Tribunal: STF
Processo: RMS 39435
Classe: RMS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança contra acórdão em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interno contra decisão na qual o Ministro Gurgel de Faria denegou a ordem. O acórdão recorrido está assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. TERRAS INDÍGENAS. PORTARIA DEMARCATÓRIA. NULIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. 1. Na forma da pacífica jurisprudência do STJ, o mandado de segurança visa resguardar direito líquido e certo de lesão ou ameaça de lesão, assim considerado o que pode ser demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória. Precedentes. 2. “...as ações que envolvem questões indígenas são deveras sensíveis, com dilação probatória de grande complexidade e que, ordinariamente, abrangem uma diversidade de temas [...]” (RE 1.017.365/SC, Rel. Min. Edson Fachin), situação incompatível com o presente remédio constitucional. 3. No caso, não há detalhes, com a prova apresentada, sobre o contexto de cada uma das propriedades dos mais de 30 (trinta) impetrantes que integram o polo ativo desta ação; e absolutamente não há como examinar toda a complexa relação das questões indígenas na região (notadamente histórico e ocupação tradicional) na via estreita do mandado de segurança e somente com as provas acostadas com a exordial. 4. Agravo interno não provido”.



    Opostos três embargos de declaração, foram os primeiros rejeitados e os outros dois não conhecidos.



    No recurso ordinário, narraram os recorrentes que são proprietários de áreas urbanas localizadas na região metropolitana de Caucaia, onde exercem atividades profissionais. Disseram que suas propriedades “passam por insólitos processos de identificação com vistas a demarcação de terras indígenas (procedimento administrativo nº 08620.030129/2013-80), há cerca de três décadas”. Afirmaram que dois processos administrativos anteriores, semelhantes a esse, já foram anulados pela Corte Superior em 1998 e 2007, tendo a ilegalidade se repetido no último procedimento.



    Aduziram que o processo administrativo objurgado violou o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Destacaram que a matéria de fundo consiste na anulação daquele processo administrativo, o qual continua a ser regido pelo Decreto nº 1.775/96, de modo que “só pode chegar ao resultado previsto na legislação se prosseguir sua marcha nas diretrizes das duas decisões anteriores do STJ, que fez coisa julgada”.



    Indicaram que, no Tema nº 1.031, houve determinação de suspensão dos processos, a qual deveria ser observada por todas as instâncias do Poder Judiciário.



    Discorreram sobre alguns atos que antecederam a edição da Portaria nº 734, de 31 de agosto de 2017, impugnada no mandamus, como o acordo extrajudicial nela referido.



    Informaram que, em certa apelação, arguiram nulidades com base em dois argumentos: “não terem participado validamente do início do contraditório processual, haja vista que a revelia decorrente da falta de resposta ao edital de citação não foi sucedida pela necessária constituição de Curador Especial, tal como exigido pelo art. 90 , II do CPC/73 e pelo art. 72 do CPC/2015”; e “pelo fato de ter sido realizado ato judicial que redundou em homologação de acordo judicial que afirmam repercutir em seu interesse, sem sequer terem sido intimados para participar da audiência judicial na qual foram debatidos os respectivos contornos”.



    Consignaram a defesa da tese de que a área discutida “não pode ser reconhecida como tradicionalmente pertencente aos índios Tapeba, se a UNIÃO FEDERAL a própria comunidade interessada, além dos Procuradores e a FUNAI abriram mão de parte das terras indicadas na exordial do MPF, ante ao princípio da indisponibilidade do bem público, esse ato importa no reconhecimento de que o todo, igualmente, jamais poderia ser caracterizado como terra tradicional indígena”.



    Citaram que, no Ag. Inst. 0801865-92.2013.4.05.0000, no qual foi questionado o rito do procedimento demarcatório realizado pela FUNAI, consideradas as mesmas ilegalidades arguidas no presente mandado de segurança, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região teria concluído que “não tendo sido realizada a notificação do proprietário o processo é nulo”. Mencionou, ainda, o AREsp nº 677.935/CE, o qual não teria sido conhecido.



    Apontaram que “a decisão anulatória do processo administrativo objeto do acordo que fundamenta o acordão ora, recorrido, já tinha sido anulado por decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por meio do Agravo de instrumento provido. (Ag. Inst. 0801865-92.2013.4.05.0000)”. Asseveraram que “o acordo formulado é ilegal e absolutamente ineficaz para os efeitos pretendidos na Ação Civil Pública, que deu substrato ao acordão recorrido e a própria Portaria 734, de 31 de agosto de 2017, editada pelo Senhor Ministro da Justiça”.



    Versaram sobre o REsp nº 1.504.806, ressaltando que a Portaria nº 734, de 31 de agosto de 2017, foi editada em data posterior à decisão tomada nesse recurso especial.



    Alegaram que, após a decisão judicial que teria colocado fim na questão, os poderes públicos “procuraram a parte, propondo um acordo para evitar que, a Autarquia Indigenista, viesse a realizar um quarto processo administrativo, seguramente porque tinha o mesmo viés procedimental”. Afirmaram que isso se deu com refúgio em ação civil pública ajuizada em 1997, que tramitava há anos “sem qualquer prova de que área seria indígena ou não”. Registraram que “os demais ocupantes da área não foram intimados ou convidados, a sentarem na mesa, com a União, Funai, Estado do Ceará e Município de Caucaia, e as Procuradorias, respectivas”.



    Destacaram que a decisão homologatória do acordo em referência se deu nos autos da ACP n° 0009790-84.1997.4.05.8100, “tendo sido interposto Recurso de Apelação, para o E. TRF5 desde 2016, onde tramita sob os autos n° 0008787-32.2006.4.05.0000(PJE), em que se impugna a homologação da sentença pelo Juízo Federal originário, ante o óbice invencível da indisponibilidade da área indígena delimitada na petição inicial”.



    Entenderam haver vários óbices impeditivos da eficácia do acordo, apesar de homologado.



    Mais à frente, assinalaram que “os autos não registram abertura de qualquer prazo para apresentação de defesa pelos interessados durante o curso da identificação da área pretendida”e que o “ edital de publicação do relatório final não mencionou aos interessados a oportunização do direito de produzir provas, requerer diligências”. Citou trecho da Lei nº 9.784/99.



    Acentuaram que “a contestação administrativa das recorrentes foi apresentada e apreciada pela FUNAI somente em lapso posterior, sem que os demandantes interessados, fossem cientificados de sua existência”. Sustentaram que o procedimento não se compatibiliza com aquela lei e que, “[e]mbora o rito previsto pelo Decreto n° 1.775/96 seja reconhecidamente constitucional ele não pode ser considerado em si mesmo suficiente pois as garantias do contraditório e ampla defesa”.



    Ao final, os recorrentes assim sintetizaram a insurgência:



    “À vista do exposto, resta clara a nulidade do procedimento demarcatório, na medida em que a d. Autoridade Coatora publicou portaria declaratória de que as terras pertencentes à impetrante são de posse indígena, sem observar, contudo, que o rito que precedeu esse ato era inquinado de diversos vícios, em especial: 



    a) não foi precedido de Relatório Circunstanciado preparado por grupo de trabalho formado por profissionais de esferas federativas diversas, em especial do Município de Caucaia, em desobediência à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal; 



    b) não houve nele a manifestação do Estado do Ceará, nem do Município de Caucaia, consideradas obrigatórias pelo c. STF; 



    c) nele não se permitiu aos interessados, inclusive os recorrentes, o acompanhamento das diligências antropológicas, sociológicas e de medição de área, nem se facultou a produção de provas no curso do procedimento, desatendendo-se, assim, ao que preconizado pela Lei 9.784/99; 



    d) nele não se comunicou aos interessados, inclusive os Recorrentes, a realização de atos posteriores à apresentação de manifestação, violando-se a Lei 9.784/99”.



    Requereram o provimento do recurso ordinário, para que seja anulada a referida Portaria nº 734, de 31 de agosto de 2017, publicada no DOU de 04/09/2017, Seção I, p. 34/36, “que declarou suas terras particulares situadas no Município de Caucaia, Estado do Ceará, como de ocupação tradicional pelo grupo indígena Tapeba, anulando-se por igual e desde a origem, o procedimento administrativo que o precedeu”.



    Decido.



    No mandado de segurança, postularam os impetrantes, na essência, a anulação da Portaria nº 734, de 31 de agosto de 2017, do Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, que declarou as terras daqueles, mencionadas nos autos, como terras de ocupação tradicional pelo grupo indígena Tapeba.



    No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Gurgel de Faria, em decisão monocrática, denegou a segurança. Realçou que, na espécie, inexiste prova pré-constituída capaz de confirmar as asserções dos impetrantes e que o mandado de segurança, tão somente com as provas acostadas, não seria via adequada para o enfrentamento das questões. Para além disso, Sua Excelência consignou que a tese de inexistência de contraditório não seria sustentável:



    “(...) já passando ao exame do writ, importante reforçar que na forma da pacífica jurisprudência do STJ, ‘o Mandado de Segurança visa resguardar direito líquido e certo de lesão ou ameaça de lesão, assim considerado o que pode ser demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória’ (STJ, RMS 61.744/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe de 18/05/2020).



    Com a inicial deveriam estar todos os documentos que, por si sós, conferissem segurança suficiente para se proferir decisão de natureza mandamental, com ordem para cessão da ilegalidade



    No caso, a parte impetrante alega, resumidamente, que: a) a Portaria demarcatória seria nula, por desrespeitar o contraditório, ampla-defesa, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade; b) não há ocupação histórica indígena na localidade; c) a FUNAI investiu contra o direito de propriedade dos impetrantes, sem respeitar a cadeia sucessória dos proprietários.



    Ocorre que inexiste prova pré-constituída capaz de confirmar as supracitadas alegações.



    A inicial é instruída basicamente com a portaria que se pretende anular e com decisões anteriores do STJ sobre demarcações de terra indígena, documentação seguramente insuficiente para se confirmar as complexas conclusões a que chega o autor na inicial.



    Não há detalhes sobre o contexto de cada uma das propriedades dos mais de 30 (trinta) impetrantes que integram o polo ativo desta ação; e absolutamente não há como examinar toda a complexa relação das questões indígenas na região (notadamente histórico e ocupação tradicional) na via estreita do mandado de segurança e somente com as provas acostadas com a exordial.



    Conforme mencionado na já mencionada decisão monocrática tomada em 08/05/2020 pelo em. Ministro Edson Fachin, rel. do Recurso Extraordinário 1.017.365/SC, “as ações que envolvem questões indígenas são deveras sensíveis, com dilação probatória de grande complexidade e que, ordinariamente, abrangem uma diversidade de temas [...]”, situação incompatível com o presente remédio constitucional.



    Em resumo, comungo do mesmo entendimento apresentado no parecer do MPF, que aqui transcrevo excerto como razão de decidir:



    O cerne da controvérsia está na verificação de vícios ofensivos às garantias processuais constitucionais no procedimento administrativo. Entretanto não consta dos autos cópias das decisões do procedimento administrativo em que as violações teriam se dado. A deficiência de instrução impede a análise das alegações e a configura de direito a ser tutelado. O impetrante aponta como ato coator e junta aos autos apenas cópia da portaria declaratória da demarcação, cujo conteúdo resume e atesta a ausência de elementos capazes de descaracterizar a tradicionalidade da ocupação indígena e que ‘as contestações foram devidamente analisadas e não lograram êxito em apontar a existência de vícios ou falhas técnicas ou administrativas, seja no procedimento administrativo ou no relatório circunstanciado’. O conteúdo do ato, portanto, revestido da presunção de legalidade e veracidade, vai de encontro às alegações dos impetrantes.



    Além disso, consta dos autos que os impetrantes tiveram oportunidade de manifestação na via administrativa a respeito da demarcação empreendida, não se sustentando a tese autoral de inexistência de contraditório. Vejamos:



    32. É de se registrar que o contraditório e a ampla defesa foram devidamente observados no procedimento administrativo, tendo sido apresentadas 38 (trinta e oito) contestações, todas devidamente analisadas, e 4 (quatro) impugnações, das quais três delas não foram respondidas em razão de sentença proferida nos autos de ação judicial que homologou acordo entre a comunidade Tapeba, o espólio de Emmanuel Arruda Coelho , o Estado do Ceará, o Município de Caucaia e a FUNAI(Ação Judicial n. 080005617.2013.4.05.8100). A quarta contestação não foi apreciada a pedido do próprio autor. (e-STJ fl. 874)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XIX, do RISTJ, DENEGO A ORDEM”.



    A decisão foi confirmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na negativa de provimento ao agravo interno.



