Tribunal: STF
Processo: RE 1445547
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.



    1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).



    2. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.



    3. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS somente tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas anteriormente a tal data.



    4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. Entendimento confirmado no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706 (decisão proferida em 13/5/2021). Outrossim, ao analisar a modulação temporal dos efeitos nos embargos de declaração opostos pela União no julgamento do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu: (a) que os contribuintes em geral só poderão reaver, a partir de 15/3/2017, os valores pagos indevidamente; (b) que contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/3/2017 tem seus direitos preservados.



    5. No que respeita ao alcance da modulação dos efeitos, isto é, os fatos geradores ou, por outro lado, os pagamentos ocorridos após 15/03/2017, convém recordar, o STF definiu que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e processos administrativos inaugurados até 15.03.2017. Ou seja, o STF, aos estipular a modulação de efeitos, apenas fez referência a data de ajuizamento da ação promovida pelo contribuinte e não ao fato gerador que deu origem ao pagamento indevido. Ademais, em julgado semelhante ao caso dos autos, a 1ª Seção desta Corte já decidiu que o direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05 (Precedentes da 1ª Seção desta Corte: 50195472020224040000, Rel. Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch; 50195472020224040000, Rel. Des. Federal Leandro Paulsen, ambos julgados na sessão de 07/07/2022).



    6. Assim, em face da modulação dos efeitos da orientação firmada no RE nº 574.706/PR a 15-03-2017, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (o que não é o caso, já que a ação foi proposta após 15-03-2017 e não há notícia de qualquer processo administrativo), impõe-se reconhecer à parte impetrante o direito ao aproveitamento, em compensação tributária, dos valores que recolheu a mais a título da inclusão do ICMS próprio na base de cálculo do PIS e da COFINS (atualizados pela taxa SELIC)”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário, aduz a União que o Tribunal de origem violou o art. 100 da Constituição Federal.



    Resumidamente, sustenta a recorrente que a Corte a quo, ao autorizar a restituição dos valores oriundos do indébito tributário na via administrativa, ofendeu a disposição constitucional que trata do regime dos precatórios. Ressalta que não se excluem desse regime os créditos derivados de sentenças concessivas de mandado de segurança. Pede o provimento do apelo extremo para afastar a restituição administrativa autorizada no acórdão regional.



    Decido.



    Merece prosperar a irresignação.



    Verifica-se que o Tribunal a quo, com base no Tema nº 69, assentou, resumidamente, que a impetrante teria direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias de seu estabelecimento, nos moldes definidos no acórdão ora recorrido. Em seguida, quanto ao indébito tributário reconhecido nos autos, concluiu a Corte de origem que a impetrante poderia não só realizar compensação mas também obter a restituição do indébito na via administrativa. Sobre esse último ponto, a Desembargadora Federal Relatora registrou que a lei asseguraria “a possibilidade de pedido de ressarcimento administrativo até mesmo de créditos reconhecidos judicialmente, desde que mediante decisão transitada em julgado”.



    Como se vê, o Tribunal de Origem concluiu ter a impetrante o direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente nos autos do mandado de segurança, sem a observância do regime de precatórios.



    Ao assim decidir, o Tribunal de Origem divergiu da orientação desta Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vide os seguintes precedentes de ambas as Turmas:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso” (ARE nº 1.387.512/RS-AgR, Primeira Turma, de cujo acórdão fui designado Redator, DJe de 8/11/22 — grifo nosso).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 1.388.631/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/8/22 — grifo nosso).



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (ARE nº 1.350.473/PR-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/5/22 — grifo nosso).



    Na mesma direção, cito o seguinte julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente” (ADPF nº 250/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/9/19 – grifo nosso).



    Ainda no mesmo sentido vão os precedentes a seguir: ARE nº 1.354.543/RS, de minha relatoria, DJe de 1º/12/21; RE nº 956.707/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/4/16; RE nº 952.746/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/18.



    Corroborando o entendimento, ressalto que, recentemente, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 1.262, RE nº 1.420.691/SP-RG: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (grifo nosso).



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente