Tribunal: STF
Processo: HC 234116
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, impetrado por Mauro Atui Neto e Outros em favor de Luiz Guilherme Cassemiro Boaventura contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, no HC 850.131/SP. 



    Colho a ementa do acórdão impugnado: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que, não só a expressiva quantidade de droga indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade, mas também o fato de ter sido apreendido instrumentos comumente usados na mercancia ilícita, tais como balança de precisão e quatro rádios comunicadores. 



    3. Agravo regimental não provido.” (eDOC 6)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado em 1º grau pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo valor legal.



    Interposta apelação, a 15ª Câmara de Direito Criminal deu parcial provimento ao recurso para readequar a pena-base no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.



    Alegam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado apenas pela quantidade de droga apreendida. (p. 2)



    Narram que, impetrado habeas corpus perante a autoridade coatora buscando a aplicação do tráfico privilegiado, o STJ teria se valido exclusivamente dos fundamentos da sentença que foi substituída pelo acórdão para negar vigência ao §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e manter o entendimento de que o paciente se dedica as atividades criminosas.



    Defendem, assim, que em sede de habeas corpus foi utilizada uma situação processual em desfavor do paciente. Sustentam que “O recurso de apelação, ao ser julgado, substituiu a decisão recorrida. Este é o chamado efeito substitutivo do recurso como se verifica do artigo 1.008 do CPC, segundo o qual "o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso”" (p. 6)



    Os impetrantes apontam que teria havido constrangimento ilegal uma vez que, na origem, utilizou-se exclusivamente da quantidade de droga apreendida para afastar a aplicação do redutor.



    Por fim, requerem a concessão da liminar pela revogação da prisão preventiva e aplicação do redutor.



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo trecho da sentença que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:



    “De acordo com o previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006: o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    Além da grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o réu, acrescente-se que a sua culpabilidade mostrou-se exacerbada, também, pois foram encontradas em sua residência 4 (quatro) rádios comunicadores e balança, o que demonstra atuação efetiva no comércio espúrio, diante do convencimento de atuação planejada na comunicação e atuação no preparo das porções para venda. 



    Na primeira fase, portanto, diante da elevadíssima quantidade de entorpecentes encontrados com o réu (1.216 (mil duzentas e dezesseis) porções, da diversidade de drogas encontradas (crack, cocaína e maconha)), diante do previsto no artigo 42 da Lei no. 11.343/2006, e da culpabilidade exacerbada, aumento a pena-base em 4/5, fixando-a em 9 (nove) anos de reclusão, e 900 dias-multa, no piso legal. 



    Na segunda fase, diante da confissão do réu, diminuo a pena anteriormente fixada em 1/6, passando a ser fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 750 dias-multa, no piso legal. 



    Na terceira fase, nada se verificando como suficientemente demonstrado nos autos apto a alterar a pena anteriormente fixada, esta deve se tornar definitiva. 



    Quanto ao redutor previsto no parágrafo 4º., do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006, mostra-se inaplicável no caso concreto dos presentes autos. A legislação permite apenas a redução se o agente não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa, além de ser primário e possuir bons antecedentes. No caso dos autos, pelo que acima constou, restou demonstrado que o réu está profundamente envolvido com o tráfico de drogas, levando à conclusão de que estava se dedicando às atividades criminosas, fato revelado pela elevadíssima quantidade de drogas encontradas, um total de 1.216 (mil duzentas e dezesseis) porções, da diversidade de drogas encontradas (crack, cocaína e maconha)), do valor em dinheiro encontrado, R$128,00 (cento e vinte e oito reais), dos objetos localizados, bem como diante das circunstâncias da apreensão. Além da grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o réu, acrescente-se que a sua culpabilidade mostrou-se exacerbada, também, pois foram encontradas em sua residência 4 (quatro) rádios comunicadores e balança, o que demonstra atuação efetiva no comércio espúrio, diante do convencimento de atuação planejada na comunicação e atuação no preparo das porções para venda. Sendo assim, as circunstâncias judiciais negativas e o acima exposto revelam a total incompatibilidade da aplicação do redutor previsto no parágrafo 4º., do artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, no caso dos autos, para o réu. Há o convencimento de habitualidade delitiva, diante do tamanho apreensão e dos objetos encontrados na sua residência, além da justificativa infundada do réu para o convencimento de que seria um ato isolado. Portanto, não restou comprovado nos autos que o réu preenche os requisitos do parágrafo 4º., do artigo 33, da Lei no. 11.340/2006.” (eDOC 3, ID: 76d3aaf8, p. 9 - 10, negritos nossos)



    Interposta apelação, o Tribunal de origem assim se manifestou, no que pertine:



    “A r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequena alteração no tocante às penas fixadas, consoante será oportunamente demonstrado.



    (...)



    O policial civil e a guarda municipal ouvidos em Juízo, em depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si, corroboraram integralmente a versão dos fatos trazida na denúncia, aduzindo que, na data ali indicada, foram cumprir um mandado de busca e apreensão em vários endereços, dentre eles a residência do réu. Ao chegarem ao local, enquanto cercavam o imóvel para poderem entrar, visualizaram o momento em que o apelante correu para o quarto, com uma mochila em mãos. Após ingressarem na casa, indagaram o insurgente, que acabou admitindo que escondera amochila atrás de um espelho, dentro da qual encontraram várias porções de entorpecentes, além de uma quantia. Também foram apreendidos na residência rádios comunicadores com carregadores, um pendrive, balança de precisão e celulares.



    As declarações do policial e da guarda municipal que cumpriram o mandado de busca e apreensão na casado réu têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se trata de agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há que se presumir legítimos os relatos por eles ofertado, mormente quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos.



    (...)



    Diante dos elementos coligidos aos autos, em observância à prova colhida, pela forma e circunstâncias em que o apelante foi abordado, pela expressiva quantidade e natureza da droga apreendida, bem como a forma como estava acondicionada, era evidente a destinação para entrega a consumo de terceiros.



     Assim, percebe-se que a conduta do recorrente se subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de “vender”, “trazer consigo” e “guardar” substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 



    Registre-se que, ao contrário do que sustenta adefesa, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que o recorrente poderia perfeitamente ter se utilizado de outros meios lícitos para que pudesse angariar o valor que recebera atítulo de empréstimo e, assim, quitar a suposta dívida adquirida comum agiota, não sendo minimamente crível que não havia qualquer outra forma de obter o dinheiro que não através de um ilícito penal.



    Aliás, causa estranheza a versão apresentada pelo recorrente de que apenas guardava as drogas para o verdadeiro traficante, visto que foram encontrados, no interior de sua residência, quatro rádio comunicadores, além de uma balança de precisão, itens estes que estavam fora da mochila, sendo tais objetos comumente utilizados por traficantes.



    Feitas essas considerações e mantida a condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas. 



    Na primeira fase, verifica-se que a pena-base foi exasperada em 4/5 (quatro quintos), em razão da expressiva quantidade de drogas apreendida, bem como em razão de ter sido encontrada na residência do réu 04 (quatro) rádios comunicadores e balança, o que, segundo o Juízo de primeiro grau, demonstraria“atuação efetiva no comércio espúrio, diante do convencimento de atuação planejada na comunicação e atuação no preparo das porções para venda” (fls. 196).



    Nesse ponto, merece reparo a r. sentença, uma vez que a quantidade de estupefaciente será devidamente analisada na terceira fase da dosimetria, como causa impeditiva para concessão do benefício inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, de modo que a dupla valoração de um mesmo fato, em momentos distintos dado simetria, geraria inaceitável bis in idem, à luz da jurisprudência pacífica do Egrégio Supremo Tribunal Federal.



    (...)



    Outrossim, o fato de terem sido encontrados na residência do apelante os rádios comunicadores e uma balança de precisão não geram, a meu ver, uma maior reprovabilidade na conduta do réu, a ponto de influírem negativamente na fixação da basilar. 



    Diante disso, e considerando não haver outras circunstâncias desfavoráveis a serem sopesadas, fixo a pena-base no mínimo legal cominado à espécie, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal. 



    Na segunda fase, deixo de aplicar a atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que a pena foi aqui fixada no piso, não podendo sofrer redução aquém desse patamar, a teor do óbice contido na Súmula nº 231, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.



    Por fim, na derradeira fase, inviável a aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que, não obstante seja o recorrente primário, ostente bons antecedentes, não havendo indícios concretos de que se dedique aatividades ilícitas ou integre organização criminosa, é certo que a quantidade de drogas apreendida em seu poder torna inviável a aplicação da benesse ora em comento, ressaltando-se que foram encontradas um total de 1.217 (mil, duzentos e dezessete porções), entre cocaína, crack e “maconha”, pesando juntas aproximadamente 1370,5 g (mil trezentos e setenta gramas e cinco decigramas).



    (...)



    Diante disso, de rigor a manutenção da pena tal como fixada na primeira fase, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal.



    Quanto ao regime de cumprimento de pena, em relação ao crime de tráfico, mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, a gravidade e nocividade concreta da condutado apelante, também evidenciada pela natureza da droga apreendida, o que recomenda que o desconto das penas privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.



     Ademais, a imposição da pena-base no mínimo legal cominado a espécie não é determinante no estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, na medida em que os requisitos do artigo 59, do Código Penal, podem ser analisados em duas fases; num primeiro momento, para a fixação do montante da pena e, em segundo plano, para a fixação de regime. Na espécie, analisando a última parte do artigo em comento “estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” tem-se que o regime inicial mais severo (fechado) é o único satisfatório em relação à gravidade objetiva do fato. Em outras palavras, a pena funciona como uma resposta do Estado ao comportamento social ilícito realizado pelo recorrente, que colocou em risco não apenas a saúde do usuário, mas, também, a integridade de toda a sociedade.” (eDOC 2, ID: f8ccab2f)



    O Superior Tribunal de Justiça indeferiu o habeas corpus. Eis os argumentos:



    “a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado por entender que, não só a expressiva quantidade de droga indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade, mas também o fato de ter sido apreendido instrumentos comumente usados na mercancia ilícita, tais como balança de precisão e quatro rádios comunicadores.



    Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    Por fim, o pedido de abrandamento do regime prisional não merece alteração. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado, diante da quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.” 



    Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça, com base nas provas produzidas pelo Tribunal local e com a devida fundamentação baseada na Lei e na Jurisprudência consignou que seria inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) seja possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa. 



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    No caso dos autos, tenho que há fundamentação sólida e idônea no acórdão do Superior Tribunal de Justiça a justificar o afastamento do redutor.



    In casu, conforme se vê, além da grande quantidade de droga apreendida (um total de 1.217 (mil, duzentos e dezessete porções), entre cocaína, crack e “maconha”, pesando juntas aproximadamente 1370,5g (mil trezentos e setenta gramas e cinco decigramas), foram encontrados instrumentos comumente usados na mercancia ilícita, tais como balança de precisão e quatro rádios comunicadores, a demonstrar a propriedade do afastamento do redutor. 



    Não se trata de afastar o redutor somente em razão da quantidade da droga, mas em razão dos elementos descritos, aptos a caracterizar a dedicação em atividades criminosas.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Por fim, destaco que o pedido de revogação da prisão preventiva é reiteração de pedido de habeas corpus já julgado nesta Corte.



    Ante o exposto, nego provimento ao habeas corpus. (art. 192, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente