Tribunal: STF
Processo: HC 225121
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-24
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acordão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do HC 642.819/SC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, em razão da prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, caput, da Lei 10.826/2003). 



    Segundo a denúncia, 



    No dia 9 de dezembro de 2018, por volta das 19 horas e 45 minutos, a Policial Militar, após ser acionada para atender ocorrência de suposta ameaça e porte de arma de fogo, deslocou-se até a Rua Santa Cruz, Amola Flecha, neste Município de Mafra/SC, oportunidade em que realizou a abordagem do denunciado WAGNER STEUDEL e, ao vistoriar o seu veículo, constatou que ele transportava 1 (uma) arma de fogo tipo espingarda, marca Rossi, calibre .36, e 1 (um) cartucho de munição, marca CBC, calibre .36, os quais se encontravam entre os bancos frontais do automóvel, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo. 



    Alegando que o paciente preenche os requisitos para a celebração do acordo de não persecução penal (ANPP), a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Relator. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, cujo acórdão foi assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP (ANPP). DENÚNCIA RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 



    1. A decisão agravada revela-se consentânea com a jurisprudência deste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.



    2. Quanto á aplicação do ANPP, a jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019 desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 1.319.986/PA, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 24/5/2021).



    3. Caso em que não há nenhuma ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade realizada pela autoridade judiciária que, dentro dos limites da discricionariedade que lhe é conferida pela legislação penal e após proceder à análise das particularidades do caso concreto, decidiu pela imposição de duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP).



    4. Conforme a jurisprudência, inexiste direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. E, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação.



    5. Agravo regimental improvido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública da União alega, em suma: (a) o decisum ora guerreado negou vigência ao artigo 28-A do Código de Processo Penal, visto que vinculou a incidência do acordo de não persecução penal tão somente àqueles fatos em que não houve recebimento da denúncia quando do início da vigência da Lei nº 13.964/2019; e (b) estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano (2 anos), caberia ao Magistrado substituí-la por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, nos termos da segunda parte do § 2º do art. 44 do Código Penal. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja declarada a ilegalidade do acórdão, para suspender o julgamento da apelação e convertê-lo em diligência a fim de determinar a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP. Subsidiariamente, requer seja reconhecida a ilegalidade do acórdão, para o fim de readequar as penas substitutivas, de modo a substituir a pena de reclusão imposta ao Paciente por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e multa (em vez de duas penas restritivas de direitos). 



    É o relatório. Decido.



    A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante esses pouco mais de 32 anos de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo.



    A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n. 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal".



    Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.



    Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.



    O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n. 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público “poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições".



    As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.



    Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.



    Na presente hipótese, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser possível a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do Código de Processo Penal), pois o Juízo de primeiro grau recebeu a denúncia em face do ora paciente em 28/3/2019 (fl. 214), antes da sanção e vigência da Lei n. 13.964/2019 que introduziu o ANPP no CPP. 



    Não há, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada, uma vez que a Primeira Turma desta CORTE, em reiterados julgados, decidiu que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (HC 191.464-AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). Ainda, a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa. Precedentes: HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021. 



    A respeito da dosimetria, registrou o STJ: 



    […] não há nenhuma ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade realizada pela autoridade judiciária, que, dentro dos limites da discricionariedade que lhe é conferida pela legislação penal e após proceder à análise das particularidades do caso concreto, decidiu pela imposição de duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do CP). 



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    No presente caso, a escolha da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e não por uma restritiva de direitos e multa, foi devidamente motivada, atendendo adequadamente às circunstâncias da causa, não havendo, assim, ilegalidade a ser sanada.



    Além disso, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial (HC 161.638/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018). No mesmo sentido: RHC 192.993/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 18/02/2021 e HC 173.886/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 13/09/2019.



    Por fim, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de fevereiro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente