Tribunal: STF
Processo: ARE 1434479
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Ferragista Maranata Comércio de Ferragens Ltda. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, articulou a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta ao texto constitucional e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado — com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional — em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim resumido:



    REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. LEGALIDADE DO DECRETO 9.104/97. TEMA 517 STF. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. SUPRESSÃO DO EXCESSO COMETIDO PELO JULGADOR DE ORIGEM.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 97 e 150, I, da Constituição Federal.



    Aduz que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), mencionado no art. 13, § 2º, XIII, “h”, da Lei Complementar n. 123/2006, por intermédio do Decreto Estadual n. 9.104/17, deu-se em flagrante violação ao princípio constitucional da legalidade, visto que não há qualquer lei em âmbito estadual que verse sobre a matéria.



    Sustenta a necessidade de lei em sentido estrito a possibilitar a exigência antecipada do ICMS-DIFAL.



    Assevera a inaplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema n. 517/RG, RE 970.821, uma vez que aquele paradigma tratou de hipótese de cobrança do DIFAL por meio de lei estadual.



    Postula reforma do acórdão recorrido, para que seja reconhecido o seu direito ao não recolhimento do DIFAL, instituído pelo Decreto estadual n. 9.104/2017, em virtude da inexistência de lei ordinária estadual regulamentadora.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem reformou a sentença, ao concluir pela legalidade da exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), pelo Decreto estadual n. 9.104/2017, ao contribuinte do tributo optante do Simples Nacional, vez que esse não instituiu nova modalidade de ICMS, mas apenas regulamentou matéria já disciplinada na Lei Complementar n. 123/2006. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Por oportuno, ressalta-se que o DIFAL se refere à diferença de alíquota existente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS. 



    Pois bem, a cobrança do diferencial de alíquota, de empresa optante pelo Simples Nacional, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização, é autorizada no artigo 13 da Lei Complementar 123/2016, ad litteram :



    .......................................................................................................



    Por outro vértice, o Decreto estadual nº 9.104/2017 passou a exigir o pagamento do ICMS relativo à diferença de alíquota interna utilizada no Estado de Goiás, e, a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI. 



    Diante dessas considerações, denota-se que não há nenhum vício de legalidade que invalide o Decreto Estadual nº 9.104/2017, pois, esta norma não instituiu nova modalidade de ICMS. Ao contrário, somente regulamentou a matéria, já disciplinada na Lei Complementar nº 123/2006.



    A respeito da matéria, esta Suprema Corte, ao julgar o RE 970.821/RS, piloto do Tema n. 517/RG, assentou a inviabilidade da adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. 



    Na oportunidade, foi esclarecido que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa, tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 



    Por ocasião do julgamento do Tema n. 517/RG, foi firmada a seguinte tese de repercussão geral:



    É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    (RE 970.821, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema 517/RG, DJe de 19 de agosto de 2021)



    O entendimento firmado nesse precedente, na essência, admite a imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional.



    Saliento, no ponto, que a Emenda Constitucional n. 87/2015 estendeu a sistemática da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais às situações em que o consumidor final destinatário não fosse contribuinte habitual do imposto. 



    Assim, não houve inovação, tampouco instituição de novo imposto, ou mesmo incidência de tributo sobre operações anteriormente não tributadas. 



    O ICMS já incidia no período antecedente à Emenda Constitucional n. 87/2015 sobre ambas as operações interestaduais, tanto nas que envolvessem destinatários contribuintes quanto naquelas em que estes fossem não contribuintes do imposto. O que há é a mera redistribuição do que antes era cobrado, isto é, uma repartição da receita oriunda de incidência que já existia.



    E, nisso, inclusive, observa-se nessa nova sistemática de distribuição da receita do imposto estadual uma disciplina exaustiva que, aliada às previsões já contidas na legislação complementar ora existente, possibilitou aos Estados procederem à edição das respectivas normas locais.



    A Lei Complementar n. 87/96, ao estabelecer as balizas relativas ao ICMS, considerado o princípio da reserva de lei complementar (CF, art. 146, III, e 155, XII, e seus incisos), cumpriu a função de norma geral do imposto, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota tanto na sistemática anterior quanto na presente, inaugurada pela EC n. 87/2015. 



     Os elementos contidos nesse diploma legal, tais como as definições de fato gerador, dos contribuintes e das bases de cálculo, são suficientes para que a cobrança do diferencial de alíquota nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte habitual do ICMS fosse instituída, satisfazendo, pois, o que preconizado no art. 146 da Constituição.



    O imposto continuou a incidir sobre a operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação; o contribuinte não deixou de ser aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, promova a circulação de mercadorias ou preste os serviços em questão; e a base de cálculo do imposto permanece o valor da operação de circulação de mercadoria ou da prestação do serviço. Nenhum desses elementos precisa ser redefinido para atender a essa repartição do montante a ser recolhido relativamente ao ICMS.



    A competência para exigir o diferencial de alíquota foi explicitada pela própria Constituição e a possível divergência de interpretação quanto aos vocábulos adotados pela EC n. 87/2015 não deve ser traduzida como obstáculo ao exercício dessa atribuição pelos Estados e pelo Distrito Federal.



    Assim, entendo plenamente aplicável a sistemática trazida pela EC n. 87/2015 também aos optantes do Simples, a conferir tratamento uniforme para essas operações interestaduais, privilegiando, como já afirmado, o princípio federativo ante o avanço do comércio eletrônico e as distorções por ele causadas em face da sistemática anterior de recolhimento do ICMS. A ausência de ressalva na mencionada emenda, a excluir as micro e pequenas empresas, leva-me a crer que se optou por alcançar todas as relações de consumo interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.



    Assim, entendo que o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a jurisprudência do STF.



    Ressalte-se, ademais, que o acórdão impugnado não assentou a validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Surge, pois, incabível a interposição do recurso excepcional com base na alínea “c” do inciso III do art. 102 da Carta Magna.



    Por fim, a mera interpretação de norma não se qualifica como ofensa à cláusula de reserva de plenário inserida no art. 97 da Constituição Federal.



    Nessa linha, veja-se o quanto decidido em casos semelhantes:



    [...] 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional. Precedentes. [...]



    (ARE 1.265.732 AgR-segundo, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 17 de dezembro de 2020)



    [...] II Para haver violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10 do STF, por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional.



    III O acórdão recorrido apenas interpretou a Lei 9.847/1999. Não ocorrência de violação da cláusula de reserva de plenário. [...]



    (ARE 1.268.818 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28 de abril de 2021)



    3. Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada pelo Tema n. 517/RG, determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC.



    4. Publique-se.



Brasília, 7 de novembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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