Tribunal: STF
Processo: ARE 1454571
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-30
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL), POR 12 (DOZE) VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. INVOCAÇÃO DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ATINENTE AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL NOS PROCESSOS EM ANDAMENTO NOS QUAIS A DENÚNCIA JÁ RESTOU OFERECIDA E RECEBIDA. MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. RÉ QUE, CONTAMINADA DA INTENÇÃO PRECONCEBIDA DE INADIMPLIR ACORDOS COMERCIAIS, SE OBRIGA AO FORNECIMENTO DE PRODUTOS A 12 (DOZE) CLIENTES, COBRANDO VALORES PECUNIÁRIOS ANTECIPADAMENTE, E, POSTERIORMENTE, NÃO MAIS DÁ SATISFAÇÕES, CAUSANDO PREJUÍZOS. DOLO EVIDENCIADO POR MEIO DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA APLICAÇÃO DA PENA. ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTIVA QUE NÃO COMPETE À APENADA. MOLDES DE SUBSTITUIÇÃO PRETENDIDOS, ALÉM DO MAIS, QUE NÃO SE AFIGURAM RECOMENDÁVEIS. PLEITO RELACIONADO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO A QUO. PEDIDO NÃO CONHECIDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cabe acordo de não persecução penal, com base no art. 28-A do Código de Processo Penal, para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 2. A agente que, imbuída da intenção pré-ordenada de inadimplir acordos comerciais, se obriga a fornecer produtos a variados indivíduos, cobrando, inclusive, valor pecuniário antecipadamente, e não presta mais satisfações, possui o nítido propósito de obter vantagem em prejuízo alheio mediante ardil, razão pela qual comete, sem dúvidas, o delito previsto pelo art. 171, caput, do Código Penal, por várias vezes. 3. É incumbência exclusiva do juiz a escolha de quais espécies de pena, dentre as substitutivas, terão maior eficácia para fins de repreensão do réu no caso concreto, não se sujeitando tal opção ao arbítrio ou à conveniência da parte. Nesse contexto, via de regra, somente se cogita a modificação da espécie de pena substitutiva em casos de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 4. Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita quando não submetido previamente ao juízo de primeiro grau, competente para apreciá-lo.”



    Sustenta a recorrente violação do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal. 



    Defende, em síntese, que o acordo de não persecução penal - ANPP seria cabível no caso ora em exame.



    Decido.



    O recurso merece ser provido.



    A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte, firmada em recentíssimo julgamento, reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964/19, para as ações penais em curso até o trânsito em julgado . Vide:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência . 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.” (HC nº 220.249/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 6/2/23). 



    No caso, conforme se vê dos autos, não houve o trânsito em julgado da sentença condenatória ainda, portanto, a princípio, viabiliza-se o oferecimento do ANPP mediante a aplicação retroativa da novel legislação.



    Não desconheço que o HC nº 185.913/DF, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foi afetado ao julgamento do Plenário.



    No entanto, há recentíssimos e reiterados julgados da Segunda Turma que entendem pela possibilidade de aplicação retroativa do ANPP, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso. Confiram-se:



    “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III - Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV - Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, “para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos”. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 1.379.168-AgR-Terceiro/MG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/04/23).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP E DETERMINAR A CONVERSÃO DA AÇÃO PENAL EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO MINISTÉRIO PÚBLICO EVENTUAL PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava a prolação da sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativa a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 5. Agravo regimental desprovido. (ARE nº 1.209.442-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/23).



    Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.381.730/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 8/5/23; ARE nº 1.404.942/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 3/2/23, v.g..



    Diante dessas considerações, dou provimento ao recurso para reformar o acórdão recorrido, nos termos dos precedentes referidos.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente