Tribunal: STF
Processo: HC 233641
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.346.381/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MULA DO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.



    2. O magistrado, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu no caso.



    3. No caso, a instância de origem fundamentou, dentro do seu livre convencimento motivado e com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/6; assim não há falar em violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    4. A redução mínima é, de fato, a mais adequada ao caso. Isso porque o réu se trata de verdadeira ‘mula’ no transporte dos entorpecentes e desempenhou papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional.



    5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a imposição do regime inicial semiaberto (pena superior a 4 anos de reclusão), nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP.



    6. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 3, pp. 105-106).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que:



    “não conceder o benefício legal ao paciente, em seu patamar máximo, é descumprir o disposto da Lei de Drogas, e afastá-la é o mesmo que aproximar o pequeno e esporádico traficante aos efeitos maléficos do cárcere em pena muito longa.



    Assim, cumpre destacar que, o paciente não integra nenhuma organização criminosa, vez que é claro que tal conduta se deu de forma isolada, vez que não há provas nos autos de que a recorrente tenha tal comportamento de forma habitual.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Ao final, requer a concessão da ordem “para a aplicação da causa de diminuição – art. 33, par. 4° da Lei n° 11.343/06 em seu patamar máximo de dois terços.” (doc. eletrônico 1, p. 5). 



    É o relatório. Decido.



    Registro, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011).



    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.



    1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes.



    2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/9/2019).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). UTILIZAÇÃO DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DUAS DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA ADEQUADA PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE SE AVALIAR, NA VIA DO HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A PENA ADEQUADA AO FATO PELO QUAL FORAM CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo juízo de reprovabilidade. IV - Ordem denegada.” (HC 102.487/MS, Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 18/6/2010).



    No caso, a Sexta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para manter a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.’



    Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.



    Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015.



    Relembro, por oportuno, que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu no caso.



    Nos autos em exame, o Tribunal de origem preservou o benefício em patamar diferente do máximo consoante argumentos a seguir descritos:



    Na primeira fase da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. 



    No caso vertente, à luz dos parâmetros utilizados por esta Turma Julgadora, embora significativa e de alto poder viciante, a quantidade de substância entorpecente apreendida em poder não justifica a exasperação da sanção inicial e, à míngua de recurso da acusação, mantenho as penas em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    [...]



    No que diz respeito à causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, verifico que este dispositivo penal prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Logo, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejam duplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria.



    Ressalte-se que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para fixar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    No presente caso, os elementos de prova demonstram que o réu não integra organização criminosa e tampouco se dedica a atividades criminosas, porém destaco o grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional de drogas, já que se dispôs a transportar substância entorpecente ao exterior, previamente preparada e oculta em fundos falsos em sua bagagem que seria despachada, tal qual o modus operandi adotado corriqueiramente pelas denominadas ‘mulas’ a serviço de organizações do narcotráfico internacional, circunstâncias que denotam uma maior audácia quando comparada àquele que distribui drogas em pequenos pontos de venda e impedem a aplicação minorante em grau superior ao mínimo legal.



    Assim, mantenho a redução da pena em 1/6 (um sexto) pela causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e confirmo as penas definitivas de em Robson Vicente Amaral de Fuccio 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses, cada e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, cada um arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, à míngua de elementos concretos da efetiva capacidade econômica do réu (art. 60 do Código Penal). (fls. 518-519, destaquei)



    Veja-se, portanto, que o Tribunal a quo fundamentou concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6, salientando, para tanto, a posição do réu na cadeia criminosa, como uma ‘mula’ do tráfico, e em decorrência da apreensão de grande quantidade de drogas mais deletérias aos usuários (fundamento não utilizado para recrudescer a pena-base).



    Entendo que a redução mínima é, de fato, a mais adequada ao caso. Isso porque o ora agravante se trata, na verdade, de verdadeira ‘mula’ no transporte dos entorpecentes e desempenhou papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas no território nacional. Sua conduta foi, sem o menor equívoco, de especial relevância, haja vista que, assentiu em praticar tráfico internacional de entorpecentes, transportando consigo, em fundo falso de bagagem previamente preparada, 2.171g de cocaína com destino às Ilhas Maurício.



    Em caso semelhante, a Sexta Turma desta Corte Superior também entendeu devida a aplicação da minorante no patamar mínimo de 1/6, conforme precedente abaixo colacionado:



    [...]



    Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão do decisum recorrido de que deveria ser mantida inalterada a reprimenda imposta ao réu.



    Consequentemente, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a imposição do regime inicial semiaberto (pena superior a 4 anos de reclusão), nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do CP.” (doc. eletrônico 3, pp. 109-112).



    Com efeito, sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena, cabendo reiterar que o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. 



    No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.480 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/9/2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Dosimetria. 3. Discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente. 4. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 222.030 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 9/5/2023).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. […] II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque ‘as assim denominadas ‘mulas’, conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza’, não merecendo, assim, uma redução maior. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. […] VII – Ordem concedida em parte, para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte.” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/2013). 



     



    Não verifico, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Magistrado sentenciante (4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    Ressalto, por fim, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2008).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator