Tribunal: STF
Processo: HC 233205
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Glauco Luís Costa Ton contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no RHC 179.094/SP (eDOC 18). 



    Alega o recorrente que a Justiça Estadual é incompetente para processar e julgar a ação penal nº 0003350-27.2021.8.26.0077, porque “algumas verbas tidas por desviadas nas Organizações Sociais de Birigui e Pacaembu (...) originam-se de emendas de deputados federais, recursos da Timemania (Loteria Federal) e verbas do SUS”. Afirma ainda que não se aplicaria ao caso o disposto na súmula 209 do Superior Tribunal de Justiça, porque o paciente e os demais envolvidos na ação penal “não são prefeitos, bem como não houve denúncia dos prefeitos de Birigui/SP e Pacaembu/SP”.



    Requer o reconhecimento da incompetência da Justiça Estadual para julgar a ação penal nº 0003350-27.2021.8.26.0077 e, consequentemente, a declaração de nulidade de todas as decisões proferidas no processo.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (eDOC 30). Afirma que “deve ser mantida a competência da Justiça Estadual (...) visto que as instâncias originárias, a quem cabe a análise dos elementos probatórios dos autos, verificaram, quanto ao contrato de gestão investigado na origem, que as verbas repassadas eram integralmente municipais, já que incorporadas ao município após o seu repasse para a organização social (...)”.



    É o relatório.



    Decido.



    As condutas imputadas ao paciente dizem respeito a supostos desvios ocorridos no âmbito das Organizações Sociais de Birigui e Pacaembu, no Estado de São Paulo. Segundo a defesa, a competência para julgar os delitos seria da Justiça Federal, na medida em que essas entidades administram verbas originárias do SUS, da loteria federal e de emendas parlamentares.



    A despeito do esforço realizado pela defesa, não verifico, nos limites cognitivos desta via, ilegalidade manifesta a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus.



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, o exame dos elementos de convicção produzidos no curso da instrução criminal. Aos tribunais superiores, por sua vez, compete o controle de legalidade das decisões proferidas no curso do processo, para correção de eventuais abusos de poder, o que parece não ter ocorrido no presente caso.



    Em um primeiro lugar, entendo que não assiste razão à defesa ao pretender afastar a aplicação da Súmula 209/STJ com base em interpretação literal do enunciado jurisprudencial (“compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal”). Afirmam os advogados que a súmula seria inaplicável porque o paciente e os demais envolvidos na ação penal “não são prefeitos, bem como não houve denúncia dos prefeitos de Birigui/SP e Pacaembu/SP”.



    Com a devida vênia, essa construção revela um apego exagerado à literalidade do enunciado de súmula do STJ, desconsiderando a lógica que subjaz a jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores. Afinal, uma interpretação sistemática das Súmulas 208 e 209 do STJ oferece critérios seguros para a fixação de competência em matéria penal: cabe à Justiça Federal processar e julgar crimes envolvendo desvios de verbas sujeitas à prestação de contas perante órgão federal, ao passo que a Justiça Estadual detém competência para julgar ações penais envolvendo desvios de recursos já incorporados ao patrimônio municipal, mesmo que transferidos por órgãos federais.



    Por essa perspectiva, tem-se que o enunciado da Súmula 209/STJ é perfeitamente aplicável ao processo que motivou a impetração do writ.



    Compulsando os autos, verifico que o paciente foi denunciado perante o juízo estadual pela prática do delito previsto no art. 2º, §4º, II, da Lei 12.850/13 (item 11.1). (eDOC 14, p. 51). 



    O juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Birigui condenou o acusado à pena de 7 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão (eDOC 15). 



    Destacou o magistrado que (eDOC 14, p.67/68): 



    Os réus FERNANDO e GLAUCO alegaram incompetência do juízo, em razão de as verbas repassadas serem oriundas de transferência fundo a fundo via SUS, não incorporando-se a Municipalidade. 



    A matéria já foi analisada quando da análise das respostas escritas. No tocante ao contrato de gestão investigado nesses autos, as verbas repassadas são integralmente municipais, não havendo competência da Justiça Federal. 



    Com efeito, a prestação de serviços de saúde no Pronto Socorro de Birigui-SP (objeto do contrato de gestão discutido nestes autos) é atribuição do Município. Por sua vez, o contrato de gestão 7684/2017, celebrado entre o Instituto de Desenvolvimento Social – IDS e o Município de Birigui, demonstra que ele foi pago com verbas públicas municipais, sem qualquer menção de haver recursos da União Federal, como se observa às fls. 192/211 destes autos e Eventos nº 88, 282 e 380 do apenso 1500576-81. 



    Veja-se que o tópico 3.1.3 do mencionado contrato, estabelece que os recursos financeiros serão oriundos de dotação orçamentária do Município de Birigui/SP. 



    Afora isso, consoante apontado às fls. 233/268 destes autos, não eram a União Federal e o Tribunal de Contas da União quem analisam a prestação de contas, mas sim o Município e o Tribunal de Contas do Estado, o que só vem demonstrar que a verba era municipal e não federal (já que incorporadas ao município após o seu repasse para a organização social), afastando, de vez, a necessidade da diligência pleiteada. 



    Aliás, quanto à competência relacionada à verba incorporada pelo município, relevante mencionar que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, confirme Verbete da Súmula 209, no sentido de que “Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”.



    Ao analisar o habeas corpus nº 2078713-86.2022.8.26.0000 , a Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem e assinalou (eDOC 17, p. 40/46): 



    Em que pese a insurgência dos Impetrantes, é cediço que a mera disponibilização de recursos da União não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal notadamente pela competência comum de todos os entes da Federação para o financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme disposto no art. 198, §1°, da Constituição Federal.



    Ademais, como bem destacado pela r. sentença, toda a fiscalização de execução do contrato era realizada pelo Município e pelo Tribunal de Contas do Estado, o que faz incidir a Súmula n. 209, do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que determina que ".. Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal..)



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental no recurso em habeas corpus nº 179094, em acórdão do qual destaco os seguintes trechos:



    Extraiu-se dos autos que a instância de origem consignou que, "no tocante ao contrato de gestão investigado nesses autos, as verbas repassadas são integralmente municipais, não havendo competência da Justiça Federal".



    Destacou-se, ainda, que "o contrato de gestão 7684/2017, celebrado entre o Instituto de Desenvolvimento Social — IDS e o Município de Birigui, demonstra que ele foi pago com verbas públicas municipais, sem qualquer menção de haver recursos da União Federal". 



    Desse modo, o processamento e julgamento da ação penal n. 0003350- 27.2021.8.26.0077 compete a Justiça Estadual de São Paulo, em face do disposto no Enunciado da Súmula 209, do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "Compete à Justiça Estadual processar e julgar Prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal".



    Avançado na análise, cumpre frisar que a competência da Justiça Federal para processar o feito depende necessariamente da comprovação do interesse da União, normalmente traduzido na existência de dever específico de prestação de contas a algum órgão federal. Nesse sentido, é necessário não apenas que a verba supostamente desviada seja oriunda do orçamento da União, mas também que exista algum instrumento concreto, como um convênio, estabelecendo dever de prestação de contas pelo gestor público municipal.



    Nesse sentido, o Tribunal tem entendido que a Justiça Federal não detém competência para julgamento de crimes envolvendo desvios de verbas transferidas pela União, quando incorporadas definitivamente aos cofres públicos municipais:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. PROCESSO PENAL. MALVERSAÇÃO DE VERBAS TRANSFERIDAS A MUNICÍPIO, PELA UNIÃO FEDERAL, MEDIANTE CONVÊNIO. PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É de competência da Justiça estadual processar e julgar agente público estadual ou municipal acusado de malversação da verba pública que, transferida pela União Federal mediante convênio, foi incorporada ao orçamento do ente da Federação. Inaplicabilidade do art. 109, IV, da Constituição Federal. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento (AI 837.201-AgR-segundo, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09-12-2013).



    Cuida-se de entendimento antigo, como se observa dos argumentos expostos pelo eminente Ministro Francisco Rezek no julgamento do RHC 71.419/MT: 



    “Ação penal contra prefeito municipal. Malversação de verbas concedidas ao município por entidades federais. Competência da Justiça comum. 



    I – Alegação de competência da Justiça Federal. A verba, ainda que proveniente de entidade federal, passou ao patrimônio da municipalidade. O prejuízo resultante de sua malversação pesou sobre o município, não sobre a União. Afasta-se a incidência do artigo 109, IV, da Constituição. 



    II – Perquirir sobre a existência de dolo ou de prejuízo pressupõe análise do acervo probatória – tarefa incompatível com a destinação do writ. 



    III – Incompetência das câmaras criminais reunidas. Inovação do pedido: não-conhecimento”.



    O voto condutor desse julgado traz a seguinte fundamentação: 



    “No tocante à competência da Justiça Federal para a apreciação do feito por se tratar de verba federal, não há como, à vista da jurisprudência desta Corte, desautorizar o acórdão recorrido. Ficou claro que a verba destinada à construção do hospital, ainda que proveniente de entidade federal (…), passou ao patrimônio da municipalidade. Assim, o prejuízo resultante de sua possível malversação pesou sobre o município, não sobre a União. Não se aplica, desta forma, o artigo 109, IV, da Carta da República”.



    Desse entendimento se extrai que a fonte distante da verba, por si só, não é fator determinante para a fixação da competência em matéria penal. É necessário apurar se, no momento do delito, a verba desviada ainda despertava alguma espécie de interesse federal. É o que ocorre, por exemplo, quando o Município permanece obrigado a prestar contas sobre a utilização dos recursos federais recebidos a partir da assinatura de convênio ou instrumento congênere.



    No caso concreto, conforme destacado pelo STJ, as verbas repassadas para execução contratual eram integralmente municipais, não havendo qualquer menção nos autos à existência de convênios celebrados pelo Município para recebimento de recursos federais. 



    Conforme consta da sentença condenatória, os réus praticaram crimes contra a Administração Pública municipal, tendo como objeto valores pagos a Organizações Sociais em razão da celebração de contratos de gestão com o Município (eDOC 14, p. 77)



    Verifico, portanto, que não há nos autos nenhum elemento robusto a indicar a existência de interesse direto e específico da União em relação aos recursos supostamente desviados pelos acusados. 



    Ao contrário, conforme se observa da manifestação ministerial, a investigação criminal teve por base, entre outros elementos indiciários, análises realizadas pelo Tribunal de Contas do Estado, a quem coube a fiscalização dos recursos transferidos pelo Município. (eDOC 3, p. 43 e ss)



    Tudo isso conduz à conclusão de que a competência para julgamento do processo era realmente da Justiça Estadual, na medida em que, como ensinam Fernando Gajardoni e Renato Brasileiro de Lima, o interesse da União que justifica a fixação da competência na Justiça Federal deve ser “particular, específico, direto; caso contrário, em se tratando de interesse genérico, remoto, não imediato, a competência será da Justiça Estadual” (Competência Cível e Criminal da Justiça Federal, Salvador, Editora JusPodium, 2020, p. 233)



    Nesse mesmo sentido, reporto-me a precedentes deste Tribunal:



    Agravo regimental. Matéria criminal. Ofensa reflexa. Precedentes. Competência da Justiça Federal. Artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal. Interesse direto e específico da União. Ocorrência. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal e, por isso, não abre passagem ao recurso extraordinário. 2. Não ocorrência de violação do artigo 109, inciso IV, da Constituição, pois aplica-se, no caso em espécie, a orientação desta Suprema Corte no sentido de que a determinação de competência da Justiça Federal depende da prova de efetiva lesão a bens, serviços ou direitos da União, de suas autarquias ou empresas públicas. 3. Agravo regimental não provido. (RE 591.599-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08-02-2011)



    AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. CRIMES DE PECULATO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E INEXIGÊNCIA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. CONCURSO DE PESSOAS. PRELIMINARES DE ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, FALTA DE ACESSO À ÍNTEGRA DAS MÍDIAS DE ÁUDIOS CAPTADOS NOS AUTOS, ILICITUDE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL, AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES QUANTO À EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS, VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO JUÍZO NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ, NULIDADE DA SENTENÇA, INOBSERVÂNCIA DAS PROVAS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E PREJULGAMENTO: REJEITADAS. ALEGAÇÕES DE IMPEDIMENTO DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA E AUSÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA DURANTE O INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS: ACOLHIDAS PARCIALMENTE. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO. REJEITADA. MÉRITO: PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO DE JOUMAR BATISTA DA CÂMARA, ROGÉRIO JUSSIER RAMALHO, VALTER SANDI DE OLIVEIRA COSTA, WELBERT MARINHO ACCIOLY, SÉRGIO ROBERTO DE ANDRADE REBOUÇAS E JAELSON DE LIMA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO DE ANTÔNIO PATRIOTA DE AGUIAR COM RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO. 1. Contando o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte com quinze desembargadores, tendo oito deles se declarado impedidos ou suspeitos para atuar no processo, a competência, por determinação constitucional expressa, passa ao Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é de que a competência para processar e julgar crimes sobre desvio de verbas públicas estaduais ou municipais, mesmo provenientes de repasse da União, é do Poder Judiciário estadual, ressalva feita a casos em que a verba ainda não tenha sido incorporada ao orçamento do Estado ou do Município: Precedentes. (...) (AO 2093, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 10-10-2019)  



    Também não convence, com o devido respeito, o argumento de que a competência da Justiça Federal se justificaria por se tratar de desvios relacionados a verbas do SUS dirigidas para o financiamento das Santas Casas de Misericórdia de Pacaembu e Birigui/SP. Sustenta o impetrante que o emprego de recursos do SUS atrai a fiscalização do Ministério da Saúde e do TCU, o que “basta para afirmar a existência de interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para apreciar os autos”.



    Não é o que prevalece, a meu sentir, na jurisprudência dos Tribunais Superiores. O acolhimento da tese de defesa conduziria a uma automática e irrefletida fixação da competência da Justiça Federal para julgamento de todas as ações penais envolvendo a rede de saúde pública. Afinal, é difícil, e quase impossível, cogitar a existência de qualquer órgão de saúde pública - seja municipal, estadual ou federal - que não dependa, direta ou indiretamente, de recursos repassados pela União no âmbito do SUS.



    O equívoco da tese defendida pelo impetrante foi abordado na obra de Alberto Zacharias Toron (Habeas Corpus: controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ, 5ª edição, São Paulo, Editora RT, 2023, p. 306-307). Transcrevo, no que importa:



    É recorrente a ideia de que crimes havidos na rede de saúde envolvendo verbas do SUS devem ser apurados no âmbito da Justiça Federal. Não, porém, quando a verba vier da Secretaria de Saúde estadual. É o que disse o TRF da 3ª Região ao julgar e conceder o HC nº 5009912-47.2019.4.03.0000, do qual foi relator o Des. Fed. André Nekatschalow em decisão assim ementada:



    2. É correto dizer que o desvio e a apropriação de verbas do SUS ensejam, conforme o caso, a competência da Justiça Federal, consoante precedentes dos Tribunais Superiores e a racionalidade que informa a Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça.



    3. No entanto, o mero interesse indireto da União quanto à saúde pública, para cujo financiamento obviamente contribui, não induz à competência da Justiça Federal como sucede no caso em apreço, em que não se constata esse financiamento como fonte imediata dos recursos relacionados com a atividade criminosa (DJe 04/09/2019).



    De fato, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica ao assinalar que a competência excepcional deve estar calcada em lesão concreta a bens, serviços e interesses da União (art. 109, inc. IV, da Constituição Federal): STF, AgRg no AI 650.085/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 05/10/2007; STF, RE 591.599/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 13/04/2011 e STJ, CC 136.142/PR, Rel. Min. Feliz Fischer, 3ª Seção, DJe 24.11.2014, STJ, RHC 36.789/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 30.06.2017.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente