Tribunal: STF
Processo: HC 229096
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-16
Data de publicação: 2023-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADES: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. AUTORIA DELITIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 815.508/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 10 meses de detenção, no regime aberto, além de 16 dias-multa, ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, por 13 vezes, em continuidade delitiva (apropriação indébita tributária); (e-doc. 8, p. 335-345).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para absolver o paciente quanto a 6 condutas, com fundamento no art. 386, inc. V, do CPP, mantendo, no entanto, a condenação pelas demais, bem como a pena aplicada, uma vez fixada no mínimo legal (e-doc. 9, p. 85-104). Recurso especial interposto não obteve êxito. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante aponta a ocorrência de nulidade pela ausência de realização da audiência de instrução e julgamento e do interrogatório do paciente. Narra que a audiência foi realizada de forma conjunta com a do Processo nº 0906062-10.2019.8.24.0038. No entanto, na intimação para comparecimento nesta, somente havia menção a um dos processos, em nenhum momento destacando a reunião dos feitos ou a realização de audiência conjunta. Alega ser indevida a decretação de revelia. Afirma que, na audiência, os questionamentos efetuados pela defesa às testemunhas se referiram a períodos diversos destes autos. Destaca ter havido mero descumprimento de obrigação tributária, ausente conduta fraudulenta dirigida à supressão ou sonegação de tributo. Sustenta, por conseguinte, a atipicidade da conduta. 



    4.1. Prossegue, aludindo ao decidido pelo Plenário da Corte no RHC nº 163.334/SC. Assevera a inexistência de dolo de apropriação e contumácia. Argumenta não comprovada a autoria delitiva, uma vez que o paciente não exercia de fato a gestão da empresa. Diz que à época dos fatos o paciente não residia no Brasil, tendo outorgado procuração pública a terceiro para gestão da empresa. Pontua não ter ocorrido o adimplemento do ICMS declarado em razão de impossibilidade financeira.



    5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a declaração de nulidade do processo pela ausência de realização de audiência de instrução e julgamento. Alternativamente, requer a absolvição do paciente ante a atipicidade da conduta ou a ausência de comprovação da autoria delitiva.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo interno, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    7. A par desse aspecto, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar a impossibilidade de exame da matéria, uma vez consistir em mera reiteração de pedido anteriormente formulado no ARESP nº 2.308.697/SC. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo de primeira instância ante a prática do delito previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, porque, na condição de sócio-administrador da empresa Caribor Tecnologia da Borracha Ltda., deixou de efetuar o recolhimento, em prejuízo do Estado de Santa Catarina, de R$ 303.789,75, a título de ICMS cobrado dos consumidores, nos meses de maio a novembro de 2010 e fevereiro, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2011.



    10. Ao julgar o recurso de apelação interposto pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, reportando-se ao que assentado pelo Juízo sentenciante, afastou a nulidade processual em razão das alegadas ausências de audiência de instrução e julgamento e interrogatório do acusado sob os seguintes fundamentos:



    “Contrariamente ao que foi exposto pela defesa em sede preliminar, não há falar em nulidade processual em razão da alegada ausência de audiência de instrução nestes autos, tampouco na alegada decretação indevida da ‘revelia’ do ora recorrente.



    Eis o que foi decidido pelo Togado de origem na sentença:



    Rejeito a preliminar de nulidade pleiteada, já que a audiência dos autos nº 0906062-10.2019.8.24.0038 ocorreu propositalmente na mesma data daquela designada para estes autos, já que se trata de contexto fático assemelhado, tanto que a própria defesa em sua resposta escrita e ainda na própria assentada do evento 97.1, pleiteou a utilização de prova emprestada de outros procedimentos, também atinentes a mesma matéria, incluído aí o interrogatório do acusado, que inclusive foi intimado em ambos os procedimentos para a realização da audiência conjunta, mas optou pelo não comparecimento e teve decretada sua revelia.



     Ora, ‘o desperdício de atividade probatória não é aceitável’ (TJSC, AC nº 2012.072298-3, de Caçador, Rel. Des. Domingos Paludo).



    Para reforçar o acerto da motivação apresentada na sentença, cumpre fazer breve retrospecto processual.



    Por ocasião da resposta à acusação, a própria defesa técnica postulou o seguinte:



    d) Seja deferida a utilização de Prova Emprestada, dos autos nº. 0908315-10.2015.8.24.0038, quanto ao depoimento da testemunha MARCOS ARTHUR MARTINS (anexo 9); e o depoimento da testemunha DOMINGOS RECCHIA, que deve ser importado das fls. 160 dos autos 0905835-88.2017.8.24.0038, que tramita nesta comarca;



    De outra parte, também postulou a inquirição das seguintes testemunhas: 1) RODRIGO GONÇALVES SADE [...]; 2) SIDNEY DE SOUZA [...]; 3) FERNANDO XAVIER [...]; 4) GLASIELA CONSTÂNCIO [...]



    O Togado de origem designou audiência de instrução nestes autos e, acerca do pedido de compartilhamento de provas, concedeu vista ao Ministério Público.



    O órgão ministerial não se opôs, tendo o Juízo ‘a quo’ proferido a seguinte decisão:



    Defiro a utilização do depoimento de f. 205-209, além do outro identificado à f. 133, item ‘d’, como elemento de prova também neste processo, porque presente a aquiescência de ambas as partes, e aparentemente se tratam, de fato, de testemunhos prestados com conhecimento do episódio e que, enfim, dizem respeito a temática idêntica àquela tratada na presente ação penal, caso em que ‘permitem tanto a doutrina quanto a jurisprudência a utilização de prova emprestada no processo criminal, desde que tenha sido produzida legalmente, ambas as partes dela tenham ciência e seja-lhes garantido o direito ao contraditório. A prova emprestada sub examine é lícita, porque produzida sem violação às normas constitucionais ou legais (art. 157, caput, do CPP), e legítima, vez que obtida em respeito às regras processuais’ (STJ, HC nº 126302/PR, Rel. Min. Jorge Mussi). Providencie-se a importação para estes autos do arquivo com o depoimento da testemunha Domingos Recchia na ação penal nº 0905835-88.2017.8.24.0038.



    Assim, o depoimento da testemunha Domingos, gravado em mídia audiovisual, foi importado dos autos 0905835-88.2017.8.24.0038 e consta da presente ação penal, ao passo que o depoimento da testemunha Marcos, reduzido a termo nos autos 0908315-10.2015.8.24.0038, foi acostado no presente feito pela própria defesa, tendo havido deferimento tácito acerca da sua juntada.



    De outra parte, em relação ao rol de testemunhas arroladas pela defesa e ao interrogatório do apelante, cumpre destacar alguns pontos.



    Da audiência de instrução aprazada para o dia 12-5-2021, o apelante foi devidamente intimado por meio pessoal, inclusive, informou seu telefone e seu endereço eletrônico (e-mail), a fim de acessar, caso fosse de seu interesse, o link para a sala virtual da referida solenidade (evento 80/PG).



    Logo após a intimação do apelante para comparecimento virtual à audiência, sua defesa técnica manifestou-se nos autos para informar os telefones e endereços eletrônicos das testemunhas Sidney e Fernando, a fim de que recebessem o link de acesso, ao passo que, em relação à testemunha Glasiela, eis o requerimento externado pela própria defesa: ‘requer a defesa a substituição do seu depoimento em audiência nestes autos pela importação do depoimento já prestado nos autos nº. 0910755-13.2014.8.24.0038 (processo que tramitou nesta comarca)’.



    A audiência de instrução destes autos ocorreu no dia 12-5-2021, de forma concomitante com aquela designada nos autos 09060621020-19.8.24.0038, envolvendo as mesmas partes e o mesmo tipo penal, porém, com fatos que datam de períodos diversos (naquele feito são apuradas as faltas de recolhimento do ICMS referentes a janeiro, fevereiro, março, abril, maio, julho, agosto, setembro e outubro de 2015; nestes autos, o período refere-se a maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro e novembro de 2010 e fevereiro, junho, julho, agosto, setembro e outubro de 2011).



    Desse modo, a referida solenidade abrangeu a instrução tanto daquele processo quanto do presente feito, circunstância da qual, aliás, a defesa técnica, patrocinada pelo mesmo advogado nos dois processos, estava plenamente ciente, tanto que, naquele processo, expressamente consignou que ‘o acusado DANIEL está ciente da audiência designada nestes autos’, apesar de ele não ter sido devidamente intimado, já que não foi encontrado no endereço existente nos autos (evento 81/PG daqueles autos). Essa peculiaridade, além de demonstrar que o agente estava ciente da solenidade, é reforçada pela intimação pessoal que efetivamente ocorreu no processo em tela.



    Na ata da audiência que, repita-se, serviu para os dois processos, o mesmo Togado de origem condutor da solenidade, proferiu a seguinte decisão:



    Defiro a utilização do depoimento identificado no evento 81 [refere-se à testemunha Glasiela] como elemento de prova também neste processo, porque presente a aquiescência de ambas as partes, e aparentemente se trata, de fato, de testemunho prestado com conhecimento do episódio e que, enfim, diz respeito a temática idêntica àquela tratada na presente ação penal, caso em que ‘permitem tanto a doutrina quanto a jurisprudência a utilização de prova emprestada no processo criminal, desde que tenha sido produzida legalmente, ambas as partes dela tenham ciência e seja-lhes garantido o direito ao contraditório. A prova emprestada sub examine é lícita, porque produzida sem violação às normas constitucionais ou legais (art. 157, caput, do CPP), e legítima, vez que obtida em respeito às regras processuais’ (STJ, HC nº 126302/PR, Rel. Min. Jorge Mussi). Providencie-se a importação para estes autos do arquivo com o depoimento prestado pela testemunha Glasiela Constâncio na ação penal nº 0910755-13.2014.8.24.0038. Já na audiência de instrução, resultou consignado o seguinte na respectiva ata: Aberta a audiência, operacionalizada pelo sistema de videoconferência. Inquiriram-se três testemunhas por meio de gravação audiovisual (art. 297, caput, do CNCGJ), ficando todos cientes de que possuem os registros utilização restrita aos fins deste processo e bem assim sobre a impossibilidade de sua divulgação, por qualquer meio, sob as penas da lei (art. 20 do CC e art. 153, § 1º-A, do CP), dispensada degravação (art. 405, § 2º, do CPP). Requereu a Defesa a utilização de prova emprestada consistente na juntada a estes autos dos depoimentos prestados pelas testemunhas Fernando Xavier e Sidney de Souza e do interrogatório do acusado Daniel Camilotti na ação penal nº 0908315-10.2015.8.24.0038, e pela testemunha Rodrigo Gonçalves Sade na ação penal nº 0905835-88.2017.8.24.0038, sob o argumento de que as inquirições realizadas nesta data foram abreviadas e tiveram apenas caráter complementar em relação aos depoimentos anteriores, de modo a otimizar a tramitação processual e agilizar a audiência. Não se opôs o Ministério Público. Pelo MM. Juiz foi dito: ‘Decreto a revelia do acusado (art. 367 do CPP). No entanto, pelos mesmos fundamentos da decisão do evento 78, providencie-se a importação para estes autos dos arquivos com os depoimentos prestados pelas testemunhas Fernando Xavier e Sidney de Souza e o interrogatório do acusado Daniel Camilotti na ação penal nº 0908315-10.2015.8.24.0038, e pela testemunha Rodrigo Gonçalves Sade na ação penal nº 0905835-88.2017.8.24.0038. Após, prossiga-se à fase de alegações finais, por memoriais substitutivos aos debates orais, a serem entregues em prazos sucessivos de cinco dias, iniciando pela acusação (art. 394, § 5º c/c art. 404, parágrafo único, ambos do CPP). Intimados.’



    Diante desse cenário, a conclusão que se pode alcançar é a de que o agente foi devidamente intimado, nestes autos, para comparecer à audiência de instrução, na qual seria realizado o seu interrogatório, porém, preferiu não comparecer, razão pela qual se mostrou acertada a aplicação do disposto no art. 367 do CPP.



    (...)



    Sem embargo, cumpre consignar que se mostra irrelevante a alegação de que não lhe foi enviado o link de acesso à sala virtual, porque, além de o agente saber com antecedência do compromisso que possuía, contava com defensor constituído, de maneira que, nesse contexto, incumbia-lhe diligenciar para que eventual irregularidade no acesso à sala virtual fosse sanada, peculiaridade essa que, como visto da ata da audiência acima reproduzida, nem sequer foi ventilada pela defesa técnica presente ao ato.



    No mais, as testemunhas Fernando, Sidney e Rodrigo foram inquiridas por ocasião da audiência de instrução que abrangeu, repita-se, o presente feito e os autos da ação penal 09060621020-19.8.24.0038, consoante se retira do evento 97 do processo em exame.



    Embora não tramitem em apenso, a realização simultânea da audiência envolvendo tais processos era do conhecimento da defesa técnica e esta, em momento algum, insurgiu-se quanto à realização dos atos daquela maneira.



    Na verdade, percebe-se nítida aquiescência da defesa técnica na forma como os trabalhos foram conduzidos pelo Togado de origem, porquanto, precisamente na inquirição da testemunha Sidney, reproduzida por meio audiovisual, a defesa mencionou a existência de fatos distintos entre os presentes autos e a ação penal 09060621020-19.8.24.0038.



    Entretanto, o Juízo a quo assegurou ao defensor a tomada de qualquer providência que fosse pertinente ao exercício da defesa, tendo o defensor, então, consentido, inclusive, nem sequer aventou, quando do encerramento da instrução criminal, qualquer nulidade.



    Não bastasse, é pertinente consignar que a testemunha Fernando declarou que o início da sua atividade junto à Caribor ocorreu em julho de 2012, a denotar que, à época dos fatos tratados nesta ação penal (de 2010 a 2011), ele não fazia parte do corpo laboral da pessoa jurídica.



    A mesma circunstância é observada em relação à testemunha Sidney, que ingressou na empresa em junho de 2012, sendo que a testemunha Rodrigo foi contratado como representante comercial e captador de clientes apenas em meados de 2016.



    Não se olvida que Fernando e Sidney demonstraram conhecimento a respeito de fatos ocorridos antes dos seus ingressos na empresa Caribor, todavia, tais informações, como será visto por ocasião do mérito, vieram à tona mediante a atuação efetiva da defesa e foram devidamente consideradas na sentença.” (e-doc. 9, p. 88-91; grifos nossos).



    11. Não há que se falar em nulidade ensejadora de cerceamento de defesa, uma vez que a revelia foi decretada por não ter sido o paciente localizado no endereço informado nos autos. Levou-se em conta a legislação de regência. Confira-se:



    “CPP, Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”



    12. Ademais, o pronunciamento mostrou-se acertado, uma vez não demonstrado prejuízo, essencial ao reconhecimento de nulidade. No caso, o paciente não foi intimado para realização da audiência em razão de não ter sido encontrado no endereço existente nos autos, tendo o Juízo a quo optado por realizar a audiência de forma conjunta com a do Processo nº 09060621020-19.8.24.0038, por envolverem as mesmas partes e o mesmo tipo penal, porém com fatos ocorridos em períodos diversos, e por terem sido, tanto o acusado quanto sua defesa técnica, devidamente intimados quanto à realização daquele ato.



    13. O Tribunal de Justiça assentou que, durante a realização da audiência, a defesa requereu diligências — utilização de prova emprestada, referente ao depoimento de testemunhas —, bem como fosse transladado o interrogatório do paciente constante no Processo nº 0908315-10.2015.8.24.0038. Por fim, destacou não ter a defesa sequer arguido, quando do encerramento da instrução criminal, qualquer nulidade.



    14. Com efeito, a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018).



    15. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançar determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27).



    16. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief requer a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Precedentes. 2. A providência de nomear Defensor Público ao réu, cujo advogado não apresentou alegações finais, a despeito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente. 3. A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Precedente. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 134.217/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31/05/2016, p. 10/06/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉU. CONSTITUIÇÃO DE NOVO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA OFERECIMENTO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELO INTERPOSTO PELO ANTIGO PATRONO. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – Não procede a alegação de nulidade em razão da não intimação do novo patrono constituído pelo paciente para apresentar as razões de apelação. Isso porque o antigo advogado, que não teve seus poderes expressamente revogados, interpôs o apelo e apresentou as razões, de modo que não há falar em cerceamento de defesa. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III - Ordem denegada.”



    (HC nº 106.747/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 26/04/2011, p. 16/05/2011; grifos nossos).



    17. No mais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que se encontra preclusa eventual nulidade que não foi suscitada em momento oportuno, por inércia da própria defesa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NO ATO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A nulidade por ausência de intimação do defensor público ou dativo para sessão de julgamento do recurso perante o Tribunal a quo não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida por meio de habeas corpus, instrumento jurídico inábil para descaracterizar a preclusão consumativa. Precedentes: HC 134.048, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10/06/2016, HC 102.077, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/04/2014 e RHC 107.758, Primeira Turma, de minha Relatoria, DJe 28/09/2011. 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no patamar mínimo legal, em razão de infração ao disposto no artigo 171, caput, por nove vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 135.002-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 25/04/2017, p. 11/05/2017; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DEFENSORIA PÚBLICA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. NULIDADE PROCESSUAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. ORDEM DENEGADA. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. A intimação pessoal dos atos processuais constitui prerrogativa da Defensoria Pública, de quem se exige, caso se considere prejudicada em seu direito, suscitar sua irresignação na primeira oportunidade a falar nos autos. No caso, não obstante tenha oposto embargos de declaração, a defesa veiculou tal insurgência somente quando da interposição do Recurso Especial. Matéria preclusa. Precedentes. 3. Ordem denegada.”



    (HC nº 133.476/AM, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 14/06/2016, p. 27/06/2016; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Alegação de nulidade, ante a ausência de intimação para apresentação de alegações finais. Nulidade não arguida oportunamente. Prejuízo não demonstrado. Regimental não provido.”



    (HC nº 147.867-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 28/08/2018, p. 17/10/2018; grifos nossos).



    18. Tampouco prospera o pleito de absolvição. A conduta do paciente consistiu em deixar de recolher ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado, tendo sido tipificada no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, in verbis:



    “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;”



    19. Ao analisar o tipo penal em comento, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020).



    20. Por ocasião desse julgamento, o Relator, Ministro Roberto Barroso, assentou algumas premissas para a distinção entre o crime de apropriação indébita tributária e o simples inadimplemento de obrigação tributária:



    “59. Como exposto anteriormente, o que distingue a conduta prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 da mera inadimplência é a circunstância de o sujeito passivo da obrigação tributária se apropriar de um valor que não lhe pertence. Mais do que isso, como forma de reforçar essa diferenciação entre crime e mera inadimplência, é necessário que a conduta lesione de modo significativo o bem jurídico protegido. Impõe-se, nesse sentido, uma interpretação restritiva do tipo.



    60. Nem todo devedor de ICMS comete o delito. Não haverá crime nos casos em que o comerciante, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixar de pagar o tributo em um ou outro mês.



    61. A situação é diversa em relação aos devedores contumazes, que fazem do inadimplemento seu modus operandi. Trata-se de devedores que utilizam os valores de ICMS arrecadados dos consumidores para financiar suas atividades empresariais, permanecendo no mercado, de forma predatória, por vários anos. Quando promovidos atos de cobrança contra tais contribuintes, no mais das vezes não se encontram bens penhoráveis e a execução se mostra infrutífera.



    62. A propósito, vale ressaltar que o STF tem reconhecido a constitucionalidade de normas que preveem medidas de combate a devedores contumazes, como a cassação de registro especial para fabricantes de cigarros perante a Receita Federal. Para o Tribunal, ‘não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial’ (RE 550769, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 22.05.2013).



    63. É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Trata-se de elemento de valoração global do fato, a ser apurado pelo juiz em cada processo concreto. Além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, também deve-se levar em consideração o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, apesar de episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados.



    64. Ressalte-se que o delito examinado não admite a forma culposa, sendo necessária a demonstração do dolo. Dado o reconhecimento de que a conduta típica implica a apropriação de valores alheios, o elemento subjetivo assume a forma de dolo de apropriação, a intenção de efetivamente tomar para si os valores do ICMS auferidos do adquirente da mercadoria ou do serviço.



    65. É esse propósito de manter para si, de se apropriar, de modo sistemático, dos valores cobrados do adquirente da mercadoria ou do serviço, sem a intenção de repassá-los ao Estado, que confere significado à conduta de não recolhimento do tributo. Não se trata, portanto, de deixar de adimplir a obrigação tributária com alguma intenção externa a essa conduta, mas do próprio propósito que define o sentido da conduta.



    66. O dolo de apropriação deve ser apurado na instrução criminal, a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda