Tribunal: STF
Processo: RE 1429218
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-07
Data de publicação: 2023-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.  ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.

1.	Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE nº 574.706. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRAZO DE DEVOLUÇÃO DOS IMPORTES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS EM AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE 15/03/2017. SELIC. ADEQUAÇÃO DO JULGADO À REPERCUSSÃO GERAL. 1. Remessa oficial e apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar da impetrante o pagamento do PIS e da COFINS sobre o montante relativo ao ICMS destacado em suas notas fiscais. O juiz autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, corrigidos pela taxa SELIC, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 240785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 16/12/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 574.706, em sede de repercussão geral. 3. Em 13/05/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.03.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração. Já que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". 5. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. (...) 8. Incidência da Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 9. Deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança no sentido de reconhecer à parte autora o direito de devolução dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, além de ser adequado o julgado para determinar e exclusão do ICMS, destacado nas notas fiscais, das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas e adequação do julgado ao decidido no RE 574.706.” (e-doc. 3, p. 3-4; grifos acrescidos).

2.	Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 4).

3.	No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violado o art. 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, bem como inobservado o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-RG/PR, leading case do Tema nº 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação de efeitos da decisão. Conforme afirmado na peça recursal, “a decisão ora recorrida, no entanto, ao considerar o marco a data do pagamento - na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a r. decisão incidiu em violação aos limites da modulação dos efeitos do RE 574.706”. Requer, enfim, o provimento do recurso extraordinário (e-doc. 5).

É o relatório. 

Decido.

4.	Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
(RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).

5.	Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. 
MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”
(RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).

6.	Como se pode perceber, no julgamento dos RE nº 574.706-RG/PR, esta Corte firmou o entendimento, para fins do Tema RG nº 69, de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em seguida, ao concluir a análise dos embargos de declaração, esta Corte modulou “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).
 
7.	Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, e conforme a ratio por trás daquela decisão, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.

8.	Exposto o entendimento desta Corte acerca do Tema nº 69 do ementário de Repercussão Geral, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo:

“(...) Em 13/05/2021, o STF analisou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 574706, valendo transcrever o referido decisum: 
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do CTN, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, consoante decidido na sentença impugnada. 
A presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 9 de junho de 2005), o que ensejaria a observância do prazo prescricional de cinco anos quanto à apuração dos valores a serem restituídos. 
Entretanto, tendo em conta a decisão dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 574706, é de se considerar que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 15/03/2017, a impetrante terá direito de devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data. (...)
Dá-se parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, de modo a determinar que a devolução dos valores indevidamente recolhidos ocorra a partir de 15/03/2017 e adequa-se o julgado no sentido de atestar que seja excluído o ICMS, destacado nas notas fiscais, das bases de cálculo do PIS e da COFINS.” (e-doc. 3, p. 2-5; grifos acrescidos).

9.	Depreende-se do excerto transcrito que, para fins da aplicação, in casu, da modulação de efeitos decidida no Tema RG nº 69, o Colegiado de origem estabeleceu como parâmetro os “valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017”. Tal entendimento, a meu ver, é contrario ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 

10.	Por isso, tenho convicção de que o acórdão recorrido, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. É inequívoco, pois, que a tese de julgamento estabelecida no Tema RG nº 69, assim como a modulação de efeitos determinada por ocasião dos julgamentos dos aclaratórios, possui contornos bem definidos e restritos – aqueles que foram apreciados e debatidos por ocasião do julgamento, e que devem ser aplicados ao presente processo, em razão da similitude daquele paradigma com a discussão sub examine.

11.	Nessa linha, verifico que esta Corte, em diversos outros casos análogos ao presente, já teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de recente decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso: 

“(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 
4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”
(RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023).	

12.	Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.429.994/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/04/2023, p. 24/04/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023;

13.	Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido e assentar a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exclusivamente para as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorrerem a partir a 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE nº  547.706-RG/PR, paradigma do Tema RG nº 69. Sem honorários advocatícios, conforme o enunciado nº 512 da Súmula do STF.

Publique-se.

Brasília, 7 de maio de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator