Tribunal: STF
Processo: ARE 1380527
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NÃO ACOLHIDA. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 282 DA SÚMULA DO STF, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL PARA TRANSPORTE DE PRODUTOS DO RAMO INDUSTRIAL: PELES, COURO, GORDURAS. CREDITAMENTO: ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO REFERENTE À AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. POSSIBILIDADE APENAS QUANDO UTILIZADOS PARA A CONCRETIZAÇÃO DA ATIVIDADE FIM DA EMPRESA, O QUE NÃO OCORRE NO PRESENTE CASO. PRECEDENTES DO STJ, STF E DESTA CORTE. PEDIDO ALTERNATIVO. INOVAÇÃO RECURSAL. APELO NÃO CONHECIDO NO PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO. 



    I) Em decorrência do princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2°, inc. I), é reconhecida a possibilidade de creditamento dos valores de ICMS pagos na aquisição de bens quando utilizados para a concretização da atividade fim da empresa. Inteligência dos arts. 19 e 20 da LC n° 86/97. A jurisprudência tem reconhecido o direito ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, quando se caracteriza como insumo, ou seja, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária, como no caso das prestadoras de serviços de transporte. 



    II) No caso, a autora atua no ramo de industrialização, comercialização e beneficiamento de peles, couros e de gorduras de origem animal e vegetal, além de fabricação e comercialização de calçados, adquirindo combustível para utilização na sua frota pessoal de caminhões. Embora o transporte da mercadoria esteja relacionados com a atividade -fim do estabelecimento, não integram a cadeia produtiva dos produtos comercializados e não são consumidos no processo de forma imediata e integral. Ou seja, o combustível adquirido pela empresa não é agregado ao produto final entregue ao consumidor, o que não autoriza o creditamento. 



    III) O pedido subsidiário de declaração do direito ao creditamento em razão da exportação, nos termos do art. 155, § 2°, X, 'a', da CF configura inovação recursal, pois não foi submetida ao juízo de origem, sendo que apreciá-la neste momento processual implicaria, inclusive, supressão de instância, vedada pelo sistema jurídico brasileiro, que se baseia no duplo grau de jurisdição. 



    IV) Cabível a fixação da verba honorária por apreciação equitativa do juiz, nos termos do § 8° do art. 85 do NCPC, porquanto se tratar de baixo valor da causa (valor de alçada). Todavia, considerando as peculiaridades do caso, entendo que o quantum deve ser reduzido para R$ 8.000,00 (oito mil reais), já considerados os honorários recursais do § 11. 



    APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.” (e-doc. 12).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 93, inc. IX, 155, § 2º, incs. I e X, al. “a”, da Constituição da República, ao argumento de que o combustível adquirido caracteriza-se como insumo porque voltado à consecução da atividade-fim da empresa, de modo a gerar o direito ao creditamento do ICMS. Subsidiariamente, sustenta que faz jus ao creditamento pela imunidade constitucional de exportação dos produtos movimentados com a utilização do combustível (e-doc. 17).



    É o relatório.



    Decido.



    3. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ressalto que os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido patente inovação recursal na apelação, que trouxe temática, até então, estranha ao feito, e não analisada no Primeiro Grau de jurisdição. Nesse ponto, expresso que esta Corte, ao analisar o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral (AI nº 791.292-QO-RG/PE, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes), já firmou orientação no sentido de que a fundamentação exigida pela Constituição para as decisões judiciais pode ser sucinta, sendo desnecessário o exame pormenorizado de cada uma das alegações do recorrente. 



    4. Neste aspecto, cumpre alinhavar que o recorrente inovou, em seu recurso de apelação, com relação a seu alegado direito de creditamento do ICMS decorrente de aquisição de combustível utilizado como bem de uso para destinar produtos à exportação, ex vi do art. 155, § 2º, inc. X, al. “a” da Constituição da República. 



    5. Em que pese a oposição dos embargos de declaração para inclusão virtual de seus argumentos no acórdão recorrido, conforme art. 1.025 do Código de Processo Civil, é certo que o expediente promove a supressão de instância e, além disso, não supre a falta de prequestionamento em vista da ausência de análise pelo Tribunal a quo. Por isso, conquanto opostos os aclaratórios, ainda assim, incidente o comando do enunciado nº 282 da Súmula do STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada).



    6. No tocante ao tema, cabe destacar:



    “1.2. O art. 1.025 institui o que temos por prequestionamento virtual, decorrente de uma eficácia integrativa automática predisposta pelo Código aos embargos declaratórios. Isso porque, nos termos desse art. 1.025, a interposição dos embargos declaratórios, com o fim de prequestionamento, importa na inclusão virtual dos argumentos suscitados pela parte no acórdão recorrido, possibilitando assim a interposição dos recursos de superposição pela presença do prequestionamento (virtual) (OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte. Embargos Declaratórios: efeito integrativo (prequestionamento virtual): In: MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. 2. Ed., rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1.086-1.087). Claro, para tanto, o Tribunal Superior necessitará reconhecer previamente a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade do acórdão no enfrentamento da matéria apresentada. Tal necessidade visa afastar a tentativa do prequestionamento tardio, em que a parte apresenta embargos declaratórios com matéria até então estranha aos autos e que poderia ter sido previamente enfrentada, mas sobre a qual não se dedicou.” 



    (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Execução e Recursos. Comentários ao CPC de 2015. 2ª ed. 2018: Método, p. 1106-1107; grifos acrescidos).



    7. Também neste sentido, a jurisprudência do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. SÚMULA 282/STF. DESPROMOÇÃO DE MILITAR. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.



    II - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos.



    III - Agravo regimental a que se nega provimento”



    (ARE nº 994.430-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/06/2018, p. 13/06/2018; grifos acrescidos).



    8. Quanto ao aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição de combustíveis, o Tribunal de origem decidiu, analisando as nuances do caso concreto, que os combustíveis adquiridos pela empresa não são agregados ao produto final entregue ao consumidor, a inviabilizar o creditamento. Confira-se:



    “O princípio da não-cumulatividade, consagrado pela Constituição Federal, no art. 155, § 22, inc. 1, autoriza o estabelecimento, na qualidade de contribuinte de jure, a compensação do imposto sobre circulação de mercadorias incidente em cada operação de circulação mercadorias ou em cada operação de prestação de serviços, com o montante cobrado nas operações anteriores. 



    Nesse sentido é a previsão da Lei Complementar 87/96:



    (...)



    Assim, em decorrência do princípio da não-cumulatividade, é reconhecida a possibilidade de creditamento dos valores de ICMS pagos na aquisição de bens quando utilizados para a concretização da atividade-fim da empresa. No caso dos combustíveis, a jurisprudência tem reconhecido o direito ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, quando se caracteriza como insumo, ou seja, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária, como no caso das prestadoras de serviços de transporte. De outro lado, quando os combustíveis são adquiridos para simples uso e consumo, não se reconhece o direito à compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes.



    (...)



    No caso, a empresa autora não presta serviços de transporte, mas atua no ramo de industrialização, comercialização e beneficiamento de peles, couros e de gorduras de origem animal e vegetal, além de fabricação e comercialização de calçados, conforme contrato social de fls. 18/23. O combustível por ela adquirido é utilizado unicamente para transporte das mercadorias pela sua frota da caminhões. 



    Embora o transporte da mercadoria esteja relacionados coma atividade-fim do estabelecimento, não integram a cadeia produtiva dos produtos comercializados e não são consumidos no processo de forma imediata e integral. 



    Ou seja, o combustível adquirido pela empresa não é agregado ao produto final entregue ao consumidor, o que não autoriza o creditamento.” (e-doc. 12; grifos acrescidos).



    9. Nesse esteio, para dissentir do acórdão recorrido, imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento incabível em recurso extraordinário, conforme o enunciado nº 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 



    10. Ademais, a questão depende igualmente da análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, a atingir a Carta da Republica apenas indiretamente, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. Neste sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (ARE nº 1.201.785-AgR/RS, Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 06/09/2019, p. 26/9/2019).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS Aquisição de produtos intermediários. Regime de crédito físico. Não integrantes do produto final. Creditamento. Impossibilidade. Ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade.1. Não há incidência no caso em tela dos enunciados das Súmulas 279, 282, 356, 283, 284 e 287 do Supremo Tribunal Federal.2. A aquisição de produtos intermediários, sujeitos ao regime de crédito físico, aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS. 3. O princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências, sendo que as minúcias desse sistema e o contencioso que daí se origina repousam na esfera da legalidade.4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça” 



    (RE nº 689.001-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 06/02/2018, p. 26/2/2018). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. REGIME DE CRÉDITO FINANCEIRO. FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CLASSIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.1. A Lei Complementar nº 87/1996 prevê algumas hipóteses de creditamento de ICMS nas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo do estabelecimento. Referidos bens, não obstante sejam relevantes para a atividade econômica da empresa, não se enquadram no conceito de produtos intermediários, matérias-primas ou bens de conveniência.2. É o denominado regime de crédito financeiro, no qual toda entrada, ainda que destinada ao ativo fixo do estabelecimento, que dá ensejo ao creditamento de ICMS. Esse regime, vale frisar, foi instituído pela legislação infraconstitucional.3. O Tribunal de origem, com apoio na legislação infraconstitucional aplicável e no acervo probatório dos autos, concluiu que os bens adquiridos pela empresa se enquadram na definição de ativo fixo.4. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e fazer prevalecer a classificação defendida pela recorrente, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.6. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão” 



    (ARE nº 1.121.232-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 25/10/2018). 



    11. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    12. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    13. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 1.021, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator