Tribunal: STF
Processo: Rcl 58545
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Reclamação, com pedido de liminar, proposta contra ato da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará (Autos 3000554-67.2022.8.06.0001), que teria violado o disposto na ADO 26 (Rel. Min. CELSO DE MELLO) e no MI 4.733 (Rel. Min. EDSON FACHIN). 



    Na petição inicial, alega-se, em suma: 



    [...] foi apresentada representação criminal em desfavor do agressor Luciano Petri Feitosa tendo em vista a prática, em tese, dos crimes de lesão corporal tentada, injuria real e injúria qualificada pelo preconceito (injúria homofóbica) capitulados, respectivamente nos artigos 129, c/c artigo 14, II do CP, artigo 140, parágrafo segundo e parágrafo terceiro do Código Penal. 



    A representação criminal consignou que Régis Sá Vieira, ora reclamante, no dia 01.09.2021, por volta das 21:30, estava juntamente com outras pessoas, no caso Ocione, Demóstenes, Diego e o autor das agressões Luciano Feitosa, em reunião do Conselho Gestor do Condomínio do Edifício Abelardo Pompeu para tratativas referentes aos problemas do prédio. 



    Ocorre que Luciano Feitosa, um dos participantes da reunião, iniciou um processo de desqualificação e proferiu diversas vezes agressões de cunho homofóbico contra a pessoa do reclamante Régis Sá Vieira, gritando as seguintes palavras: “VOCÊ NÃO É HOMEM”, isso certamente em razão de que o reclamante é casado e reside com outro homem há mais de dezesseis anos. Importante registrar que esse tipo de ofensa já havia ocorrido outra vezes. 



    [...]



    A partir dos fatos relatados em sede policial, a autoridade policial adequou a conduta de Luciano ao tipo penal do artigo 140 do CP, além de ignorar a tentativa de lesão corporal. Nos termos do que foi exposto no item precedente, a adequação típica da conduta do suposto autor do fato ao crime de injúria simples (artigo 140, caput, CP) apresenta-se equivocada. 



    Vejamos. O suposto autor do fato, a fim de, voluntária e conscientemente, ofender a dignidade do Reclamante, utilizou-se de elementos referentes à sua orientação sexual, qual seja, a de homossexual. Portanto, o fato praticado por Luciano possui uma circunstância que qualifica o crime de injúria, fazendo com que ele seja investigado e processado pelo tipo derivado previsto no artigo 140, § 3º, do CP, intitulado doutrinariamente de injúria qualificada pelo preconceito. 



    Em que pese não houvesse previsão no dispositivo legal supracitado acerca da utilização de elementos referentes à orientação sexual, este Egrégio STF, em 2019, no julgamento conjunto da ADO nº. 26 e do MI Nº. 4.733, reconheceu a mora do Congresso Nacional para incriminar atos atentatórios a direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT e decidiu, por maioria, pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite lei sobre a matéria. 



    [...]



    Dessa maneira, excluir do âmbito de proteção da norma incriminadora do artigo 140, § 3º, do CP, os atos atentatórios à dignidade humana das pessoas que sofrem ofensa a sua honra subjetiva em razão da orientação sexual adotada, viola o princípio constitucional da proporcionalidade, em sua vertente da vedação da proteção deficiente. 



      Em razão disso, requer o reconhecimento da existência de indícios de adequação típica da conduta do autor do fato ao tipo derivado do artigo 140, § 3º, do CP, ao invés da equivocada subsunção ao tipo simples do artigo 140, caput, conforme realizada pela autoridade policial. Consequentemente, em razão de o delito do artigo 140, § 3º, do CP, não se subsumir, para fins de fixação da competência, ao conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, o Reclamante requer o declínio de competência do Juizado Especial Criminal da Capital do Tribunal de Justiça do Ceará para a Vara Criminal competente, tendo em vista afrontar a autoridade das decisões deste E. STF, nos termos do artigo 102, I, “l”, da CF, do artigo 156 do Regimento Interno do STF e do artigo 988, II e III, do CPC, sendo a medida cabível para garanti-las. 



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem o art. 102, I, "l", e o art. 103-A, caput e §3º, ambos da Constituição Federal: 



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I - processar e julgar, originariamente: 



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.



    [...]



    §3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Veja-se também o art. 988, I, II, III e IV, do Código de Processo Civil: 



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I – preservar a competência do tribunal; 



    II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.



    No julgamento conjunto do MI 4.733/DF e da ADO 26/DF, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou as seguintes teses nos autos da Ação Direta:



    1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”);



    2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;



    3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.



    No presente caso, a reclamação é improcedente, pois não se ajusta ao contexto do parâmetro de controle acima transcrito. 



    Verifica-se que o acórdão reclamado manteve a decisão que decretou a extinção da punibilidade de LUCIANO PETRI FEITOSA, em razão da decadência do direito de queixa em face do delito tipificado no art. 140 do CPB, capitulado pela autoridade policial e encampado pelo Ministério Público de origem. Para exata compreensão da controvérsia, confira-se o voto condutor do ato impugnado: 



    [...] não se trata de arquivamento de inquérito policial ou TCO, mas sim extinção da punibilidade do autor do fato por prática, em tese, do delito do art. 140 do CPB declarada por sentença proferida pelo juízo a quo. 



    Por outro lado, o crime previsto no art. 140, § 3º do CPB, pelo qual a vítima quer que o autor do fato responda, procede-se mediante representação do ofendido, sendo pois de crime de ação pública condicionada. Desse modo, perfeitamente cabível o recurso de apelação contra a sentença que extinguiu a punibilidade do autor do fato. 



    [...] 



    Analisando os autos de forma detida e cuidadosa, não observei, na conduta do autor do fato, cometimento, em tese, da prática do ilícito penal capitulado no art. 140, § 3º do CPB. 



    Na verdade, ocorreu uma reunião de conselho fiscal do condomínio do edifício Abelardo Pompeu, dos quais vítima e autor do fato, participaram e, em dado momento, iniciou-se uma discussão por conta de um problema em uma obra no apartamento 12, sendo que o sr. DEMOSTENES, interpelado pela vítima, explicou que não teria tomado nenhuma atitude mais séria em relação ao proprietário do apartamento 12, porque o filho dele estava internado em um hospital na capital paulista. A vítima não se contentou com as explicações, tendo o autor do fato, na oportunidade, feita uma observação de que era preciso ter sensibilidade e compaixão. 



    A partir daí, a vítima deu início à confusão quando se refere ao autor de fato como pessoa que burla regras e tira vantagens, trazendo à tona, um problema antigo do condomínio, sobre uma cortina que o autor do fato teria colocado e estaria em desacordo com o padrão. 



    O Autor do fato, sentindo-se ofendido, desferiu as seguintes palavras: “você não foi homem, eu não troquei a cortina porque você deu sua palavra numa reunião e não o cumpriu, você não foi homem, você foi moleque!”. 



    Ora, não se vê nas palavras do autor do fato qualquer conotação de discriminação em relação à orientação sexual da vítima, mas sim no sentido de que este não teria honrado com sua palavra por ocasião do problema das cortinas. 



    O tipo penal previsto no art. 140, §3º, do CPB, no qual, a partir da decisão do STF, pode ser enquadrada a injúria homofóbica, exige o dolo específico de querer ofender e menosprezar a pessoa por motivo de preconceito em decorrência do sexo. 



    Conforme os depoimentos das testemunhas acima transcritos, não houve por parte do autor do fato a intenção deliberada de agredir a vítima com preconceito em relação a sua orientação sexual. A prova inquisitorial produzida não permite concluir que tenha ocorrido algum preconceito relativamente a opção sexual do ofendido. 



    Nesses casos, a jurisprudência tem entendido que não havendo dolo, não há como caracterizar o crime de injúria qualificada pelo preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Confiram-se: 



    […]



    Desse modo, coaduno com o entendimento da origem no sentido de não ter restado caracterizado o cometimento, em tese, do delito tipificado no art. 140, § 3º, do CPB. 



    Percebe-se que os paradigmas de controle invocados não foram afastados ou afrontados pela decisão reclamada, que é clara ao afirmar que O tipo penal previsto no art. 140, §3º, do CPB, no qual, a partir da decisão do STF, pode ser enquadrada a injúria homofóbica, exige o dolo específico de querer ofender e menosprezar a pessoa por motivo de preconceito em decorrência do sexo. 



    A decisão reclamada, de forma fundamentada, não afastou o entendimento desta SUPREMA CORTE, mas apenas justificou que, Conforme os depoimentos das testemunhas acima transcritos, não houve por parte do autor do fato a intenção deliberada de agredir a vítima com preconceito em relação a sua orientação sexual. A prova inquisitorial produzida não permite concluir que tenha ocorrido algum preconceito relativamente a opção sexual do ofendido. 



    Tanto o Ministério Público de primeira instância quanto a Turma Recursal concluíram, à luz dos elementos de provas, pela ausência, no comportamento de LUCIANO PETRI FEITOSA, da intenção de ofender e menosprezar a pessoa por motivo de preconceito em decorrência do sexo, sem o que não se tem por configurado o elemento subjetivo essencial à caracterização do tipo penal em questão. 



    Dessa forma, o que pretende a parte Reclamante, em verdade, é rediscutir o suporte probatório constante do processo principal, a fim de que se chegue à conclusão distinta quanto à tipificação do crime. Ocorre que não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, de modo a infirmar o entendimento adotado pela instância ordinária (Rcl 22129 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 24/11/2015). No mesmo sentido: Rcl 28.203 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020.



    Em suma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a Reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). Ora, o instituto da Reclamação, cuja finalidade tem previsão constitucional taxativa, não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal (Rcl 4.381 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 5/8/2011).



    Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 22 de março de 2023. 



     Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente