Tribunal: STF
Processo: HC 234281
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 21.10.2023, por Amandio de Souza Gavinier, em benefício de Patrick Henrique de Oliveira Lima, contra decisão do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus n. 826.824/SP.



O caso



    2. Em 30.7.2020, a 2ª Promotoria de Justiça de Guaratinguetá ofereceu denúncia contra o paciente, como incurso no caput dos arts. 33 e 35, c/c incs. III e VI do art. 40, todos da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 9). Em 29.6.2022, o juízo da 2ª Vara da comarca de Guaratinguetá julgou improcedente a pretensão punitiva e absolveu o paciente (e-doc. 6).



    3. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso (e-doc. 7), e, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500495-52.2020.8.26.0621, a 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 20.4.2023, deu provimento ao recurso ministerial. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - Sentença absolutória - Recurso ministerial almejando a condenação - Preliminar suscitada em contrarrazões pela defesa - Pleito de não conhecimento do recurso ministerial - Descabimento – Inegável possibilidade de o parquet apelar para agravar a situação do réu, à luz da paridade de armas e princípio da isonomia processual - Interesse não só do acusado, mas da sociedade na justa prestação jurisdicional - Mérito - Razão ao Ministério Público - Materialidade que decorre de prova documental - Autoria suficientemente demonstrada pela prova oral - Réus flagrados por policiais em pleno comércio de drogas ilícitas - Condenação de rigor - Penas - Básicas no mínimo - Quantidade de drogas que indica dedicação do tráfico, a impedir o privilégio - Precedentes - Presente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, pois perpetrado o crime com o envolvimento de adolescente - Ausente a hipótese de incidência do inciso III, do indigitado dispositivo, já que os fatos se deram a quase 300 metros do local (creche) mais próximo indicado no croqui a fls. 238, o que não se compatibiliza com o vocábulo “imediações”, à margem de qualquer discussão acerca da natureza do instituto, sabidamente objetiva - Regime inicial fechado único adequado - Substituição da pena corpórea por restritivas de direitos defesa - Comprovada a origem ilícita dos numerários apreendidos, de rigor o seu perdimento em favor da União, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/06. Recurso conhecido e provido” (e-doc. 5).



    4. Contra esse acórdão o paciente impetrou o Habeas Corpus n. 826.824/SP, no qual o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu parcialmente a ordem para redimensionar a pena do paciente para dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa e fixar o regime prisional semiaberto (e-doc. 14).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “a Apelação se restringiu a majorante do art. 40III, da Lei 11.343/06, que não foi apreciada no venerando Acórdão, ou seja a r. Decisão colegiada foi além do pedido de forma ultra petita, deixando de apreciar a majorante apresentada que foi do art. 40III da citada Lei, não ficou comprovado nos autos que a droga visava atingir criança ou adolescente, já que o menor que assumiu que a droga era sua, estando da posse de toda droga, e maior parte do numerário, já estava corrompido, sendo atípica a conduta imputados aos dois réus” (sic, fl. 9, e-doc. 1).



    Argumenta que a condenação foi “calcada em uma denúncia anônima, onde um desconhecido indica pessoas com as características físicas dos acusados e por demais evasiva para formar convicção de presunção de um Juízo condenatório” (sic, fl. 9, e-doc. 1). 



    Assevera que “A presunção da traficância de droga se deu no entender do Juízo “a quem”, com fulcro na versão isolada dos policiais, que não informaram com exatidão por qual motivo faram 3 horas procurando drogas na linha do trem, se eles mesmos afirmam que viram os acusados arremessar alguma coisa que não souberam responder” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1).



    Anota ser “o paciente primário, trabalhador, motoboy de entrega de pizzas, vive na companhia de sua companheira Dayana e seus 3 filhos, Ana Beatriz de 9 anos, Vinicius de 6 anos e Heitor de 3 anos de idade” (fls. 11-12, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Assim sendo, na esteira do todo entendimento conforme foi abordado, como sobredito, que seja deferido liminarmente, o presente “Habeas Corpus”, de forma a ser concedido ao paciente Patrick Henrique sua liberdade, reconhecendo sua Absolvição, face a fragilidade probatória, e julgamento além do pedido majorando a conduta nos termos do art. 40VI, que não foi objeto da Apelação, com julgamento ultra petita. Contudo, se este não for o entendimento desse Egrégio Supremo Tribunal Federal , que seja desclassificada a conduta para uso de entorpecentes, incurso no art. 28 da Lei 11.343/06 ou entendendo por um Juízo condenatório válido mesmo assim, por tráfico de drogas, que o paciente seja beneficiado com a aplicação da pena no seu mínimo legal, conforme estatuído no § 4º do art. 33 da Lei 11343/06, com a redução da pena disposta no art. 33 caput em 2/3, em regime aberto, tendo em vista que o perfil do acusado está dentro dos parâmetros legais exigidos para tal benefício, sendo primário, de bons antecedentes e presunção de inocência do paciente, sendo ele pai de três crianças ainda na tenra idade de 9, 6 e 3 anos, seus dependentes, que reside no distrito da formação da culpa, nos estritos termos legais, conforme nova redação com fulcro na Resolução nº 5 de 2012 do Senado Federal, com substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos termos também da nova determinação legal elencada no § 2º do art. 387 do CPP, com a expedição do competente contramandado de prisão, tudo por ser medida de justiça” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Messod Azulay Neto, no Habeas Corpus n. 826.824/SP. Não consta nos autos interposição de agravo regimental para submeter-se a decisão ao colegiado.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por este Supremo Tribunal” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Na mesma linha o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    7. A 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso de Apelação Criminal n. 1500495-52.2020.8.26.0621, para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33, c/c inc. VI do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado), nos termos do voto do relator:



    “É verdade que o adolescente J.G. admitiu a venda de drogas, o que afirmou fazer sozinho, bem assim disse que os réus lá estavam porque compraram cocaína e, incontinenti, consumiram (arquivo audiovisual), porém, o fato é que trata-se de expediente comumente empregado no mundo do crime, em que um menor inimputável assume a integral responsabilidade pela conduta, com o escopo de isentar os imputáveis, já que a consequência legal para o primeiro é infinitamente mais branda. 



    É exatamente o caso dos autos. 



    Ora, os réus nada comprovaram acerca da perseguição promovida pelo policial Jeferson, ao passo que esse e seu parceiro policial ratificaram que não só o adolescente, mas Patrick e Matheus transacionavam drogas, tarefa na qual se revezava. 



    Com efeito, o policial militar Jeferson narrou que, após informação recebida de um morador das cercanias, que não quis se identificar, dando conta da prática do tráfico ilegal de drogas por três agentes, inclusive com o apontamento dos vulgos dos traficantes (condizentes com os dos réus e adolescente), rumaram para o local indicado. Lá, puderam avistar a conduta criminosa dos três, os quais faziam revezamento na comercialização das drogas. Ao notarem a presença policial, Patrick e Matheus tentaram se desvencilhar das drogas. Apreenderam, porém, tanto as drogas quanto dinheiro em notas trocadas. Nenhum dos réus consumia substâncias entorpecentes no local. Eles se revezavam na entrega da droga aos usuários que ali chegavam. Ouvidos na oportunidade, todos admitiram a venda de drogas



    No mesmo sentido o depoimento de seu colega de farda Fábio, o qual acrescentou que todos os três são conhecidos nos meios policiais pelo envolvimento com tráfico ilegal de drogas. Reafirmou que os três se revezavam na entrega e drogas aos usuários que ali compareciam (arquivo audiovisual). 



    Frise-se, aqui, que, apesar das críticas comumente tecidas em casos como o dos autos, veste-se o testemunho dos agentes da lei, sim, com maior valoração, porquanto isento, despido da intenção de imputar tão graves condutas a um inocente. 



    Ademais, diante da prática adquirida com a profissão por eles desempenhada, são capazes de apontar fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas a efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida, que culminam por trazer a certeza do cometimento imputado, especialmente quando, como in casu, as versões por eles descritas são anotadas logo de início no auto de flagrante e não desmerecidas no contraditório, mas, pelo contrário, convalidadas.



    (...)



    Convém ressaltar, também, o fato de um morador das cercanias, certamente já farto daquela movimentação espúria de usuários e traficantes, ter apontado aos policiais a ocorrência do tráfico, indicando os vulgos dos envolvidos, ora apelados. 



    De outra parte, sempre impende frisar, mesmo que os réus fossem usuários de entorpecentes, tal situação, de forma alguma, excluiria a possibilidade de que também se dedicassem à comercialização das substâncias ilícitas, sendo, portanto, a análise das provas colhidas determinante da real destinação dos estupefacientes.



    No caso em questão, restou cristalino, ante o cabedal probatório acima analisado, que as drogas apreendidas se reservavam ao espúrio comércio” (e-doc. 5).



    8. Na espécie vertente, nas instâncias ordinárias foi afirmado consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. 



     



    A pretendida desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecente, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame de fatos e provas, com fundamento nos quais se formou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS. VIA INADEQUADA. 



    1. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Qualquer conclusão desta Corte em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual.



    2. Conforme assentado pela jurisprudência desta Suprema Corte, ‘o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória’ (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 7.5.2014).



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 227.007-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2023). 



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 



    3. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequado ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração’ (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 224.778-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2023). 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO POLICIAL NA RESIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. (...) 



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 



    3. Agravo interno desprovido” (HC n. 219.607-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.506-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.8.2021).



    9. É importante ressaltar que a variedade de droga apreendida (cerca de 31g de maconha, 47g de cocaína e 6g de crack) é um indicativo de traficância, não se havendo cogitar de uso apenas de drogas. Ademais, a fração de 1/2 utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça, para modular a minorante do tráfico privilegiado e a fixação do regime semiaberto não merecem reparo, sobretudo pela quantidade e variedade de drogas.



    10. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora