Tribunal: STF
Processo: HC 230820
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE REDUTOR DE PENA A PACIENTE REINCIDENTE OU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. NEGATIVA DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1º.8.2023, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em benefício de Carlos Augusto Pereira, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 11.4.2023, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 800.728/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, em 6.10.2022, traria e teria em depósito, para comercialização, três gramas e setenta e seis decigramas de cocaína, acondicionada em trinta em uma embalagens, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (fl. 1, e-doc. 1).



    3. Em 18.10.2021, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Limeira/SP julgou procedente a ação penal e condenou Carlos Augusto Pereira às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e cento e sessenta e seis dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo sido a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 aplicada no patamar de 2/3, conforme sentença na Ação Penal n. 1503479-39.2020.8.26.0320 (fl. 44, e-doc. 2). 



    Nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, o juiz substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, consistente em proibição de frequentar determinados lugares, a serem fixados pelo juízo da execução (fls. 44, e-doc. 2).



    4. Contra a sentença foi interposto recurso pela defesa e pelo Ministério Público estadual. A defesa recorreu, “pugnando pela desclassificação dos fatos para o tipo do art. 28, da Lei de Drogas, e, na sequência, pela absolvição do réu, face à inegável inconstitucionalidade do aludido preceito incriminador. Subsidiariamente, que fosse estabelecida a pena de advertência e que houvesse a extinção da punibilidade diante da detração analógica, face ao longo período de cárcere preventivo” (fl. 3, e-doc. 1). O Ministério Público estadual apelou, “objetivando o reconhecimento da reincidência ou, subsidiariamente, dos maus antecedentes” (fl. 2, e-doc. 1).



    A Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1503479-39.2020.8.26.0320, deu parcial provimento ao recurso da acusação e negou provimento ao recurso da defesa, nestes termos:



    “Negaram provimento ao recurso defensivo e deram provimento ao recurso ministerial, para reconhecer a circunstância agravante da reincidência e afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e, em consequência, majorar as penas de Carlos Augusto Pereira para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; bem como para fixar o regime prisional fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade” (fl. 62, e-doc. 2).



    Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇAO INICIAL DOSIMETRIA PENAL RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MAJORAÇÃO DAS PENAS QUE SE IMPÕE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO E FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E APELO DEFENSIVO IMPROVIDO” (fl. 63, e-doc. 2)



    Esse acórdão transitou em julgado em 8.2.2023, conforme certidão de trânsito em julgado publicada no sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo em 9.2.2023.



    5. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 800.728/SP, não conhecido em 9.2.2023 pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior. Tem-se na ementa da decisão:



    “HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE PASSÍVEL DE REVISÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. Writ não conhecido” (fl. 69, e-doc. 2).



    6. Interposto agravo regimental contra a decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 800.728/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 11.4.2023, negou provimento ao recurso por se tratar de sucedâneo de revisão criminal e por não ter havido julgamento de mérito pelo Superior Tribunal de Justiça, passível de revisão. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO, NESTA CORTE SUPERIOR, PASSÍVEL DE REVISÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. Agravo regimental improvido” (fl. 75, e-doc. 2).



    7. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus.



    A defesa sustenta não ser o paciente reincidente, “seja porque a extinção da punibilidade do agente quanto à pena privativa de liberdade aconteceu efetivamente e foi determinada pelo Poder Judiciário, seja porque a condenação à multa é antiga e à época o entendimento prevalente era o de que a inadimplência da multa não inibia a extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade (o que deve ser respeitado em razão da estrita legalidade, da segurança jurídica e da vedação à novatio ou à interpretatio in pejus), e seja, finalmente, porque atualmente a miserabilidade é causa hábil à extinção da pena da multa e, assim, da punibilidade da pena corporal, não há que se falar em reincidência alguma, considerado o tempo já decorrido entre 2013 e 2020” (fl. 10, e-doc. 1).



    Assevera não haver maus antecedentes, pois, “tomando-se por base a precisa conclusão apontada pelo magistrado sentenciante, embora o autor ostente condenação definitiva por tráfico de drogas, como se observa de documentos de fls. 33/34, não se pode ignorar que diz respeito a fatos antigos, superados pelo período depurador, a impedir, neste momento, a consideração para fins de maus antecedentes, tratando-se, portanto, de réu tecnicamente primário” (fls. 12-13, e-doc. 1).



    Defende o cabimento do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando-se que “o paciente é tecnicamente primário e de bons antecedentes, [e] na terceira fase da dosimetria de penas, é de rigor o restabelecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, tal qual aplicada pelo juízo a quo” (fl. 13, e-doc. 1).



    Ressalta o cabimento de fixação do regime aberto e a possível substituição de pena, devendo “ser estabelecida a fixação do programa carcerário aberto, conforme vasta e consolidada jurisprudência superior autoriza, ou, alternativamente, que se imponha ao menos o intermediário, porque presentes os requisitos gerais legalmente estabelecidos no Código Penal. (...) As decisões ordinárias, no mais, merecem reforma na medida em que, uma vez que aplicada a causa de redução de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos passa a ser cabível diante do quantum final de reprimenda e sendo as condições judiciais todas favoráveis” (fls. 14-15, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Por todo o exposto, requer-se, inicialmente, o conhecimento da presente ação e, de forma de liminar, pugna-se para que a) sejam afastados os maus antecedentes e a reincidência e, via de consequência, b) que seja reconhecida a aplicabilidade da causa de redução de pena do § 4º, do art. 33 e, uma vez redimensionada a pena, c) que seja fixado o regime inicial aberto, ou ao menos semiaberto (que é o cabível pela reprimenda inferior a 08 anos, e aqui combatida, sendo primário o paciente) e, por fim, d) que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se presentes todos os requisitos para tanto, como tendem a assim se consolidar. 



    Em suma, na dosagem da pena, a decisão de primeiro grau há de ser totalmente restabelecida. 



    Ao final, a Defensoria Pública aguarda a concessão definitiva da ordem, confirmando-se a decisão liminar” (fl. 18, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação imposta ao paciente na Apelação Criminal n. 1503479-39.2020.8.26.0320 transitou em julgado para a defesa em 8.2.2023, antes, portanto, da presente impetração em 1º.8.2023, tornando-se definitivo o título condenatório. 



    Pretende-se, neste habeas corpus, a reforma de condenação transitada em julgado na apelação criminal, com o restabelecimento do julgamento proferido na Sentença Penal n. 1503479-39.2020.8.26.0320, para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a modificação do regime de cumprimento de pena para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 52, e-doc. 1).



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 228.403-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. ABSOLVIÇÃO ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONDENAÇÃO ASSENTADA EM OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Estando a condenação assentada em outras provas produzidas sob o crivo do contraditório, não há o que se falar em absolvição por inobservância do art. 226 do CPP. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 219.258-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 2.8.2023).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. DELITO DE EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA (CP, ART. 158, § 3º). COMPATIBILIDADE COM AS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 158, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. As majorantes previstas no art. 158, § 1º, do Código Penal – concurso de pessoas e emprego de arma – são compatíveis com a figura qualificada do delito de extorsão, consistente na restrição da liberdade da vítima para obtenção de vantagem econômica. 3. Agravo interno desprovido” (HC n. 187.891-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 3.7.2023).



    Confiram-se também os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    10. Os dados constantes dos autos não demonstram haver comprovação de ilegalidade ou teratologia na espécie.



    11. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 800.728/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior, por se tratar de impetração contra condenação transitada em julgado e por incompetência do Superior Tribunal de Justiça para apreciação do pedido, pela ausência de julgamento prévio de mérito realizado por aquele Superior Tribunal. Assim decidiu:



    “A decisão ora atacada está em perfeita harmonia com a orientação consolidada nesta Corte Superior, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Conforme destacado na decisão agravada, a condenação proferida contra o ora agravante já transitou em julgado, ou seja, o presente writ é sucedâneo de revisão criminal, sendo esta Corte Superior incompetente para o processamento do pleito revisional, ante a ausência de julgamento de mérito no Superior Tribunal de Justiça passível de revisão. 



    Tampouco diviso ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. Precedentes.



    De início, urge ressaltar que o reconhecimento da reincidência pelo Tribunal a quo se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pacificada no sentido de que há a necessidade do integral pagamento da pena de multa para fins de reconhecimento da extinção da punibilidade, e na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade (AgRg no REsp n. 1.964.724/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/12/2021). 



    Destaco, ainda, estes precedentes: ProAfR no REsp n. 1.785.383/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, terceira seção, DJe 2/12/2020; e AgRg no AREsp n. 2.206.174/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/2/2023. 



    Sendo assim, a despeito do cumprimento integral da pena privativa de liberdade - declarada extinta em 16/1/2014 (fl. 49) -, não há notícias nos autos do pagamento da sanção pecuniária ou, ainda, do reconhecimento da hipossuficiência do acusado - visto que inscrita em dívida ativa (fl. 49) -, portanto, não há falar em transcurso de 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior (art. 64, I, do CP). 



    Quanto à causa de diminuição especial da reprimenda prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, colhe-se do acórdão atacado que a vedação do redutor decorreu em razão da reincidência do réu, pois ostenta anterior condenação definitiva, sendo inclusive reincidente específico (fl. 49). Ora, a reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado. Precedentes. 



    Por fim, mantém-se o regime inicial fechado, tendo em vista a reconhecida reincidência do réu. 



    Em face do exposto, nego provimento ao agravo regimental" (fls. 75-78, e-doc. 2).



    12. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se assentar que, ao julgar a Apelação Criminal n. 1503479-39.2020.8.26.0320, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não incorreu em ilegalidade ao afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    13. O juízo de primeira instância aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando o paciente tecnicamente primário, pois, “embora o autor ostente condenação definitiva por tráfico de drogas, como se observa de documentos de fls. 33/34, não se pode ignorar que diz respeito a fatos antigos, superados pelo período depurador, a impedir, neste momento, a consideração para fins de maus antecedentes, tratando-se, portanto, de réu tecnicamente primário” (fl. 43, e-doc. 2). Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, “reconhe[ceu] a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, visto que estão presentes os requisitos legais, pois o réu é tecnicamente primário e não há provas nos autos de sua dedicação a atividades criminosas e nem que integre organização criminosa (...) Considerando a quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do acusado, aplic[ou] o patamar de 2/3 da diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11/343/2006, fixando-a definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa” (fl. 44, e-doc. 2).



    14. Ao reavaliar o conjunto fático-probatório da instrução criminal e as circunstâncias concretas do caso, os integrantes da Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sentido contrário ao juízo, “[n]egaram provimento ao recurso defensivo e deram provimento ao recurso ministerial, para reconhecer a circunstância agravante da reincidência e afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, e, em consequência, majorar as penas de Carlos Augusto Pereira para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; bem como para fixar o regime prisional fechado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade” (fl. 62, e-doc. 2). 



    Na Ação Penal n. 0011226-66.2010.8.26.0320, anterior aos presentes fatos, o paciente foi condenado pela Segunda Vara Criminal da comarca de Limeira/SP, pela prática, em 1º.6.2010, de conduta descrita no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, a pena privativa de liberdade (cinco anos de reclusão em regime fechado) e de prestação pecuniária (quinhentos dias-multa). Reformada a sentença em 7.1.2013, a condenação transitou em julgado para a defesa em 3.12.2013 em dois anos e seis meses de reclusão em regime fechado e duzentos e cinquenta dias-multa, tendo sido aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 9.12.2013, foi expedido alvará de soltura na Execução Penal n. 957.010, em decorrência do cumprimento integral da pena privativa de liberdade, a qual, em 16.1.2014, foi declarada extinta. Quanto à pena de multa fixada e inadimplida, procedeu-se à extração de certidão para inscrição em dívida ativa (fls. 29, e-doc. 2).



    15. A fundamentação apresentada pela Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nestes autos, fundou-se no reconhecimento de reincidência do paciente quanto à ação penal mencionada, decidindo contrariamente ao juízo sentenciante, que considerou o paciente tecnicamente primário, em conformidade com a certidão de antecedentes criminais juntada aos autos (fl. 29, e-doc. 2). Estes os fundamentos do acórdão na Apelação Criminal n. 1503479-39.2020.8.26.0320:



    “Na sequência, impõe-se o acolhimento do pleito ministerial, para reconhecer a circunstância agravante da reincidência, devidamente demonstrada nos autos (fls. 91/92), com a majoração das penas do acusado em 1/6 (um sexto).



    Há que se observar, a propósito, que, em que pese o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, se deve reconhecer o caráter penal da sanção pecuniária, com os reflexos inerentes, não havendo notícias nos autos do seu pagamento ou, ainda, do reconhecimento da hipossuficiência do acusado.



    Impõe-se, a seguir, o acolhimento de insurgência ministerial, para afastar a redução de penas com fundamento no § 4° do art. 33, da Lei 11.343/06, pois o acusado é reincidente.



    Insta consignar, a propósito, que ainda que não fosse devidamente reconhecida a reincidência, a condenação mencionada seria apta à caracterizar antecedente criminal, com majoração das penas-base e devido afastamento da causa especial de diminuição de pena em tela, pois tal circunstância revela razoável envolvimento do réu com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes. As penas do acusado, portanto, passam a perfazer 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa” (fl. 66-67, e-doc. 2).



    16. Essa conclusão harmoniza-se com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 8.4.2015, no Agravo Regimental na Progressão de Regime na Execução Penal n. 12/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso. Assentou-se que o inadimplemento voluntário da pena de multa aplicada com a pena privativa de liberdade impede a progressão de regime prisional, nestes termos:



    “EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INADIMPLEMENTO DELIBERADO DA PENA DE MULTA. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE.



    1. O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. 



    2. Tal regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar a multa, ainda que parceladamente.



    3. Agravo regimental desprovido. (...)



    1. São as seguintes as questões pendentes de solução, que submeto ao Plenário: (...)



    II. Saber se é possível conceder a progressão de regime diante do inadimplemento deliberado da pena de multa; (...)



    II. O RECOLHIMENTO DA MULTA COMO CONDIÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME 



    II.1. NATUREZA E FUNÇÃO DA PENA DE MULTA



    6. O art. 51 do Código Penal, na redação que lhe havia sido dada pela Lei nº 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixava de honrá-la. Eis a antiga redação do dispositivo:



    ‘Art. 51. A multa converte-se em pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a sua execução. 



    Modo de conversão: 



    § 1º- Na conversão, a cada dia-multa corresponderá um dia de detenção, não podendo esta ser superior a um ano. Revogação da conversão: 



    § 2º - A conversão fica sem efeito se, a qualquer tempo, é paga a multa.’



    7. Posteriormente, a Lei nº 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como ‘dívida de valor’. Confira-se: 



    ‘Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.’ 



    8. A nova dicção do art. 51 traz duas consequências: 



    a) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção;



    b) permite a correção monetária e a cobrança da sanção como dívida ativa;



    9. A referida modificação legislativa não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal. Em rigor, sequer poderia cogitar em fazê-lo, uma vez que o art. 5º, XLVI, da Constituição, ao cuidar da individualização da pena, faz menção expressa à multa, ao lado da privação da liberdade e de outras modalidades de sanção penal. Coerentemente, o art. 32 do Código Penal, ao contemplar as espécies de pena, listou expressamente a multa (art. 32, III).



    10. Como tenho sustentado em diversas manifestações, o sistema punitivo no Brasil encontra-se desarrumado. E cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos limites de sua competência, contribuir para sua rearrumação. Nas circunstâncias brasileiras, o direito penal deve ser moderado, mas sério. Moderado significa evitar a expansão desmedida do seu alcance, seja pelo excesso de tipificações, seja pela exacerbação desproporcional de penas. Sério significa que sua aplicação deve ser efetiva, de modo a desempenhar o papel dissuasório da criminalidade, que é da sua essência. 



    11. Em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa há de desempenhar papel proeminente. Mais até do que a pena de prisão – que, nas condições atuais, é relativamente breve e não é capaz de promover a ressocialização –, cabe à multa o papel retributivo e preventivo geral da pena, desestimulando, no próprio infrator ou em infratores potenciais, a conduta estigmatizada pela legislação penal. Por essa razão, sustentei no julgamento da Ação Penal 470 que a multa deveria ser fixada com seriedade, em parâmetros razoáveis, e que seu pagamento fosse efetivamente exigido. 



    12. À vista das premissas acima estabelecidas, chego às seguintes conclusões parciais: (i) a pena de multa não perdeu o seu caráter de sanção penal; (ii) em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha um papel proeminente de prevenção específica, prevenção geral e retribuição; e (iii) como consequência, a multa deve ser fixada com seriedade, proporcionalidade e, sobretudo, deve ser efetivamente paga’. (...)



    II.3. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DA PENA DE MULTA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME 



    20. Circunstâncias brasileiras – como as limitações orçamentárias, a superlotação dos presídios e a existência de centenas de milhares de mandados de prisão à espera de cumprimento – fazem com que o sistema de cumprimento de penas e de progressão de regime entre nós seja menos severo do que o de outros países. Menos do que uma opção filosófica ou uma postura de leniência, trata-se de uma escolha política acerca da alocação de recursos, feita pelas instâncias representativas da sociedade e materializada na lei.



    21. Todavia, especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública – como também nos crimes de colarinho branco em geral –, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos. A decisão que se tomar aqui solucionará não apenas o caso presente, mas servirá de sinalização para todo o país acerca da severidade com que devem ser tratados os crimes contra o erário. 



    22. Nessas condições, não é possível a progressão de regime sem o pagamento da multa fixada na condenação. Assinale-se que o condenado tem o dever jurídico – e não a faculdade – de pagar integralmente o valor da multa. Pensar de modo diferente seria o mesmo que ignorar modalidade autônoma de resposta penal expressamente concebida pela Constituição, nos termos do art. 5º, inciso XLVI, alínea ‘c’. De modo que essa espécie de sanção penal exige cumprimento espontâneo por parte do apenado, independentemente da instauração de execução judicial. É o que também decorre do art. 50 do Código Penal, ao estabelecer que ‘a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença’.



    23. Com efeito, o não recolhimento da multa por condenado que tenha condições econômicas de pagá-la, sem sacrifício dos recursos indispensáveis ao sustento próprio e de sua família, constitui deliberado descumprimento de decisão judicial e deve impedir a progressão de regime. Além disso, admitir-se o não pagamento da multa configuraria tratamento privilegiado em relação ao sentenciado que espontaneamente paga a sanção pecuniária. 



    24. Não bastasse essa incongruência lógica, note-se, também, que a passagem para o regime aberto exige do sentenciado ‘autodisciplina e senso de responsabilidade’ (art. 114, II, da LEP), o que pressupõe o cumprimento das decisões judiciais que se lhe aplicam. Tal interpretação é reforçada pelo que dispõe o art. 36, § 2º, do Código Penal e o art. 118, § 1º, da Lei de Execução Penal, que estabelecem a regressão de regime para o condenado que ‘não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta’. De modo que o deliberado inadimplemento da pena de multa sequer poderia ser comparável à vedada prisão por dívida, nos moldes do art. 5º, LXVII, da CF/88, configurando apenas óbice à progressão no regime prisional.



    (...) III. DA IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA DO APENADO



    25. A exceção admissível ao dever de pagar a multa é a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. Aqui, diferentemente do que assentei em relação ao crime de peculato no precedente já referido (EP 22-AgR, caso João Paulo Cunha) – em que a restituição do dinheiro desviado se mostrou imperativa para a obtenção do benefício –, é possível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrar sua absoluta insolvabilidade. Absoluta insolvabilidade que o impossibilite até mesmo de efetuar o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do Código Penal (‘o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais’).



    26. A absoluta incapacidade econômica do apenado, portanto, deve ser devidamente demonstrada nos autos, inclusive porque o acórdão exequendo fixou o quantum da sanção pecuniária especialmente em função da situação econômica do réu (CP, art. 602), como deve ser. De modo que a relativização dessa resposta penal depende de prova robusta por parte do sentenciado.



    27. No caso de que se trata, não houve