Tribunal: STF
Processo: ARE 1442524
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DE ALÍQUOTA SOBRE IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XXXV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA SEM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 895). INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO: TEMA 660. ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 1.195. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base nas als. a, c e d do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL/ICMS. Rejeição em primeiro grau. Subsistência do ‘decisum’. Teses suscitadas nos autos que são repetição daquelas expendidas em ação anulatória promovida pela acionante em face da Fazenda Estadual, na qual se postulava a declaração de insubsistência de autuações lavradas contra a empresa. Improcedência daquele pedido que também abrange o auto de infração que embasou a execução fiscal ora embargada. Efetiva realização das operações interestaduais descritas nas notas fiscais impugnadas pelo fisco estadual que não foi minimamente demonstrada pela autora. Presunção, nesse passo, de que o destinatário final dos produtos situava-se no próprio território paulista, autorizando a cobrança da diferença do imposto, segundo a alíquota interna mais elevada. Exegese do artigo 36, § 4º, do RICMS. Obrigação de retirada e transporte do álcool combustível pela adquirente que se trata de mero ajuste entre os comerciantes, não podendo ser oposto à Fazenda Estadual com vistas à fixação da responsabilidade tributária, na forma do artigo 123 do CTN. Infração tributária que restou configurada a partir da incorreta declaração pela vendedora quanto à efetiva saída da mercadoria do Estado de São Paulo, ostentando caráter formal, sendo irrelevante a alardeada boa-fé na espécie (artigo 136 do CTN) e que o desvio possa ser atribuído a terceiros . Precedentes desta Corte e do STJ. Multa exigida que visa a desestimular a reiteração da conduta por parte do contribuinte faltoso e foi fixada em percentual adequado, não se mostrando confiscatória, desproporcional, irrazoável ou em violação ao princípio da capacidade contributiva. Autuação que, nesse passo, deve mesmo subsistir. Apelo da autora não provido” (fl. 2, e-doc. 18).



     



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 24).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV, LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, as als. a e b do inc. III do art. 146 e o inc. IV do art. 150 da Constituição da República.



    Argumenta que “prevaleceu o entendimento de que, sem a prova da entrega física da mercadoria no Estado de destino, a responsabilidade pelo pagamento do diferencial de alíquota e da respectiva multa seria da Recorrente. Sucede, todavia, que não existe previsão em Lei Complementar acerca da responsabilidade (quer principal, quer supletiva ou mesmo solidária) em casos como o presente, razão pela qual o v. acórdão recorrido, nesse aspecto, ao validar dispositivo de legislação estadual que estabelece nova modalidade de responsabilidade tributária, acabou por violar o art. 146, III, ‘a’ e ‘b’ da Constituição” (fl. 7, e-doc. 27).



    Assevera que “a Recorrente vendeu mercadoria a empresa situada em outro Estado, verificando previamente sua regularidade e adotando todas as cautelas possíveis para que o negócio fosse cumprido nos termos em que contratado. Se, por algum motivo, as adquirentes ou os transportadores (ou ambos em conjunto) deram destino diverso à mercadoria, culposa ou dolosamente, sem o prévio conhecimento da Recorrente, tratar-se-ia de uma nova operação, sujeita ao ICMS pela alíquota interestadual (se destinada a outro Estado) ou interna (se mantido o bem no mesmo território)” (fl. 8, e-doc. 27).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência das Súmulas ns. 279, 280 e 282 deste Supremo Tribunal (e-doc. 35).



    4. No recurso extraordinário com agravo, a agravante assinala que “vendeu mercadoria a empresa situada em outro Estado (Espírito Santo) tendo, regularmente, destacado e recolhido o imposto pela alíquota interestadual. A empresa destinatária ficou responsável pelo transporte” (fl. 2, e-doc. 43). 



    Ressalta que “o v. acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação reconheceu a realização das operações, limitando-se a matéria à existência ou não da responsabilidade fiscal da Agravante. Sendo assim, não havendo qualquer controvérsia ou dúvida a respeito dos fatos, inaplicável o óbice da Súmula nº 279 desta C. Corte” (fl. 8, e-doc. 43).



    Enfatiza que “a questão que se coloca é se a Agravante, de alguma forma, é responsável pelo fato de ter realizado operação interestadual cujas mercadorias, supostamente, não teriam saído do território do Estado de São Paulo. (...) Diz a fiscalização, nos autos de infração objeto da demanda, que a empresa destinatária seria inidônea e não teria condições de ter recebido a mercadoria. Por isso presumiu, mesmo sem jamais ter sido localizada a mercadoria, que as vendas teriam sido internas, cobrando da Agravante a diferença de ICMS (alíquota interna X interestadual). Ocorre que não existe previsão em Lei Complementar acerca da responsabilidade” (fls. 9-10, e-doc. 43).



    Insiste que, “tendo a Agravante agido com inequívoca boa-fé, ainda que se lhe pudesse atribuir parcela de responsabilidade do crédito tributário, não se pode admitir a manutenção da multa atribuída, já que possui manifesto caráter confiscatório (50% sobre o valor da operação, que corresponde a aproximadamente 300% do valor do ICMS). Trata-se de penalidade excessiva que, inclusive, toma base não condizente com a infração imputada (a multa foi aplicada sobre o valor da operação, ao passo que a acusação diz respeito à suposta falta de pagamento do imposto)” (fl. 14, e-doc. 43).



    Pede o provimento do recurso extraordinário com agravo.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Bem de ver, então, que se a ora apelante realizou diversas vendas e declarou que o destino das mercadorias seriam outras unidades da Federação, beneficiando-se, por consequência, do recolhimento do imposto com a aplicação da alíquota reduzida de 7%, à evidência, somente a ela cabe demonstrar que tal informação condiz com a realidade fática; incidem na espécie os comandos expressos contidos nos artigos 9°, inciso XI, da Lei Estadual n° 6.374/89 e 11, inciso XI, do Decreto Estadual n° 45.490/00 (RICMS/SP), segundo os quais ‘são solidaria mente responsáveis pelo pagamento do imposto devido, as pessoas que tenham interesse comum na situação que tenha dado origem à obrigação principal’



    E ainda que tenha agido de boa -fé e adotado todas as cautelas na verificação da regularidade das contratantes, isso não afasta seu dever de demonstrar que as operações foram realmente levadas a efeito nos termos em que declinados nos documentos fiscais; aliás, ela tinha plenas condições de aferir o real destino dos produtos comercializados, evitando as consequências de sua omissão; releva notar, ainda, que a elisão tributária detectada pelo fisco no caso dos autos não se tratou de um fato isolado, porquanto basta uma simples consulta ao site deste Tribunal de Justiça de São Paulo para se constatar que se trata de subterfúgio utilizado em inúmeras operações semelhantes, ao longo de vários anos, o que permite, com ainda mais segurança, afirmar que a Copersucar tinha, ou deveria ter, ciência daquelas ocorrências.



    De resto, as multas exigidas pelo fisco têm fundamento no artigo 527, inciso I, letra ‘g’, e inciso IV, letra ’b’, que estabelecem aquela penalidade, respectivamente, em 50% e 30% do valor total da operação, sem conceder qualquer margem de discricionariedade ao administrador, descabendo, por conseguinte, a incidência da ressalva do artigo 112 do Código Tributário Nacional.



    Essas penalidades têm caráter essencialmente punitivo e visam a desestimular a reiteração da conduta por parte do contribuinte faltoso; a despeito de poderem ser eventualmente revistas pelo Judiciário, no caso vertente, foram fixadas em percentuais adequados a esse fim e consentâneos com a gravidade da infração anotada, não semostrando confiscatórias e nem revelando a alardeada desproporcionalidade, irrazoabilidade ou violação ao princípio da capacidade contributiva, motivo pelo qual não comportam a mitigação postulada (...)



    ‘Em suma, deixando a apelante de comprovar a efetiva ocorrência das operações interestaduais descritas nas notas fiscais impugnadas pelo fisco estadual, o que permitia que lhe fosse exigida a diferença do tributo incidente naquelas operações, segundo a alíquota interna mais elevada, não se tendo, outrossim, evidenciado qualquer ilegalidade nos acréscimos exigidos, era mesmo de rigor a manutenção das autuações cuja declaração de nulidade busca-se nos autos, merecendo então subsistir a solução encontrada.em primeiro grau’” (fls. 23-29, e-doc. 18). 



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria análise da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie (Lei estadual n. 6.374/1989 e Decreto estadual n. 45.490/2000) e reexame do conjunto fático-probatório constante do processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 280 deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRA UNIDADE FEDERADA. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, cujo objetivo é demonstrar a responsabilidade da parte agravada pelo recolhimento do ICMS devido em operações interestaduais. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional local e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.392.512-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.5.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCORREÇÃO NO RECOLHIMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. DEBATES DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem quanto a incorreção no recolhimento do ICMS pela empresa substituta e a legitimidade da empresa substituída para pagamento do débito por responsabilidade solidária, seria necessário revolver a legislação infraconstitucional correlata, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos. 2. Discussões que pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.398.061-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.4.2023).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Anterioridade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação local. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.234.940-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 6.7.2020).



    7. Improcedente o argumento da agravante de afronta ao inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República, pois este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nessa controvérsia e fixou a tese de que “a questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009” (Tema 895). Esta a ementa do acórdão paradigma da repercussão geral:



    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” (RE n. 956.302-RG, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 16.6.2016).



    8. Quanto à alegação de contrariedade aos incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371 (Tema 660), Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o seguimento negado pelos respectivos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    9. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    10. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, a agravante alega que “não se pode admitir a manutenção da multa atribuída, já que possui manifesto caráter confiscatório (50% sobre o valor da operação, que corresponde a aproximadamente 300% do valor do ICMS)” (fl. 14, e-doc. 43). 



    Em 23.2.2022, no julgamento virtual do Recurso Extraordinário n. 1.335.293, Relator o Ministro Luiz Fux, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a “possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido” (Tema 1.195). Esta a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL PUNITIVA ATÉ O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. DISTINGUISHING. TEMAS 214, 487, 816 e 863 DA REPERCUSSÃO GERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (DJe 23.2.2022).



    Confira-se trecho da manifestação do Relator: 



    “A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir, em face do não-confisco na esfera tributária (artigo 150, IV, da Constituição Federal), parâmetros para o limite máximo do valor da multa fiscal punitiva, não qualificada pela sonegação, fraude ou conluio, especificamente os valores superiores a 100% do tributo devido, considerado percentual fixado nas legislações dos entes federados (…)



    Releva notar, como mencionado pelo Tribunal de origem, que não se questiona nestes autos o percentual fixado para multa fiscal qualificada, decorrente de sonegação, fraude ou conluio. Desse modo, a presente controvérsia não se confunde com a questão pendente de análise no Recurso Extraordinário 736.090, Rel. Min. Dias Toffoli (Tema 863 da Repercussão Geral) (...)



    De igual modo, o caso sub examine diverge dos temas de repercussão geral sobre multa moratória. Deveras, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/8/2011 (Tema 214), assentou que não há efeito confiscatório na aplicação de multa fiscal moratória no importe de 20% (vinte por cento) do valor do débito. No que concerne à preocupação quanto à razoabilidade na fixação da multa fiscal moratória em patamares superiores, pende de julgamento o Recurso Extraordinário 882.461 (Rel. Min. Dias Toffoli, Tema 816) (...)



    Outrossim, igualmente inaplicável o sobrestamento para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário 640.452 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tema 487 da Repercussão Geral), o qual diz respeito ao caráter confiscatório de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória (...) 



    Feitas essas distinções, no mérito, impende considerar que a aferição da existência de efeito confiscatório na aplicação de multas fiscais demanda, em regra, o exame de matéria de fato, o que atrai o óbice da Súmula 279 do STF, que dispõe, in verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’ (...)



    Nada obstante, oportuno destacar que esta Corte, em algumas oportunidades, considerou confiscatórias, sob uma ótica abstrata, multas fiscais fixadas em montantes desproporcionais à conduta do contribuinte, mormente quando ultrapassam o valor do tributo devido. 



    Destarte, a vexata quaestio transcende os limites subjetivos da causa, porquanto o tema em apreço sobressai do ponto de vista constitucional (vedação ao efeito confiscatório na seara tributária), notadamente quanto à necessidade de se conferir balizas adequadas, em precedente qualificado pela repercussão geral, quanto à fixação de multas fiscais de caráter punitivo não qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio”.



    Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso extraordinário, os autos deverão retornar à origem, para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. 



    11. Pelo exposto, apenas quanto à alegada ofensa ao princípio constitucional do não confisco, determino a devolução deste recurso ao Tribunal de origem, observando-se o art. 1.036 do Código de Processo Civil, nos termos do parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Quanto às demais questões, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora