Tribunal: STF
Processo: ARE 1463045
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Tratam-se de Agravos em Recurso Extraordinário interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, o qual manteve a condenação de policiais militares pelos crimes do art. 308, § 1º, do Código Penal Militar (corrupção passiva) e do art. 2º, II, da Lei 12.850/2013 (organização criminosa). O julgado recebeu a seguinte ementa (Doc. 1074):



    – APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL – OPERAÇÃO OIKETICUS – INFRAÇÃO NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ENTRE POLICIAIS MILITARES ESTADUAIS. PRELIMINARES DE DEFESA – I) OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AO RECURSO MINISTERIAL – INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – REJEITADA. II) INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA AUDITORIA MILITAR PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO – REJEITADA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 90/STJ – SITUAÇÃO JÁ ANALISADA PERANTE O STJ, NO AGRG NO CC 163950/MS. III) INÉPCIA DA DENÚNCIA – NÃO VERIFCADA – EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE EXPÕE TODAS AS QUESTÕES NECESSÁRIAS A POSSIBILITAR O AMPLO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA – SUPERVENIÊNCA DA SENTENÇA QUE IMPLICA EM PRECLUSÃO LÓGICA – PREFACIAL REJEITADA. IV) NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA QUE FIGURA COMO CORRÉU NOS AUTOS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – FEITO QUE SE MOSTRA DESNECESSÁRIO DIANTE DOS ELEMENTOS CONTIDOS NOS AUTOS. V) NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – ALEGADA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO OU OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL – REJEITADAS – PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAS REAFIRMADOS. MÉRITO DOS RECURSOS DEFENSIVOS – PLEITO ABSOLUTÓRIO DOS RÉUS L. E. S. E K. A. B. U. POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ATIPICIDADE DA CONDUTA DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PENA-BASE APLICADA EM CONFORMIDADE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E OBSERVÂNCIA AO ART. 69, DO CPM – MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES RECONHECIDA EM FRAÇÃO MÁXIMA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ – MANTIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO PARÁGRAFO 4°, INCISO II, DO ARTIGO 2º, DA LEI FEDERAL N° 12.850/2013 (CONCURSO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO) – SITUAÇÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS. MÉRITO DO RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO DO RÉU C. C. A. NOS CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO PASSIVA COM CONSEQUENTE EXCLUSÃO DOS QUADROS DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – DÚVIDAS PERSISTENTES QUANTO A EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA DELITIVA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL DESPROVIDOS.



    1 – Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando, as razões do recurso impugnado, ainda que apresentadas por sucintos argumentos, ou repetição de fundamentos lançados nas peças principais do processo, permitam as partes bem analisar os pedidos, sem embaraço ao contraditório e ampla defesa, mesmo porque, no âmbito do processo penal o recurso devolve toda a matéria à apreciação da instância ad quem, inclusive matérias de ordem pública que demandam a análise ex oficio; 



    2 – Não há dúvidas acerca da competência da Justiça Militar Estadual, porquanto os delitos foram cometidos pelos recorrentes enquanto policiais militares, em razão da função e em local sujeito à administração militar, configurando, sem esforço, crimes militares – tipificação necessária para a atribuição à Justiça Castrense. Inteligência dos artigos 124 e 125, §4º da Constituição Federal, art. 82, I, alínea “a” do Código de Processo Penal Militar e art. 9º do Código Penal Militar. Preliminar rejeitada. Vale lembrar que, em específico ao caso dos autos, tal questão igualmente foi apreciada e rejeitada perante o STJ, no AgRg no CC 163950/MS; 



    3 – Não há falar em inépcia da inicial acusatória, quando preenchidos todos os requisitos previstos no artigo 77, do Código de Processo Penal Militar, com a exposição do fato criminoso, circunstâncias, qualificação dos acusados, classificação dos crimes e o rol de testemunhas, guardando congruência a permitir a identificação da pretensão deduzida e apresentação de defesa. Outrossim, defeitos da denúncia somente em casos excepcionais devem levar ao reconhecimento de sua inépcia, uma vez que é possível melhor a elucidação dos fatos com a instrução processual. De toda forma, à luz da jurisprudência, após a prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a alegação de inépcia da denúncia; 



    4 – O indeferimento de produção de provas é ato norteado à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado (art. 297 CPPM e art. 155 do CPP), podendo o magistrado, entender motivadamente que certas diligências, possam já estar esclarecidas por outros meios, mostrando-se desnecessárias ou até protelatórias, ante os demais elementos verificados do caso, que permitem chegar a conclusão. Logo, apesar de o acusado ter o direito no processo penal à produção da prova que entenda pertinente a sustentar sua tese de defesa, deve ser justificada pela parte a sua imprescindibilidade, que uma vez não demonstrado o efetivo prejuízo, não há falar em cerceamento de defesa, diante do que preconiza o princípio do pas de nullité sans grief; 



    5 – Não se reconhece a carência de fundamentação da decisão de quebra das interceptações telefônicas e suas sucessivas prorrogações, visto que exaradas na estrita legalidade exigida pela Lei nº 9.296/96, e motivadas no suporte probatório prévio, especialmente na necessidade e utilidade dessa medida, conforme inúmeros precedentes jurisprudenciais. Igualmente quanto as transcrições, visto que, a falta de degravação integral do conteúdo das conversas telefônicas interceptadas não é causa de nulidade, e a defesa teve acesso ao relatório parcial relativo as conversas captadas. Ainda reforça a legalidade da prova obtida, a observância do juízo aos procedimentos realizados na forma legal, com o devido controle judicial e indicação dos nomes responsáveis pela execução do ato; 



    6 – É consolidado nos Tribunais Superiores o entendimento de que a atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados (GAECO) não ofende o princípio do promotor natural, uma vez que, nessa hipótese, amplia-se a capacidade de investigação, de modo a otimizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do Órgão Acusatório - (STJ. RHC 77.422/RJ, j. 16/10/2018); 



    7 – Os elementos informativos colhidos na fase inquisitiva, corroborados pelas provas produzidas judicialmente, são suficientes e firmes no sentido de confirmar a materialidade e a autoria do fato delituoso, de forma a subsidiar a convicção do juízo e sustentar o édito condenatório dos acusados; 



    8 – As circunstâncias judiciais apontadas como negativas, tiveram motivação idônea ao contexto do caso, a possibilitar estabelecer quantum em patamar necessário o suficiente para a prevenção e reprovação do delito, com observância da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, assim plenamente alinhada a corrente majoritária aceita pela jurisprudência; 



    9 – No caso, resta clara a configuração da continuidade delitiva entre os crimes, por restar demonstrado o liame subjetivo entre as condutas, assim como preenchimento dos elementos de ordem objetiva necessários para a concessão do benefício. Perpetrados crimes da mesma espécie em comarcas limítrofes, com o mesmo modus operandi, e em número perfeitamente presumível acima de sete, plenamente cabível a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na elevação da pena; 



    10 – Para a incidência da causa de aumento do parágrafo 4°, inciso II, do artigo 2º, da Lei Federal n° 12.850/2013 (concurso de funcionário público), exige-se que o agente, nessa condição, atue em benefício da organização criminosa, ou, com sua ação, facilite o êxito criminoso daquela, o que na hipótese restou demonstrado de forma incontroversa; 



    11 – A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis quanto a existência do crime e sua autoria enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo; 



    12 – Preliminares rejeitadas e Recursos Defensivos e Ministerial desprovidos. Em parte com o parecer 



    Consta dos autos, em síntese, que os recorrentes foram condenados às penas de 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de corrupção passiva (art. 308, § 1º, do Código Penal Militar) e organização criminosa (art. 2º, II, da Lei 12.850/2013), além da exclusão dos quadros da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul (Doc. 962). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 1074).



    Os Embargos de Declaração opostos contra esse acordão foram rejeitados (Doc. 1104).



    Inconformado, Kelson Augusto Brito Ujacov interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, no qual alega violação ao art. 5º, LIV, LV e LXIII, e ao art. 109, IV, da CF/1988. (Doc. 1128)



    Nas razões do recurso, alega que “desde o começo das investigações, a Auditoria Militar Estadual assumiu, com o GAECO, competência para investigar crimes de contrabando, facilitação de contrabando e organização criminosa voltada para esse fim, ignorando o dispositivo constitucional violado, que torna o Juízo da Auditoria Militar Estadual absolutamente incompetente para processar e julgar a assim denominada operação Oiketicus”. 



    Enfatiza que “a operação Oiketicus, que tramitou na Justiça Estadual Militar, investigou a mesma organização criminosa objeto da assim denominada operação Nepsis, na Justiça Federal.” 



    Aponta, ainda, “Contrariedade do art. 5º, LIV e LV da CF”, ao argumento de que houve cercamento de defesa em razão de o Juízo de origem ter indeferido a oitiva de testemunha.



    Por fim, sustenta a ocorrência de violação ao art. 5º, LXIII, pois, embora o recorrente tenha negado a autoria dos delitos, “no momento da dosimetria da pena o magistrado de 1º grau (confirmado pelo acórdão do Tribunal local) valorou negativamente a vetorial “atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime” do art. 69 do Código Penal Militar, majorando a pena-base em muito.” 



    No apelo extremo de Lindomar Espíndola da Silva, também interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da CF/1988, alega-se afronta ao art. 5º, XXXVII e LIII, bem assim ao art. 93, IX, ambos da CF/88. (Doc. 1157)



     Aduz que “o delito de organização criminosa (Art. 2º, parágrafos 3º e 4º, II da Lei 12.850/2013), pelo qual o Recorrente foi investigado, denunciado, processado e condenado em 2ª Instância se trata de infração comum (prevista na legislação penal extravagante) e sob a vigência da redação original do Art. 9º, II do CPM sua apuração, processamento e julgamento seria de competência da Justiça Estadual Comum e não Militar.” 



    Enfatiza, ainda, que “houve violação a garantia da fundamentação das decisões, sobretudo pelo uso demasiado de fundamentação per relationem para além dos limites admitidos pela jurisprudência, ou seja, sem acréscimos de elementos substanciais tornando as decisões nulas por carência de fundamentação em violação ao Art. 93, IX da CF e Art. 564, inciso V do CPP.” 



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul inadmitiu o RE interposto por Kelson Augusto Brito Ujacov, aos fundamentos de que: (a) não houve o devido prequestionamento da matéria; e (b) “Em relação a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal ficou decidido no ARE n.º 748.371 (Tema 660), o Supremo Tribunal Federal também negou a existência de repercussão geral”. (Doc. 1138).



    O RE interposto por Lindomar Espíndola da Silva também foi inadmitido pela Corte estadual, pois: (a) não houve o devido prequestionamento da matéria; (b) “não se extrai do presente afronta direta aos dispostos constitucionais invocados, porquanto tal alusão se dá apenas de forma reflexa e indireta, o que não é suficiente para a abertura de instância”; e (c) inexiste repercussão geral na matéria invocada no apelo. (Doc. 1166)



    Nos Agravos, os recorrentes enfatizam a inexistência dos óbices invocados pela Corte estadual (Doc. 1172 e 1206).



    É o relatório. Decido. 



     



    Dada a similitude dos fatos apresentados, os Recurso Extraordinários serão analisados conjuntamente.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento dos Recursos Extraordinários.



    Ainda que superado esse grave óbice, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Além disso, em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Quanto à alegação de afronta à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, os apelos extraordinários não têm chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    De todo modo, convém destacar o seguinte trecho do acórdão impugnado, no qual o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e provas constantes dos autos, afastou as nulidades suscitadas e manteve a condenação dos recorrentes (Doc. 1074):



    “[…]



    2. Da incompetência do Juízo da Auditoria Militar.



    Os réus Lindomar e Kelson suscitaram nos recursos, que o processo decorreria de nulidade, ante a alegada incompetência do juízo da Auditoria Militar para processar e julgar o feito, pois, a prática dos crimes de contrabando e de facilitação ao contrabando por alguns réus atrairia a competência da Justiça Federal, até porque decorreria em continência com os fatos apurados na Justiça Federal (Operação Nepsis), e evitaria eventual ocorrência de bis in idem. 



    Tais arguições são inconsistentes, não tendo o condão de afastar a competência da Justiça Militar Estadual. 



    Referidos apelantes, policiais militares, foram denunciados pela prática dos crimes descritos no art. 308, §1º, do CPM (corrupção passiva), art. 2º da Lei de Organização Criminosa (organização criminosa) diversas e seguidas vezes, em concurso material, crimes estes definidos em lei que, conforme dispõe o art. 124 da Constituição Federal, compete a Justiça Militar processar e julgar, assim igualmente reforçado por intelecção do §4º do seu art. 125, da Carta Magna, ao prever que "Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças." 



    Aliado aos comandos constitucionais, tem-se a previsão legal contida na alínea "a", do inciso I, do art. 82 do Código de Processo Penal Militar, no sentido de serem sujeitos ao foro militar, em tempo de paz, nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional, os militares em situação de atividade e os assemelhados na mesma situação. Vejamos: "Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz: Pessoas sujeitas ao foro militar. I - nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional: a) os militares em situação de atividade e os assemelhados na mesma situação; na mesma situação." 



    O Supremo Tribunal Federal, há muito teceu a seguinte diferenciação: "Ao passo que a Constituição de 1967 (art. 129 e seus parágrafos) partia de um requisito subjetivo, ligado à condição do agente (militar ou assemelhado), para a definição da competência da Justiça Militar, a Carta Política de 1988 (art. 124) adota a tipificação do delito, como critério objetivo da atribuição da mesma competência. (...)". (STF, RE 121.24, Rel Min. Octavio Gallotti, julgamento em 17/04/1999, 1ª turma, publ. 08/06/1990). 



    Sendo, então relevante, a tipificação do delito como critério para a atribuição da competência da Justiça Castrense, oportuno ainda o art. 9º, do Código Penal Militar que traz as diretrizes para a definição de quais crimes são militares em tempo de paz: 



    "Crimes militares em tempo de paz 



    Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: 



    I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; 



    II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: 



    a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; 



    b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; 



    c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;



    (...) 



    e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; 



    No caso sub examine, não há dúvidas acerca da competência da Justiça Militar Estadual, uma vez que não se trata de delito de contrabando, mas de Crimes Militares de Corrupção Passiva e de Organização Criminosa, porquanto cometidos pelos recorrentes enquanto policiais militares, em razão da função e em local sujeito à administração militar, configurando, sem esforço, crimes militares, tipificação necessária para a atribuição à Justiça Castrense. 



    Nesse sentido, também foram as ponderações da douta ProcuradoriaGeral de Justiça no parecer ministerial de fls. 4965/5065: "uma vez demonstrado que as condutas descritas na denúncia foram praticadas por militar, em razão da função, e em local sujeito à administração militar, tem-se que os fatos imputados ao apelante configuram crimes militares, o que, por consequência, torna a Justiça Militar Estadual o órgão competente para processar e julgar o feito." (fls.4976). 



    Portanto, independentemente do fato de a organização criminosa ser especializada na facilitação da passagem de cigarros contrabandeados, a configuração dos crimes militares de Organização Criminosa e de Corrupção Passiva, não deixa qualquer dúvida sobre a competência do juízo da Auditoria Militar, sendo imperiosa a rejeição da preliminar ventilada.



    […]



    Logo, o fato dos acusados terem sido denunciado na Justiça Federal (Operação Nepsis) por Facilitação ao Contrabando, não implica em continência a este processo, pois situações diversas, nem retira a competência da Justiça Militar Estadual de processar e julgar as condutas criminosas praticados por policial militar no exercício e em razão da função (apurados na Operação Oiketicus), tal como na hipótese dos autos, pela prática dos crimes tipificados no art. 308, § 1.º, do Código Penal Militar, artigo 2.º da Lei n.º 12.850/2013. 



    […]



    4. Do cerceamento de defesa.



    O réu Kelson suscita nulidade processual por cerceamento de defesa, alegando que não atendido seu pedido de produção de prova consistente na oitiva do TC Luiz Carlos Rodrigues Carneiro, o que implicaria em cerceamento de defesa (fls. 4608/4616). 



    No caso, após a juntada do RELINFO nº 146/SOI/GAECO/2018 às fls. 3450/3462 dos presentes autos (fls. 3485/3486), já na fase do art. 427, do CPPM, o apelante formulou pedido de produção de prova consistente na oitiva de referida pessoa, o qual, também é réu com mesmas imputações nesta ação (autos n. 0900740- 90.2018.8.12.0001), de modo que, sua eventual oitiva, ocorreria na condição de informante, ante o mesmo interesse na conclusão, sendo que o pedido restou indeferido pelo juízo, que na sentença, destacou o seguinte: 



    “De início, afasto a preliminar de cerceamento de defesa em razão da produção da prova emprestada sem a presença do réu, eis que as provas colhidas nos autos 0005254-90.2018 referem-se ao mesmo fato ora em julgamento, bem como porque foi oportunizado à defesa contestar o depoimento das testemunhas já ouvidas, o que não foi feito, consoante verifica-se da decisão de f. 374/376.” (fl. 453) 



    Vale frisar que, indeferimento de produção de provas é ato norteado à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado (art. 297 CPPM e art. 155 do CPP), podendo o magistrado, entender motivadamente que certas diligências, possam já estar esclarecidas por outros meios, mostrando-se desnecessárias ou até protelatórias, ante os demais elementos verificados do caso, que permitem chegar a conclusão. Aliás, conforme pontuado no parecer da Douta Procuradoria, as informações possíveis de colheita de referida pessoa, não trariam deslinde diverso do constatado nas conversas extraídas do aparelho celular de do réu Kelson, as quais foram expostas no RELINFO 146/SOI/GAECO/2018, que prescindem de maiores esclarecimentos. 



    […]



    Logo, apesar de o acusado ter o direito no processo penal à produção da prova que entenda pertinente a sustentar sua tese de defesa, deve ser justificada pela parte a sua imprescindibilidade, que uma vez não demonstrado o efetivo prejuízo, não há falar em cerceamento de defesa, diante do que preconiza o princípio do pas de nullité sans grief. […] 



    […]



    In casu, o apelante não apontou de forma efetiva o prejuízo decorrente do procedimento adotado pelo Juízo a quo, simplesmente afirmando, de forma genérica, que a colheita das provas sem sua presença acarretou violação ao direito de defesa, pelo que, ao revés dos argumentos aventados no recurso, deve ser observado o disposto no art. 563 do CPP “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. 



    Assim, a mera alegação de nulidade decorrente de uma irregularidade – inexistente, registre-se, diante da decisão de fls. 374-376 – sem comprovação de efetivo prejuízo a parte, não pode conduzir a uma invalidade processual. 



    […]



    Nesse contexto, a reversão do acórdão, nos termos propostos pela defesa, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede recursal extraordinária. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Por fim, no que se refere à alegação de que o Juízo de origem valorou negativamente a vetorial “atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime” do art. 69 do Código Penal Militar, observa-se que o aresto impugnado se ampara em matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do apelo extremo. 



    Além disso, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do AI 742.460-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 25/9/2009, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 182/RG), fixou tese no sentido de que A questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.



    O acórdão do referido paradigma recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional”.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AOS AGRAVOS EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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