Tribunal: STF
Processo: HC 227211
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 802.880/SP (eDOC 10).



    Busca-se, em suma, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a ausência de fundamentação idônea para negar o tráfico privilegiado.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus.



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração sem ter manejado irresignação regimental, bem como que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



     2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.1. Na espécie, o Juízo singular negou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 5, p. 5-7):



    “[...]



    Passo a dosar a pena: [...] b)- Wellington: na primeira fase, levando-se em conta a razoável quantidade, suficiente para fornecimento a inúmeras pessoas, e o alto poder lesivo das drogas apreendidas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mínima legal acrescida de 1/6. O art. 42, da Lei já mencionada, determina o aumento da pena em razão da quantidade e natureza da droga. Na segunda fase, não há circunstâncias a serem consideradas. Deixo de reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea, porque o acusado, de forma totalmente contrária à prova produzida, negou a posse de todas as drogas e que vendeu o pino de "crack" para José Vítor, além do que tentou inocentar a acusada, situação em que seu relato não pode ser considerado espontâneo, sincero para fins de redução de pena. Ademais, sua suposta confissão parcial (colhida em Juízo) não foi considerada na presente sentença, na medida em que, para fins de reconhecimento de autoria, foram consideradas apenas as informações anteriores, as apreensões realizadas e os relatos dos agentes da lei e de José Vítor. Na terceira e última fase, deixo de reconhecer a causa de redução de pena descrita no art. 33, § 4º, da mesma Lei, pelo fato de o acusado se dedicar às atividades criminosas, na medida em que ele, que não comprovou atividade lícita, era conhecido traficante (depoimentos de ambos os policiais), circunstâncias que demonstram que fazia do crime um meio de vida, não se tratando, desse modo, de mero traficante eventual, situação para a qual incabível referida causa de redução de pena. Não havendo outras circunstâncias ou causas de modificação da serem consideradas, torno definitiva a pena em5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. O valor do dia-multa será o equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em virtude da condição financeira do acusado (consta ser pessoa de baixa condição financeira – conforme interrogatório judicial). O regime inicial de cumprimento da pena, ainda que a droga seja de razoável quantidade e de alto poder lesivo, será o semiaberto, compatível para o caso presente, em que o acusado é primário e a droga não tem grande quantidade a ponto de justificar a imposição do regime mais severo (no caso o fechado)” (grifei).



    O TJSP, manteve incólume a condenação, aduzindo não ser aplicável o redutor com base na seguinte fundamentação (eDOC 6, p. 4-6): 



    “Passo à análise das penas impostas aos apelantes. 



    Verifica-se que a pena-base arbitrada à apelante Sandra foi majorada na fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal em razão de seus antecedentes criminais (fls. 67) e da quantidade e natureza da droga apreendida. Já a pena-base do apelante Wellington foi exasperada em percentual justo de 1/6 (um sexto) devido à quantidade e natureza da substância apreendida, ou seja, do crack, que possui alta lesividade. Dessa forma, não há que se cogitar decréscimo algum, sendo devidamente observadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas. 



    Já na segunda fase da dosimetria, em relação à apelante Sandra, foi reconhecida a agravante da reincidência (fls. 66), elevando-se sua pena em mais 1/6 (um sexto). 



    Frise-se ser inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para o apelante Wellington, pois a confissão parcial não foi sequer utilizada como fundamento de sua condenação, tendo em vista outros elementos de prova, justamente conforme fundamentação do magistrado sentenciante.



    [...]



    Na derradeira fase, realmente não faz jus a apelante Sandra à concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 diante dos seus maus antecedentes e da sua reincidência, não preenchido, portanto, os requisitos legais. 



    O apelante Wellington, por sua vez, também não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isto porque, para a aplicação do referido redutor legal, é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Não resta dúvida de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. 



    Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício. 



    A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual. 



    No caso dos autos, ficou demonstrado que o apelante não pode, de forma alguma, ser considerado como traficante ocasional, pois foi detido em poder de 114 porções individuais de crack, prontas para o comércio. Somado a isso, as circunstâncias em que se deu a abordagem que culminou na sua prisão em flagrante e apreensão dos entorpecentes, denotam sua imersão na criminalidade, tendo em vista que a testemunha José Vítor, ouvido na delegacia, contou que o apelante era pessoa conhecida, eis que comprava dele ilícitos, sendo que, no dia dos acontecimentos, tinha adquirido um pino de crack. Da mesma forma, os agentes, além de terem presenciado o ato de mercancia, asseveraram que Wellington já era conhecido dos meios policiais por ser traficante. 



    No mais, por óbvio, não haveria razão ou condição econômica para possuir tal quantidade de entorpecentes. Evidente que vivia do exercício da traficância, tendo declarado ser lavrador, conforme informações sobre sua vida pregressa (fls. 28), mas não comprovando possuir renda fixa, o que reforça o afastamento da benesse. 



    Com isso, ficou suficientemente comprovado que o apelante Wellington se dedicava à atividade criminosa, fazendo do crime o seu meio de vida, motivo pelo qual não é de ser aplicada a causa de redução de pena.”



    Na mesma linha, a decisão monocrática proferida no âmbito do STJ (eDOC 10).



    3.2. Nada obstante, em que pese o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, na medida em que as decisões emanadas pelas instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor com base em meras conjecturas de que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, forte na quantidade e na natureza da droga apreendida e no fato de o paciente estar desempregado e ser conhecido no meio policial como traficante.



    Primeiramente, observo que a sentença condenatória, mantida pelo TJSP, utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que não se compatibiliza com a jurisprudência pacificada por esta Suprema Corte, no sentido de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria” (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013).



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712:



     
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666.334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014).



    De outra parte, quanto ao afastamento do redutor, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “[...] 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



    “[...] A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    No que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Por fim, a ausência de comprovação de renda fixa também não pode ser ponderada em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018) 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade e a natureza da droga já foram sopesadas na primeira fase, levando a pena definitiva a 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, e considerando que a quantidade de droga apreendida não era expressiva (aproximadamente 12,16g de crack, divididos em 114 pinos) o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.



    Da mesma forma, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar ao paciente WELLINGTON GRANDIZOLLI PEREIRA a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP, e a pena de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 25 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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