Tribunal: STF
Processo: RHC 213102
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PODER-DEVER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATO DISCRICIONÁRIO NOS LIMITES DA LEI (DISCRICIONARIEDADE REGRADA OU MITIGADA). § 14 DO ART. 28-A DO CPP. RECUSA POR PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU EM PROPOR O ANPP. NEGATIVA DO PODER JUDICIÁRIO EM DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS A ÓRGÁO SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE, SALVO MANIFESTA INADMISSIBILIDADE DO ACORDO. ILEGALIDADE MANIFESTA: OCORRÊNCIA. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 640.942/SC.  



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi denunciado ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). Ao proferir sentença condenatória, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Campos Novos/SC julgou procedente, em parte, a denúncia para, reconhecendo a forma privilegiada do delito de tráfico, condenar o recorrente à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e ao pagamento de 250 dias-multa (e-doc. 1, p. 169-170). Na audiência de instrução e julgamento, o Ministério Público deixou de oferecer acordo de não persecução penal.



    3. A defesa interpôs recurso de apelação e, na mesma data, apresentou pedido requerendo a remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de ANPP, na forma do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. O Juízo de origem recebeu a apelação e indeferiu o pedido de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público (e-doc. 1, p. 236).



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina buscando a nulidade da decisão que obstou a remessa dos autos à Procuradoria do Ministério Público. A ordem foi denegada, ao que se seguiu a impetração do habeas corpus no STJ.



    5. Neste recurso, a Defensoria Pública da União alega ser cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal, apesar de já proferida sentença condenatória, não se podendo restringir o alcance do art. 28-A do CPP à fase pré-processual. Afirma atendidos os requisitos legais. Narra que os fatos são posteriores à vigência da Lei nº 13.964, de 2019, com denúncia recebida em 11/08/2020 e sentença proferida em 13/11/2020. Salienta que, em razão da emendatio libelli ocorrida por ocasião da sentença, aplicável ao caso concreto, por analogia, o verbete nº 337 do STJ. Argumenta que a “confissão formal” exigida pelo art. 28-A do CPP somente é necessária no momento do acordo, não se confundindo com a confissão perante a autoridade policial ou judicial.



    6. Requer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público para verificação da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.



    7. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso ordinário (e-doc. 47).



    8. A Procuradoria-Geral da República também opina nesse sentido (e-doc. 52).



    9. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 12/02/2022. 



    É o relatório.



    Decido.



    10. Tem-se que a denúncia pela suposta prática do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas foi recebida em 11/08/2020 (e-doc. 1, p. 24-25). Em 13/11/2020, ao proferir sentença condenatória, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Campos Novos/SC reconheceu a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da mencionada Lei, condenado-o pelo delito de tráfico privilegiado. O Ministério Público deixou de ofertar acordo de não persecução penal por entender incabível o oferecimento após sentença condenatória. Eis o trecho da decisão:



    “O Ministério Público deixou de oferecer acordo de não persecução penal ao réu Daniel, tendo em vista o posicionamento do STJ (Agrg na PET no AREsp n. 166.4039), no sentindo de não aplicação após a sentença condenatória. Pelo MM. Juiz foi proferido o seguinte despacho: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na denúncia para: a) CONDENAR o acusado Luiz Carlos Adriano Estefani, primário, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo,  por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; b) CONDENAR o acusado Daniel Batista da Silva Rosa, primário, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo, por infração ao art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. SUBSTITUO a pena privativa de liberdade de Daniel Batista da Silva Rosa por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo, e prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora por dia de condenação (980 horas). (...)”



    (e-doc. 1, p. 170; grifos nossos).



    11. O Juízo de origem indeferiu pedido da defesa de remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público nos termos seguintes:



    “A defesa do réu DANIEL BATISTA DA SILVA ROSA manifestou-se no evento 107 requerendo a remessa dos autos à Procuradoria do Ministério Público para oferecimento de acordo de não persecução penal nos termos do artigo 28-A, § 14, do CPP.



    No entanto, ‘após proferida a sentença condenatória, não é possível oferecer tal acordo, eis que encerrada a persecução penal' (TJSC, Apelação Criminal n. 0001607-16.2012.8.24.0218, de Catanduvas, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 06/08/2020).



    Logo, INDEFIRO o pedido de baixa para a instância superior do Ministério Público.” (e-doc. 1, p. 236, grifos nossos).



    12. Impetrado habeas corpus, o Tribunal de Justiça denegou a ordem por entender não ser possível a retroação do art. 28-A do CPP. Eis os fundamentos lançados:



    “Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Daniel Batista da Silva Rosa, contra ato do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Campos Novos.



    Sustenta a defesa que ‘(...) ou a causa de diminuição de pena já era aplicável antes mesmo da denúncia e o Ministério Público do Estado deveria ter oferecido o acordo de não persecução penal, diante do preenchimento de todos os requisitos pelo acusado, ou deveria ter oferecido quando do reconhecimento, após a instrução processual, da mencionada causa de diminuição de pena (...)’, razão pela qual requereu a concessão da ordem para declarar ‘(...) a nulidade da decisão que indevidamente obstou a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público do Estado, ocasionando o envio dos autos ao referido órgão de controle, a fim de análise da possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal (...)’ (evento 1). Sem razão, porém. (...)



    O acordo de não persecução penal, que passou a ser admitido a partir da edição da Lei 13.964/19, é instituto que, abrindo margem à autocomposição no âmbito criminal, relativiza o princípio da obrigatoriedade da ação penal e culmina, caso formalizado e cumpridas as condições impostas, na extinção da punibilidade do agente.



    De acordo com o art. 28-A do Código de Processo Penal:



    Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (...)



    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    Embora não se descuide do entendimento de que a norma em questão possui natureza material, a redação do dispositivo evidencia que o intuito do legislador foi restringir sua abrangência tão somente à fase investigativa, anterior ao recebimento da denúncia.



    Não por acaso, ao regulamentar o acordo de não persecução penal, o dispositivo acima faz menção apenas a ‘investigado’, expressão essa que igualmente é utilizada no art. 28-A, §§ 3º, 4º, 5º, 11 e 14, do Código de Processo Penal e que não pode ser desprezada para se compreender as limitações legais existentes.



    Logo o benefício somente pode abarcar aqueles que ainda se encontrem nessa condição. E não há, diga-se de passagem, pela redação do dispositivo, qualquer lacuna legal a ser sanada pelos meios de integração (analogia ou interpretação extensiva), porquanto foi claro o legislador quanto aos destinatários do novel instituto. 



    Em complemento, válido reforçar que o acordo de não persecução visa mitigar o princípio da obrigatoriedade, e não o da indisponibilidade, que passa a reger a ação penal depois ajuizada pelo Ministério Público. Não há, via reversa, qualquer dispositivo legal que autorize a autocomposição quando já instaurado o processo e levada a efeito a pretensão penal pelo titular da ação.



    Como bem esclarece a doutrina: (...)



    A partir dessa premissa, por já ter sido prolatada sentença condenatória e estar o feito em fase recursal, resta precluso o pedido de reconhecimento do benefício, tornando inviável a consequente remessa do autos ao Órgão Superior do Ministério Público. (...)



    Ainda assim, reforça-se que, in casu, não restou reconhecida ao paciente a atenuante da confissão espontânea, o que impede, de plano, a concessão do benefício, o que igualmente obsta a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, a fim de se evitar indevida procrastinação do processo.” (e-doc. 2, p. 111-115; grifos nossos).



    13. A mesma ótica foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. IRRETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL MAIS BENÉFICA. PRECLUSÃO DA FASE INSTRUTÓRIA. SENTENÇA PROFERIDA. REQUISITO DA CONFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CPP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando já formada a culpa penal, estando o feito sentenciado, inclusive com recurso pendente de julgamento perante o Tribunal de Justiça.



    2. ‘A eventual aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) pressupõe o reconhecimento da atenuante da confissão, o que não ocorreu nos autos. Precedentes’ (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1680101/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19/10/2020). 3.Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 28, p. 1).



    14. Diante da necessidade de desafogar o Judiciário, de reduzir a sobrecarga do sistema carcerário e de serem intentadas soluções alternativas mais simples, eficazes e céleres, no tocante a processos envolvendo crimes de baixa e média gravidade, surgem, no ordenamento pátrio, instrumentos de natureza negocial ou consensual. 



    15. Esse sistema de justiça pactual, não conflitivo, robustece o princípio da oportunidade, quebrando a rigidez daquele que versa a obrigatoriedade da ação penal, a que se submete, em regra, o Ministério Público, e demonstrando que podem conviver harmonicamente no sistema processual penal.



    16. Nesse cenário, surge o acordo de não persecução penal, que está previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964, de 2019 (pacote anticrime), cujo caput transcrevo:



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.”  



    17. Conceitua-se “como sendo o ajuste obrigacional celebrado entre o órgão de acusação e o investigado (assistido por advogado), devidamente homologado pelo juiz, aceitando cumprir, desde logo, condições menos severas do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado.” (CUNHA, Rogério Sanches, Acordo de não persecução penal e cível, Editora Juspodivm, p. 255)



    18. Com efeito, por se tratar de um poder-dever, impõe-se ao Órgão acusador que se manifeste, motivadamente, seja de um lado, quando o exerce positivamente (propositura do acordo), seja de outro, quando reputa inadequada a pactuação. A confirmar que não foi atribuída ao Ministério Público uma atuação discricionária ampla, e, sim, um poder-dever, versa o § 14 do art. 28-A que, “no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. ”



    19. O disposto acerca dos efeitos do cumprimento do acordo evidencia, ainda, a natureza da norma que o prevê. Nos termos do § 13 do art. 28-A do CPP, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”.



    20. Assim, têm-se norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, ostenta conteúdo sobre a pretensão punitiva (de natureza material). Em outras palavras, consiste em um negócio jurídico processual que, por outro lado, afeta diretamente o ius puniendi do Estado.



    21. A celeuma acontece quando se indaga qual a regra intertemporal deve ser observada. De direito material, processual ou ambas? Basicamente, em regra, inexiste retroatividade no Direito, mas, em se tratando da primeira, o problema se resolve a partir da garantia constitucional segundo a qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CRFB, art. 5º, inc. XL). Se estivermos diante da segunda,  o art. 2º do Código de Processo Penal não deixa dúvidas, ao versar que a lei instrumental tem aplicação prospectiva, não alcançando atos aperfeiçoados sob a vigência de lei pretérita, em observância ao princípio do tempus regit actum.



    22. Não obstante, a par de meu entendimento pessoal, a questão acerca da retroação da norma que prevê o acordo de não persecução penal será definida por este Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, afetado ao Pleno pelo eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes, no qual será assentado o marco temporal final para o cabimento da proposta. Embora pendente a apreciação em tela, a Segunda Turma, por unanimidade, firmou entendimento pela possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, no HC nº 220.249/SP, sob relatoria do Ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 09/12/2022 a 16/12/2022.



    23. O presente caso, porém, ao contrário do que fazem parecer as instâncias antecedentes, traz controvérsia diversa. A discussão aqui versa sobre a possibilidade de remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público no caso de recusa por parte do órgão em primeiro grau em propor o ANPP após reconhecimento, em sentença, de causa de diminuição que reduza a pena mínima cominada ao delito a patamar inferior a 4 anos.



    24. Na espécie, a denúncia foi recebida em 11/08/2020, quando já em vigor a norma que instituiu o ANPP. Tendo sido o recorrente denunciado pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006, não fazia jus ao benefício, o qual passou a ser possível, em tese, ante o reconhecimento, na sentença condenatória, da incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de drogas. Por óbvio, deve ser afastado o argumento de que não seria possível a proposta de acordo porque iniciada a persecução penal, uma vez que sua possibilidade apenas surgiu no curso processual.



    25. Incumbia, portanto, ao Ministério Público examinar o preenchimento dos requisitos legais e avaliar se o acordo era ou não necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Apesar de o ANPP não ser um direito subjetivo do acusado, estando presentes os requisitos próprios para o oferecimento, o Parquet tem o poder-dever de ofertá-lo. Corroborando esse entendimento, o § 14 do art. 28-A do CPP confere à defesa, no caso de recusa injustificada, a possibilidade de requerer a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público para revisão da negativa de oferta do acordo.



    26. Em processo análogo ao presente, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de não ser legítimo “que o Judiciário controle a recusa do ANPP quanto ao seu mérito para impedir a remessa ao controle superior no MP”, salvo em caso de inadmissibilidade manifesta. Eis a ementa do julgado:



    “Habeas corpus. 2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. 3. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 4. No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal.”



    (HC nº 194.677/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 11/05/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    27. No mesmo sentido as seguintes decisões monocráticas: RHC nº 222.342-MC/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/12/2022, p. 09/01/2023, e HC nº 215.621-MC/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 20/12/2022, p. 10/01/2023.



    28. Desse modo, utilizando-se a defesa da prerrogativa que lhe confere o art. 28-A, § 14, do CPP, o Juízo deverá encaminhar os autos ao órgão superior do MP, salvo se manifestamente inadmissível a proposta de ANPP, o que não ocorre no caso, pois, conforme ressaltei, os argumentos utilizados para negar a propositura do acordo não se mostram válidos: (i) a uma, porque sua possibilidade apenas surgiu no curso processual, diante da modificação da definição jurídica do fato na sentença; e (ii) a duas, tampouco restam fatalmente não atendidos os requisitos necessários, uma vez que o entendimento acerca do momento em que deve ocorrer a confissão do acusado, se durante a investigação, no decorrer do processo, ou no momento do oferecimento do acordo, ainda não está pacificado, devendo ser devidamente analisado por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF.



    29. Destaco que, apesar de constar no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina o trânsito em julgado da condenação em 12/02/2022, a defesa postulou a remessa em 16/11/2020 (e-doc. 1, p. 197-200), momento anterior ao trânsito, não podendo a demora no desenvolvimento do processo ser impeditivo ao reconhecimento de direito do recorrente. Nesse sentido já decidiu a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal:



    “Habeas Corpus. Penal e processual penal. Acordo de não persecução penal e revisão ministerial. Art. 28-A, § 14, do CPP. Pedido incidental formulado pela defesa antes do trânsito em julgado da condenação. Recusa pelo MP na origem. Revisão pela Câmara de Coordenação e Revisão do MPF e devolução para oferecimento do acordo. Nova negativa no primeiro grau em razão do posterior trânsito em julgado. Ilegalidade manifesta diante da inefetividade do direito reconhecido pelo órgão de revisão ministerial. Ordem concedida.”



    (HC nº 199.180/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2022, p. 22/04/2022; grifos nossos).



    30. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF, para anular o trânsito em julgado, suspendendo-se eventual execução da pena, e determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público a fim de se manifestar, motivadamente, sobre a propositura do acordo de não persecução penal, na forma do art. 28, § 14, do CPP.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator