Tribunal: STF
Processo: RHC 224818
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Lucas Fernando Pelizon interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ELEMENTOS CONCRETOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PLEITOS MANTIDOS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.



    2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, atento aos aspectos fáticos da causa, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que as circunstâncias do delito evidenciaram que o agravante se dedica a atividade criminosa, o que representa motivação idônea para impedir a incidência do benefício.



    3. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que o réu se dedicava a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita do habeas corpus.



    4. Com a reprimenda final dosada em 5 anos de reclusão, fica mantido o regime prisional semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa previsão legal, nos termos dos arts. 33, § 2º, b; e 44, I, do Código Penal.



    5. Agravo regimental desprovido. 



    (HC 745.038 AgRg, ministro Jorge Mussi)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, “a alteração do regime prisional fixado para o aberto, ou alternativamente ser aplicada a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, aplicando-se igualmente o regime inicial aberto.”. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE, COM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, EM DECORRÊNCIA DA HABITUALIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS, CUJA ANÁLISE É INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que não assiste razão a parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    [...] verifica-se que a Corte local manteve o indeferimento da aplicação da causa de diminuição de pena, descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por considerar que o paciente se dedicava ao comércio ilícito de drogas, destacando que a apreensão de drogas decorreu da expedição de mandado de busca e apreensão após um ano de cumprimento de outro mandado, além das provas carreadas aos autos a respeito de diversas denúncias do envolvimento do paciente com a traficância. 



    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 123.430 AgR, ministro Luiz Fux; HC 192.230 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 191.788 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, ministro Edson Fachin).



    Finalmente, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    Ainda, inexiste ilegalidade passível de correção na presente via quanto ao regime inicial de cumprimento da pena fixada: 



    Com a reprimenda final dosada em 5 anos de reclusão, fica mantido o regime prisional semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa previsão legal, nos termos dos arts. 33, § 2º, b; e 44, I, do Código Penal. 



    Conforme exposto, e tendo em vista a pena fixada (“5 anos de reclusão”), o regime inicial semiaberto determinado decorre de expressa previsão legal (art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal).



    3. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 13 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator