Tribunal: STF
Processo: ARE 1434094
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 10, p. 2-3):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. Decretos Estaduais 65.254/20 e 65.255/20, que revogaram a isenção tributária aplicada a equipamentos e insumos médicos, anteriormente prevista nos arts. 14 e 16 do Regulamento do ICMS.



    PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Afastada. Impetrante busca efetivo benefício fiscal para redução de carga tributária.



    ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS DECRETOS. Afastada. As isenções previstas nos Convênios ICMS nsº 01/99 e 126/2010, por não serem condicionadas, podem ser revogadas a qualquer tempo (art. 178 do CTN). Revogação da isenção previamente aprovada pelos representantes dos Estados e Distrito Federal no Convênio ICMS nº 42, ratificado em 24.05.2016. Observância do art. 155, XII, g, da Constituição Federal.



    ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 22, II, DA LEI ESTADUAL nº 17.293/20. Afastada. Dispositivo limitou-se a reproduzir o entendimento atualmente vigente no C. STF, no sentido de que a incorporação, no âmbito estadual, do decidido nas Convenções ICMS do CONFAZ, podem ser realizadas por decretos do Poder Executivo, dispensando-se a exigência de decreto legislativo ou lei em sentido estrito.



    ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. Afastada. A concessão da isenção apenas aos hospitais públicos e santas casas, excluindo-se as demais entidades privadas, é justificável com base nas peculiaridades que os diferenciam dos demais contribuintes privados.



    ALEGAÇÃO DE NATUREZA IMPOSITIVA DOS CONVÊNIOS ICMS. Afastada. Todos os convênios são autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária. Assim, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do CONFAZ, restrições orçamentárias podem impedir a aplicação.



    SENTENÇA MANTIDA.



    RECURSO NÃO PROVIDO.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alínea a e c, da Constituição Federal, sustenta-se a violação aos artigos 5º, XXXVI, 150, I e II, 152, 155, § 2º, XII, g, e 170 do texto constitucional.



    Nas razões recursais, argumenta-se quanto ao mérito, em síntese, que (eDOC 15, p. 11-18):



    “A Constituição Federal prevê em seu artigo 155, §2º, XII, “g”, que somente Lei Complementar poderá tratar sobre como o Estado (mediante deliberação de todos os representantes estaduais) regulará a forma pela qual isenções, incentivos e benefícios fiscais, serão concedidos e revogados.



    Observando a determinação constitucional, a Lei Complementar nº 24/75, ao dispor sobre a obrigatoriedade dos Convênios para a concessão de isenções do ICMS, determina, em artigo 2º, §2º, que “a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representados [dos Estados e do Distrito Federal] presentes3.”



    Assim, embora o acórdão proferido tenha entendido que “à luz do princípio do paralelismo das formas, tais atos normativos, ao que tudo indica, não violam o princípio da legalidade e, portanto, não padecem de vício de inconstitucionalidade”, certo é que, com base no artigo 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal e na Lei Complementar que dispõe sobre o assunto, o Governo do Estado de São Paulo não podia ter revogado, por ato unilateral, as isenções fiscais concedidas por Convênio plenamente vigente.



    (...)



    As condições específicas exigidas para a fruição da isenção estão previstas no referido Convênio, e, no que ao 01/99, há, inclusive, previsão expressa do seu prazo de vigência como acima suscitado.



    Nesse contexto, é pacífico o entendimento desse Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as isenções tributárias concedidas com prazo determinado e sob a forma onerosa não podem ser revogadas antes de expirado o seu prazo de vigência, conforme demonstrado previsão em Súmula:



    (...)



    Assim, diferentemente do que entendido pelo v. acórdão recorrido, era – e ainda é – direito líquido e certo da Recorrente a fruição das isenções fiscais discutidas até o momento em que forem revogadas pela edição FUTURA de outros Convênios, que vierem a estipular tal revogação, sob pena de violação aos princípios da proteção à confiança e segurança jurídica.



    (...)



    Com a edição dos Decretos nº 65.254/20 e nº 65.255/20 (JÁ REVOGADO, FRISA-SE), passou a vigorar a partir de 01 de janeiro de 2021 a incidência com alíquota de 18% do ICMS sobre as operações importação e de comércio de produtos para saúde (uso médico, cirúrgico, hospitalar e/ou laboratorial) da Recorrente, sendo extremamente onerada nas aquisições feitas a partir de tal data, visto que a cadeia de abastecimento não teve mais a isenção.



    Assim, se verifica claramente a violação ao princípio da isonomia tributária, garantido pelo artigo 150, II, da Constituição Federal, provocado pela redação trazida pelos Decretos supracitados, que, ao revogarem a isenção fiscal do ICMS nas operações destinadas às entidades que não sejam classificadas como hospitais públicos e santas casas, instituíram, de forma infundada, tratamento discriminatório, a depender do destinatário (contribuinte de fato) da operação, o que foi desconsiderado pelo v. acórdão recorrido.



    (...)



    Nessa esteira, os contribuintes paulistas, ainda que forneçam os mesmos produtos, estariam sendo prejudicados, pelo tratamento diferenciado e gravoso imposto pelo Governo Estadual. Afinal, as alterações promovidas nos artigos 14 e 16, do anexo I, do RICMS/SP, oneram ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE o fornecedor paulista, que concorrem em âmbito nacional, com fornecedores de outros estados. Tal tratamento desigual é expressamente vedado pelo Texto Constitucional pois acarreta na violação ao Princípio da Livre Concorrência (um dos princípios da ordem econômica), o qual encontra previsão no artigo 170 da CF, que está sendo evidentemente violado no decisum.



    (...)



    Além de configurar violação à isonomia, ao encarecer a atividade da Recorrente, portanto, LIMITA-SE DE FORMA REFLEXA: (i) o acesso à saúde, direito fundamental garantido pelo artigo 196 da Constituição Federal, (ii) bem como desconsidera a participação complementar de instituições privadas no SUS nos termos permitidos pelo artigo 199, §1º, da Constituição Federal e a (iii) relevância pública dos serviços de saúde, sem distinção quanto ao fato de se tratar de instituição privada, conforme prevê o artigo 197 da Constituição Federal.



    Portanto, equivoca-se o v. acórdão recorrido ao validar equivocadamente a manutenção da revogação das isenções fiscais de ICMS tratadas pela Recorrente em sua inicial. Isto porque tal entendimento implica em se permitir a continuidade da oneração da cadeia de abastecimento de insumos médico-hospitalares e, consequentemente, dos preços cobrados e custos envolvidos na prestação de serviços de saúde nas redes pública e privada, o que resulta no cerceamento do direito à saúde, como já exposto, além de gerar grandioso impacto na capacidade de manutenção dos empregos e de realização de novos investimentos.



    Ademais, há clara afronta a mais uma previsão constitucional, agora no artigo 152 da Constituição Federal, segundo a qual “é vedada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”, tendo em vista que a revogação da isenção está condicionada unicamente à análise da pessoa jurídica a que se destinarem os equipamentos e insumos.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 10, p. 5-):



    “É inegável que, após a revogação das isenções anteriormente previstas nos arts. 14 e 16, do anexo I, do RICMS, o montante devido ao fisco foi majorado.



    A princípio, a majoração de tributo somente pode ser feita por lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 150, § 6º, da Constituição Federal.



    A mesma Carta Magna, todavia, prevê uma exceção à essa restrição, ao permitir que os Estados e o Distrito Federal concedam e revoguem isenções, incentivos e benefícios fiscais, conforme regramento a ser disposto em lei complementar. Confira-se o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal:



    (...)



    A lei complementar mencionada pelo Texto Constitucional é a Lei Complementar nº 24/75, devidamente recepcionada pela Constituição Federal de 1988.



    O art. 1º desse diploma estabelece a criação de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal para a concessão e revogação de isenções:



    (...)



    Com base nessa lei, o Convênio ICMS nº 42/16 permite aos Estados e aos Distrito Federal a redução de benefícios fiscais atinentes ao ICMS:



    (...)



    E, no âmbito do Estado de São Paulo, está o Poder Executivo autorizado a reduzir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, nos termos do art. 22, inciso II, da Lei Estadual nº 17.293/20, na forma do supracitado convênio:



    (...)



    Foi, portanto, com amparo no Convênio ICMS nº 42/16 e na Lei Estadual nº 17.293/20 que o Estado de São Paulo editou os Decretos ns.º 65.254/20 e 65.255/20, revogando a isenção de ICMS relativa a equipamentos e insumos cirúrgicos, e reduzindo-a em se tratando de produtos ortopédicos.



    Alega a impetrante que a isenção é condicionada e concedida com prazo determinado, o que restringe, à luz do art. 178 do CTN, a revogação a qualquer tempo.



    (...)



    No entanto, a restrição não se aplica ao caso. Como bem salientou o MM. Juiz sentenciante, “os Convênios ICMS de ns. 01/99 e 126/10 não preveem quaisquer condições a onerar o contribuinte, daí então não se aplicar aquele art. 178 do CTN” (fls. 188), o que torna possível, a qualquer tempo, a supressão ou redução dos benefícios fiscais neles contidos.



    (...)



    Além disso, a lei estadual especifica os termos em que a revogação se dará, autorizando o Poder Executivo a reduzir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS tão somente nos limites do quanto determinado no Convênio nº 42, do CONFAZ.



    (...)



    Com relação às alegadas violações a dispositivos da Constituição Federal, ao contrário do que a impetrante tenta levar a crer, a revogação da isenção não se fez por meio de 'ato unilateral do Chefe do Poder Executivo', mas foi previamente aprovada pelos representantes dos Estados e do Distrito Federal, os quais, na sua 261ª Reunião Extraordinária, resolveram celebrar o Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, cuja ratificação nacional se deu em 24.05.2016.



    (...)



    A concessão da isenção aos hospitais públicos e santas casas, excluindo-se as demais entidades privadas, é justificável com base nas peculiaridades que os diferenciam dos demais contribuintes privados: aqueles não buscam lucro e possuem recursos limitados o que se agravou durante a pandemia de Covid-19 , enquanto estes possuem finalidade lucrativa e podem se socorrer de investimentos particulares.



    Com bem pontuado na r. sentença recorrida: “Nada mais fez o Poder Executivo, neste ponto, do que tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, priorizando o direito à saúde e respeitando a profunda crise social agravada ferozmente pela pandemia” (fls. 187).



    E, ainda que assim não fosse, os hospitais públicos, de qualquer forma, gozariam da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, e § 2º da CF.



    Por fim, não há que se falar em natureza impositiva dos convênios e nem em natureza mandamental da isenção.



    A aceitação de tal afirmação levaria à insustentável conclusão de que, uma vez concedida uma isenção tributária, esta jamais poderia ser revogada, criando-se uma isenção fiscal ad eternam.



    De fato, a impetrante, por mais de 10 anos, gozou das isenções tributárias previstas nos Convênios ICMS ns.º 01/99 e 126/10 e internalizadas no âmbito estadual.



    Porém, todos os convênios são autorizativos, já que só implementáveis se e quando houver disponibilidade orçamentária sobretudo à luz da Lei Complementar n° 101/2000, que expressamente condicionou a concessão de benefícios fiscais à previsão orçamentária.



    Como consequência, ainda que um Estado celebre convênio com os demais no âmbito do Confaz, pode ocorrer de a contemplação do respectivo incentivo, em seu âmbito interno, ser obstaculizada por restrições orçamentárias.



    Ou seja, em outras palavras: o fato de a contribuinte ter sido beneficiada pela isenção em exercícios anteriores, não garante a perpetuidade da vantagem fiscal.



    Nesse contexto, para divergir do entendimento perfilhado pelo juízo recorrido — quanto a existência de autorização em convênio e em lei complementar para a revogação da isenção, a ausência de condições ou prazo certo para usufruto do benefício e o respeito aos princípios alegados pelo recorrente — seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse sentido, destaco as seguintes decisões: ARE 1.443.066, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 3.7.2023; ARE 1.443.933, de relatoria da Min. Rosa Weber, DJe 26.6.2023; ARE 1.386.893, de relatoria do Min. Luiz Fux, DJe 14.6.2022; ARE 1.324.969, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, DJ 28.6.2021.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente