Tribunal: STF
Processo: HC 224540
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Concessão da ordem de ofício.



1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 



2. Hipótese de paciente primário e de bons antecedentes condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de entorpecentes (60,44g).



3. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelo Tribunal de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do STF. Precedentes.



4. A resposta estatal produzida em primeiro grau de jurisdição afigura-se mais adequada e proporcional à conduta praticada pelo agente.



5.  O regime aberto se mostra suficiente para a reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 



6. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o Tribunal de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos, notadamente a quantidade e a diversidade de droga apreendida, além da apreensão de apetrechos comumente usados na prática da traficância, como microtubos plásticos transparentes, balança de precisão e dois liquidificadores, que evidenciam a dedicação do acusado a atividades criminosas. 



    2. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 



    3. Agravo regimental não provido.



2. A parte impetrante requer seja “reaplicada a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em grau máximo de 2/3, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais” e “a fixação regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.



3. Decido.



4. Não obstante devidamente aparelhada a petição inicial, não há como deixar de reconhecer a inadequação da via processual eleita. Isso porque a página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet dá conta do trânsito em julgado da condenação do paciente. Circunstância que atrai a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 



5. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a analisar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 



6. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se as seguintes ementas:



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



7. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada pelo Tribunal estadual a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Trata-se de paciente primário e de bons antecedentes, condenado a 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de entorpecentes — “01 porção a granel de maconha, com peso líquido de 19,29 gramas; e 01 porção a granel de cocaína, com massa de 41,15 gramas”. De modo que se me afigura proporcional e adequada ao caso concreto a resposta penal estabelecida pela sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, que assim justificou a incidência desse importante instrumento de individualização da pena:



    [...] Na terceira fase, não há causas de aumento de pena. Por outro lado, o réu Alisson faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois não tem antecedentes e não há prova de que faça parte de organização criminosa ou se dedique diuturnamente a atividades ilícitas, assim, tendo em vista que a natureza da droga já foi analisada na primeira fase da dosimetria, diminuo a pena em 2/3, a fim de se evitar bis in idem, resultando em 01 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA. 



    Não havendo qualquer outra circunstância judicial ou legal a ser analisada, torno definitiva a pena do réu Alisson em 01 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA. (Grifos acrescidos)



8. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea por parte do Tribunal de segundo grau para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário, a ordem deve ser concedida. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



9. Ademais, o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (Grifos acrescidos)



10. De modo que, restabelecida a pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em se tratando de acusado primário condenado pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas, tenho por necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 



11. Por fim, lembro que o mesmo Plenário, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a pena fixada na sentença condenatória de primeiro grau (01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da execução.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 7 de fevereiro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator