Tribunal: STF
Processo: Rcl 57312
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, proposta por Marcegaglia do Brasil LTDA., em face de decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, nos autos do Processo nº 0001413-36.2016.5.09.0673.



    Na petição inicial, alega-se, em síntese, que a decisão reclamada teria ofendido decisões proferidas por esta Corte nos julgamentos do RE 606.003 (Tema 550), da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema 725).



    Nesses termos, assevera que “(...) como esclarecido no julgamento do RE 606003, o qual originou a tese do Tema de Repercussão Geral nº 550, na atividade de representação comercial autônoma, regida pela Lei 4.886/65, tal qual a das partes envolvidas nos autos do processo originário, inexiste vínculo de emprego ou relação de trabalho, mas apenas relação comercial, não competindo seu julgamento à Justiça do Trabalho.” (eDOC 1, p. 3)



    Reputa, ainda, que a decisão reclamada “também afronta diretamente o Tema de Repercussão Geral 725, pois, tal como definido no julgamento do RE 958252, toda e qualquer terceirização é lícita, independentemente da atividade das empresas envolvidas”. (eDOC 1, p. 4)



    Ademais, sustenta que a “autoridade reclamada viola, também, a decisão proferida na ADPF 324, que, reconheceu a compatibilidade da constituição com a terceirização de toda e qualquer atividade, pois a proteção constitucional não impõe que toda e qualquer relação entre o contratante de um serviço e o seu prestador seja protegida por meio da relação de trabalho”. (eDOC 1, p. 4)



    Requer assim a concessão de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão reclamado e, ao final, a cassação do ato reclamado.



    Proferi despacho a fim de instruir o feito. (eDOC 23)



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 27 – ID: 462712dc)



    A Procuradoria-Geral da República apresentou manifestação no sentido da negativa de seguimento da reclamação. O parecer foi assim ementado:



    “1. É inadmissível a reclamação proposta com o objetivo de garantir a observância de pronunciamento submetido à sistemática da repercussão geral, quando não esgotadas as vias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC). Precedentes.



    2. A reclamação não se presta a substituir recurso específico previsto pela legislação e adequado a impugnar a decisão judicial que se pretende cassar por via oblíqua e per saltum.



    3. Ao decidir o RE 606.003/RS, o Supremo Tribunal Federal evidenciou que ‘Os autos tratam de pedido de indenização decorrente da rescisão do contrato de representação comercial, não estando em discussão qualquer obrigação de índole trabalhista, de vínculo ou remuneração, mas apenas discussão acerca do descumprimento do contrato de representação comercial, com o requerimento do pagamento das comissões atrasadas. O pedido e a causa de pedir, assim, não têm natureza trabalhista, a reforçar a competência do Juízo Comum para a apreciação e o julgamento da demanda’. Dessarte, não há impedimento para o trâmite, na Justiça do Trabalho, de ações com fundamento autônomo de fraude (art. 9º da CLT) ao vínculo empregatício (art. 3º da CLT) e dependente de prova de subordinação e de pessoalidade.



    4. Não há aderência estrita entre o acórdão reclamado, que reconheceu o vínculo empregatício entre a parte beneficiária e a empresa reclamante, por entender comprovada fraude contra direitos trabalhistas no contrato de representante comercial autônomo, e as decisões proferidas na ADPF 324/DF e no RE 958.252/ MG (Tema 725), que assentaram a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim em geral.



    5. É incabível, em reclamação, revolver-se o conjunto fático probatório para o fim de desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias quanto à presença dos requisitos do vínculo de emprego.



    — Parecer pela negativa de seguimento da reclamação”. (eDOC 32 – ID: eff67a8c)



    Citado, o beneficiário, Alex Junior dos Santos, apresentou contestação. (eDOC 35 ID: 14847e79) 



    É o relatório. 



    Decido. 



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º). Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 também regulamentou a matéria e assentou as seguintes hipóteses de cabimento da reclamação:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência. (…)”.



    O § 4º do mesmo artigo esclarece que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem.



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.



    Nesses termos, a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando presentes os seguintes pressupostos necessários e cumulativos, quais sejam: o esgotamento da instância de origem, com a interposição de agravo interno da decisão monocrática que sobresta o feito, inadmite liminarmente o recurso da competência do STF ou o julga prejudicado; a plausibilidade na tese de erronia na aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado na repercussão geral pelo Juízo a quo, a indicar teratologia da decisão reclamada. 



    No tocante ao alegado desrespeito às decisões desta Suprema Corte proferidas nos julgamentos do RE-RG 606.003/RS (Tema 550) e do RE-RG 958252 (Tema 725), submetidos à sistemática da repercussão geral, entendo não cabível no ponto a reclamação, porquanto não comprovado o esgotamento das instâncias recursais ordinárias, conforme determina o disposto no art. 988, § 5º, II, do CPC.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECLAMAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO TEMA 96 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, o que inviabiliza o ajuizamento desta ação, uma vez que, nos termos do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC, o esgotamento dos meios recursais a quo é pressuposto para o cabimento da Reclamação, quando tem por fundamento a exigência de respeito a precedente julgado por esta SUPREMA CORTE, em regime de Repercussão Geral. 2. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória. 3. Embargos Declaratórios recebidos como Recurso de Agravo, ao qual se nega provimento”. (Rcl 37.313-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.12.2019, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 924.456 (TEMA 754). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O art. 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil condiciona a admissibilidade da reclamação, nos casos em que se busca assegurar a observância de entendimento firmado em sede de repercussão geral, ao esgotamento das instâncias ordinárias. 2. A ausência de interposição de todos os recursos cabíveis demonstra a ausência de esgotamento das vias ordinárias, inviabilizando o manejo da reclamação. 3. Agravo interno conhecido e não provido”. (Rcl 35.437 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 1º.10.2019)



    Quanto ao alegado desrespeito ao decidido no julgamento da ADPF 324, melhor sorte não socorre o reclamante.



    No julgamento da citada ADPF, ficou reconhecida a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal, nos seguintes termos:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.” (ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6.9.2019)



    O Tribunal reclamado, por sua vez, assim se pronunciou sobre a questão:



    “(...)



    Os requisitos essenciais à declaração judicial da relação de emprego estão demarcados nos artigos 2º e 3º da CLT, sendo eles: a prestação de serviços por determinada pessoa física a outra pessoa física ou jurídica; o caráter personalíssimo do executor dos serviços, ou seja, a exigência de que os trabalhos sejam executados exclusivamente pelo contratado, que não se pode fazer substituir por outrem, caracterizando o requisito da pessoalidade; a continuidade na prestação dos serviços, também chamada de não-eventualidade; a onerosidade; e, finalmente, a subordinação jurídica, que resulta num estado de sujeição do trabalhador às ordens do empregador. 



    (...)



    A representação comercial, especificamente, é regida pela Lei 4.886/65 sendo de conhecimento dos operadores do direito que é tênue a linha distintiva entre um representante comercial e a figura do empregado. Ambos podem desempenhar atividades ‘em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios’. (Art. 1º, Lei 4.886/65) 



    Ainda, o representante fica obrigado, quando solicitado, a prestar informações detalhadas ao representado sobre o andamento dos negócios, devendo ainda, dedicar-se à representação de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos. (Art. 28, Lei 4.886/65) 



    Ou seja, são muitos os traços em comum entre o representante autônomo e o empregado que é contratado para expandir os negócios do seu empregador. Ainda assim, o elemento distintivo que se tem adotado para distinguir o trabalhador autônomo do empregado é a subordinação jurídica. Esta se faz mais presente e acentuada na figura do empregado e que se evidencia em atividades como a prestação de contas, o controle das visitas e orientação das agendas, exigência de metas e cobrança de produtividade. No caso do representante comercial, este é quem arca com os custos operacionais, recebendo em contrapartida, uma comissão em percentual ajustado previamente. 



    (...)



    Na audiência de instrução, o autor afirmou que foi contratado em 2009 como vendedor externo, tendo iniciado as atividades como representante comercial em 2011. Relatou que os clientes continuaram os mesmos, os gerentes, o painel de metas, ou seja, as condições de realização das atividades laborativas permaneceram inalteradas. 



    Afirmou que preenchia o sistema da empresa com os atendimentos dos clientes que realizava; que entrava em contato com a empresa cerca de duas a três vezes por dia. Em relação aos preços, alegou que precisava da autorização do Sr. André para conceder condições ou descontos. 



    O preposto afirmou que a forma de se emitir o pedido era a mesma para todos os funcionários e representantes comerciais. Informou que a plataforma digital fornecia ferramentas como agenda, em que seria possível indicar o histórico de atendimento de determinado cliente, mas que nem todos utilizavam tal ferramenta; não era de uso obrigatório. 



    Afirmou, ainda, que havia convenção anual e treinamentos, mas que eram ocasiões eventuais. Afirmou que para a concessão de descontos na venda era necessária a aprovação do diretor geral e do gerente nacional. Esclareceu que a plataforma digital e o sistema de vendas utilizado era o mesmo por todos, e que o que diferenciaria a atividade do vendedor para a do representante comercial seria a liberdade de organização, como na definição dos clientes. 



    No ramo da venda de aço, afirmou que o autor trabalhou somente com a empresa em questão. Reforçou o fato de que ninguém tinha a obrigação de inserir as informações na ferramenta digital denominada ‘agenda’ e que não havia qualquer controle sobre o fato de o autor ter ido ou não à determinada visita, tampouco da forma como foi ou de informações semelhantes. 



    A testemunha Rogério André Madalosso (fls. 813/814) afirmou que é representante comercial e que conhece o autor por ter encontrado com ele nas convenções da empresa. Afirmou também que a empresa ‘disponibiliza um sistema por meio de um site onde o depoente registra os pedidos, verifica estoque, previsão de produção e faturamentos; que esse sistema é chamado de 'força de vendas’ e que "nesse sistema há uma aba denominada ‘agenda’, a qual alega que nunca preencheu e que nunca foi cobrado por tal fato. 



    Relatou que ‘as condições de vendas são iguais para vendedor e representante’, que ‘o gerente de vendas não tem ingerência no horário e roteio de visitas do representante comercial’, mas que ‘algumas vendas tem que ser autorizadas pelo gerente’. Sobre as metas, afirmou que ‘o gerente de vendas e o depoente estabelecem em conjunto as metas’ e que o ‘que o controle das metas era feito pelo sistema ‘força de vendas’. 



    A testemunha Eliseu Pereira dos Santos que trabalha na ré desde 2005 como vendedor registrado e que tinha contato telefônico com o reclamante uma vez na semana. Afirmou que ‘que o sistema de força de vendas é o sistema operacional da empresa, em que é feito o controle de vendas e estoque’ e que ‘existe no referido sistema uma aba denominada agenda’, a qual ‘o depoente não é obrigado a preencher’. Afirmou que ‘que o controle dos vendedores não é realizado pelo sistema mencionado no item 19, mas por um relatório entregue no final de cada mês em que consta as visitas realizadas e a quilometragem despendida’. 



    Relatou, ainda, que ‘participava de uma convenção anual com o reclamante’, a qual ‘não tinha caráter obrigatório ou punição para os que não comparecessem, mas todos achavam importante participar’. 



    A testemunha Andre Giraldes Anderaus Cassis disse que trabalhou na ré de 2007 a 2015, como gerente regional, e que o autor era subordinado ao depoente. Afirmou que ‘o representante não possui controle de horário’ e que os contatos por telefone e email não têm o objetivo de fiscalização de jornada. 



    Afirmou que ‘os representantes possuem metas e, se não atingirem, é avaliado ao longo do mês e conversam com o representante’. Relatou também que ‘o Portal de vendas é um site onde os representantes e vendedores possuem acesso aos pedidos, estoques, títulos de clientes e faturamento da empresa’ e que ‘no portal de vendas existia uma aba de vendas, com uma ferramenta de apoio, para que, se quisesse, o representante montasse uma agenda’, cujo o preenchimento não era de caráter obrigatório. 



    Esclareceu que ‘era o próprio representante quem determinava quem visitaria na semana’; afirmou ‘que as metas dos vendedores e dos representantes eram diferentes, conforme a Região e os clientes cadastrados’ e que ‘as metas eram por tonelada/mês’, sendo que ‘as metas do autor e dos demais vendedores era a mesma’. Relatou que ‘o autor não precisava encaminhar relatórios com as visitas realizadas’, reforçando que ‘a ferramenta agenda contida no site era um acessório para que o representante ou vendedor pudessem utilizar’, que tal ‘uso não era monitorado pela ré’.



    Verifico que, por meio da prova testemunhal colhida, não houve comprovação de que a realidade fática do trabalho do autor tenha se alterado. As atividades prestadas foram as mesmas, utilizando, inclusive, as mesmas ferramentas digitais. 



    Destaco o fato que a empresa manteve o controle sobre a produção do autor (fl. 68), embora não existisse obrigação de entrega de relatórios mensais ou anuais. Ainda, o fato de que a presença de contrato de representante comercial, firmado entre as partes (fls. 418/427), não tem o condão de excluir a configuração de vínculo de emprego, devido à prevalência do princípio da primazia da realidade. 



    Para o reconhecimento da relação de emprego, são relevantes as condições fáticas de trabalho, além da formalidade contratual. 



    Em relação às manifestações do autor em redes sociais, saliento que é irrelevante a opinião ou qualquer tipo de posicionamento da parte autora ou juízo de valor sobre os benefícios ou não do trabalho formal, regido pela CLT. Para o reconhecimento da presença de relação de emprego preponderam critérios objetivos. 



    A ré não se desincumbiu de comprovar que não havia relação de emprego e, assim, MANTENHO a sentença”. (eDOC 16, p. 2-6) 



     



    Como bem se percebe, o Juízo reclamado, ao assim decidir, não se pronunciou sobre a existência de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude de terceirização de mão de obra.



    Assim, entendo inexistir no caso “estrita aderência” entre o ato reclamado e o entendimento assentado nos autos da ADPF 324, o que torna inviável o pedido formulado na presente reclamação.



    Em sentido semelhante, confiram-se os seguintes julgados desta Suprema Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DESCABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Verifica-se que o acórdão reclamado não analisou questão jurídica relativa à validade ou não de norma coletiva de trabalho sobre adicional de periculosidade, razão pela qual não há estrita aderência — requisito indispensável para o cabimento de reclamação, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte — entre o acórdão reclamado e o mencionado paradigma de repercussão geral. II – A reclamação não pode ser utilizada como mero sucedâneo recursal. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 54.641 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.9.2022)



    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NO ARE 1.121.633 - RG (TEMA Nº 1.046). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E A DECISÃO PARADIGMA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. À míngua de identidade material entre o paradigma invocado e o ato reclamado, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte. 2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação”. (Rcl 43.064 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.10.2020) 



    Finalmente, registre-se que o Código de Processo Civil de 2015 determina a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação (art. 989, III). 



    Consoante o art. 319, II, c/c o art. 321 do CPC/2015, é ônus da parte reclamante indicar o endereço atualizado do beneficiário da decisão impugnada, sob pena de indeferimento da inicial. 



    A citação é dispensável em casos, como o presente, de improcedência liminar do pedido. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso, deverá a parte reclamante fornecer o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, para fins de observância do art. 332, § 4º, do Código de Processo Civil/2015.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido liminar (RISTF, art. 21, § 1º)



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente