Tribunal: STF
Processo: ARE 1452949
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, assim ementado (eDOC 99, p. 13-14):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IRREGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO INEXISTENTE. DEVIDA DESCRIÇÃO DO FATO E DAS NORMAS INFRINGIDAS. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO DIFERENCIADO EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL. MARGEM DE VALOR AGREGADO AJUSTADO. CORREÇÃO DE DISTORÇÃO. PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DECRETO QUE CONSTITUI MERO COMPONENTE DE CÁLCULO. MULTA PUNITIVA. INOCORRÊNCIA DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. PERCENTUAL QUE NÃO ULTRAPASSA VALOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.



    1. O auto de infração descreveu devidamente a conduta pela qual autuou a empresa autora, o que, inclusive, permitiu a defesa da autuada, evidenciando, assim, que a descrição contida nos autos lhe oportunizou o exercício do direito de defesa e do contraditório, não havendo que se falar em nulidade.



    2. O § 4º do art. 58 do Decreto Estadual n.º 2.912/06 não afronta o princípio da legalidade, nem o princípio da isonomia, vez que apenas estabelece tratamento diferenciado para contribuintes em situação diversa, sem violar o disposto no artigo 150, II da CR/88. A Margem do Valor Agregado Ajustada – MVA, evita que estabelecimentos situados em outros Estados sejam beneficiados com os reflexos das alíquotas estabelecidos de maneira diferente.



    3. A Lei Estadual nº 1.287/0, em seu art. 15, elenca todos os elementos que compõem o cálculo da Margem de Valor Agregado, dando fiel cumprimento à determinação prevista no artigo 8º, § 4º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), de que os critérios para fixação da MVA devem estar previstos em lei, não havendo ilegalidade no Decreto Estadual n.º 2.912/06 que constitui mero componente de cálculo.



    4. Em conformidade com o entendimento pacificado no STF, de que não são confiscatórias as multas que não ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, e verificado, no caso concreto, que a multa punitiva fora cobrada em valor equivalente ao entendimento sedimentado, inexiste violação aos princípios constitucionais do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade.



    5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a e c, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, II, 150, I e II, e 152 do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 118, p. 8-15):



    “In casu, o art. 58 do Decreto Estadual nº 2.912 inovou no ordenamento jurídico tocantinense, vez que criou uma nova obrigação, majorando indiretamente o tributo através da Margem de Valor Agregado para as empresas que não estejam instaladas no território do estado de Tocantins, aos substitutos do pagamento de ICMS.



    Por todo o exposto, resta claro e evidente que não se pode um decreto alterar ou criar no ordenamento matéria que a própria Constituição determina ser de competência de lei, com as formalidades exigidas para aprovação na Assembleia Legislativa.



    (...)



    Há ainda outro argumento constitucional para afastamento da cobrança majorada em 80,24%. Como exposto acima, o Auto de Infração imputou à recorrente a omissão do pagamento de ICMS-ST, na justificativa de que a empresa teria adotado Margem de Valor Agregado menor que a devida, pois a empresa adotou o MVA de 70% (setenta por cento) enquanto o correto, no entender da autoridade que efetuou o lançamento, seria MVA de 80,24% (oitenta virgula vinte e quatro por cento).



    De plano, evidencia-se que essa diferenciação de percentuais é inconstitucional, vez que estabelece diferenças tributárias em razão da procedência ou destino da mercadoria, de modo a deixar os valores utilizados como base de cálculo das operações internas serem mais atrativos quando comparados com as operações interestaduais, o que fere o direito à livre concorrência, princípio da isonomia e igualdade.



    De fato, a Constituição Federal expressamente dispõe em seus arts. 150, II e 152 ser vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Em tal dispositivo constitucional, tem-se consagrado o princípio da isonomia tributária:”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    O Colegiado de origem decidiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 99, p. 5-9):



    “Defende a parte que autora, ora apelante, nesse ponto, ser inconstitucional as diferenças tributárias em razão da procedência ou destino da mercadoria, de modo a deixar os valores utilizados como base de cálculo das operações internas mais atrativos quando comparados com as operações interestaduais, o que fere o direito à livre concorrência, princípio da isonomia e igualdade.



    Compulsando os autos, verifica-se que o auto de infração apurou crédito tributário referente à diferença entre o ICMS/ST devido, apurado pelo fisco, e o destacado, retido e recolhido pelo sujeito passivo no prazo previsto pela legislação tributária tocantinense, acrescido da respectiva multa.



    Como se vê, o Fisco Estadual apurou o recolhimento a menor do tributo, em razão da formação incorreta da base de cálculo da substituição tributária, pela não aplicação, pelo contribuinte, da Margem de Valor Agregado Ajustada (MVA Ajustada), determinada pelo § 4º do art. 58 do Decreto Estadual n.º 2.912/06 e §1º, Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 20/05.



    Estabelece o § 4º do art. 58 do Decreto Estadual n.º 2.912/06, em consonância ao previsto no §1º, Cláusula Segunda do Protocolo ICMS 20/05:



    (...)



    Depreende-se do aludido dispositivo legal que a MVA Ajustada deve ser utilizada nas operações interestaduais submetidas ao regime de substituição tributária quando a alíquota interna estabelecida para a operação for maior que o coeficiente correspondente à alíquota interestadual, objetivando evitar diferenciações de preços e concorrência entre empresas de estados distintos.



    O objetivo de se ajustar a MVA é evitar diferenciações de preços e até mesmo concorrência entre empresas de estados diferentes por que poderiam ser favorecidas ou prejudicas em razão da alíquota incidente na operação. Com o ajuste, o preço de custo de compra de uma mercadoria dentro ou fora do estado tende a ser o mesmo, se considerarmos somente os aspectos de ICMS.



    (...)



    De fato, é sabido que a Constituição expressamente veda o estabelecimento de diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.



    Assim sendo, em se tratando de produtos sujeitos à sistemática da substituição, cuja carga tributária interna seja superior à alíquota aplicável nas operações interestaduais destinadas a este estado, para efeitos de apuração de base de cálculo com utilização de margem de valor agregado, faz-se necessário o ajuste da mesma à alíquota interestadual aplicável, de sorte a anular a dita distorção, sob pena de inaceitável discriminação em desfavor dos contribuintes tocantinenses.



    (...)



    Aduz a parte recorrente que os dispositivos que estabelece os critérios de Margem de Valor Agregado, previstos no art. 58, §§ 2º a 4º, do Decreto Estadual nº 2.912/06 e Protocolo ICMS 20/05, deveriam estar previstos em lei, ofendendo o art. 97, caput, do CTN e, art. 8º, §4º, da Lei Kandir (LC 89/96).



    (...)



    In casu, a Lei Kandir apontou no art. 8ª, inc. II, §2º a 6º, de maneira explícita, quais seriam as possibilidades aplicáveis para as hipóteses de substituição tributária, e com base em tais apontamentos legais, o Estado do Tocantins possui, em seu Código Tributário Estadual (Lei Ordinária n° 1.287/01) tais previsões correspondentes no art. 15, inc. II, §5º.



    (...)



    Estando suficientemente previstos em lei todos os critérios da regra matriz de incidência tributária, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade no caso concreto.”



    Nesse contexto, eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que diz respeito a existência de lei estadual prevendo suficientemente os critérios para a definição da margem de valor aagregado bem como a inexistência de situação que contrarie o princípio da isonomia, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência das Súmulas 279 e 280 do STF.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questões análogas a dos autos e chegaram a mesma conclusão:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÉDIO PONDERADO A CONSUMIDOR FINAL - PMPF OU MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. ARTIGO 47-A DO ANEXO XV DO RICMS/2002 DO ESTADO DE MINAS GERAIS E ARTIGO 8º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/1996. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 636 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MULTAS FISCAIS. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 214, 816, 863 E 487. RE 582.461, RE 882.461, RE 736.090 E RE 640.452. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. REITERADA A DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF). (RE 1.055.945-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.10.2017)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO SITUADA NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. A análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (CTM e LC 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento em legislação local (Lei Estadual 6.374/1989 e Portarias CAT 76/2013 e 85/2016), de modo que a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local que rege o ICMS, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 3. Agravo Interno ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.367.994-AgR-segundo, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.08.2022)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO - MVA. MÁQUINAS PESADAS. EMPRESA IMPORTADORA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MESMA ALÍQUOTA ADOTADA PARA AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS. ISONOMIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.366.299-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 18.04.2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Operações com cerveja. Declaração de inidoneidade de documentação fiscal emitida pelo Distribuidor. Responsabilidade solidária do varejista. 4. Fatos e provas. Matéria infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 894.701-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06.06.2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1.314.242-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 09.08.2021)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MARGEM DE VALOR AGREGADO EM TERMO DE ACORDO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010). 2. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF). 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” ARE 1.310.378-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 31.05.2021)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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