    Da análise dos fundamentos do recurso verifico que a decisão impugnada não merece reforma, visto que os recorrentes não aduzem novos argumentos capazes de afastar as razões nela expendidas.



    Como já consignei em outra oportunidade (vide RMS nº 28.952), a questão relativa à demarcação de terras indígenas envolve diversos problemas de índole fática como a extensão das terras; a firmeza dos títulos dominiais; a cadeia sucessória dos títulos e outros aspectos de idêntica relevância. Em tudo e por tudo, bem se vê, que existe um forte elemento fático-probatório, que ultrapassa os limites estreitos do mandado de segurança, ação documental por excelência.



    No que diz respeito às especificidades do presente caso, em que se pleiteia a anulação daquela portaria, vale relembrar o que foi ressaltado pelo Ministro Gurgel de Faria, o qual ainda se amparou em parecer do Ministério Público Federal: não existem, nos autos, detalhes sobre o contexto de cada uma das propriedades dos mais de 30 (trinta) impetrantes; não é possível, com base apenas nos documentos acostados, a análise de “toda a complexa relação das questões indígenas na região (notadamente histórico e ocupação tradicional) na via estreita do mandado de segurança”; e sequer os autos foram instruídos com cópias das decisões do procedimento administrativo em que as violações teriam se dado. Atente-se, ademais, que, consoante registrado por Sua Excelência, os impetrantes tiveram oportunidade de manifestação na via administrativa a respeito da demarcação.



    A existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança, nos termos da jurisprudência da Corte:



    “Direito Administrativo e Constitucional. Agravo interno em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Demarcação de terra indígena. Portaria declaratória. Necessidade de dilação probatória. Descabimento do writ. 1. Agravo interno contra decisão que manteve a extinção sem resolução do mérito de mandado de segurança. 2. A parte agravante insiste na alegação de que a área delimitada durante o processo de demarcação não era objeto de posse tradicional indígena, a despeito da conclusão em sentido contrário firmada em laudo antropológico. 3. A decisão agravada, assim como o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o mandado de segurança é incabível para discutir questões relativas ao reconhecimento da tradicionalidade de terras indígenas, tendo em vista a necessidade de dilação probatória. Precedentes. 4. Agravo desprovido” (RMS nº 37.254/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 1º/12/21).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PORTARIA DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DA TERRA INDÍGENA MURUTINGA/TRACAJÁ COMO DE POSSE PERMANENTE DO GRUPO INDÍGENA MURA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. RECURSO INTERNO DESPROVIDO. 1. A verificação da posse indígena em processo de demarcação de terras exige dilação probatória, o que não é admitido em sede de mandado de segurança. Precedentes: RMS 27.255 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11/12/2015; MS 31.245 AgR, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 04/09/2015, e MS 25.483, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 14/09/2007. 2. In casu, a pretensão da recorrente de ‘obter a suspensão da portaria ministerial para assegurar a efetividade de futura ação de conhecimento que pretende propor em primeiro grau de jurisdição com o fim de demonstrar a impossibilidade de demarcação da área como terra indígena’ evidencia a necessidade de ampla cognição quanto aos complexos fatores subjacentes ao caso. 3. Agravo interno DESPROVIDO por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 2 (dois) salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º)” (RMS nº 35.062/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 29/11/18).



    “(...) SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS. - O exame de situações de fato controvertidas - como aquelas decorrentes de dúvida fundada sobre a extensão territorial do imóvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiária - refoge ao âmbito da via sumaríssima do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial de que se reveste, a possibilidade de qualquer dilação probatória incidental. Precedentes. - Direito líquido e certo: conceito de ordem processual. Noção inconfundível com a de direito material vindicado em sede de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes.” (MS 24.307/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9/2/07)



    Sendo assim, verifico que os recorrentes não demonstraram claramente a existência de direito líquido e certo, a ser amparado pelo writ. Sobre o direito líquido e certo, veja o que diz a doutrina:



    “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesta na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fato ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meio judiciais.” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 34)



    Irrefutável, destarte, a conclusão de que as impetrantes não possuem direito líquido e certo a ser amparado através da presente impetração, encontrando-se, pois, correta a decisão recorrida, incumbindo-lhes o recurso à via ordinária, na busca da satisfação dos direitos de que se dizem titulares.



    Ante o exposto, em razão dos precedentes citados e, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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