Tribunal: STF
Processo: HC 233385
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Patrick de Oliveira Berriel em favor de Bruno Silva dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental, nos autos do HC 833.423/MG, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO E DISPENSA ILEGAL DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO MEDIANTE CONTRATAÇÃO DIRETA E APROPRIAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 19)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 89, caput, da Lei 8.666/93 à pena 6 anos, 1 mês e 5 dias de detenção.



    Alega que não há elementos probatórios suficientes para condenação, tendo em vista que trata-se de delito que exige dolo específico(p. 7)



    Sustenta que “em momento algum foi comprovado pelo órgão acusatório a intenção clara e apontada ao prejuízo da administração pública e/ou dano ao erário” (p. 11)



    Alega também que a decisão impugnada “se agasalha perfeitamente à hipótese de dispensa prevista no art. 24, IV da Lei 8.666/93”. (p. 14)



    Ressalta, por fim, que todos os insumos comprados foram entregues e não houve qualquer prejuízo à administração pública. (p. 15)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que o paciente seja absolvido.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, é verdade que a Suprema Corte tem entendido que não basta o dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais. Exige-se a demonstração de uma específica intenção de lesar o erário.



    Nessa linha:



    “Ação penal.Dispensa de licitação (art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Tomada de preço. Contratos de locação de veículos. Termos aditivos. Prorrogação do prazo de vigência. Alegada violação do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Ausência de dolo. Fato atípico. Ordenação de despesas não autorizadas (art. 359-D do Código Penal). Acusado que, à época dos fatos, não mais detinha qualquer poder para ordenar as despesas em questão. Ação penal improcedente. 1. O tipo penal do art. 89 da Lei n° 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 2. Não se vislumbra, na conduta dos acusados de firmar termos aditivos, prorrogando a vigência de contratos de locação de veículos precedidos de licitação na modalidade de tomada de preços, o dolo de causar prejuízo ao erário. Atipicidade do fato reconhecida. 3. Uma vez que o acusado, à época dos fatos, não detinha mais poderes para ordenar despesas não autorizadas por lei, está provado que não concorreu de qualquer forma para o crime descrito no art. 359-D do Código Penal. 4. Ação penal julgada improcedente”. (AP 700, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 23.2.2016, grifei)



    No mesmo sentido: Inquérito 2.646/RN, Rel Min. Dias Toffoli; Inquérito 3.077, Relator Min. Dias Toffoli; Ação Penal 409, Relator Min. Carlos Britto; Inquérito 2.588, Redator para acórdão Min. Luiz Fux; e Ação Penal 527, Rel. Min. Dias Toffoli.



     Sendo assim, para melhor compreensão da controvérsia, colho os fundamentos pertinentes do acórdão de apelação (eDOC 3):



    “Observando atentamente a hipótese dos autos, verifica-se que não há qualquer justificativa plausível na realização de uma Tomada de Preços contemplando tão somente 03 (três) meses do ano letivo, quando o FNDE justamente faz o repasse de recursos do PNAE em até 10 (dez) parcelas, de forma a abranger todo o ano letivo, amparando o Ordenador de Despesa na aquisição de gêneros alimentícios durante todo o referido período. 



    Igualmente, não foi cogitada no referido certame pela Assessoria Jurídica ou pelo Departamento de Controle Interno, a efetivação de uma aquisição única, visando todo o ano letivo de 2005, sendo que tal prática notoriamente possibilita a obtenção de ganhos de economia de escala, pois, por meio de contratações de valores maiores são negociados descontos mais elevados nos preços praticados. 



    Da mesma forma, em nenhum momento da citada Tomada de Preços, houve a preocupação com a realização de fracionamento de compras, prática que sempre foi repudiada pelos Tribunais de Contas. 



    Ademais, cabe ressaltar que não há qualquer participação no certame, de membros do Conselho de Alimentação Escolar do Município, fato que poderia auxiliar na adoção de boas práticas para a realização da aquisição de gêneros alimentícios. 



    Por fim, conforme Informação Técnica nº 311/2008 (Fls. 588/598 dos Autos nº 0500359-95.2017.4.02.5110), elaborada pelo GATE/Contábil, do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, observa-se, de fato, que, considerando os preços de atacado e de varejo, conforme as tabelas estabelecidas pelo TCE-RJ, os preços praticados superaram os de mercado. 



    Todas as irregularidades de caráter administrativo, devidamente observadas ao longo deste voto ultrapassam um contexto de má gestão ou gestão equivocada, pois envolvem erros incomuns, alguns até básicos, especialmente quanto ao fracionamento de compras.



    Tais constatações, aliado às provas dos autos indicam que, como bem sinalizado pelo Magistrado Sentenciante, a homologação do procedimento licitatório Tomada de Preço nº 631/05 para fornecimento de merenda escolar pelo prazo de apenas 03 (três) meses, foi realizada de modo a criar uma situação artificial de emergência que, supostamente, justificaria a contratação direta das empresas integrantes do esquema fraudulento. 



    Desta situação irregular derivou a formação de 03 (três) contratos emergenciais, com dispensa de licitação, que manteve os mesmos fornecedores, assim como os mesmos preços praticados acima do mercado, constantes do processo licitatório pretérito, ocasionando prejuízos à Municipalidade.” (p. 36 - 37)



    “Neste sentido, o elemento subjetivo doloso do réu BRUNO repousa exatamente na realização de atos ilegais tendo a ciência plena das ilegalidades praticadas e dos prejuízos advindos destas práticas, administrando a coisa pública como se particular fosse, permitindo a contratação de empresas sem critérios objetivos e sem a observância da legislação em vigor, beneficiando terceiros, como bem exposto pelo MM. Magistrado Sentenciante que, baseado nas provas dos autos, concluiu, ao ver deste Relator, acertadamente, pela existência de ligação entre o réu BRUNO e os demais réus. 



    E a concretização dos flagrantes atos ilegais somente foi possível através da atuação consciente do réu BRUNO que, como bem exposto pelo MPF, figurou como Ordenador de Despesa e detinha em grau máximo, o poder decisório quanto à homologação e adjudicação em processos licitatórios.” (p. 42)



    Extrai-se dos autos que as decisões vergastadas estão de acordo com a jurisprudência desta Corte, que destaca a necessidade de demonstração do dolo específico da conduta, ao passo que houve comprovação de reiterados erros procedimentais no processo licitatório e comprovadamente ocorreu superfaturamento na aquisição dos insumos, ocasionando dano ao erário.



    Ademais, ressalta-se que, in casu, não cabe a hipótese de dispensa prevista no art. 24, IV da Lei 8.666/93, uma vez que a situação de emergência teria sido forjada pelos próprios agentes delituosos.



    Ademais, por se tratar de pleito de absolvição, para entender de maneira diversa, seria necessário o amplo revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente