (RE 898.450/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 31.5.2017)



    No caso, o Tribunal de origem, reconhecendo tal orientação, entendeu pela regularidade da exclusão do recorrente das fileiras da Corporação:



    “Já no que se refere às tatuagens identificadas como figuras 04 (carpa) e'05 (expressão ‘BRFÁKING BAD’) (FLS. 22 e 24), a situação se altera e, conforme já analisado anteriormente, em especial nos subitens 5.9, 5.10 e 5.12, a tatuagem de carpa, embora possua significado original idôneo, atualmente é taxada pela opinião pública e em especial por integrantes das forças policiais, cono símbolo utilizado por integrantes e simpatizantes de facções criminosas, inclusive o Primeiro Comando da Capital - PCC, circunstância que ficou demonstrada nos autos e foi analisada por meio do'subitem 5.9.1, 5.9.2 e 5.10. Já a expressão ‘BREAKING BAD’, QUE TEM ORIGEM NO SUL DOS Estados Unidos, trás (sic) em seu bojo a idéia (sic) de alguém que se desvia do caminho certo e começa a fazer o mal, conforme análise realizada no subitem 5.9.33.



    O uso da tatuagem de carpa por parte do sindicado não demonstra que ele seja integrante ou simpatizante do PCC, nem é isso que se afirma, mas não há como negar que a realização por parte de um Policial Militar de uma tatuagem com figura que é utilizada para identificar membros de facção criminosa, chama a atenção e demonstra, no mínimo, falta de diligência e de preocupação com sua imagem e a imagem de sua Corporação, pois é evidente que a primeira ideia que vem à mente do quem a (sic) vê a tatuagem é que o policial possa ter algum vínculo com a criminalidade. 



    A expressão ‘BREAKING BAD’, ou melhor dizendo, ‘chutar o pau da barraca, desafiar as convenções e autoridades, abalar leis, sair da caixinha, se libertar’, evidência (sic) a idéia (sic) de afronta às regras e ao sistema, ou, no mínimo, demonstra um sentimento de rebeldia por parte do sindicado. O que poderia ser considerado um mero exercício do direito de expressão, na pele de um Policial Militar que deve e subordinar ao princípio da legalidade moralidade, tendo por balizas de sua conduta a hierarquia e a disciplina, pode ser encarado, praticamente, como uma afronta a mencionados institutos e servir de estímulo à prática de irregularidades. 



    Entendo, assim, que esta última tatuagem, pelo sentimento que transparece, por si só, já se enquadrada no conceito do inciso I do artigo 7º, merecendo a devida reprimenda, sendo que, ao acompanhar a tatuagem de carpa, infalivelmente, leva o observador a interpretar esta última pelo seu sentido pejorativo, acreditando que o sindicado efetivamente participe ou simpatize com alguma facção.”



    Desse modo, não se vislumbra, na espécie, contrariedade à tese firmada por este Tribunal em recurso afetado pela sistemática da repercussão geral. 



    Pontuo, por fim, que a Segunda Turma desta Corte ao apreciar reclamação ajuizada pela parte ora recorrente já teve a oportunidade de destacar a consonância do entendimento firmado pelo Tribunal de origem com o Tema 838 da repercussão geral:



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Alegação de equívoco na aplicação do decidido no RE-RG 898.450/SP (tema 838). Inocorrência. Intenção de revisitação da tese firmada por este Tribunal em recurso afetado pela sistemática da repercussão geral. Impossibilidade do emprego da reclamação como sucedâneo recursal. Precedentes. 3 Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Negativa de provimento ao agravo regimental.” (Recl 34.091-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.6.2019)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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