Tribunal: STF
Processo: RE 1368835
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. TEMA RG Nº 957: REPERCUSSÃO GERAL NÃO RECONHECIDA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CRFB: INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa destaco:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LUCRO REAL. EXCLUSÃO. O contribuinte tem o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que não configuram acréscimo patrimonial da empresa, não se equiparando a lucro ou renda. Precedentes desta Corte e do STJ.” (e-doc. 13, p. 1).



    2. Na origem, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, inc. I, “a”, c/c o art. 1.035, § 8º, do CPC (e-doc. 115). Em face dessa decisão, a parte recorrente interpôs agravo interno (e-doc. 124), ao qual foi dado provimento pela 1ª Seção da Corte Regional, com a consequente admissão do recurso extraordinário. Eis a ementa desse acórdão (e-doc. 144):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CF. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. LC 160.2017. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSL. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. 



    1. No recurso extraordinário, a União aponta violação ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porquanto o acórdão recorrido afastou a incidência da LC 160/2017, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade, o que dependeria de decisão da maioria absoluta dos membros da Corte Especial em incidente próprio para tanto. 



    2. O objeto do recurso, portanto, extrapola o quanto decidido no Tema 957 do STF. 



    3. Recurso extraordinário admitido.“ (e-doc. 144, p. 1).



    3. No recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, aponta-se violação aos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, e 153, inc. III e § 2º, do Texto Constitucional. Nas razões recursais, alega-se, em síntese:



    “Inicialmente, não poderia a Corte Federal a quo simplesmente afastar a aplicação de dispositivos legais (Lei Complementar nº 160/2017, cujos artigos 10º e 9º, acrescentaram os parágrafos 4º e 5º, ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14), pois a negativa de vigência à regra legal pressupõe declaração de sua inconstitucionalidade, através de manifestação do plenário do Tribunal, consoante reserva estabelecida pelo art. 97, da Constituição, verbis: 



    (...)



    Por fim, estabelece o artigo 150, § 6º da CF/88, a exigência de lei específica para que sejam reconhecidas as hipóteses de remissão, isenção ou exclusão do crédito tributário. Tal norma está sendo afrontada diretamente ante a não observância pelo TRF4 dos requisitos estabelecidos pelo artigo 30 da Lei nº 12.973/14, em seus §§ 4º e 5º, que foram acrescentados pela Lei Complementar nº 160/2017. 



    Também um dos princípios constitucionais relativos ao Imposto de Renda é o da universalidade (art. 153, §2º, I, da CF), segundo o qual o imposto incide sobre quaisquer rendimentos da pessoa, seja física ou jurídica. Essa norma também está sendo afrontada pelo TRF4, ante a desconsideração do artigo 30 da Lei nº 12.973/14, com a redação dada pela LC 160/2017, pois a própria Lei do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica determina que as subvenções recebidas (como são classificados os créditos presumidos do ICMS) integram o conceito de receita bruta operacional, integrando, assim, a base de cálculo do referido imposto.” (e-doc. 23, p. 6-7).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Com efeito, não ficou configurada ofensa direta à Constituição da República. Ademais, é inquestionável o fato de que, para aferir sobre os embasamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional de regência. Nesse sentido, extraio do voto condutor do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “2.2 Exclusão de créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL



(...)



    Na tributação pelo lucro real, que é a hipótese dos autos, a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL são semelhantes e incidem sobre a receita bruta, consoante definido no art. 12 do DL 1.598/77, observadas as exclusões e adições previstas em lei. Nos termos do art. 6º, "caput", do DL 1.598/77, lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. Aplicam-se à CSL as mesmas normas de apuração e de pagamento do IRPJ, frente ao disposto no art. 57 da Lei 8.981/95.



    (...)



    Portanto, considerando que os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros com o objetivo de estimular determinadas atividades econômicas, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, assiste razão à parte autora, não havendo previsão legal para que integrem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 



    (...)



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento a respeito da matéria, consoante precedente da 1ª Seção daquela Corte, que ora colaciono:



    (...)



    Na ocasião, o STJ entendeu que a tributação pela União, por meio da incidência de IRPJ e de CSLL, sobre créditos de ICMS concedidos a título de incentivos fiscais, acabaria por violar o pacto federativo, já que representaria o ingresso, pela União, em esfera de tributação reservada aos estados-membros, ainda que de forma indireta. Assim, como se vê a partir dos diversos precedentes colacionados, tem sido uniformizada a jurisprudência no sentido de admitir a exclusão dos créditos presumidos de ICMS, concedidos por Estados como incentivos fiscais, da base de cálculo do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e de CSLL. Não desconheço, por outro lado, as inovações trazidas pela Lei Complementar n.º 160/2017, em especial no que diz respeito ao acréscimo dos §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, tanto que, recentemente, tais alterações motivaram mudanças de entendimento no âmbito desta Primeira Turma.



    Ocorre, contudo, que a par de eventuais discussões acerca da qualificação jurídica dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados - se incentivos fiscais, subvenções para custeio ou subvenções para investimento - bem assim, a despeito de exigências formais e contábeis acrescidas à Lei n.º 12.973/2014 pela LC n.º 160/2017 - como, por exemplo, a necessidade de registro dos créditos como reserva de lucros, ou sua concessão por meio de lei complementar estadual - o fato é que, mesmo após as inovações normativas acima referidas, o Superior Tribunal de Justiça, expressamente considerando-as, reiterou o entendimento pela exclusão incondicionada dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não fazendo, a este respeito, qualquer tipo de limitação. Neste sentido, colaciono precedente recente do STJ que não deixa margem para dúvidas quanto ao ponto (grifei):



    (...)



    Concluo, assim, que faz jus o contribuinte à exclusão da base de cálculo do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e CSLL, dos créditos presumidos de ICMS, observada tão somente a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da presente ação." (e-doc. 12, p. 2-9).



    5. Como se vê, foi assentado no acórdão recorrido que os créditos presumidos de ICMS, decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados-membros, não configuram acréscimo patrimonial da empresa, não se equiparando a lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 



    6. Ainda, o Colegiado de origem fez referência ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o benefício fiscal em debate foi excluído do próprio conceito de receita bruta operacional previsto no art. 44 da Lei nº 4.506, de 1964, o que torna irrelevante a qualificação jurídica do benefício fiscal — subvenção para custeio ou subvenção para investimento — e, consequentemente, os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973, de 2014, mesmo após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 160, de 2017.



    7. Assim, em minha visão, somente pela análise da legislação infraconstitucional mencionada no caso, seria possível eventualmente concluir de forma diversa daquela definida pela Corte a quo, providência inviável em sede extraordinária. 



    8. Nesse contexto, cabe apontar, ainda, que este Supremo Tribunal Federal já definiu, ao analisar o Tema nº 957 do ementário da Repercussão Geral, que “(a) controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional” (RE nº 1.052.277-RG/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/08/2017, p. 29/08/2017).



    9. Por fim, observo que, no caso em análise, a decisão recorrida não declarou a inconstitucionalidade de normal legal, tampouco afastou a sua aplicação, mas tão somente interpretou norma infraconstitucional. Ora, conforme entendimento deste Tribunal, para que se possa reconhecer a violação ao art. 97 da CRFB ou ao enunciado nº 10 da Súmula Vinculante do STF, é necessário que a decisão do Órgão fracionário fundamente-se expressamente na incompatibilidade da norma legal com o Texto Constitucional. Sobre o tema, veja-se: 



    EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 957. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO NÃO OCORRENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.



    (RE nº 1.397.717-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Presidente, Tribunal Pleno, j. 03/04/2023, p. 12/04/2023; grifos acrescidos).



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA RESERVA DE PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (ARE nº 1.334.697-AgR-segundo/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 25/10/2021, p. 11/11/2021).



    10. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia sub examine, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.419.550/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24/02/2023, p. 1º/03/2023; RE nº 1.414.214/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07/02/2023, p. 09/02/2023; RE nº 1.407.951/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21/11/2022, p. 24/11/2022; e ARE nº 1.326.180/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 24/11/2021, p. 26/11/2021.



    11. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Tendo em vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o disposto no § 11 do art. 85 do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator