Tribunal: STF
Processo: RE 1407993
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Embargos de Divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma desta CORTE que negou provimento a Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática que negou seguimento a Recurso Extraordinário, aos fundamentos de que: (a) não há demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015); (b) incide, no caso, a Súmula 282 do STF; e (c) mesmo que superados os referidos óbices de admissibilidade, o acórdão recorrido não divergiu do entendimento desta SUPREMA CORTE.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 108, fls. 1-2):



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ESTELIONATO. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N. 13.964/2019 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL. ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL A PREVER A NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.



    2. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 desta CORTE SUPREMA.



    3. Ainda, inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal às hipóteses em que o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, uma vez que, naquele momento, a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo. Precedentes.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento”.



    Em suas razões (Vol. 114), o Embargante alega, inicialmente, que diversamente do apontado na decisão embargada, houve a efetiva demonstração da repercussão geral da matéria e o prequestionamento ficto pelo Tribunal de origem. 



    Quanto ao mais, sustenta que o acórdão recorrido, ao entender pela irretroatividade do § 5º do art. 171 do Código Penal – introduzido pela Lei 13.964/2019 – nas hipóteses em que já houve o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, diverge de julgados da Segunda Turma desta SUPREMA CORTE (HC 215.010 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe. 08/06/2022; e ARE 1.249.156/SP-AgR-ED, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe. 14/03/2022), onde se entendeu que o referido dispositivo legal não retroagirá apenas nos casos em que já houver o trânsito em julgado da sentença penal.



    Afirma que “a inovação legislativa é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º inciso XL da CF, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado” (Vol. 114, fl. 16).



    Ao final, requer o provimento dos Embargos de Divergência para que seja provido o Recurso Extraordinário para (Vol. 114, fl. 23):



    “a) Que prevaleça a tese dos acórdãos paradigmas, para anular-se o acórdão vergastado; 



    b) Que em juízo de reforma, seja efetivada a aplicação retroativa da norma descrita no §5º do artigo 171 do CP, reconhecendo-se a extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 07, inciso IV do Código Penal, tendo em vista a ausência do ofendido; 



    c) Caso não entenda pela extinção da punibilidade, requer seja, subsidiariamente, assinalado prazo para o oferecimento da representação pela vítima, aplicando-se por analogia o artigo 91, da Lei 9.099/95”.



    É o relatório. 



    Conforme narrado, cuida-se, na presente hipótese, de Embargos de Divergência opostos em face de decisão proferida pela Primeira Turma desta SUPREMA CORTE que referendou decisão monocrática em que neguei seguimento ao Recurso Extraordinário aos fundamentos de que (a) não há demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015); (b) incide, no caso, a Súmula 282/STF; e (c) o acórdão do TJMT está em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE.



    A propósito, para melhor compreensão, citem-se os seguintes trechos da decisão monocrática (Vol. 99, fls. 2-3):



    “É o relatório. 



    DECIDO.



    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Ainda, tem-se que, na presente hipótese, apesar da oposição de Embargos de Declaração, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada à luz do art. 5º, XL, da CARTA MAGNA, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) desta CORTE SUPREMA.



    De todo modo, observa-se que o Tribunal de origem concluiu pela irretroatividade do indigitado art. 171, § 5º, do Código Penal, uma vez que, na espécie, o Ministério Público já havia oferecido a denúncia antes da entrada em vigor, no dia 23/1/2020, da Lei 13.964/2019 (doc. 35, fl. 6).



    E conforme já tive oportunidade de registrar (HC 187341, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 4/11/2020), tradicionalmente, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), o delito de estelionato (art. 171, do Código Penal) era, em regra, crime de ação penal pública incondicionada. A exceção referia-se ao art. 182, do Código Penal, pelo qual somente se procedia mediante representação se o crime fosse cometido contra as pessoas ali arroladas[…]”.



    Da leitura da decisão acima transcrita, percebe-se que se negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela parte ora embargante ante a existência de óbices processuais intransponíveis para a análise do apelo, quais sejam: (i) ausência de repercussão geral; e (ii) ausência de prequestionamento.



    Tais aspectos, por si sós, inviabilizam a análise dos presentes Embargos de Divergência, uma vez que decisões que não adentram no mérito da discussão não são aptas à demonstração de dissídio jurisprudencial. 



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. 



    1. A decisão proferida no ARE 1.292.388-AgR limitou-se a aplicar óbices processuais, enquanto o acórdão embargado entrou no mérito da questão constitucional, não havendo, pois, dissídio jurisprudencial apto a viabilizar o conhecimento dos embargos de divergência.



    2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (RE 1.362.851 AgR-segundo-EDv-AgR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 2/9/2022).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ÓBICES PROCESSUAIS. FALTA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE E AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE MÉRITO PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. PARADIGMA NÃO APONTADO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE 1.371.579 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 29/8/2022).



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. ÓBICES PROCESSUAIS NÃO SUPERADOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE MÉRITO PELO ACÓRDÃO EMBARGADO E ACÓRDÃO PARADIGMA NÃO APONTADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. BAIXA IMEDIATA” (ARE 1.357.346-AgR-EDv-AgR-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 10/6/2022).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RECONHECIDA POR UM DOS ACÓRDÃOS COTEJADOS. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 



    I Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. 



    II A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme em não admitir embargos de divergência, quando o cotejo for feito entre um acórdão que tenha reconhecido a ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário e um aresto que tenha examinado o mérito de determinada questão constitucional. 



    III omissis. 



    IV Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração dos honorários advocatícios” (art. 85, § 11, do CPC). (ARE 930065 AgR-EDv-AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 25/3/2020)



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS DE MORA. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE OS ACÓRDÃOS PARADIGMAS E O DECISUM EMBARGADO. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL INDISPENSÁVEL. PRETENSÃO DE CONFRONTO DE ACÓRDÃO QUE NÃO APRECIOU O MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM PARADIGMAS NOS QUAIS HOUVE PROLAÇÃO DE DECISUM SOBRE O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE E DE SIMILITUDE DE TESES JURÍDICAS. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS” (RE 510151 EDv, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 30/8/2019).



    De fato, os Embargos de Divergência não possuem aptidão de reverter os óbices de admissibilidade do Recurso Extraordinário. 



    Por fim, a manifestação acerca da retroatividade do art. 171, § 5º, do Código Penal, deu-se apenas como reforço argumentativo para a negativa de seguimento do Recurso Extraordinário, haja vista a manifesta inadmissibilidade do recurso, ante a ausência de preenchimento dos requisitos legais e constitucionais necessários à análise do mérito. 



    Diante do exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 335, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NÃO ADMITO OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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