Tribunal: STF
Processo: HC 228500
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-02
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, USO INDEVIDO DE ALGEMAS (SÚMULA VINCULANTE N. 11) E EXAME CRUZADO (CROSS EXAMINATION). DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). COEXISTÊNCIA ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO (SÚMULA N. 719). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 25.5.2023, por Daniel Salviato, advogado, em benefício de Alesander Bellon, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 17.4.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 760.909/SP (fl. 1, e-doc. 11, e fls. 1-3, doc. 12).



O caso



    2. O paciente foi condenado, em 24.5.2021, pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Araras/SP (Ação Penal n. 1500846-62.2019.8.26.0038) às penas de “[s]eis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão, além do pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa, fixando-se cada dia-multa em hum trigésimo (1/30) do valor do salário mínimo mensal vigente à época dos fatos, estando incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006” (fl. 45, e-doc. 9). 



    No mesmo ato, foram condenados os corréus Douglas Alves Monteiro e Everton Roberto Fávaro, todos em regime inicialmente fechado, não se substituindo as penas privativas de liberdade por restritivas de direito por ser o tráfico de drogas crime equiparado a hediondo, sendo os três corréus reincidentes (fl. 45, e-doc. 9). 



    3. Em 19.5.2022, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento às apelações interpostas pelas defesas dos réus, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória (fls. 94-110, e-doc. 10). 



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual desprovidos os apelos defensivos, a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 760.909/SP (sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). Em 5.8.2022, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu a liminar pleiteada. Em 25.11.2022, decidiu que, “[s]ob pena de indevida supressão de instância, não pode esta Corte enfrentar diretamente questões não apreciadas pelo Tribunal de origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública (AgRg no HC n. 709.027/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 24/10/2022). Ante o exposto, acolho o parecer e não conheço do writ.



    5. Interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 760.909/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça a ele negou provimento, nos termos da ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. DEMAIS NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIAS NÃO ARGUIDAS PELA DEFESA NAS RAZÕES DA APELAÇÃO CRIMINAL NEM ENFRENTADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. Agravo regimental improvido (fl. 1, e-doc. 12).



    6. Esse o acórdão objeto do presente Habeas Corpus n. 228.500/SP. O impetrante alega nulidades no processo de origem e desatenção na dosimetria da pena (fl. 2, e-doc. 1).



    Sustenta inépcia da denúncia, apontando que, “[n]o caso analisado[,] fica nítido se tratar de denúncia inepta, pois não se presta aos fins aos quais se destina, vale dizer, não possui a menor aptidão para concentrar, concatenadamente, em detalhes, o conteúdo da imputação, não permitindo ao réu a exata compreensão da amplitude da acusação, não lhe garantindo, assim, a possibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, pois a mesma é lacunosa, sem detalhamento, sem a especificação devida do que em tese cada co-autor teria praticado” (fl. 5, e-doc. 1).



    Ressalta a absolvição por prova ilícita, haja vista que “os policiais ingressaram na residência sem autorização e SEM POSSUIR MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, sendo tal ato ilícito, bem assim todas as provas obtidas de referido feito. (...) Assim, ante a ilicitude que macula a busca e apreensão realizada na residência do acusado, deve a mesma ser desentranhada do processo” (fls. 7 e 9, e-doc. 1).



    Aponta o uso indevido de algemas com ofensa à Súmula n. 11 deste Supremo Tribunal, pois “o uso indiscriminado e arbitrário de algemas é inadmissível em um Estado Democrático Social de Direito, pois tal instrumento deve restringir-se a conter pessoas que, efetivamente, ponham em risco a segurança alheia ou a ação da justiça em concreto. Caso contrário, o uso de algemas violará a presunção da inocência e o princípio da dignidade humana – É O QUE ESTÁ ACONTECENDO COM O ACUSADO” (fl. 14-15, e-doc. 1).



    Assinala nulidade processual decorrente da inobservância do 
art. 212 e do parágrafo único do Código de Processo Penal, pois, “[d]e acordo com a nova redação do art. 212 e parágrafo único, do Código de Processo Penal, dada pela Lei nº 11.690/08, foi adotado no ordenamento processual pátrio o sistema da cross examination, pelo qual, inicialmente as partes inquirem livremente as testemunhas e após, o julgador esclarece os pontos não constantes do depoimento. Tal não ocorreu no caso em pauta, porquanto as testemunhas ouvidas foram inquiridas inicialmente pelos Magistrados e não pelas partes, trazendo prejuízos à ampla defesa e contraditório” (fl. 16-17, e-doc. 1). 



    Afirma que, se este Supremo Tribunal entender pela manutenção da condenação do acusado, a pena deve ser revista, pois “não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, pela qual a pena base deve ser mantida no mínimo legal. Tem-se que há circunstância agravante, gerada pela reincidência do acusado, a qual segundo a doutrina majoritária deve ser aplicada em 1/6. Não há causa de aumento ou diminuição. Desta feita, a condenação 
deve-se dar pelo caput do art. 33, mantendo-se a pena no mínimo, aumentada de 1/6 pela reincidência, o que nos leva a uma reprimenda de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão ” (fls. 17, e-doc. 1).



    Realça que “o agente reincidente, apenado a quatro anos ou menos, deve iniciar o cumprimento da sanção corporal no regime semiaberto. Além disso, a Súmula 269 do STJ possibilita imposição do regime semiaberto em detrimento do fechado ao reincidente, quando todas as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, forem favoráveis. (...) Desta feita, se requer seja estipulado regime inicial de cumprimento de pena no semi-aberto” (fls. 18-19, 
e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Isso tudo posto, Magnânimos Julgadores, requer-se que LIMINARMENTE seja concedida a ordem mandamental de ‘Habeas Corpus’, para: a) - QUE SEJA ACEITA A PRELIMINAR levantada, e, ante a inépcia da denúncia, seja a mesma rejeitada nos termos do art. 395, I do CPP; c) - Sendo ilícita as buscas realizadas, bem como todas as provas obtidas do ilícito ato, se requer a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, inc. VII do CP; d) - Que seja aceita a preliminar Levantada e ante ao indevido uso de algemas no réu em ofensa aos princípios da não culpabilidade, ampla defesa e devido processo legal, seja anulado o feito desde a 1ª. Audiência, por violação a súmula vinculante do STF nº 11; e) - Que seja aceita a preliminar levantada e ante o desrespeito do contido no art. 212 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que seja reconhecida a nulidade desde a inquirição das testemunhas em audiência de instrução, debates e julgamento; f) - Na dosimetria da pena, a mesma deve-se dar pelo caput do art. 33, da Lei 11.343/06, aumentada de 1/6 pela reincidência, o que nos leva a uma reprimenda de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, estipulando regime inicial de cumprimento de pena no semi-aberto. Concedendo-se, ao final a presente, necessária e justa Ordem Mandamental de HABEAS CORPUS” (fls. 19-20, 
e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal.



    8. Pretende, no presente habeas corpus, o reconhecimento de nulidades na ação penal originária e a absolvição do paciente. Para tanto, o impetrante reitera os argumentos apresentados no Habeas Corpus n. 760.909 do Superior Tribunal de Justiça e no seu agravo regimental. 



    Requer o reconhecimento da nulidade da denúncia, por ser inepta. 



    Alega que os policiais teriam ingressado na residência do paciente sem autorização e sem apresentar mandado de busca e apreensão, e que tal operação seria ilícita, como também todas as provas obtidas por decorrência daquela medida. 



    Sustenta nulidade dos atos processuais, em razão do descumprimento da Súmula Vinculante n. 11 deste Supremo Tribunal, inobservância do artigo 212 do Código de Processo Penal e ilegalidade na dosimetria da pena. 



    9. No acórdão objeto desta impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão das instâncias ordinárias, negando provimento ao recurso, porque as teses arguidas ao Superior Tribunal não teriamm sido questionadas no Tribunal de Justiça paulista, a configurar supressão de instância. Estes os termos do voto proferido pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior:



    “Não assiste razão ao agravante. Com efeito, as razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais ora transcrevo (fl. 840/841): [...] De início, destaco que a alegação de nulidade da sessão que julgou a apelação criminal foi enfrentada no HC n. 747.678/SP. Assim, nesse ponto, o writ representa reiteração de pedidos, não podendo ser conhecido. Quanto às demais teses aqui impugnadas, da leitura do acórdão da apelação criminal, observa-se que não foram elas objeto de alegação pela defesa nas razões do recurso nem muito menos enfrentadas pelo Corte estadual. Limitou-se a defesa a arguida absolvição do réu, ora paciente, ante a insuficiência probatória (fl. 26). Logo, inviável a análise da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão da supressão de instância. Com razão o nobre Subprocurador-Geral da República quando destacou, em seu parecer, que o réu apenas teria apelado da sentença pleiteando a sua absolvição, sustentando a inexistência de provas de seu envolvimento, não tendo se insurgido quanto as demais questões, agora suscitadas. Sendo assim, não comprovada a existência de manifestação da Corte estadual sobre os temas levantados, descabe a análise direta pelo STJ, tendo-se em vista a inexistência de manifesta ilegalidade nos autos 
(fl. 776 – grifo nosso). Nesse sentido, a propósito, sob pena de indevida supressão de instância, não pode esta Corte enfrentar diretamente questões não apreciadas pelo Tribunal de origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública (AgRg no HC n. 709.027/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 24/10/2022). Ante o exposto, acolho o parecer e não conheço do writ. Quanto à dosimetria, observa-se que a pena-base do paciente, ora agravante, foi majorada em 1/6, em razão da existência de maus antecedentes (fl. 36). Assim, agiu com acerto o Tribunal local, pois a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade’ (HC 430.172/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 7/3/2018). Ainda, nesse sentido: AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.213.050/GO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/12/2022. E, mais, quanto ao aumento da pena em razão da reincidência, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso (AgRg no HC n. 753.790/SP, Ministro Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 16/12/2022 – grifo nosso). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (fls. 2-3, e-doc.12).



    10. A decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça 
harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de configurar supressão de instância a análise de questões cujo mérito não tenha sido examinado pelo Tribunal de origem ou órgão judicial Superior:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE EXTORSÃO. ARTIGO 158 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (…) DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. (...) 1. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: 
HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, 
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011. 
2. In casu, a recorrente foi presa preventivamente no contexto de apuração do delito de extorsão, previsto no artigo 158 do Código Penal (…). 3. A decretação da custódia preventiva para garantia da ordem pública, em razão do modus operandi, justifica-se ante a gravidade in concrecto do crime (Precedentes: HC 142.262-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 23/03/2018, RHC 131.968, Segunda Turma Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02/03/2016 e RHC 126.402-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 24/08/2015). 4. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos” (HC n. 157.559-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 6.9.2018). Grifamos.



    Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em situações nas quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão impugnada, o que não se verifica na espécie. 



    11. As questões referentes à alegada inépcia da denúncia estão superadas pela superveniência da sentença condenatória contra o paciente, pelo reconhecimento da procedência da acusação quanto ao crime de tráfico de drogas, resultando na pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e seiscentos 
dias-multa.



    O acórdão questionado não destoa da orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 176.206-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Nos termos da jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a superveniência de sentença penal condenatória inviabiliza a pretensão de reconhecimento da inépcia da denúncia e da ausência de justa causa para a persecução penal 
(HC 129.577-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/4/2016). 2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 221.164-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Segunda Turma, DJe 11.11.2022).



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Decisão monocrática do STJ. Não exaurimento da jurisdição e inobservância ao princípio da colegialidade. Precedentes. 3. Alegação de inépcia da denúncia. Superveniência de sentença condenatória. Prejuízo. 4. Denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP, inépcia não configurada. 
5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 122.645-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 15.10.2014).



     12. Quanto à alegada violação de domicílio decorrente de busca e apreensão sem mandado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616-RG/RO (Relator o Ministro Gilmar Mendes, publicado em 10.5.2016, Tema 280 da repercussão geral), definiu a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”. Assim, este Supremo Tribunal firmou o entendimento de que, na ocorrência de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, como é o caso do crime de tráfico de drogas, pelo qual o paciente foi condenado. 



    Ademais, extrai-se do depoimento do policial militar José Anderson Ieme Vicente da Silva que a entrada na residência do paciente deu-se com a autorização permitida por sua tia Isete Aparecida, não configurando, portanto, violação de domicílio. No interior da residência, o desdobramento da conduta dos policias deu-se no instante em que o corréu Everton soltou um invólucro no chão, com 74 porções de crack, levando à apreensão por flagrante delito no crime permanente de tráfico de drogas, afastando-se a aplicação do Tema 280 da repercussão geral. Estes os termos do depoimento policial:



     “[A]o chegar ao local dos fatos, foi recepcionado pela tia do acusado Alesander (Isete Aparecida, ouvida como testemunha às 
fls. 410) que autorizou a entrada dos policiais militares e que seu sobrinho (Alesander) estaria no quarto com mais dois indivíduos, afirma que no momento em que os acusado perceberam a presença dos policiais o acusado Everton soltou um envólucro ao chão, ao realizar a resvita pessoal em cada um dos acusados, foram encontrados aparelhos celulares com cada um deles, R$ 500,00 em dinheiro como acusado Douglas, R$ 54,00 com o acusado Everton e R$ 1.099,00 no quarto do acusado Alesander. Ao verificar o envólucro que o acusado Everton soltou ao chão, constatou-se que se tratava de 74 porções de crack, afirma ainda que posteriormente, ao revistar o veículo do acusado Douglas (saveiro) foi encontrada a quantia de R$ 2.800,00 em espécie’ (fl. 40, e-doc. 9).



    Nos mesmo sentido já decidiu este Supremo Tribunal no HC n. 131.550-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15.12.2015; ARE n. 1.129.179-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ 22.6.2018; e ARE n. 1.131.415-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 7.8.2018.



    13. Quanto à alegada violação da Súmula Vinculante n. 11 deste Supremo Tribunal por suposto uso indevido de algemas imposto ao paciente, observa-se que o impetrante apresentou apenas argumentos genéricos quanto ao tema (fl. 13-15, e.doc 1), nada pontuando sobre o caso concreto ligado ao paciente, afastando a possibilidade de reconhecimento de nulidade absoluta do processo desde a primeira audiência, como solicitado pelo impetrante (f. 15, e-doc. 1). 



    14. O mesmo ocorreu em relação ao requerimento de nulidade processual decorrente da inobservância do artigo 212 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que permitem à defesa a formulação de perguntas diretamente às testemunhas, complementadas pelo juiz, quando necessário (sistema cross examination ou exame cruzado). 



    O impetrante restringiu-se a alegar que, “[a]o dispor ao juiz o dever de complementar a inquirição, rege o dispositivo em questão que as indagações às testemunhas devem ser iniciadas pelas partes, obrigatoriamente. Tal não ocorreu no caso em pauta, porquanto as testemunhas ouvidas foram inquiridas inicialmente pelos Magistrados e não pelas partes, trazendo prejuízos à ampla defesa e contraditório (fl. 16, e-doc. 1). Portanto, não trouxe aos autos comprovação do mencionado, tampouco demonstração da inversão ocorrida que possibilitasse eventual ocorrência de erro quanto ao procedimento do juiz singular, passível de se caracterizar constrangimento ilegal por ofensa ao devido processo legal. 



    15. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos judiciais antecedentes para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    16. Anote-se que, na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da comarca de Araras/SP (Ação Penal n. 1500846-62.2019.8.26.0038) procedeu à dosimetria da pena imposta ao paciente nos seguintes termos:



    “Passo a dosar as penas. (A) Do corréu Alesander Belon: (i) diante dos maus antecedentes (fls. 45/52), exaspero a pena-base em 1/6, atingindo-se o patamar de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa; (ii) na segunda fase da dosimetria penal, há de ser reconhecida a reincidência específica do acusado, uma vez que condenado nos autos de n. 0001907-42.2013.8.26.0038, que tramitou perante esta Vara Criminal (fls. 53), de forma que à pena deverá ser acrescido 1/6, resultando-se em seis (06) anos, nove (09) meses e vinte (20) dias de reclusão, além do pagamento de seiscentos e oitenta (680) dias-multa; (iii) em terceira fase, deixo de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º da lei 11.343/2006, considerando a reincidência do acusado, bem como que fora apreendido com o acusado o volume de 74 porções de crack, entorpecente de alta potencialidade de danos à saúde do consumidor e da sociedade, bem como a quantia financeira encontrada em seu poder, demonstrando-se que o acusado se destina a atividade criminosa, sendo assim, não há preenchimento dos requisitos essenciais à concessão do referido redutor. (iv) face a condição econômica do acusado, que informou ter dois filhos e laborar como pintor, considerando ainda a ausência de elementos de prova que indicam riqueza, fixo cada dia-multa em hum trigésimo (1/30) do valor do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. (v) o réu deverá cumprir a pena em regime inicial fechado (art. 2°, § 1º, da Lei 8072/90). (vi) deixo de substituir a pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos, pois trata-se de crime equiparado a hediondo e que traz forte insegurança à sociedade e aos seus membros. (vii) o acusado não poderá recorrer em liberdade porque além de reincidente, ostenta péssimos antecedentes criminais a revelar que, em liberdade, voltará a delinquir, sendo necessária sua custódia cautelar para garantia da ordem pública” (fls. 42-43, e-doc. 9). 



    17. Em 19.5.2022, a Décima Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aos apelos defensivos, mantendo os termos da sentença condenatória. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Hermann Herschander, quanto à dosimetria da pena:



    “3. Passo à análise das sanções penais. Para Alesander e Everton, o MM. Juiz, em primeira fase, estabeleceu as penas-base em 1/6 acima do mínimo legal, vale dizer, 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, tendo em vista o mau antecedente dos acusados. A propósito, respeitados os entendimentos em sentido oposto, tenho que o decurso do lapso depurador do artigo 64, inciso I, do Código Penal tem o efeito circunscrito pelo próprio dispositivo, qual seja, o de afastar a reincidência. Ele não impede, portanto, que aquela condenação criminal transitada em julgado seja considerada, na primeira fase da dosimetria da pena, como antecedente desabonador. É preciso levar em conta que a reincidência, ao contrário dos meros maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas igualmente sobre a concessão de benefícios, seja na sentença, seja na fase executória. Para citar apenas alguns desses efeitos, pode-se rememorar que a recidiva obsta, em princípio, a substituição da pena privativa de liberdade e a concessão de sursis; ela impõe regime inicial mais severo; ela torna necessário o decurso de prazo maior para a obtenção de livramento condicional e, no caso dos crimes hediondos, para a progressão. Foi à vista desses severos efeitos que o legislador, buscando evitar que se eternizassem, instituiu a chamada ‘prescrição da reincidência’, depois de decorridos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena. Todavia, isso não significa que o passado comprometido do acusado deva ser totalmente esquecido. Ao reincidir em prática de infração penal, ainda que tecnicamente tenha voltado a ser primário, o agente dá demonstração de que a condenação anterior não foi suficiente para evitar que tornasse a enveredar pela senda da agressão à sociedade. Ora, esse fato, induvidosamente, denota culpabilidade mais acentuada, o que justifica seja majorada sua pena-base. É claro que o juiz, prudentemente, deverá dosar esse aumento levando em conta, ao lado das demais circunstâncias judiciais, o tempo já decorrido desde a extinção da reincidência e a própria gravidade da infração que ensejou a condenação anterior. Tem-se, pois, que o lapso depurador da reincidência não impede que se considerem as condenações anteriores como antecedente desabonador” (fls. 104-106, e-doc. 10). 



    18. Contra essa decisão foi impetrado o Habeas Corpus n. 760.909 no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 25.11.2022, não conhecido o pedido por reiteração e supressão de instância, assim decidindo:



    “De início, destaco que a alegação de nulidade da sessão que julgou a apelação criminal foi enfrentada no HC n. 747.678/SP. Assim, nesse ponto, o writ representa reiteração de pedidos, não podendo ser conhecido. Quanto às demais teses aqui impugnadas, da leitura do acórdão da apelação criminal, observa-se que não foram elas objeto de alegação pela defesa nas Edição nº 0 – Brasília, Publicação: terça-feira, 29 de novembro de 2022 Documento eletrônico VDA34684896 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Assinado em: 25/11/2022 18:08:30 Publicação no DJe/STJ nº 3525 de 29/11/2022. Código de Controle do Documento: 5a3f9bbd-e74c-4c7d-9ddd-88b98390cbd7 razões do recurso nem muito menos enfrentadas pelo Corte estadual. Limitou-se a defesa a arguida absolvição do réu, ora paciente, ante a insuficiência probatória (fl. 26). Logo, inviável a análise da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão da supressão de instância. Com razão o nobre Subprocurador-Geral da República quando destacou, em seu parecer, que o réu apenas teria apelado da sentença pleiteando a sua absolvição, sustentando a inexistência de provas de seu envolvimento, não tendo se insurgido quanto as demais questões, agora suscitadas. Sendo assim, não comprovada a existência de manifestação da Corte estadual sobre os temas levantados, descabe a análise direta pelo STJ, tendo-se em vista a inexistência de manifesta ilegalidade nos autos (fl. 776 – grifo nosso). Nesse sentido, a propósito, sob pena de indevida supressão de instância, não pode esta Corte enfrentar diretamente questões não apreciadas pelo Tribunal de origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública (AgRg no HC n. 709.027/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 24/10/2022). Ante o exposto, acolho o parecer e não conheço do writ.



    19. Essa decisão monocrática foi agravada, concluindo o Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 760.909/SP por negar provimento ao recurso concluir não haver reparos a fazer na dosimetria da pena formulada pelo juízo de origem e confirmada pelo Tribunal, nos seguintes termos:



    Quanto à dosimetria, observa-se que a pena-base do paciente, ora agravante, foi majorada em 1/6, em razão da existência de maus antecedentes (fl. 36). Assim, agiu com acerto o Tribunal local, pois a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade’ (HC 430.172/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 7/3/2018). Ainda, nesse sentido: AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.213.050/GO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/12/2022. E, mais, quanto ao aumento da pena em razão da reincidência, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que as condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, como no presente caso (AgRg no HC n. 753.790/SP, Ministro Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 16/12/2022 – grifo nosso). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (fls. 2-3, e-doc. 12).



    20. Quanto ao requerimento sobre os maus antecedentes, anote-se que a controvérsia da possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes não é nova no Supremo Tribunal