Tribunal: STF
Processo: HC 226186
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-14
Data de publicação: 2023-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 803.003/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 34, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas mediante a utilização de equipamentos para preparação de drogas).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa, entretanto, com a observação de corrigir a ocorrência de erro material da sentença condenatória, bem como de aplicar a atenuante de confissão espontânea ao delito do art. 34 da Lei nº 11.343, de 2006 (utilização de equipamentos para preparação de drogas). Com isso, a pena definitiva foi reduzida para 8 anos e 10 meses de reclusão. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido concedida a ordem de ofício para afastar a circunstância judicial desfavorável, trazendo a pena-base para o mínimo legal (5 anos) e reduzindo a pena definitiva para 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Ato contínuo, impetrou agravo regimental pleiteando a aplicação do tráfico privilegiado, cujo provimento foi negado.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam que, ao negar provimento ao agravo regimental, a Quinta Turma do STJ utilizou-se de novas fundamentações, não ventiladas na origem e em sede de recurso exclusivo da defesa. Aduzem que tal fato implica reconhecimento da reformatio in pejus, que não pode ser admitida.



    6. Buscam, em âmbito liminar e no mérito, a retificação da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o implemento do regime inicial aberto.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    8. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, considerou acertada a conclusão veiculada na sentença quanto ao não atendimento dos citados requisitos, observada a dedicação do paciente a atividades criminosas e a quantidade de droga apreendida no momento do flagrante (54,93 gramas). Veja-se a fundamentação empregada:  



    “Quem é apanhado em pleno "iter criminis", guardando e mantendo em depósito, na sua própria residência ou dentro do seu automóvel, considerável quantidade de droga 54,93 gramas de maconha -, além de diversos materiais destinados à embalagem de entorpecentes e ao cultivo de pés de maconha balança de precisão, plástico filme, espectro de luz, vasos, material para estufa e adubo - não tem como justificar a situação. 



    Não há explicação razoável ou verossímil para tal porte de entorpecentes e de petrechos para o tráfico, senão aquela que a entenda destinada ao comércio.



     Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e desprezar o bom-senso. 



    Só por aí e já seria e é verdadeiramente indisputável, nada obstante mais, e forte, também haver contra o acusado.



    Assim as narrativas dos diligentes e competentes Policiais Militares (i) Eduardo e (ii) Humberto, f. 2/3, 4 e SAJ. 



    Estoriam exatamente a ação, em correspondência de detalhes, unicidade de entendimento e ação. 



    Descrevem minuciosamente unissonamente, reprise-se que, em diligências para averiguar denúncias anônimas que imputavam ao acusado a prática do comércio de entorpecentes pela internet, obtiveram uma Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar (doc. acostado a f. 13), e, em diligência para cumpri-lo, dirigiram-se ao apartamento do réu, que autorizou o ingresso no local, após cientificado acerca das acusações e dos termos do mandado.



    Informam que, na residência do acusado, apreenderam dois sacos plásticos contendo maconha, um rolo de papel filme utilizado para embalar as drogas, uma vasilha de alumínio contendo diversas porções do mesmo entorpecente, uma balança de precisão, a importância de R$ 17,00 em dinheiro e um espectro de luz usado para acelerar o crescimento da plantação “indoor” de maconha. 



    Relatam que, no carro do acusado, estacionado na garagem do edifício, encontraram vasos, material de estufa para plantação “indoor” e um invólucro com adubo para plantas.



    Asseveram ainda que o acusado cooperou com a diligência e, informalmente, admitiu que fazia uso de maconha e também comercializava entorpecentes pela internet e que já teve uma plantação de maconha, já desativada, dizendo que passou a alugar os petrechos para outros traficantes, além de prestar consultoria via internet, auxiliando outras pessoas a plantar e a cultivar maconha.



     Esclarecem ainda que, durante as diligências investigatórias prévias ao cumprimento do mandado, fizeram algumas campanas em frente ao prédio em que residia o acusado e puderam observar a movimentação de pessoas que faziam apologia às drogas nas redes sociais. 



    Evidentemente autênticos os relatos. 



    Tudo a revelar iniludível traficância.” (e-doc. 8, p. 9/11; grifos acrescidos).  



    9. A conclusão foi mantida no ato apontado como coator:  



    “Da leitura dos autos, extrai-se que a Corte local manteve a negativa do benefício ao acusado por entender que ele se dedicava ao tráfico de forma habitual. Para chegar a tal conclusão, considerou, em conjunto com outros elementos, as circunstâncias fáticas da prática delitiva, dentre as quais destacam-se, não apenas a quantidade de drogas apreendidas durante diligência para apurar denúncias de tráfico, mas também a existência de petrechos para fracionamento e embalagem - incluindo uma balança de precisão, conforme se verifica nas transcrições supra, que descrevem os fatos ensejadores da prisão do ora agravante, e a fundamentação para manter a negativa de aplicação do pleiteado redutor.



     Assim, diversamente do que alega o agravante, nenhuma fundamentação foi acrescida no âmbito dessa Corte, tampouco é possível desconstituir as assertivas apresentadas na origem, como pretendido, pois tal providência demandaria o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.” (e-doc. 10, p. 6; grifos acrescidos). 



    10. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas veiculadas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. INADEQUAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional. 2. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a ‘conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa’. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 213.242-AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 08/08/2022, p. 19/08/2022; grifos acrescidos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos acrescidos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos acrescidos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos acrescidos). 



    11. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos acrescidos).



    12. Diante do exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2023. 



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator