Tribunal: STF
Processo: RE 1436366
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS-PASEPE COFINS, BASE DECÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TESE 69 STF.



    1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS. Supremo Tribunal Federal, tese 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral).



    2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte.



    3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do RE 574706.



    4. A restituição ou compensação somente poderá ser operada após formada coisa julgada material definitiva (trânsito em julgado) e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.”



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    Sustenta o recorrente, nas razões do recurso extraordinário, violação do 155, § 2, I, e 195, I, “b”, da Constituição Federal. 



    Alega a recorrente que “o STF reconheceu que, até 15.03.17, a tributação era válida, com base no entendimento jurisprudencial vigente até então. Assim, defende que a modulação alcança os fatos jurídicos (fatos geradores) ocorridos antes de 15.03.17 (e não apenas os pagamentos efetuados até então).



    Ao sintetizar o objeto recursal, assevera, a recorrente que “entender que fatos geradores anteriores a 15.03.17 pagos em momento posterior não são alcançados pela modulação viola flagrantemente o entendimento do STF no Tema 69 de repercussão geral.”



    Disserta, ainda, que 



    “(...) esse STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. 



    O pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária.”



    Por fim, requer provimento ao recurso extraordinário para fixar como válida “todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.”



    Decido. 



    Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:



    “(...).



    No julgamento dos embargos de declaração quanto à tese firmada no tema 69 de repercussão geral, em 13 maio 2021 (publicação em 12 ago. 2021), o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS é válida somente a partir de 15 mar. 2017, data em que foi fixada a tese 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data.



    Considerando que o presente processo foi ajuizado em 9 out. 2020, aplica-se a limitação quanto aos recolhimentos efetuados a partir de 15 mar. 2017, conforme decidiu a Primeira Seção deste Tribunal em 07 jul. 2022 no julgamento do processo 50107461820224040000:



    Não importa que o fato gerador que deu origem ao pagamento indevido seja anterior a 15 de março de 2017. Em nenhum momento o STF fez referência à data do fato gerador quando modulou os efeitos da sua decisão. 



    Ajuizada a ação a partir de 15 de março de 2017, apenas serão restituídos os pagamentos indevidos posteriores a tal data. O direito à devolução do tributo indevidamente pago, apurado mediante a inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, não surge com o fato gerador, mas com a extinção do crédito tributário pelo pagamento, consoante prevê o art. 168, I, do CTN, c/c o art. 3º da LC nº 118/05.



    TEMA 69 STF



    A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS de que é sujeito passivo tributário.



    O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a tese 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, tese 69, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15 mar. 2017, pub. 2 out. 2017).



    O inc. III do art. 927 do CPC vincula os órgãos judiciais aos julgados decorrentes de recursos repetitivos em recurso extraordinário, e a decisão tem efeito geral a partir da publicação do acórdão paradigma (inc. II do art. 1.040do CPC; STF, Tribunal Pleno, RE 579431 ED, rel. Marco Aurélio, j. 13jun.2018;



    Em 1º jan. 2015 entrou em vigor a L 12.973/2014, que redefiniu os conceitos de receita bruta e faturamento para fins de tributação, o que potencialmente afetaria a questão aqui posta. As alterações promovidas pela L12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo 50515576420154040000, extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em repercussão geral. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam. Os órgãos deste Tribunal devem observar tal orientação (inc. V do art. 927 do CPC).” 



    No julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS. Na ocasião, foi fixada a seguinte tese de julgamento:  



    “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."  



    A matéria foi definitivamente apreciada nos embargos de declaração opostos, ocasião em que o Plenário da Corte esclareceu qual é o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão produzidos a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral. Segue a ementa do julgado:  



    ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.



    AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E  ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS - RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADOS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. ”



    Na oportunidade do julgamento desses aclaratórios, foi consignado que o ICMS seria excluído da base de cálculo apenas após data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    “(...).



    26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. 



    Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento.



    Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça. 



    Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República:



    “O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável.



    As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144).



    27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”



    Entendo merecer reparos a decisão que limitou o alcance do decidido no referido paradigma vinculante, com esteio na primazia do mérito e na força vinculante dos precedentes formados na sistemática da repercussão geral. 



    Neste aspecto a tese firmada, conforme acima referenciado, foi no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Após, com o julgamento dos aclaratórios, ficou consignada a modulação dos “efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017”.



    Fica evidenciada, portanto, a contrariedade ao precedente vinculante de qualquer compreensão que exclua o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS referentes aos fatos geradores ocorridos no período anterior ao marco fixado por esta Corte, com as ressalvas oportunamente assinaladas.



    Nesse sentido, as decisões monocráticas: RE nº 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 28/4/2023; RE nº 1.431.396/PB, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 25/4/2023; RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 14/4/2023 e RE nº 1.429.845/PE, Rel. Min Cármen Lúcia, DJe de 14/4/2023. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso para julgar válida todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017, nos termos da fundamentação.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de maio de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente