Tribunal: STF
Processo: RE 1424934
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. LEGITIMIDADE DE COBRANÇA NO ANO DE 2022. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E GERAL. JULGAMENTO PENDENTE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 7.066, 7.070 E 7.078. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - Pretensão mandamental da empresa contribuinte voltada à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária relativamente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) em operações de venda de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do imposto e situados no Estado de São Paulo alegação de que a LC nº 190/2022 deve ser considerada como o termo inicial para observância dos princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal acerto - inteligência extraída do julgamento proferido no RE nº 1.287.019/DF, no qual foi firmada a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’ (Tema nº 1.093) promulgação, ainda em 13.12.2021, da LE nº 17.470 pelo Estado de São Paulo, dedicada à instituição do ICMSDIFAL na hipótese de transferência de mercadoria a consumidor final não contribuinte do imposto ausência de condição de eficácia à legislação estadual, ao menos até o advento da LC nº 190, em 05.01.2022 (vide Tema nº 1.094, da sistemática de repercussão geral do STF) preservação do princípio da anterioridade (art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da CF/88) os prazos alusivos à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal somente passam a correr no momento em que a autoridade tributária reúne todos os pressupostos de validade e requisitos de eficácia para a exigência do tributo - irrelevância da data de efetiva instituição do imposto espécie de limitação ao poder de tributar que se justifica em prol da não surpresa do contribuinte embora a instituição do ICMS-DIFAL pela LE nº 17.470/2021 tenha sido válida, somente com o advento da LC nº 190/2022, em 05.01.2022, reuniram-se todos os requisitos de eficácia para legitimação do poder de tributar, de modo que é a partir desta última data que devem ser contados os prazos relativos ao princípio da anterioridade sentença concessiva da ordem de segurança mantida. Recurso da FESP desprovido” (e-doc. 11).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado as als. b e c do inc. III do art. 150 da Constituição da República.



    Assinala que “pelo Estado de São Paulo foi editada a Lei Estadual 17470, em 14 de dezembro de 2021, alterando a 6374/1989, sobre a sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, a vigorar em noventa dias a partir da data da sua publicação, observando o disposto no artigo150, III, ‘b’, da Constituição Federal. Referida lei estadual passou a ter eficácia somente com a ulterior edição da mencionada lei complementar” (fl. 2, e-doc. 13).



    Assevera que “é inadmissível, portanto, qualquer hesitação sobre ter o Estado de São Paulo publicado, ainda no exercício anterior, no ano de 2021, Lei Estadual instituindo a cobrança do ICMS DIFAL para consumidor final não-contribuinte nos moldes da competência atribuída pela Emenda Constitucional 87/2015. A eficácia da legislação local, todavia, dependia da edição, pela União, da lei complementar estabelecedora das normas gerais sobre esta hipótese de incidência, tal qual exigido pelos artigos 146, inciso III, alínea ‘a’ e 155, §2º, inciso XII, alíneas ‘a’ e ‘d’ da Constituição Federal” (fl. 12, e-doc. 13).



    Argumenta que, “com a publicação da Lei Complementar 190/2022, que se deu em 05/01/2022, satisfez-se a condição de eficácia da legislação estadual, de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, inexorável concluir pela legitimidade da cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final paulista não-contribuinte do imposto” (fl. 16, e-doc. 13).



    Anota que “admitir a cobrança do diferencial de alíquota apenas em 2023 levará a um claro desequilíbrio concorrencial, que acabará por sufocar absolutamente o comércio local, que não dispõe de estrutura para criar filiais em outros Estados e fazer a venda direta pela internet (e-commerce)” (fl. 23, e-doc. 13).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário “para que seja reformado o acórdão recorrido por afronta ao artigo 150, III, ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal” (fl. 8, e-doc. 13).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Na espécie vertente, o Tribunal de origem assentou:



    “Para o contribuinte, inobstante a atuação antecipada do legislador estadual, a eficácia jurídica da nova hipótese de incidência do ICMS-DIFAL estava condicionada à edição da lei complementar de caráter nacional, cuja vigência plena somente ocorreu em 05.01.2022. Esta data, portanto, deveria servir como termo inicial para observância das anterioridades de exercício e nonagesimal, somente legitimando as exações que vierem a ocorrer no ano de 2023. 



    Respeitados os judiciosos entendimentos em sentido diverso, entendo que a razão está com o contribuinte. (...)



    Na hipótese sub examine, em que pese a lei instituidora do tributo corresponder, formalmente, à LE nº 17.470/2021, estava ela com os respectivos efeitos jurídicos materiais subordinados à edição e vigência plena da lei complementar de caráter nacional, LC nº 190/2022, que somente ocorreu em 05.01.2022.



    Se é assim, e reforçado que o princípio da anterioridade, seja a de exercício seja a nonagesimal, dedica-se a prestigiar a não surpresa e não oneração imediata do contribuinte, o transcurso dos respectivos prazos constitucionais somente se iniciou com a vigência da LC nº 190/2022, momento no qual foram reunidos todos os pressupostos de validade e os requisitos de eficácia para legitimação do fato imponível.



    Em outras palavras, a atuação açodada do legislador paulista não reúne todos os elementos jurídicos necessários para legitimar a exação do ICMSDIFAL em operações envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto. Até a edição da LC nº 190/2022, a eficácia da LE nº 17.470/2021 estava sustada, de modo que, tão-só a partir de 05.01.2022, pode-se falar em respeito à ‘não surpresa’ do contribuinte [eficácia fática da norma] e, consequentemente, em deflagração dos prazos da anterioridade de exercício e nonagesimal [eficácia jurídica da norma]. (...)



    Observe-se, enfim, que a particularidade de o art. 3º, da LC nº 190/2022, fazer remissão expressa apenas ao art. 150, inciso III, alínea 'c', da CF/88 princípio da anterioridade nonagesimal -, em nada prejudica o necessário respeito também à limitação insculpida na alínea 'b' do mesmo dispositivo da Lei Maior, conforme, aliás, interpretação sistemática extraível na primeira regra: ‘antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b’. 



    Importante anotar não se desconhecer que, aos 25.03.2022, a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Suspensão de Segurança nº 2062922-77.2022.8.26.0000, determinou a SUSTAÇÃO de 19 medidas liminares que haviam sido deferidas em detrimento da FESP e que tinham por objeto, especificamente, a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para o exercício de 2022 em operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto” (fls. 29-34, e-doc. 11).



    Estão pendentes de análise neste Supremo Tribunal as Ações Diretas de Inconstitucionalidades ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se tem como pedido a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao diferencial de alíquota do ICMS e a possibilidade de exigir-se o tributo no exercício financeiro de 2022.  



    Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.  



    Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que aguarde o julgamento daquelas ações diretas de inconstitucionalidade. 



    Em caso análogo, ao decidir o Recurso Extraordinário n. 1.422.899, o Ministro Dias Toffoli assentou:



    “Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI,s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE. Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal.



    Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas.



    Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´S de n° 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).



    Confiram-se também as seguintes decisões, nas quais Ministros deste Supremo Tribunal determinaram a devolução para a origem de processos nos quais se discutia controvérsia análoga à trazida na espécie: 
RE n. 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; 
RE n. 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; 
RE n. 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; RE n. 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; e RE n. 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023.  



    4. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação se for o caso.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora