Tribunal: STF
Processo: RE 1439742
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706-PR) NULIDADE DO TÍTULO. NÃO OCORRÊNCIA. IMPROVIMENTO.



    1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução, para declarar indevida a inclusão do ICMS pago na base de cálculo do PIS/COFINS de que tratam as CDAs nºs 42 6 11 001517-67 e 42 7 11 000235-88, condenando a embargada a efetuar o decote do excesso dos referidos títulos, independentemente de emenda ou substituição, quando suficiente a realização de meros cálculos aritméticos para se obter o valor remanescente.



    2. A Fazenda Nacional sustenta: a) que seja determinada a suspensão do processo, a fim de aguardar o trânsito em julgado do acórdão do RE nº 574.706, que delimitará o alcance da referida decisão; b) que é indispensável a apresentação das provas de recolhimento para o PIS/COFINS com a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo; c) que seja julgada improcedente a pretensão da embargante, em virtude da constitucionalidade da cobrança dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 574.706-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social.



    4. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do referido Recurso Extraordinário não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 02/10/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 17.03.2017, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então.



    5. De acordo com a alínea a da tese firmada pelo STJ no RESP nº 1.111.164/BA, é suficiente a comprovação de que o embargante é credor tributário para se postular a compensação, uma vez que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação do Fisco. Demonstração da condição de credor do embargante pelos documentos existentes nos autos, sendo suficiente para formular posteriormente o pedido de compensação perante o Fisco.



    6. O Colendo STJ, no RESP 1.386.229/PE, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que o excesso aritmético da base de cálculo do PIS e da COFINS não invalida automaticamente a CDA. Dessa forma, deverá a exequente realizar o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), prosseguindo a execução com os novos parâmetros executórios, não acarretando a nulidade do título.



    7. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional improvidas.”



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para sanar omissão, mas sem efeitos infringentes, em acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706-PR) NULIDADE DO TÍTULO. NÃO OCORRÊNCIA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.



    1. Embargos de declaração opostos pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão que negou provimento à remessa oficial e à sua apelação, mantendo sentença que que julgou procedentes os embargos à execução, para declarar indevida a inclusão do ICMS pago na base de cálculo do PIS/COFINS de que tratam as CDAs nºs 42 6 11 001517-67 e 42 7 11 000235-88, condenando a embargada a efetuar o decote do excesso dos referidos títulos, independentemente de emenda ou substituição, quando suficiente à realização de meros cálculos aritméticos para se obter o valor remanescente.



    2. Sustenta a FAZENDA NACIONAL as seguintes omissões: a) quanto aos efeitos da decisão do acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, não se pode considerar vinculada, pois ainda não houve a sua modulação; b) o julgamento do RE 574.706 pelo STF não apreciou a alteração efetuada pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e 12.973/14, que conferiram nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e COFINS, dispondo que o faturamento corresponde à receita bruta; c) quanto às disposições do art. 202, do CTN e ao art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, que tratam da liquidez e certeza da certidão de dívida ativa; d) alega que não há qualquer documento nos autos que comprove que o crédito exequendo inclui parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que torna a decisão judicial sem operatividade.



    3. Existência de omissão no acórdão embargado, posto que não houve menção que o julgamento do RE 574.706 não apreciou as alterações que as Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 12.973/14 fizeram sobre as leis reguladoras das contribuições ao PIS e COFINS, dispondo que o faturamento corresponde à receita bruta. Impossibilidade de se conferir efeitos infringentes ao julgado, pois as alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.



    4. No que respeita à alegação de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, restou expressamente consignado que o excesso aritmético da base de cálculo do PIS e da COFINS não invalida automaticamente a CDA (RESP 1.386.229/PE, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). Determinou-se, dessa forma, o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo, prosseguindo-se a execução com os novos parâmetros executórios, sem invalidar o título executivo.



    5. Também foi demonstrada a condição de credor do embargante pela documentação coligida ao feito, de modo que há executoriedade da decisão embargada, devendo ser pleiteada a compensação perante o Fisco, como assinalado no julgado.



    6. Quanto às demais alegações, o julgador não está obrigado a examinar os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, de acordo com os argumentos invocados pelas partes, como desejarem, com a aplicação dos dispositivos legais que entenderem aplicáveis à matéria, podendo ele conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, cumprindo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa, indicando o fundamento de sua convicção no decidir.



    7. Embargos de declaração acolhidos, sem atribuição de efeitos infringentes.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou o encaminhamento do feito ao órgão julgador para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 69 de Repercussão Geral, considerada a modulação temporal da aplicação da tese efetuada por esta Corte.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido, vez que, in casu, trata-se de embargos à execução fiscal, ajuizados em 8/5/2017, relativos a débitos de obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para julgar improcedentes os embargos à execução.



    A parte recorrida arcará com os ônus da sucumbência, no montante fixado na origem.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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