Tribunal: STF
Processo: HC 224589
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Reiteração de pedido. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPOTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRENCIA. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. O tema relativo ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea não foi debatido no Tribunal a quo, o que impede a sua análise diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 



    2. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. Precedentes. 



    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    4. In casu, a instância ordinária não reconheceu a minorante, por entender que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva e o envolvimento do paciente com grupo criminoso, haja vista que foi flagrado com os corréus transportando elevada quantidade de entorpecentes de Ponta Porã/MS para a cidade de Porto Alegre/RS com o auxílio de veículo "batedor". Portanto, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.



    5. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva do crime de tráfico de drogas tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    6. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 



    7. Agravo regimental não provido.



2. A parte impetrante requer:



    a) O recebimento, o processamento e o acolhimento da presente ação constitucional; 



    b) [a] ilegalidade do acordão proferido pelo TJ/MS que mudou os fundamentos da sentença, em virtude da vedação à reformatio in pejus; 



    c) [a] aplicação da privilegiadora do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006, por preenchimento de todos os requisitos objetivos do PACIENTE, conforme ficou demonstrado; 



    d) [a] substituição da pena privativa de liberdade, quando aplicada a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão de toda a fundamentação e julgados colacionados no tópico de n° 6; 



    e) [a] aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a perda do caráter hediondo e a progressão de regime com 1/6 do cumprimento da pena e do direito de aguardar a decisão em liberdade; 



    f) [a] concessão liminar da ordem de habeas corpus, a fim de cessar o constrangimento ilegal, concedendo-se a RÉGIS as condições vigentes nas privilegiadoras do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06; 



    g) Ao final, no mérito, a concessão da ordem em favor, concedendo ao mesmo regime aberto, confirmando-se a expedição do competente alvará de soltura do paciente, livre de quaisquer privações outras.



3. Decido.



4. O habeas corpus não deve ser conhecido.



5. As alegações da defesa já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal no HC 221.076, de minha relatoria, ao qual neguei seguimento em 14.10.2022. Este o teor da decisão, na parte que interessa:



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 774.345, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 



    2. A parte impetrante requer: 



    (i) a aplicação da atenuante referente à confissão espontânea; 



    (ii) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos e o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, para assegurar ao paciente a “progressão de regime com 1/6 do cumprimento da pena; 



    (iii) o reconhecimento da existência de reformatio in pejus no acordão do Tribunal estadual que, em sede de apelação, teria acrescentado fundamentos novos para manter o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iv) a revogação da prisão do acionante.



    3. Decido.



    [...]



    8. A hipótese é de paciente definitivamente condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 161 kg de maconha (art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006). 



    9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógicojurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    10. No caso dos autos, o STJ deixou de analisar “o tema relativo ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea” porque a matéria não foi analisada pelo Tribunal estadual. Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    11. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, para além de ter sido surpreendido com 161 kg de maconha, o paciente dedica-se a atividades criminosas. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. 



    12. O caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    13. O STF já decidiu que “[o]corre reformatio in pejus apenas quando, através do recurso manejado pela defesa, há agravamento da situação jurídica” (HC 183.325-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes). 



    14. No caso, o STJ não divergiu desse entendimento, ao assentar que:



    “Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016). Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. Na hipótese, observa-se que a Corte de origem, ao deixar de se valer da quantidade do entorpecente apreendido, já que sopesada na primeira etapa da dosimetria, não incorreu em reformatio in pejus, mas tão somente detalhou o modus operandi presente na sentença condenatória de terem os agentes transportado expressiva quantidade de droga. Como cediço, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. In casu, observa-se que a instância ordinária não reconheceu a minorante, por entender que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva e o envolvimento do paciente com grupo criminoso, visto que foi flagrado com os corréus transportando elevada quantidade de entorpecentes de Ponta Porã/MS para a cidade de Porto Alegre/RS com o auxílio de veículo ‘batedor” (grifos acrescidos).



    15. Segundo o STF, “[a] minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não tem o condão de descaracterizar a hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto não cria uma figura delitiva autônoma, mas, tão somente, faz incidir, na terceira fase de fixação da pena, uma causa especial de diminuição da reprimenda, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização voltada a esse fim” (RHC 114.842, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    16. Por fim, pontuo que a prisão decorrente de sentença criminal transitada em julgado encontra arrimo na jurisprudência consolidada do STF (HC 120.492, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    17. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



6. Nessas condições, o caso atrai a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a “mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 118.043-AgR, Rel. Min. Celso de Mello).



7. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 7 de fevereiro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator