Tribunal: STF
Processo: RHC 233874
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 14, DA LEI Nº 6.368/1976. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 822.775, cuja ementa transcrevo abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DIMINUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL MÁXIMA E EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA PELO ART. 8.º DA LEI N. 8.072/1990. REITERAÇÃO DO PLEITO FORMULADO NO ARESP N. 1.091.032/SP. COISA JULGADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As teses apresentadas nestes autos representam mera reiteração de matéria analisada por esta Sexta Turma, no julgamento do AREsp n. 1.091.032/SP, em acórdão transitado em julgado. A alegação do Agravante no sentido de que pretende tratar da questão sob perspectiva diversa não procede. A insurgência circunscreve-se à motivação expressa para a fixação da pena privativa de liberdade, e esse tema foi analisado no âmbito da Sexta Turma de forma exaustiva.



      2. Deve ser reconhecida a inadmissibilidade do pedido, pois "[é] pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019). 



    3. Dessa forma, "não pode esta Corte, sob pena de violação à coisa julgada e à competência constitucional reservada ao Supremo Tribunal Federal, no art. 102 da Constituição Federal, reformar suas próprias decisões já transitadas em julgado, a não ser pela via específica da revisão criminal, mediante a demonstração do cumprimento dos requisitos legalmente previstos" (AgRg no HC n. 696.078/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021). Em outras palavras, "eventual reanálise da questão de mérito do presente mandamus afrontaria a eficácia preclusiva da coisa julgada e usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no HC n. 755.671/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2022, DJe 03/10/2022). 4. A dosimetria da pena foi efetivada conforme a perspectiva defendida pelo Agravante, com observância do preceito secundário descrito na Lei dos Crimes Hediondos. E, considerando que esta Sexta Turma, no julgamento do AREsp n. 1.091.032/SP, fez exaustiva análise do tema, incabível a pretensão de novo julgamento da matéria.



    5. A tese de aplicação das causas de aumento de pena da atual Lei de Drogas não foi analisada no âmbito da Corte revisora, de modo que não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça inaugurar a discussão acerca do tema. Destaque-se que "até mesmo matéria de ordem pública pressupõe seu prévio exame, na origem, para que possa ser analisada por esta Corte" (AgRg no HC n. 643.018/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2022, DJe 21/06/2022; sem grifos no original). 



    6. Quanto ao regime de cumprimento de pena, nos termos do entendimento sedimentado na jurisprudência desta Corte, [e]mbora a sanção final aplicada ao réu não ultrapasse 8 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da sanção, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal" (RvCr n. 5.526/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 09/03/2021). 7. Agravo regimental desprovido.”



    O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, por infringir o art. 14, da Lei nº 6.368/1976.



    A sentença foi mandia perante o tribunal de origem.



    Ato contínuo, foi manejado recurso especial, inadmitido na origem. O agravo em recurso especial, foi apreciado consoante a seguinte ementa:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMAS RELACIONADOS À VIOLAÇÃO AOS ARTS. 385 E 396, AMBOS DO CPP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ QUANTO ÀS MATÉRIAS. OFENSA AO ART. 564, III, "M", DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 383 E 384, AMBOS DO CPP. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AFRONTA AO ART. 514 DO CPP. NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE NÃO ALBERGA A TESE VENTILADA. APELO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. MALFERIMENTO AOS ARTS. 155 E 386, V E VI, AMBOS DO CPP. ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTS. 255/RISTJ E 1.029, § 1º, DO CPC/2015. INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, LV, LVII, LVIII, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.



    1. "Incide por analogia o enunciado 182 da Súmula do STJ às matérias cujos fundamentos não foram impugnados no regimental". (AgRg no REsp 1127566/RS, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 23/03/2012) 



    2. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal, situação essa inocorrente in casu. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 



    3. Incide a Súmula 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata compreensão da controvérsia. 



    4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como a adequada pena-base a ser fixada ao réu. Incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ. 



