Tribunal: STF
Processo: HC 225179
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE ATOS INFRACIONAIS FUNDAMENTAREM NEGATIVA DO BENEFÍCIO: DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE PARA O AFASTAMENTO DO REDUTOR. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 23.2.2023, por Diellen Catanio de Souza, advogada, em benefício de Flávio Vinicius Ribeiro dos Santos, contra decisão do Desembargador convocado Olindo Menezes no Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 5.12.2022, denegado o Habeas Corpus n. 766.610.



O caso



    2. Consta que o paciente foi condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso:



    “APELAÇÃO — TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES — AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS — DOSIMETRIA PENAL ADEQUADA — RÉU NÃO FAZ JUS AO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO — REGIME PRISIONAL COMPATÍVEL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM TELA — APELO DESPROVIDO”.



    4. Contra esse julgado a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 766.610. Em 5.12.2022, o Relator, Desembargador convocado Olindo Menezes, denegou a ordem.



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam a proteção integral do adolescente infrator”.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Ex positis, é a presente ação constitucional de habeas corpus em favor do paciente FLAVIO VINICIUS RIBEIRO DOS SANTOS para requerer: 



    Liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja aplicada a redutora prevista no art. 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a consequente substituição da PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. 



    a) Ao final, a concessão da ordem para deferir a liberdade ao Paciente, expedindo para tanto, o ALVARÁ DE SOLTURA”.



    Examinada a matéria posta a exame, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Desembargador convocado Olindo Menezes no Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 766.610.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    7. Não foram comprovadas, na espécie vertente, ilegalidade flagrante ou teratologia, não sendo caso de concessão de habeas corpus de ofício.



    A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi negada pelo juízo de origem por se concluir dedicar-se o paciente a atividades criminosas, apontando-se, entre outros fundamentos, seu histórico de atos infracionais.



    8. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979/ES, de minha relatoria (DJe 7.8.2020, com trânsito em julgado em 25.8.2020), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    Essa, contudo, não é a orientação prevalecente na Primeira Turma deste Supremo Tribunal, que apresenta precedentes em sentido diverso sobre o tema:



    “Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 192.147-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20.4.2021).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’ (passagem da sentença condenatória). 



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais’ (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 218.441-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    9. Aquela matéria, entretanto, não dispõe de relevância suficiente para questionar-se a condenação no caso em exame. 



    É que, na situação dos autos, o histórico de atos infracionais não foi o único fundamento invocado para formar a convicção do juízo de origem sobre a impossibilidade de aplicação do redutor, tendo sido mencionada também a existência de processo criminal em curso no qual o paciente responde pelo crime de tráfico de drogas:



    “(...) Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O acusado foi apreendido duas vezes em flagrante de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, e cumpriu medida sócio educativa de internação. Na recente maioridade adquirida, foi preso em flagrante, igualmente pelo delito de tráfico de drogas, para o que tem denúncia e os autos aguardam designação de audiência de instrução e julgamento. Nesse contexto, reputo que o acusado se dedica á atividades criminosas, qual seja, o tráfico de drogas. (...)”.



    No mesmo sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou ser a existência de processo criminal em curso fundamento idôneo para formar a convicção dos órgãos julgadores quanto à dedicação do agente a atividades criminosas:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. (...)



    2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 



    3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 204.946-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.12.2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa. (...)



    3. Ordem denegada” (HC n. 134.082, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.06.2016).



    10. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora