Tribunal: STF
Processo: ARE 1432064
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-05
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE APÓS SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS: PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU CONSTRANGIMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O IDOSO E O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO DOS RENDIMENTOS DE IDOSO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA, POR DIVERSAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 E ART. 168 DO CP, AMBOS C/C ART 71 E 69 DO MESMO CÓDEX). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. INSURGÊNCIA APENAS NO QUE TOCA À CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 168 DO CP. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO JUDICIAL DA APELANTE QUE ENCONTRA SUPORTE NAS DEMAIS PROVAS AMEALHADAS. RÉ QUE SE ASSENHORAVA DA PECÚNIA QUE LHE ERA ENTREGUE PELOS IRMÃOS A FIM DE INTEGRALIZAR O PAGAMENTO DO LOCAL EM QUE O GENITOR ENCONTRAVA-SE INTERNADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. 1. PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA DE MULTA FIXADA. POSSIBILIDADE, AINDA QUE POR MOTIVO DIVERSO. MAGISTRADO QUE SOMOU AS PENAS DE MULTA PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS, ENQUANTO APLICADO A CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 72 DO CP. PRECEDENTES DESTA CORTE. MINORAÇÃO ATENDIDA. 2. PLEITO DE READEQUAÇÃO DO MONTANTE FIXADO PARA PAGAMENTO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, ANTE A SUBSTITUIÇÃO OCORRIDA. POSSIBILIDADE. VALOR FIXADO E CONDIÇÃO FINANCEIRA DA APELANTE QUE SÃO CONTRADITÓRIOS. FIXAÇÃO EM 2 (DOIS) SALÁRIOS MÍNIMOS. PRECEDENTE DESTE COLEGIADO. DECISÃO REFORMADA, NESTE PARTICULAR. DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. RÉ DEFENDIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA, O QUE FAZ PRESUMIR A SUA HIPOSSUFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE” (fl. 9, e-doc. 615). 



    Os embargos de declaração foram assim julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. SUSCITADA OMISSÃO INDIRETA ANTE A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ENTRE OS FATOS OCORRIDOS ENTRE SETEMBRO DE 2009 A MAIO DE 2010 EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS EM QUE RESTOU CONDENADA E PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA, DE OFÍCIO, A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO (ART. 28- A, DO CPP). MATÉRIAS NÃO VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. HIPÓTESES DO ART. 619 DO CPP NÃO VERIFICADAS. AD ARGUMENTANDUM TANTUM. TESES DEFENSIVA QUE NÃO MERECEM PROSPERAR. PRESCRIÇÃO JÁ RECONHECIDA EM DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. BENEFÍCIO (ANPP) QUE SOMENTE PODE SER OFERECIDO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIÁVEL RETROAÇÃO DA NORMA AOS FEITOS QUE JÁ HAVIAM ULTRAPASSADO O REFERIDO MOMENTO PROCESSUAL QUANDO DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO TAMBÉM NEGADO. ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS” (fl. 5, e-doc. 633).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Sustenta a possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal. Afirma que a Lei n. 13.964/2019, pela qual inserido esse acordo no processo penal brasileiro, seria norma penal mais benéfica, pelo “que ela deve retroagir no caso concreto, nos termos do parágrafo único do art. 2º do CP: ‘A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’” (fl. 8, e-doc. 642).



    Assinala que, “considerando-se que a nova legislação não trouxe nenhuma norma transitória (tal qual o art. 91 da Lei 9.099/95), não é possível limitar sua aplicação para excluir processos em andamento, por ausência de previsão legal” (fl. 9, e-doc. 642).



    Assevera que “o art. 28-A do CPP é aplicável em benefício do réu, ainda que o processo já esteja em fase recursal. Esta posição é defendida também pelos juristas que se dedicaram a comentar a referida inovação legislativa” (fl. 9, e-doc. 642).



    Argumenta que “a norma penal (art. 2º, parágrafo único, do CP), em nenhum momento traz o recebimento da denúncia como marco limitador da retroatividade de leis penais, de modo que por obediência ao princípio da legalidade também não poderia o ser. O único marco possível é o trânsito em julgado, uma vez que a persecução penal ocorre até o encerramento desta, tanto o é que a prescrição da pretensão punitiva estatal pode ocorrer até este último ponto processual de conhecimento” (fl. 13, e-doc. 642).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de falta de prequestionamento e ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 658).



    No recurso extraordinário com agravo, a agravante sustenta que a contrariedade à Constituição da República “é direta justamente porque a literalidade do art. 5º, XL da Constituição da República foi violada. Estão em jogo a garantias fundamental constitucional: retroatividade da lei penal para beneficiar o réu. Verifica-se que se trata de norma de eficácia plena, autoaplicável, de modo que prescinde da edição de qualquer lei” (fl. 5, e-doc. 672).



    Salienta a inaplicabilidade das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, pois o “art. 1.025 do Código de Processo Civil admite como prequestionada a matéria suscitada nos embargos de declaração e não enfrentada pelo Tribunal” (fl. 7, e-doc. 671).



    Defende a necessidade de sobrestamento do presente recurso até o julgamento no Habeas Corpus n. 185.913/DF, no qual se estabelecerão “os limites de retroatividade da Lei 13.964/2019 no que tange ao ANPP” (fl. 11, e-doc. 672).



    Pondera que “as posições até agora articuladas na Suprema Corte são dissonantes a do acórdão atacado e que o não sobrestamento do feito pode gerar tratamento desigual da ora agravante perante outras pessoas, uma vez que pode advir o trânsito em julgado que parece ser justamente um dos marcos pelos quais se entende como limite de aplicação do ANPP” (fl. 12, e-doc. 672).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ante o exposto, requer a Defensoria Pública seja reconsiderada a decisão proferida para sobrestar o presente feito até o julgamento da matéria referente a ANPP pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, subsidiariamente, o conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a decisão monocrática agravada, bem como para que seja o recurso extraordinário conhecido e tenha seu mérito apreciado por essa Egrégia Corte Constitucional e, subsidiariamente, seja concedido habeas corpus de ofício nos termos do Recurso Extraordinário interposto” (fl. 16, e-doc. 672).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à agravante.



    5. Como afirmado na decisão agravada, a pretensa afronta ao dispositivo constitucional foi suscitada apenas nos embargos de declaração opostos. A agravante alega ter sido, assim, satisfeito o requisito do prequestionamento.



    Considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. 



    Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Confiram-se os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.183.972-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO TARDIO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido faz-se necessário o exame prévio das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que inviabiliza o extraordinário. III. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 988.489-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.5.2017). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREVENÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. A decisão embargada enfrentou adequadamente as questões postas pela parte recorrente. Inexistência dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já decidida. 2. O agravo em recurso extraordinário não comporta inovação argumentativa preclusa, porquanto não aduzida em momento processual anterior. Precedentes: RE 1.275.110-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 05/10/2020; RE 1.172.179-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/02/2019; ARE 722.047-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/05/2018. 3. Embargos de declaração desprovidos” (ARE n. 1.352.375-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 25.4.2022).



    Na espécie vertente, não foi atendido o requisito do prequestionamento, incidindo a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão recorrida. 



    6. Mesmo que fosse possível superar esse óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria à agravante.



    7. Quanto à possibilidade do acordo de não persecução penal, no julgamento dos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0011475-88.2013.8.24.0054/SC, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina assentou:



    “(...) a matéria supostamente omitida não foi ventilada pelo embargante nas razões recursais, e, por consequência e observância aos preceitos acima referidos, a análise se restringiu à matéria impugnada no apelo. 



    Importante ressaltar que, cabia à embargante, ter se insurgido no momento processual adequado (apelação), ocorrendo no caso a preclusão consumativa. 



    De todo modo, por amor ao debate, anota-se que mesmo se conhecido fosse, não seria caso de acolhimento. (...)



    Por fim, sustenta a embargante que esta egrégia Câmara não se manifestou, de ofício, sobre a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal.



    Todavia, convém ressaltar que este órgão julgador já firmou entendimento de que a proposta de acordo de não persecução penal pode ser oferecida somente até o recebimento da denúncia, não podendo retroagir aos feitos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/19.



    A propósito, colhe-se da jurisprudência as seguintes decisões: 



    HABEAS CORPUS. PACIENTES DENUNCIADOS PELA PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE PORTE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03). PEDIDO NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA PARA INSTAR O MINISTÉRIO PÚBLICO A SE MANIFESTAR A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE OFERTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP), CONFORME PREVISTO NO NOVEL ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NEGATIVA DO JUÍZO A QUO ESCORREITA. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO NOS QUAIS A DENÚNCIA JÁ RESTOU OFERECIDA E RECEBIDA. NOVEL REGRAMENTO LEGAL QUE SÓ PASSOU A VIGER APÓS O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. O chamado acordo de não persecução penal - ANPP, instituído em momento superveniente pela Lei n. 13.964/19, não merece ser invocado nos processos criminais em andamento nos quais a denúncia já foi oferecida e recebida, daí porque inexiste constrangimento ilegal se, neste contexto, tal pedido vem a ser indeferido na instância originária. (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5015454-57.2021.8.24.0000, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 29-04-2021). (...)



    Diante dessas considerações, não estando as hipóteses em apreço enquadradas em quaisquer das situações do art. 619 do Código de Processo Penal, tendo em vista que a embargante ventila a quaestio apenas por ocasião dos presentes aclaratórios, em verdadeira inovação recursal, não há falar em omissão indireta, tampouco em concessão de habeas corpus, uma vez que inexiste no aresto vergastado qualquer tipo de ilegalidade. 



    Ante o exposto, voto por não conhecer dos embargos de declaração” (fls. 3-7, e-doc. 11).



    8. Na espécie, não se comprova afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela não propositura do acordo de não persecução penal no acórdão impugnado.



    9. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020, com trânsito em julgado em 2.12.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados da Primeira Turma: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (...) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    11. Entretanto, a matéria ainda não está decidida, de maneira definitiva, neste Supremo Tribunal Federal. Pende de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes e ainda sem data para julgamento, pois excluído da pauta da sessão de 2.3.2023.



    Há argumentos favoráveis à ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma, a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado pode ser útil à acusação, sendo também possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que também se compatibiliza com o sentido e a finalidade do direito penal, para amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Entretanto, não se pode descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal:



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3°-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei - interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juiza