Tribunal: STF
Processo: Rcl 54664
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. VÍCIOS: AUSÊNCIA. REJEIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: CABÍVEL EM TESE. AUSÊNCIA DE ESPECÍFICO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL: FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM EM HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.



      1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão proferida em embargos de divergência no agravo regimental na reclamação. Na oportunidade, não admiti os embargos de divergência pelos seguintes fundamentos:



    “1. Trata-se de embargos de divergência, opostos contra acórdão unânime da Segunda Turma deste Tribunal, de minha relatoria, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 



    1. O agravo regimental deve impugnar de forma específica todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de seu não conhecimento (inc. III do art. 932 e § 1º do art. 1.021, ambos do CPC, e § 1º do art. 317 do RISTF). 



    2. Agravo regimental não conhecido.”



    2. Inicialmente, o embargante defende a excepcionalidade do cabimento dos embargos de divergência, com a tese de divergência orgânica, quando há substancial mudança na composição dos membros da Turma. Aponta como divergência jurisprudencial a Rcl nº 27.068-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber (j. 03/04/2018, p. 08/08/2018), precedente firmado em matéria trabalhista e administrativa, no qual se reconheceu violação ao enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF. Afirma que o precedente apontado analisou a matéria com fundamento em princípios constitucionais, da mesma forma como pretende que seja examinado o seu caso. Reitera a tese de que não há razoabilidade, proporcionalidade, segurança e motivação adequada para se submeter o embargante à prisão. Por fim, alega que a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos garante o direito de interposição e julgamento de todos os recursos cabíveis na esfera do Direito Penal.



    3. Requer o conhecimento e provimento dos embargos de divergência, para que seu agravo regimental seja conhecido e provido.



    É o relatório.



    Decido.



    4. Com efeito, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de não serem cabíveis embargos de divergência contra acórdão que julga Reclamação, por completa ausência de previsão legal ou regimental (art. 1.044 do CPC, c/c art. 330 e ss. do RISTF). Nesse sentido, relaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - Os embargos de divergência não são cabíveis contra acórdão proferido em reclamação, ante a ausência de previsão regimental (artigos 330 e seguintes do RISTF). 



    II – Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (Rcl nº 52.234-AgR-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 24/10/2022, p. 26/10/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (Rcl nº 53.186-AgR-segundo-EDv-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 22/08/2022, p. 29/08/2022).



    5. Em realidade, os presentes embargos de divergência representam mero inconformismo do embargante, em feito que transcorre de forma regular, com acesso a todos os meios de impugnação previstos na legislação processual. O caráter protelatório dos presentes embargos de divergência mal disfarça a intenção do embargante de atrasar o trânsito em julgado da decisão e consequente execução da pena a ele imposta na origem. Dito isso, observo desde logo que eventual recurso com mera repetição dos fundamentos já trazidos, e rebatidos de forma ostensiva, configurará abuso de direito, passível de aplicação de multa por litigância de má-fé, além da certificação imediata do trânsito em julgado.



    6. Ante o exposto, não admito os presentes embargos de divergência, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.”



      2. O embargante insiste na tese de que “os embargos de divergência que visa unificar divergência orgânica o que seria exceção ao cabimento do recurso, com base na jurisprudência desta corte”. Reafirma que a prisão decretada em seu desfavor, pessoa de idade avançada, apenas em razão de uma discussão, e com “ínfima” pena, sob o regime semiaberto, configura teratologia passível de reforma por esta Corte.



      3. Requer a revisão da decisão embargada para apreciação da tese apresentada, uma vez que somente foi apreciada a falta de previsão legal para inadmissão dos embargos de divergência.



É o relatório



Decido.



      4. As hipóteses de cabimento dos embargos de declaração restringem-se ao que está previsto pelo art. 337 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal — “obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que devam ser sanadas” —, com o acréscimo da inovação trazida pelo art. 1.022, inc. III, do CPC, que também os tornou cabíveis para “corrigir erro material”.



      5. A decisão embargada, por sua vez, não padece de quaisquer desses vícios, na medida em que fundamenta, de forma clara, induvidosa, não contraditória, tampouco omissiva, o porquê da inadmissão dos embargos de divergência, ou seja — e então reitero —, dada a ausência de previsão legal. 



      6. Ademais, o precedente trazido pelo embargante é de julgado de embargos de divergência derivados de recurso extraordinário, enquanto é pacífica a jurisprudência desta Corte acerca da inexistência de previsão legal de tal recurso contra reclamação, como os precedentes da decisão ora embargada mostraram de forma cristalina.



      7. Assim, não merece prosperar a alegação de ausência de enfrentamento das teses sustentadas pelo embargante, estando a decisão embargada plenamente fundamentada e hígida.



      8. Rejeitados os embargos de declaração, avalio, para a espécie, a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, não obstante tratar-se de providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. É o que depreendo para o caso, reexaminando-o com ainda maior minuciosidade, diante das ponderações renovadas pelo embargante. 



      Pois bem.



      9. Consta da sentença condenatória que não foi aplicada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tampouco a suspensão condicional da pena, uma vez que o réu, ora embargante, é reincidente em crime doloso, e a ameaça é elemento constitutivo (do núcleo) do tipo do art. 147 do CP. Com isso, o juiz sentenciante fixou o regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena (e-doc. 3, p. 354). O acórdão proferido em apelação, por sua vez, manteve integralmente o entendimento firmado pela sentença (e-doc. 3, p. 504).



    10. Assim, infere-se que a pena não foi substituída por força do art. 44, inc. I e § 3º, do CP, nem suspensa condicionalmente em razão do art. 77, inc. I, do mesmo Código. Entretanto, como bem já ressalvara o saudoso Ministro Teori Zavascki, ainda que tratando da hipótese inadmissível de substituição da pena no contexto de violência doméstica:



    (...) É verdade que, com advento da Lei 9.099/1995, acentuada parcela da doutrina passou a sustentar que a vedação abstrata prevista no art. 44, ao menos em relação aos crimes de menor potencial ofensivo, implicaria violação ao princípio da proporcionalidade. Em linhas gerais, defende-se que não haveria razão para impedir a conversão da reprimenda a autores de delitos (p. ex., lesão corporal leve, art. 129, caput, CP) que poderiam, em tese, ser agraciados com a transação penal ou suspensão condicional do processo.



    (HC nº 129.446/MS, Rel. Min. Teori Zacascki, Segunda Turma, j. 20/10/2015, p. 06/11/2015; grifos acrescidos).



    11. De fato, aqui não se trata de ameaça cometida no âmbito dos relacionamentos domésticos e contra a mulher, em relação ao que a jurisprudência é consolidada quanto ao descabimento da pena substitutiva, sobretudo por força do comando trazido pelo art. 41 da Lei nº 11.340, de 2006. Confira-se, ademais, o julgamento conjunto da ADC nº 19/DF e da ADI nº 4.424/DF. 



    12. O contexto em que se inseriram as práticas criminosas por que condenado o ora embargante (além da ameaça, também crimes contra a honra) verificou-se em sessão parlamentar realizada na Câmara Municipal de Serra Negra/SP, sem exclusão, nem pelo Juízo de Primeiro Grau nem pelo Tribunal a quo, do caráter de menor potencial ofensivo que originalmente (originariamente?) lhes é inerente e, assim, que torna suas penas passíveis, em tese, de substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44) e de suspensão condicional (CP, art. 77).



    13. Tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, tanto que o processo originário tramitou sob o rito da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099, de 1995), estimula-se, em relação a eles, a imediata imposição de multa ou de pena restritiva de direitos. Nessa linha de entendimento, tem-se também a doutrina:



          ‘Seria um contra-senso uma lei nova, com o objetivo nitidamente descarcerizador, que amplia a aplicação de alternativas à pena privativa de liberdade, por equívoco interpretativo obrigar a aplicação de pena privativa de liberdade às infrações de menor potencial ofensivo.”



          (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 644).



      14. Por outro lado, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    15. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    16. A pena, consoante se explicita no final do art. 59, caput, do CP, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Como bem salientou o eminente Ministro Ayres Brito: “(...) a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse cumulativo papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero” (HC nº 110.078/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 29/11/2011, p. 21/03/2012).



    17. Conforme os incisos do art. 44 do Código Penal, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, impõe-se o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) a pena tenha sido definida em patamar inferior a 4 anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (ii) o réu não seja reincidente em crime doloso; e (iii) as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente. Além disso, dispõe o seu § 3º: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”. 



    18. No caso concreto, porém, nem a sentença condenatória nem o acórdão que a confirmou enfrentaram especificamente a questão da reincidência não ser específica. Observou-se ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e também o sursis (CP, art. 77, inc. I), tão somente em razão da reincidência genérica, o que realmente procede. Mas, em verdade, o ora embargante tinha em seu desfavor duas condenações, sendo a primeira pelo crime do art. 331 do CP e a segunda também pelo crime do art. 331 e, ainda, pelo delito do art. 333 do CP (e-doc. 3, p. 70-75). Logo, nenhuma sendo do mesmo tipo penal por que posteriormente condenado. 



    19. Outrossim, nos julgados da origem não se encontra qualquer referência à substituição da pena, apesar da reincidência comum ou não específica, não ser socialmente recomendável ao caso. Ao contrário, deduz-se que essa substituição até o seria como tal recomendável, uma vez que, não obstante a sentença condenatória haver reconhecido como circunstância judicial negativa os maus antecedentes, também reconheceu a atenuante da confissão espontânea, acabando por reduzir as penas para o mínimo legal (e-doc. 3, p. 353-354).



    20. Nesse passo, trago à colação este julgado da Segunda Turma desta Corte, em caso que guarda especial similitude com o aqui tratado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NEGADA. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (...)



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência pela qual a reincidência não específica não é suficiente para afastar a substituição por pena restritiva de direitos:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 4º, I E IV). REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS EXTINTO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…)



    7. A substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos é possível, ainda que o condenado seja reincidente, “desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”, nos termos do artigo 44, § 3º, do Código Penal. 



    8. Habeas corpus extinto sem análise de mérito e ordem concedida de ofício para determinar ao juiz da execução que substitua a pena privativa de liberdade imposta ao paciente por outra restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, § 3º, do Código Penal” (HC n. 118.853, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.5.2014).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, II, e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ANÁLISE DOS REQUISITOS LIGADOS À REINCIDÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO NA INSTÂNCIA A QUO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO TOCANTE À DENEGAÇÃO DO BENEFÍCIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    I - Os juízos de primeiro e segundo graus mantiveram-se silentes quanto ao requisito subjetivo ligado à reincidência genérica para a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. 



    II - Embora tenha a falta de prequestionamento do tema levado ao não-conhecimento do recurso especial no STJ, subsiste o constrangimento ilegal contra o paciente. 



    III - A falta de fundamentação no tocante à denegação do benefício previsto no art. 44 do Código Penal ofende o princípio da individualização da pena. Precedente.



    IV - Ordem concedida em parte para que o juiz de primeira instância profira nova decisão quanto à questão.” (HC n. 94.990, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19.12.2008).



    “HABEAS CORPUS - SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO PENAL POSTULADA - PACIENTE REINCIDENTE - POSSIBILIDADE DE REFERIDA CONVERSÃO, "DESDE QUE, EM FACE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR, A MEDIDA SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL E A REINCIDÊNCIA NÃO SE TENHA OPERADO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO CRIME" (CP, ART. 44, § 3º) - "SURSIS" - CARÁTER SUBSIDIÁRIO - BENEFÍCIO LEGAL QUE SOMENTE INCIDIRÁ, SE E QUANDO INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 77, INCISO III) - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO” (HC n. 92.722, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 31.10.2008).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao qual caberá o julgamento do recurso especial do paciente, também tem firme jurisprudência nesse sentido:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja a reincidência específica.



    2. No caso dos autos, além da reincidência não ser específica, o Tribunal de origem entendeu que a medida se mostraria recomendável. Dessa forma, não se pode falar na ilegalidade da substituição.



    3. Agravo regimental não provido” (AgRg no REsp n. 1.817.415/RO, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30.8.2019).



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N.10.826/2003. PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 44, §3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…)



    IV - O art. 44, inciso II, do Código Penal deve ser interpretado de forma conjunta com o parágrafo 3º do mesmo dispositivo, ou seja, a substituição da pena deve ser socialmente recomendável e o réu não pode ser reincidente específico.



    V - In casu, preenchidos os requisitos do art. 44, parágrafo 3º do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente específico e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo a quo” (HC n. 475.118/SC, Relator o Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º.3.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO MAJORADO. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA EM DELITOS DE ESPÉCIES DIFERENTES. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO A QUO.



    1. Ainda que o réu seja reincidente, o art. 44, § 3º, do Código Penal, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.



    2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.



    3. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp n. 1.717.985/SC, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 16.4.2018).



    9. Na espécie vertente, as instâncias antecedentes sequer procederam ao exame dos requisitos do § 3º do art. 44 do Código Penal. O juízo de origem limitou-se a enfatizar ser o agravado reincidente e à afirmação genérica de que a substituição da pena seria “insuficiente”. O Tribunal de Justiça de São Paulo apenas assentou que a reincidência do paciente impediria a substituição da pena.



    Verifica-se que a condenação anterior do agravado não se deu pelo mesmo delito, mas por crime de difamação (fl. 226 da Ação Penal n. 0021495-81.2016.8.26.0506). Além de não específica a reincidência, a condenação anterior deu-se por crime contra a honra, de menor potencial ofensivo, e todas as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis.(...).”



    (HC nº 174.876-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 18/10/2019, p. 05/11/2019; grifos acrescidos). 



    21. Como se não bastasse, consideradas as peculiaridades do caso trazidas pela própria sentença condenatória (excesso ocorrido no ambiente de debate político e idade do reclamante), bem como o caráter preventivo e repressivo da punição penal, patenteia-se, em princípio, a desproporção do pronto início do cumprimento da pena final no regime semiaberto fixado (este, sim, vedado, em tese, diante de qualquer espécie de reincidência: CP, art. 33, § 2º, al. “c”, contrario sensu). 



    22. O quadro como posto e analisado pelas instâncias originárias reclama, pois, em adequada observância ao princípio constitucional da individualização da pena (CP, art. 5º, inc. XLVI), a devida análise acerca da substituição do quantum cominado por penas restritas de direitos, a serem eventualmente escolhidas, e sob pena de supressão de instâncias, então no âmbito da discricionariedade motivada do Colégio Recursal de origem, uma vez que já reexaminou a sentença condenatória.



    23. Isso tudo, portanto, porque as instâncias antecedentes não procederam à devida análise da eventual insuficiência da substituição da pena diante da reincidência comum (não especifica), além de os demais elementos do caso concreto entremostrarem, nesse contexto todo, inclusive de crimes de menor potencial ofensivo, que o pronto cumprimento do regime semiaberto se tornaria desproporcional à adequada e justa cominação penal. E, por conseguinte, de modo a revelar que o caso reveste-se de flagrante ilegalidade e destoa da jurisprudência desta Suprema Corte, diante do que se impõe a concessão de habeas corpus de ofício.



    24. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF c/c o art. 1.024, § 2º, do CPC, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem em habeas corpus, de ofício, para que O Colégio Recursal de origem, considerando tratar-se de crimes de menor potencial ofensivo, bem como, considerando a inexistência de reincidência específica e as peculiaridades do caso, reanalise e decida, de maneira fundamentada e à luz do princípio constitucional da individualização da pena, acerca da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.



    Comunique-se, com urgência, ao Colégio Recursal a que adstrita a Comarca da Serra Negra/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator