Tribunal: STF
Processo: HC 193678
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rafael de Almeida Moura e Felipe Augusto Ribeiro de Miranda, em favor de L.G.G., contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RMS 64.900/MG.



    Colho da decisão impugnada:



    “Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por L. G. G. e R. M. L. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento do Mandado de Segurança n. 1.0000.20.018840-7/000. 



    Infere-se dos autos que L. G. G. e R. M. L impetraram mandado de segurança em face de ato da Juíza da 2ª Vara Criminal e de Violência Doméstica contra a Mulher da Comarca de Santa Luzia/MG, que determinou a expedição de mandado de busca e apreensão em endereços relacionados aos imperantes, prisão preventiva e temporária, requeridas pela autoridade policial nos autos do inquérito da operação Pet Scan II. 



    Os impetrantes buscam ‘o reconhecimento da nulidade da busca e apreensão realizada nos endereços dos Recorrentes, declarando-se, por conseguinte, a ilicitude de quaisquer provas por ela obtidas e ordenando-se a restituição de todo material apreendido pela medida ilegal’ (fl. 2.683). 



    O Tribunal de origem denegou a ordem, em acórdão assim ementado (fl. 2.623): 



    MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO, RESTITUIÇÃO DE BENS E TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SEGURANÇA DENEGADA. - O Mandado de Segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal ou substitutivo de ação própria taxativamente previstos para discutir os pedidos formulados pelos Impetrantes. Inteligência dos artigos 1º e 5º da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal.



    Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 2.667/2.674). 



    Os recorrentes afirmam, em síntese, que ‘é ilegal e carece de justa causa qualquer ato de investigação criminal em hipótese de crime material contra a ordem tributária sem que tenha havido o prévio lançamento definitivo do tributo, a teor do que prevê a súmula vinculante 24 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL’; ‘A imputação dos delitos decorrentes da suposta sonegação não subsiste autonomamente, uma vez que as infrações conexas dependem da principal para sua configuração.’ (fls. 2.685/2686). 



    Requerem, em liminar, a suspensão da validade da medida cautelar de busca e apreensão deferida nos autos n. 0061359-91.2019.8.13.0245, até decisão definitiva, e no mérito, que seja declarada a nulidade das buscas e apreensões, com o reconhecimento da ilicitude das provas e consequente restituição de todo material ilegalmente apreendido. Subsidiariamente, pugnam pela concessão de habeas corpus de ofício. 



    É o relatório.” (eDOC 18, p. 330 – 331) 



    No Superior Tribunal de Justiça, o pedido liminar foi indeferido. 



    Daí a presente impetração (eDOC 1).



    Nesta corte, a defesa alega existir identidade de situações entre o caso analisado nos autos do HC 180.567/MG, de minha relatoria, e a presente hipótese, motivo pelo qual a extensão dos efeitos daquela medida liminar deve ser deferida em favor do paciente.



    Afirma, ainda, ser ilegal, por ausência de justa causa, qualquer ato de investigação criminal que não seja precedido pelo lançamento definitivo do tributo em hipótese de crime material contra a ordem tributária, conforme dispõe a Súmula Vinculante n. 24 deste Supremo Tribunal Federal. No ponto, destaca que “a única conduta atribuída a LUIZ GONZAGA é a ‘emissão indevida de notas fiscais para o nome de produtores rurais e empresas diversas’, conduta que, por não se amoldar ao art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90, somente teria sua persecução criminal autorizada após o lançamento definitivo do tributo” (p. 7).



    Aduz que a imputação dos delitos decorrentes da suposta sonegação não subsiste de forma autônoma, uma vez que, para sua configuração, as infrações conexas dependem da principal.



    Nesse sentido, pugna, liminarmente, pela suspensão do inquérito policial com relação ao paciente ou, subsidiariamente, pela suspensão da validade da medida cautelar de busca e apreensão (Autos n. 0061359-91.2019.8.13.0245) até decisão definitiva neste feito.



    No mérito, requer seja: i) deferido o pedido de extensão dos efeitos da decisão proferida no HC 180.567/MG; ii) concedida a ordem para que se tranque o inquérito policial em relação ao paciente; ou iii) concedida a ordem para que seja reconhecida a nulidade das buscas e apreensões levadas a cabo nos endereços relativos ao paciente. 



    Deferi a liminar em 3.12.2020 para suspender a validade das medidas cautelares decorrentes dos fatos imputados na origem, até o julgamento do mérito do HC 180.567/MG.



    Em 7.12.2021, o Ministro Relator, no STJ, apreciou o mérito e negou provimento ao recurso. Não houve interposição de agravo regimental. 



    Em 22.11.2022, a Segunda Turma da Corte julgou o mérito do HC 180.567/MG.



    O impetrante manifestou-se em 23.11.2022 para reiterar o pedido de extensão da decisão proferida no citado habeas corpus. (eDOC 35)



    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido ou denegação da ordem, caso conhecido.(eDOC 39)



    É o relatório.



    Passo a decidir. 



    O pedido inicial esbarrava na súmula 691 desta Corte, por mim superada nos termos da fundamentação lançada na decisão que deferiu a medida liminar.



    Após a concessão da medida liminar, o Ministro Relator, no STJ, negou provimento ao recurso, de modo que tomo tal decisão como ato coator e, ausente interposição de agravo regimental, o óbice formal está consubstanciado na vedação de supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas o colegiado ao qual pertence, razão por que deveria o paciente interpor o competente agravo regimental.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Conforme relatado, concedi a liminar nestes autos para suspender a validade das medidas cautelares decorrentes dos fatos imputados na origem, até o julgamento do mérito do HC 180.567/MG.



    No dia 22.11.2022, a Segunda Turma, então, julgou o mérito do referido habeas corpus e concedeu a ordem para reconhecer a ilegalidade das medidas cautelares deferidas, bem como a nulidade das provas delas decorrentes, nos termos da fundamentação infra:



    1- Necessário ajuste de capitulação: da não subsunção lógico-formal dos fatos narrados ao tipo penal previsto no art. 1º, V, da Lei 8.137/1990



    A discussão sobre a legalidade das medidas cautelares deferidas pelo juízo de primeiro grau para apuração dos crimes tributários em análise perpassa, como dito, o debate sobre a incidência da Súmula Vinculante 24 ao caso concreto. 



    Referido entendimento sumular é expresso no sentido de que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”. 



    Como se depreende da leitura do enunciado sumular, a jurisprudência do STF limitou a necessidade de prévio lançamento definitivo do tributo às hipóteses dos incisos I a IV da Lei 8.137/1990, in verbis:



    Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:



    I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;



    II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;



    III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;



    IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;



    V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.



    Em razão dessa limitação, o juízo de primeiro grau negou a revogação das medidas cautelares, argumentando que os fatos investigados nos autos estariam relacionados à hipótese do inciso V. Confira-se, nesse ponto, a motivação da decisão:



    No que diz respeito à alegação de eventual inexistência de materialidade, razões também não assistem à Defesa, pois a Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal não elenca a hipótese do inciso V, do art. 1°, da Lei 8.137/1990, por versar o referido dispositivo sobre delito de natureza formal.



    Isto é, não importa se houve a constituição definitiva do crédito tributário, bastante, apenas, a constatação da irregularidade fiscal para fins de subsidiar investigação de práticas contra as ordens tributária e econômica e, eventualmente, fundamentar a decretação de prisões preventivas de supostos envolvidos (eDOC 11). 



    Há duas possíveis objeções a tese veiculada. Em primeiro lugar, causa espécie a limitação da necessidade de lançamento prévio do crédito tributário às hipóteses dos incisos I a IV da Lei 8.137/1990, ao menos na linha hermenêutica alinhavada na decisão de primeiro grau. É que, bem examinados, os núcleos do tipos esposados no inciso V coincidem ou estão, ao menos, contidos nos tipos previstos nos incisos anteriores. 



    Toma-se como exemplo o cotejo da parte final do inciso V com a redação do inciso II. Qual seria a diferença entre fornecer nota fiscal ou documento equivalente “em desacordo com a legislação” (inciso V) e “fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos” (inciso II)? 



    Para além das particularidades semânticas, no caso concreto, não parece estar correta a capitulação dos fatos narrados pela Polícia Civil de Minas Gerais (eDOC 3) bem como pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (eDOC 4), que foi utilizada pelo Juízo de origem como fundamento para o decreto prisional (eDOC 2). 



    Do que se depreende tanto da representação da Polícia Civil, quanto do pleito do Ministério Público, assim como do próprio decreto prisional, trata-se de substrato fático que não se enquadra no tipo penal mencionado no inciso V do artigo 1º da Lei 8.137/1990. 



    Transcrevam-se trechos que demonstram essa afirmação:



    “Ocorre que, conforme informações do fisco mineiro, ao intensificar ações no segmento de rações, detectou-se um novo esquema de sonegação fiscal através do qual, pela utilização de artifícios fraudulentos, as empresas fabricantes de ração, Nutriara e Lupus, deixavam de recolher o ICMS/ST (substituição tributária) incidente sobre rações para animais de pequeno porte (PET), através da simulação de venda de rações destinadas à manutenção, desenvolvimento e produtividade animal (produção de alimentos), isentos de ICMS utilizando-se de diversas empresas distribuidoras que encerravam suas atividades repentinamente e suspeitas de participação no esquema”. (eDOC 3, p. 4)



    No mesmo sentido:



    “Além disso, verificou-se que a empresa Lupus tem o hábito de realizar a venda de mercadorias sem expedição de notas fiscais, subfaturadas ou acobertadas por notas fiscais emitidas para produtores rurais como se fossem ração para animais de produção, isentas de ICMS, havendo expressa referência à venda de mercadorias qualificadas por categorias, em que parte do valor era exigido do cliente por fora, com a denominação parte especial (...) Verifica-se que a lógica das fraudes é bastante simples. A operação real ocorre entre os atacadistas e a empresa LUPUS, sendo acobertado por notas fiscais ideologicamente falsas emitidas para produtores rurais ou empresas terceiras, a maior parte inativa ou que desconhece tal operação. Ao final, a Lupus e as reais empresas adquirentes das rações PET ficam com o lucro (sonegação fiscal) e o erário com o prejuízo”. (eDOC 4, p. 3 e 9)



    Da mesma forma, os fatos foram narrados no decreto prisional da seguinte maneira:



    “Examinando todo o material apreendido naquela oportunidade, através do presente expediente são apresentados resultados que apontam para a existência de um esquema muito bem engendrado, voltado para a sonegação de ICMS, seja via subfaturamento de vendas para fins tributários, seja pela simulação de declaração, em nota fiscal, da venda de produtos isentos de ICMS, escondendo a efetiva venda de produto tributado. Para dar lastro ao numerário que aportava em caixa, utilizava-se a inscrição de produtores rurais que não faziam ideia do que ocorria, emitindo-se nota fiscal em nome destes como se tivessem adquirido ração para animais de produção”. (eDOC 2, p. 2) 



    Tanto é assim, que o magistrado da origem indica, no próprio decreto prisional, que a capitulação jurídico-penal dos fatos descritos iria em outra direção: 



    “Finalmente, promovendo o elo concreto da relação, estão as transportadoras. O que se extrai, até o presente momento, diante do que acompanha a inicial, é que, de fato, estariam delineados os crimes de falsidade ideológica (inserção de dados inverídicos em notas fiscais – declaração de venda de produtos isentos de ICMS quando, na verdade, a venda foi de produtos tributáveis; inserção de compradores fictícios em notas fiscais), sonegação fiscal (ausência de pagamento de ICMS sobre rações ‘pet’), lavagem de dinheiro (injeção de capital sonegado em negócios aparentemente lícitos através de empresas envolvidas) e organização criminosa (associação de quatro ou mais pessoas, de maneira estruturada, com divisão de tarefas para, através de falsidade ideológica e sonegação fiscal, deixar de pagar ICMS e diminuir os custos dos produtos negociados entre elas)”. 



    Diante disso, fica claro que houve, de fato, a intenção dos pacientes de suprimir o pagamento do tributo, sendo o preenchimento incorreto da documentação fiscal – incluindo as notas – nada mais do que mero meio utilizado pelos pacientes para atingir o fim ilícito de sonegar ICMS, fazendo parecer, por meio de uma fraude, que se tratava de espécies de ração não tributáveis, quando na verdade incidia ICMS sobre os itens.



    A presença da vontade de apropriação fraudulenta dos valores do fisco, por parte dos pacientes, configura conduta que extrapola o alcance normativo do tipo penal descrito no art. 1º, V, da Lei 8.137/1990, não se tratando tão somente do preenchimento de nota fiscal em desconformidade com a legislação – a presença do elemento subjetivo que se revela no ardil de induzir o Fisco em erro para sonegar ICMS aponta para uma realidade que está para além da mera conduta de preencher incorretamente as notas fiscais.



    Sobre isso, cabe recordar que o animus (dimensão subjetiva do tipo) se manifesta pelo ardil de omitir e/ou alterar os valores devidos, o que ocorreu no caso concreto por meio do preenchimento de nota fiscal com informações fraudulentas relativas à natureza da ração sobre a qual incidiria ICMS.



    Acerca do tipo subjetivo (subjektive Deliktstatbestand) na arquitetura dogmática do crime, esclarece o doutrinador alemão Köhler que, por meio dele, se descrevem maneiras de ofensas específicas ao bem jurídico que se perfectibilizam no ilícito-típico. Além disso, ensina o autor que o tipo subjetivo define a natureza e a medida da ofensa causada pela realização do tipo objetivo (KÖHLER, Michael. Strafrecht. 1997. p. 170).



    Na mesma linha, Roxin afirma que atualmente se consolidou o entendimento doutrinário de que ao lado das características objetivas do tipo (objektive Merkmale), pertencem também ao espaço normativo da tipicidade elementos subjetivos que originalmente pertenciam a culpabilidade e que, sobretudo após a virada finalista operada por Welzel, passaram a integrar o ilícito-típico. Nas palavras originais do autor: “Unter dem Tatbestandsvorsatz versteht man das Wissen und Wollen der Merkmale des objektiven Tatbestandes” (Roxin, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2006. p. 310). 



    A partir disso, verifico que o cerne do substrato fático atribuído aos pacientes no decreto prisional – sonegar ICMS – ultrapassa a conduta de fornecimento de nota em desconformidade com a legislação, tratando-se de efetiva sonegação tributária – crime material –, sobretudo em razão da dimensão subjetiva do injusto: induzir o Fisco em erro para, intencionalmente, não pagar o ICMS devido.



    No ponto, importante realizar uma breve distinção entre crimes materiais e crimes formais.



    O crime material só se consuma com a produção do resultado naturalístico, ou seja, a concreta modificação de um estado ou condição no mundo exterior. No crime formal, por sua vez, a lei descreve uma ação e um resultado. No entanto, o delito restará consumado no momento da prática da ação, independentemente do resultado, que se torna mero exaurimento.



    Nesse sentido, a lição de Bitencourt (Direito Penal. 2020):



     
“O crime material ou de resultado descreve a conduta cujo resultado integra o próprio tipo penal, isto é, para a sua consumação é indispensável a produção de um resultado separado do comportamento que o precede. O fato típico se compõe da conduta humana e da modificação do mundo exterior por ela operada. O resultado material que integra a descrição típica pode ser tanto de dano como de perigo concreto para o bem jurídico protegido (...)  
O crime formal também descreve um resultado que, contudo, não precisa verificar-se para ocorrer a consumação. Basta a ação do agente e a vontade de concretizá-lo, configuradoras do dano potencial, isto é, eventus periculi (ameaça, a injúria verbal)”.



    Acerca dos chamados crimes de resultado (Erfolgsdelikten), Roxin esclarece que esses possuem tipos penais em que a ação se encontra separada espacial e temporalmente da efetiva realização do dano ou do perigo de dano, que é considerado como um resultado que possui uma carga de desvalor punível para o direito penal (Roxin, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 2006. p. 330). 



    No caso concreto, estamos diante, supostamente, de um crime mais grave do que aquele descrito no art. 1º, V, da Lei 8.137/1990 (crime formal). Tal crime mais grave, contudo, seria material e carregaria consigo o pressuposto de uma condição objetiva de procedibilidade específica da ação penal.



    Entretanto, considerando que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que “o momento adequado para o julgador utilizar-se da emendatio libelli, previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal, é na prolação da sentença e não em momento anterior”, sendo essa definição relativizada apenas com relação à desclassificação do crime para fins de alteração de competência (STF, HC 115.831/ MA, rel. min. Rosa Weber, 22.10.2013; STF, HC 113.598/PE, de minha relatoria, 15.12.2015), destaca-se que se pretende aqui tão somente verificar a suficiência e a legalidade do decreto prisional, especialmente no que diz respeito à fundamentação do fumus comissi delicti de acordo com os fatos narrados.



    2- Da incidência da Súmula Vinculante 24 desta Suprema Corte



    Nos termos da Lei 9.430/1996, a representação fiscal para fins penais é o instrumento adequado a ser utilizado para compartilhar as informações relativas aos crimes contra a ordem tributária às agências de investigação e persecução penal.



    A referida hipótese normativa é regulamentada pelo artigo 83 do diploma normativo, que assim dispõe:



    “Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (CP), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (...)”.



    Ademais, a questão é também disciplinada pelo art. 11, § 3º, da Lei 9.311/1996 e pelo art. 198 do CTN, com a redação dada pela já mencionada LC 104/2001, os quais assim preveem:



    “Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. 



    (...)



    § 3. A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e as alterações posteriores”.



    “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 



    (…) § 3 Não é vedada a divulgação de informações relativas a: 



    I – representações fiscais para fins penais; 



    II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; 



    III – parcelamento ou moratória”. 



    Além de a representação fiscal para fins penais ser um dever do Auditor-Fiscal da Receita Federal, o esgotamento das vias administrativas representa, no âmbito dos crimes tributários, verdadeira condição objetiva de procedibilidade da ação penal, já que o lançamento definitivo do crédito tributário, por meio do encerramento do processo fiscal, é pressuposto inafastável da persecução penal.



    Sobre o tema, destaco abalizada doutrina especializada, da lavra do tributarista Leandro Paulsen, verbis:



    “A configuração dos tipos penais de crimes materiais contra a ordem tributária praticados por particulares, descritos no art. 1º da Lei 8.137/90 – como a supressão ou redução de tributo mediante omissão de informação ou declaração falsa, falsificação ou alteração de nota fiscal ou ainda não fornecimento de nota fiscal quando da venda de mercadoria ou prestação de serviço – depende da existência e exigibilidade do crédito tributário que tenha deixado de ser pago em razão das referidas condutas. Note-se que suprimir tributo indevido seria crime impossível. (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014. p. 377)



    Tal entendimento, resta consagrado, de forma muito clara e objetiva, na própria redação da Súmula Vinculante 24 do STF, a qual estabelece que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.



    Não por outra razão, a representação fiscal para fins penais é reconhecida como “o procedimento que liga o processo administrativo fiscal ao processo penal.” (STAHL, Sidney; JALORETO, Jair. Responsabilidade penal tributária e a representação fiscal para fins penais. In: BOSSA, Gisele Barra; RUIVO, Marcelo. Crimes contra ordem tributária, 2019. p. 280). 



    A necessidade do encerramento definitivo do processo administrativo-fiscal como condição de procedibilidade da ação penal, no espaço dos delitos contra a ordem tributária, se justifica por duas razões: (a) “a fixação do quantum devido ao fisco, abrindo a possibilidade de que o contribuinte pague ou solicite o parcelamento, antes do recebimento da denúncia; (b) a definição da existência, efetiva, do crédito tributário reclamado” (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana. Crimes contra ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 71).



    Nessa linha, de acordo com o art. 142 do CTN, compete privativamente à Administração Pública determinar a existência, exigibilidade e liquidez do crédito tributário. Tal determinação reflete diretamente na materialidade do fato tipificado como delito fiscal. Por essa razão, o encerramento do processo administrativo-fiscal, com a devida representação para fins penais, coloca-se como pressuposto inafastável da ação penal. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana. Crimes contra ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 72).



    A confirmar tais posicionamentos doutrinários, destaco a manifestação do Ministro Celso de Mello em julgado contemporâneo à edição da já mencionada Súmula Vinculante 24 do STF:



    A prematura instauração da persecução penal, portanto, no caso ora em exame, traduz hipótese de ausência de justa causa, apta a ensejar – consideradas as premissas em que se assentou, nesta Corte, o julgamento plenário do “leading case” – a imediata extinção do procedimento penal instaurado [omissis], eis que, com o não-encerramento do procedimento fiscal, na esfera da Administração Tributária, ainda não se registrou a configuração típica da conduta em que teriam incidido os ora requeridos. (Pet 3593 QO, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2007)



    Note-se que o entendimento permanece hígido e atual na jurisprudência deste Supremo Tribunal, como demonstram alguns julgados mais recentes, de ambas as turmas desta Corte:



    “EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. O acórdão do Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta Corte no sentido de que se torna “juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo , o crédito tributário” (Inq 3.175, Rel. Min. Celso de Mello). Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1090879 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/12/2019)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Crime contra a ordem tributária. Ausência de constituição definitiva do crédito tributário. Trancamento da ação penal por inexistência de justa causa. Súmula Vinculante nº 24. Pretendida absolvição sumária. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. A ausência de constituição definitiva do crédito tributário inviabiliza o desenvolvimento válido da persecução criminal, acarretando o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, o que não impede o oferecimento de nova denúncia (ou aditamento da já existente) após o exaurimento da via administrativa, a teor do disposto na Súmula Vinculante nº 24. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE 1047419 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018)



    No caso em apreço, observa-se que não houve a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa em nenhum dos cinco Autos de Infração (01.000969577-50; 01.000971018-67; 01.000971193-75; 01.000999126-50; 01.001007239-41) que deram origem às investigações em desfavor dos pacientes e, consequentemente, lastrearam o decreto prisional.



    Assim, considerando que inexiste um substrato fático no sentido de se reconhecer a presença de fumus comissi delicti com relação ao delito descrito no inciso V do art. 1 da lei 8.137/1990, se houver o eventual enquadramento nos demais incisos, estaremos diante, como se viu, de um crime material. A consequência disso é o reconhecimento da atipicidade dos fatos narrados como delito fiscal no decreto prisional.



    Com efeito, em consulta ao site do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, verifico que todos os mencionados autos de infração lavrados contra os pacientes se encontram ainda em tramitação perante aquele órgão de contencioso administrativo fazendário estadual, mais precisamente na fase processual de “realização de perícia”(Disponívelem:<http://www4.fazenda.mg.gov.br/sipta/ServletPesquisaPta>Acesso em: 12 Nov 2020)



    É sempre bom ressaltar, nos termos do Art. 151, III do Código Tributário Nacional, que as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário. É o caso.



    Na mesma toada, confira-se entendimento jurisprudencial esclarecedor do STJ que se amolda perfeitamente ao caso em análise:



    “Em arremate, é necessário esclarecer que,