      5. A não observância dos requisitos dos artigos 255, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, e 1.029, § 1º, do CPC/2015, torna inadmissível o conhecimento do recurso com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional. 



    6. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido, e nessa extensão, não provido.”



    Sobreveio habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado de acordo com a ementa supratranscrita.



    No presente recurso, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena do paciente.



    Considera que ”conforme constou na r. decisão monocrática proferida pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, o Recorrente, na oportunidade, alegou “a existência de afronta ao artigo 59 do Código penal, sob a justificativa de que a pena-base do réu teria sido majorada acima do mínimo legal, sem a adequada fundamentação" (fls. 179). Ocorre que referido pedido não foi apreciado pela Ministra Relatora, pois, conforme constou na r. decisão, “verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores” (fls. 187/188)“. Arrazoa que “não se discute a ausência de fundamentação para a exasperação da pena base, como no Agravo em Recurso Especial nº 1.091.032-SP (2017/0102975-0), mas sim a inidoneidade da fundamentação adotada, tendo em vista o inequívoco bis in idem, na medida em que a Autoridade Coatora considerou a mesma circunstância em dois momentos distintos da dosimetria, na primeira e na terceira fase”. Pondera que “o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também adotou fundamentação inidônea para fins de fixação da pena base do Recorrente e, em pleno ano de 2014, aplicou as causas de aumento previstas no artigo 18, incisos II e IV, da Lei nº 6.368/76, que não estavam mais em vigor no momento da prolação da decisão condenatória. Aqui deveriam ser aplicadas as causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos II e III, da Lei nº 11.343/06, por ter ocorrido novatio in mellius”. Alega, também, que “o Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reconhecer que, na data dos fatos, o preceito secundário do artigo 14, caput, da Lei nº 6.368/76 não estava mais em vigor, de modo que deveria ser aplicado o preceito secundário previsto no artigo 8º da Lei dos Crimes Hediondos, também deveria adequar, proporcionalmente, a pena base imposta na r. sentença condenatória”. Entende que “o fato de o Recorrente ter prevalecido do cargo que ocupava na penitenciária onde os fatos ocorreram para praticar o crime não pode ser considerado na primeira fase da dosimetria do crime de associação para o tráfico, tendo em vista que já existe uma causa de aumento de pena prevista pelo legislador para essa finalidade e que foi aplicada no presente caso”. Aponta carência na fundamentação para fixação do regime inicial do cumprimento de pena.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante de tudo o quanto foi exposto, pugna-se pelo reconhecimento da nulidade do v. acórdão prolatado pelo E. Tribunal a quo, a fim de que o E. Superior Tribunal de Justiça analise a (in)idoneidade da fundamentação adotada pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para fins de fixação da pena base do Recorrente, o que não foi apreciado por aquela C. Corte nos autos do Agravo em Recurso Especial nº 1.091.032-SP (2017/0102975-0). Subsidiariamente, pugna-se pelo reconhecimento da nulidade do v. acórdão confirmatório da condenação, prolatado pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ausência de fundamentação e de motivação a respeito da dosimetria da pena e da fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com o retorno dos autos para que nova decisão seja prolatada, com a devida fundamentação. Caso esse não seja o entendimento desta C. Corte, pugna-se pela concessão da ordem de Habeas Corpus, reconhecendo:



    (i) a ilegalidade da pena base fixada pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, apesar de ter reconhecido que o preceito secundário a ser aplicado no presente caso é o previsto no artigo 8º da Lei dos Crimes Hediondos, e não o previsto no artigo 14 da Lei nº 6.368/76, deixou de adequá-la, proporcionalmente, de 06 anos para 04 anos, 03 meses e 11 dias, sob pena de incorrer em indevida reformatio in pejus



    (ii) a inidoneidade da fundamentação adotada pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para fins de fixação da pena base do Paciente, reduzindo-a ao mínimo legal ou reduzindo o quantum de aumento adotado, de forma proporcional, para, no máximo, 1/3; 



    (iii) a ilegalidade da aplicação das causas de aumento previstas no artigo 18, incisos II e IV, da Lei nº 6.368/76, que não estavam mais em vigor no momento da prolação da decisão condenatória, com o reconhecimento de que deveriam ter sidos aplicadas as causas de aumento de pena previstas no artigo 40, incisos II e III, da Lei nº 11.343/06, por ter ocorrido novatio in mellius; 



    (iv) a inidoneidade da fundamentação adotada pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para fins de fixação de majoração da pena na terceira fase da dosimetria, de modo que o aumento decorrente das causas de aumentos previstas no artigo 40, incisos II e III, da Lei nº 11.343/06 seja de apenas 1/6; e 



      (v) a ilegalidade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade a que foi condenado o Paciente, com o consequente estabelecimento do regime inicial aberto ou semiaberto, observando-se apenas a quantidade de pena aplicada, tendo em vista a ausência de fundamentação a esse respeito pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e a inidoneidade da fundamentação adotada pelo D. Juízo de primeira instância, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição da República.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE DISCUSSÃO JÁ APRECIADA EM ARESP DA DEFESA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. DOSIMETRIA DA PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM DA PENA E DO REGIME INICIAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. IMPUGNAÇÃO A CAUSAS DE AUMENTO NÃO SUBMETIDA ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DUPLA SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] As teses suscitadas foram analisadas por esta Corte no julgamento do AREsp n. 1.091.032 - SP (2017/0102975-0). 



    Assim, deve ser reconhecida a inadmissibilidade do presente habeas corpus, pois "[é] pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019).



      Necessário destacar que a alegação do Agravante que pretende tratar do tema sob perspectiva diversa não procede. A insurgência circunscreve-se à motivação expressa para a fixação da pena privativa de liberdade, sendo que esse tema foi analisado no âmbito da Sexta Turma de forma exaustiva. 



    Ressalto, outrossim, que "não pode esta Corte, sob pena de violação à coisa julgada e à competência constitucional reservada ao Supremo Tribunal Federal, no art. 102 da Constituição Federal, reformar suas próprias decisões já transitadas em julgado, a não ser pela via específica da revisão criminal, mediante a demonstração do cumprimento dos requisitos legalmente previstos" (AgRg no HC n. 696.078/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021). 



    Em outras palavras, "eventual reanálise da questão de mérito do presente mandamus afrontaria a eficácia preclusiva da coisa julgada e usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no HC n. 755.671/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2022, DJe 03/10/2022).



    Verifica-se que ao tratar da temática dos autos, no julgamento do Agravo Regimental no AREsp n. 1.091.032 - SP (2017/0102975-0), interposto em favor do Agravante, destacou a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (grifos diversos do original):



    "Em idêntica toada, quanto à alegada ofensa ao artigo 59 do Código Penal, da atenta leitura do acórdão ora combatido, verifica-se a inexistência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal restou fixada sem a adequada fundamentação. 



    De fato, consoante se observa dos autos, as instâncias ordinárias levaram em consideração para o aumento da pena-base do increpado o fato da conduta criminosa ter perdurado por vários meses, por serem vários agentes envolvidos, no total de quatro, e em razão da chefia e gerência da associação criminosa ser exercida pelo ora recorrente, que se valia do cargo de Diretor Penitenciário para as práticas delitivas (fls. 1756/1757), circunstâncias e elementos estes manifestamente concretos e idôneos ao recrudescimento da resposta penal inicial do réu, não havendo falar, ainda, em bis in idem, tendo em vista que não se confundem com as elementares do delito pelo qual foi condenado.



    Além disso, em estando efetivamente muito fundamentada a decisão, como in casu, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos.



    É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, bem como a adequada pena-base a ser fixada ao réu. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores."



    Assim, deve ser reconhecida a inadmissibilidade do habeas corpus, pois "[é] pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019). [...]



    Nos termos reconhecidos por esta Sexta Turma, ao julgar o referido AREsp, observa se que o Tribunal local, ao analisar a aplicação da pena privativa de liberdade, destacou (fls. 134- 140; sem grifos no original): [...]



    Com efeito, o preceito secundário previsto do art. 14 da Lei n. 6.368/1976 estabelece penas de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias multa, enquanto o disposto no art. 8.º da Lei n. 8.072/1990 impõe pena privativa de liberdade de 3 (três) a 6 (seis) anos para o crime de associação para o tráfico, sem fixar qualquer pena pecuniária.



      Nessa linha, esta Corte Superior já consagrou o entendimento segundo o qual o delito de associação estável para o tráfico ilícito de entorpecentes, prescrito no art. 14 da Lei n. 6.368/1976, conquanto em vigor à época dos fatos e, portanto, aplicável na espécie, tem sua cominação de pena estabelecida nos termos do art. 8.º da Lei n. 8.072/1990, tendo sido, nesse particular, derrogado.



    Observa-se que, no caso, a dosimetria da pena foi efetivada conforme a perspectiva defendida pelo Agravante, com observância do preceito secundário descrito na Lei dos Crimes Hediondos. E, considerando que esta Sexta Turma, no julgamento do AREsp n.1.091.032/SP, fez minudente análise do tema, incabível a pretensão de novo julgamento da matéria. Ademais, a tese de aplicação das causas de aumento de pena da atual Lei de Drogas não foi analisada no âmbito da Corte revisora, de modo que não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça inaugurar a discussão acerca do tema.[...]



    Quanto ao regime de cumprimento de pena, nos termos do entendimento sedimentado na jurisprudência desta Corte, [e]mbora a sanção final aplicada ao réu não ultrapasse 8 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da sanção, tendo em vista o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal" (RvCr n. 5.526/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 09/03/2021).”



    Em sede de embargos de declaração, o Superior Tribunal de Justiça assinalou, in vebis:



    “[...] Assim, reitera-se que deve ser reconhecida a inadmissibilidade do habeas corpus, pois "[é] pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019). 



    Ademais, necessário destacar que no caso em análise não se trata da exclusão de vetoriais na primeira fase do rito de fixação da pena privativa de liberdade. Tal proceder, de fato, exigiria a redução proporcional da pena privativa de liberdade. Afinal, conforme entendimento pacificado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021), "[é] imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório". 



    A hipótese dos autos se refere à nova formulação da dosimetria da pena. E nessa análise, considerando que foram respeitados os limites das sanções estabelecidas na sentença, não resta caracterizada a piora na situação do Embargado. 



    Nos termos da jurisprudência deste Superior, "[o] amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu, exatamente como ocorrido na espécie. Precedentes.” (AgRg no HC n. 811.250/PR, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023; sem grifos no original). [...]



    Em outras palavras, “[a] existência de reformatio in pejus se verifica somente quando, em recurso exclusivo da defesa, o e. Tribunal a quo promove o agravamento da situação do réu, o que não ocorreu na hipótese dos autos” (AgRg no AREsp n. 2.048.083/TO, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023; sem grifos no original). 



    Desse modo, em verdade, verifica-se que os presentes embargos de declaração foram opostos com o inequívoco intento de viabilizar novos debates a respeito de assuntos já decididos, o que sabidamente não se coaduna com a sua finalidade processual. [...]”



    Deveras, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, porquanto “as teses suscitadas foram analisadas por esta Corte no julgamento do AREsp n. 1.091.032 - SP (2017/0102975-0). Assim, deve ser reconhecida a inadmissibilidade do presente habeas corpus”, sendo certo que no agravo em recurso especial, se assentou que “para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial”.



    Nesse contexto, impende destacar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    De outro lado, consigno que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido d