Tribunal: STF
Processo: RHC 224685
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-10
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 646.259, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPETRAÇÃO DA INICIAL QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR A CONTROVÉRSIA NA VIA ELEITA, ANTE TEMPUS. SUPERVENIENTE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO QUE AGREGA ÓBICE À COGNIÇÃO DO PEDIDO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRETENSÃO ORA FORMULADA QUE NÃO SE REFERE À TUTELA DIRETA E IMEDIATA DA LIBERDADE AMBULATORIAL. HIPÓTESE NA QUAL, ADEMAIS, NÃO É CABÍVEL A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. Nesse sentido, ’verifica-se a possibilidade do manejo da via adequada para a obtenção do intento defensivo ou, ao menos, de uma resposta jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, de modo que qualquer pronunciamento imediato desta Corte Superior quanto ao pleito vindicado pela impetrante seria precoce, além de implicar a subversão da essência do remédio heroico e o alargamento inconstitucional de sua competência para julgamento de habeas corpus’ (AgRg no HC n. 733.563/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/5/2022, DJe 16/5/2022). 



    2. Nem o trânsito em julgado da causa principal em data posterior à impetração do writ sanaria o vício de conhecimento do habeas corpus. A formação da coisa julgada, que tornaria a condenação originária definitiva, agrega, ainda, outro óbice à cognição do pedido, pois, consoante pacífica jurisprudência desta Corte ‘[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado’ (STJ, HC n. 730.555/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES – Desembargador Convocado do TRF 1.ª/Região –, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2022, DJe 15/8/2022). 



    3. Na espécie alega-se não haver outro instrumento processual eficaz e célere para a correção da dosimetria da pena e que, em alguns casos, o próprio juízo de admissibilidade do recurso especial demoraria quase dois meses para ser formalizado. No entanto, fato é que as vias recursais – nelas incluídas o recurso especial – não são incompatíveis com o manejo de pedidos que demandam apreciação urgente. O Código de Processo Civil, aliás, em seu art. 1.029, § 5.º, inciso III, prevê o remédio jurídico para a referida hipótese, ao possibilitar a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ainda na origem, por meio de decisão proferida pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido. Nesse caso, incumbe à Defesa demonstrar a plausibilidade jurídica da pretensão invocada e que a imediata produção dos efeitos do acórdão recorrido pode implicar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). 



    4. Aliás, a tão cara celeridade do julgamento do habeas corpus está diretamente ligada à sua utilização com parcimônia. Se em 2011, por exemplo, foram impetrados, nesta Corte, pouco mais de trinta e seis mil habeas corpus, dez anos depois (2021), o número de impetrações ultrapassou oitenta mil (dados disponíveis em https://processo.stj.jus.br/processo/boletim; acessado em 03/11/2022). É evidente que o referido aumento deve-se a fatores de diversas ordens, não tendo, portanto, causa única. No entanto, uma conclusão é insofismável: o crescimento exponencial do número de impetrações, no ritmo em que se encontra, contribui sensivelmente para mitigar a tão necessária celeridade na remoção de atos ilegais praticados contra a liberdade de locomoção, escopo histórico do habeas corpus. É que em meio a pedidos destinados à tutela imediata da liberdade ambulatorial encontram-se tantos outros perfeitamente passíveis de impugnação pela via recursal própria. A resolução destes compromete a agilidade na apreciação daqueles e, com isso, o habeas corpus vai, aos poucos, se distanciando de sua finalidade precípua, qual seja, a de remediar prontamente a ilegalidade perpetrada contra a liberdade de ir e vir. É por isso que, ao contrário de consubstanciarem contradição, as restrições à utilização do habeas corpus constituem mecanismos de proteção da própria garantia constitucional, a fim de que não seja banalizada e assegure-se que, quando necessário o manejo do writ, a resposta do Estado-Juiz concretize-se da maneira mais rápida possível. 



    5. Não se olvida que, desde o início da deflagração de uma ação penal, a liberdade do Acusado pode ser ameaçada ou até mesmo efetivamente cerceada – como no caso de decretação de prisão preventiva. No entanto, o Código de Processo Penal, ainda assim e não de forma desnecessária, previu um sistema recursal deveras amplo, possibilitando diversos meios de impugnação a depender da pretensão recursal e da natureza jurídica do ato decisório do qual se pretenda recorrer (embargos de declaração, recurso em sentido estrito, carta testemunhável, apelação, embargos infringentes e de nulidade, recurso especial e extraordinário, v.g.). Admitir a plena fungibilidade do habeas corpus com as espécies recursais acima referidas, sem perquirir se a pretensão defensiva destina-se, realmente, à tutela direta e imediata da liberdade ambulatorial, esvazia as disposições legais que prevêem o sistema recursal do processo penal. 



    6. No caso, não se discute a tutela direta e imediata da liberdade ambulatorial do Agravante, pois mesmo em caso de concessão da ordem, o modo carcerário inicial fechado, em princípio, não seria alterado, tendo em vista o quantum da pena aplicada, os maus antecedentes e a reincidência do Réu. 



    7. Hipótese na qual, ademais, não é cabível a concessão de ordem de ofício.



    8. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena, na segunda etapa da dosimetria, em ao menos 1/6 (um sexto) para cada condenação que pode ser considerada para agravar reprimenda a título de reincidência. Isso porque, no caso de dupla ou tripla reincidência, ou de multirreincidência (como no caso do Agravante), exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem é reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Precedentes. 



    9. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para redimensionar a pena para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, mantido o regime inicial fechado.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ. 



    Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na fração de aumento da agravante da reincidência. 



    Argumenta que “o Tribunal de Origem, na segunda fase dosimétrica, diante da multirreincidência do recorrente aplicou a fração desproporcional de quase o dobro da pena base”. Entende que “a exasperação da pena pelo concurso formal de delitos, que pode variar de 1/6 a 1/2, deve ser calculada em função do número de delitos praticados” e, “no caso de quatro condenações pretéritas, deve se limitar ao aumento de até 1/3. De modo que a fração empregada no caso concreto (11/12) é absolutamente desproporcional”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto, requer-se: 



    a) Sejam solicitadas as informações de estilo, caso necessário; 



    b) Seja colhido o parecer do Ministério Público Federal; 



    c) A intimação pessoal da Defensoria Pública da União da sessão de julgamento, mediante vista pessoal dos autos, e a contagem dos seus prazos processuais em dobro, consoantes o art. 44, incas. I e VI, da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994;



    d) Ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma do r. acórdão recorrido, para que, mesmo pela via da concessão de Habeas Corpus de ofício, seja reduzido para 1/3 a fração de aumento aplicada pelo reconhecimento da agravante da reincidência (em vez de 11/12).”



    O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso.



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] A despeito dos óbices processuais acima esclarecidos, apenas para que não se alegue omissão quanto ao mérito, não é cabível a concessão de ordem de ofício. 



    Aparentemente, a pretensão defensiva carece de plausibilidade jurídica, pois conforme ressaltou o Ministério Público Federal no parecer que ofereceu para instruir estes autos, ‘a fração de 1/4 (um quarto) aplicada pelo Tribunal a quo, na segunda fase da dosimetria, encontra-se devidamente justificada em face da multirreincidência específica do paciente que possui 4 (quatro) condenações anteriores e definitivas, sendo 3 (três) delas pela prática do mesmo crime - roubo - e 1 (uma) por delito diverso’ (fl. 301; sem grifos no original). 



    Com efeito, essa conjuntura impede o reconhecimento de flagrante ilegalidade, pois a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena, na segunda etapa da dosimetria, em 1/6 (um sexto) para cada condenação que pode ser considerada para agravar a reprimenda a título de reincidência. Isso porque, no caso de dupla ou tripla reincidência, ou de multirreincidência (como no caso do Agravante), exige-se maior reprovação do que a dispensada a quem é reincidente em razão de um único evento delituoso, em respeito aos princípios da individualização das penas e da proporcionalidade. Com efeito, 



    [...]



    No mais, cabe advertir à Defesa que o presente juízo não é exauriente. Por tal razão, para eventual detida análise das alegações ora formuladas, poderá o Agravante manejar na origem a via de impugnação adequada, qual seja, a revisão criminal (STF, HC 206.818/SC, relator Ministro GILMAR MENDES, julgado em 13/10/2021, DJe 14/10/2021; v.g.).



    Assim, por não terem sido declinados, nas razões recursais, fundamentos jurídicos que infirmem os motivos da decisão ora agravada, deve ser mantida a conclusão de que o pedido formulado na inicial destes autos não pode ser conhecido.”



     



    Deveras, consoante destacado pelo Superior Tribunal de Justiça, “a fração de 1/4 (um quarto) aplicada pelo Tribunal a quo, na segunda fase da dosimetria, encontra-se devidamente justificada em face da multirreincidência específica do paciente que possui 4 (quatro) condenações anteriores e definitivas”. Destarte, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. No mesmo sentido:



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria. Aplicação da fração de 1/3 na primeira fase a título de maus antecedentes e de 1/3 em razão da reincidência, considerada a existência de 8 (oito) condenações com trânsito em julgado. Ausência de ilegalidade. Tema inerente ao mérito da ação penal. Impossibilidade de exame aprofundado na via do habeas corpus . Decisão agravada em harmonia com a jurisprudência da Corte. Agravo não provido. 1. O acréscimo de 1/3 à pena-base levou em consideração quatro condenações com trânsito em julgado, sendo outras quatro valoradas como reincidência plúrima. Nesse sentido, não há falar em decisão que apresenta ausência de fundamentação idônea. 2. “A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção” (HC nº 169.738-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 14/6/19). 3. A decisão agravada revela-se em harmonia com a jurisprudência da Corte, não tendo o agravante veiculado fundamentos aptos a afastar o entendimento lançado. 4. Agravo regimental não provido. (RHC 215.704-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/11/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 3. A reincidência plúrima, observada a existência de 5 condenações anteriores, respalda a aplicação, no patamar de 1/2, da agravante respectiva. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 211.200-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 1º/9/2022)



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)  



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado. - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, rel. min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013)



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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