Tribunal: STF
Processo: ARE 1361742
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-03
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:  



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 



    1. A defesa veiculável em sede de exceção de pré-executividade, mormente para por fim à execução, deve ser aferível de plano, sem quaisquer questionamentos. 



    2. Hipótese em que a matéria deduzida reclama observância plena do contraditório e demanda produção de outras provas para ser dirimida, não podendo a matéria ser decidida por esse meio excepcional de defesa.” (e-doc. 24, p. 1).  



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 45).



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega que o acórdão do Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017). Sustenta que os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Pugna, ao final, pela reforma do acórdão recorrido (e-doc. 54, p. 12-32).



    É o relatório.  



    Decido.   



    4. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. Com efeito, o Colegiado de origem examinou as singularidades do caso concreto com base em elementos fáticos-probatórios carreados aos autos. Colho do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:  



    “Exceção de pré-executividade 



    Para que a exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. 



    O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente. Nesse sentido, a pacífica jurisprudência deste Colegiado: 



AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO DE REVISÃO DE LANÇAMENTO. EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA. 1. A defesa veiculável em sede exceção de pré-executividade, mormente para por fim à execução, deve ser aferível de plano, sem quaisquer questionamento. Havendo dúvida, ainda que pequena, a matéria não pode ser decidida por esse meio excepcional de defesa. 2. O mero pedido de revisão de lançamento não tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. 3. Decadência não vislumbrada. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000598- 82.2012.404.0000, 2ª Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/05/2012)" 



    Também a Súmula 393, editada pelo Superior Tribunal de Justiça: 



"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 



    Como se vê, necessária que a matéria seja passível de conhecimento de ofício e que não demande dilação probatória. 



    Dessa forma, entendo que a exceção de pré-executividade não merece ser conhecida quanto à alegação de que as CDAs executadas não ostentam liquidez, porque incluem, indevidamente, ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte: 



TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FUNRURAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A exceção de pré-executividade é admissível para análise de matérias que podem ser conhecidas de ofício ou relativas à nulidade do título executivo, desde que comprovadas de plano e sem a necessidade de dilação probatória, conforme a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Embora a excipiente alegue a inconstitucionalidade do FUNRURAL, não foram demonstrados os fatos geradores sobre os quais incidiram as contribuições lançadas. Logo, inviável discutir a validade do título em sede de exceção de pré-executividade. (TRF4, AG 5042717-60.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 26/06/2019) 



AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO E NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JUROS E MULTA. TAXA SELIC. 1. No que tange à prescrição intercorrente, tem-se que da data em que o processo efetivamente restou suspenso (maio de 2016) até o presente momento, não transcorreu o lapso temporal superior a 05 (cinco) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, não havendo falar, portanto, em prescrição intercorrente. 2. Com efeito, a alegação da inclusão de valores indevidos e o consequente pedido de exclusão de valores constantes em CDAs requer dilação probatória, a fim de que se realize perícia contábil, o que não se inclui no âmbito da da exceção de pré-executividade. 3. Não prospera a arguição de nulidade do título executivo, uma vez que satisfeitos os requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, bem ainda considerando que a arguição de nulidade da CDA não veio acompanhada de prova inequívoca de sua ocorrência capaz de afastar a sua presunção de certeza e liquidez. 4. No tocante à cobrança de multa e juros, tem-se que não se configura confiscatória como quer parecer a agravante, sendo perfeitamente admissível, em face do artigo 61 da Lei nº 9.430/96. 5. Quanto à incidência da taxa SELIC, registro que há legislação específica determinando que os juros serão cobrados de acordo com a taxa SELIC e que não há limitação para os mesmos, sendo, portanto, perfeitamente aplicável tal taxa ao débito exequendo. 6. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5018962- 07.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 12/09/2018) 



TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADESÃO A PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. ADEQUAÇÃO DA CDA. 1. Ajuizada execução fiscal dentro do prazo de cinco anos de que trata o art. 174, "caput", do CTN, não há falar em prescrição (Caso em que os débitos das competências de 11/2011 a 08/2012, incluídos em parcelamento em 04/2014, foram cobrados em execução fiscal ajuizada em 04/2017). 2. Nos termos da Súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, o que não ocorre quanto à verificação do cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. (TRF4, AG 5009821- 61.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 25/07/2018) 



    Dispositivo 



    Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.” (e-doc. 25, p. 1-3; grifos acrescidos e no original).  



    5. Nesse liame, para aferir qualquer divergência quanto ao acórdão recorrido e examinar a plausibilidade dos argumentos trazidos à baila no apelo extremo, seria necessário revolver os pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, o que é inviável no campo extraordinário, havendo incidência dos óbices dos enunciados nº 279.  



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”  



    6. Nessa linha, destaco o seguinte precedente do Pleno deste Pretório Excelso:  



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIA ELEITA. INADEQUAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 660, DJe de 1º/8/2013). 



    2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 



    3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 



    4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.374.821-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 16/05/2022, p. 27/05/2022; grifos nossos).



    7. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.433.166/PR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 28/04/2023, p. 02/05/2023; ARE nº 1.421.583/RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 23/02/2023, p. 24/02/2023; ARE nº 1.407.701/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/02/2023, p. 14/02/2023; ARE nº 1.419.967/RS, Rel. Min. Rosa Weber, j. 13/02/2023, p. 15/02/2023; ARE nº 1.325.206/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2022, p. 03/03/2022; ARE nº 1.349.213/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21/10/2021, p. 22/10/2021.



    8. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inexistindo fixação de honorários advocatícios na origem, inaplicável o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.  



    Publique-se.  



    Brasília, 3 de junho de 2023.   



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator