Tribunal: STF
Processo: HC 224546
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E RECEPTAÇÃO. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.  AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
 1.	Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 1º.2.2023, por Gabriel Safariz Pioltine Curi, advogado, em benefício de Paulo Sérgio de Castro Júnior, contra decisão do Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.1.2023, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 798.500/SP.
O caso
2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em 31.8.2022 à pena de 6 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto, pela prática de tráfico de entorpecentes e receptação (caput do art.  33 da Lei n. 11.343/2006 e caput do art. 180 do Código Penal). Extrai-se da sentença condenatória:
“No dia 24 de maio de 2022, no período da tarde, na Avenida dos Estudantes, nº 3505, zona rural da cidade de São José do Rio Preto/SP, indivíduo que se identificou como "Platini Tomaz Garcia subtraiu, para si, o automóvel Fiat/Mobi Like, ano 2022/2023, de cor prata, placas RTY9A85/Belo Horizonte/MG, chassi nº 9BD341ACZPY802279, avaliado em R$60.000,00, de propriedade da empresa vítima "Localiza Rent a Car S/A. 
Em data não precisava, porém, entre os dias 24 de maio de 2022 e 13 de junho de 2022, em local e horário incertos, nesta cidade de Ribeirão Preto, o acusado PAULO SÉRGIO DE CASTRO JÚNIOR adquiriu e recebeu, depois passou a conduzir em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, justamente o veículo acima especificado, ocultando-o em sua residência. 
No dia 13 de junho de 2022, por volta das 20 horas e 50 minutos, na Avenida Tomás Alberto Whately, no bairro Vila Elisa, nesta cidade e comarca de Ribeirão Preto, os acusados PAULO SÉRGIO DE CASTRO JÚNIOR e LEONARDO PITA DOS SANTOS, previamente conluiados e em unidade de desígnios, depois de adquirirem e receberem de maneira escusa, transportaram, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 11 "tijolos" de maconha, pesando 9.900.
Segundo o apurado, após a consumação do crime de furto acima mencionado, o acusado Paulo Sérgio tomou posse, de forma escusa, do veículo Fiat/Mobi, ciente da ilicitude de sua origem, passando a com ele trafegar por este município. 
Ocorre que no dia 13 de junho de 2022, após serem informados sobre veículo produto de furto que se deslocava sentido Brodowski/Ribeirão Preto, policiais militares avistaram o referido automóvel, placa RTY9A85, e derem-lhe sinal sonoro e luminoso para que parasse. Tal ordem não foi atendida e o condutor do carro tentou se evadir dos agentes policiais, entrando na cidade, em alta velocidade, vindo a capotar o veículo. 
Ao volante estava o acusado PAULO SÉRGIO DE CASTRO JÚNIOR e no banco do passageiro estava o acusado LEONARDO PITA DOS SANTOS. No porta malas do veículo foram encontrados 11 "tijolos" de maconha. 
Também foram apreendidos três telefones celulares: um aparelho da marca Samsung, de cor preta, o qual Paulo Sérgio alegou ser proprietário, um aparelho da marca LG, de cor branca, o qual Leonardo disse que lhe pertencia, e um aparelho da marca Samsung, de cor azul, do qual nenhum dos dois assumiu a propriedade.” (fls. 1-2, e-doc. 3). 
3. Em 16.1.2023, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa do paciente, readequando, contudo, a pena-base aplicada ao tráfico de entorpecentes para cinco anos de reclusão, pois “as iniciais partiram com acréscimo de 1/3, com justificativa na quantidade de droga, o que se afasta, pois o mesmo argumento foi utilizado para inviabilizar a minorante do § 4º, de forma que, considerado também nesta etapa, caracterizaria bis in idem” (e-doc. 5).
4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual negado provimento ao apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 798.500/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 26.1.2023, o Vice-Presidente, Ministro Og Fernandes, indeferiu a medida liminar pleiteada, com os seguintes fundamentos:
“O pedido liminar formulado, nos termos em que apresentado, confunde-se com o próprio mérito do pedido, razão pela qual a apreciação deve ser reservada para o momento do julgamento definitivo, em exame mais aprofundado da matéria. 
Ademais, não se verifica, em juízo de cognição sumária, flagrante ilegalidade no afastamento da aplicação da mencionada minorante na hipótese em apreço, levando em conta a fundamentação exarada pela Corte a quo no seguinte sentido (fl. 38):  
“Na derradeira, a despeito da primariedade, realmente não era caso de aplicação da minorante prevista do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, pois a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 9,9 QUILOS de MACONHA, SUFICIENTES À CONFECÇÃO DE CERCA DE 198.000 “BASEADOS” DE 0,5G1- , demonstra, obviamente, não se tratar de “pequeno traficante” ou de “primeira viagem” -, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, além do que, dificilmente, de forma isolada e sem íntimo trânsito no ilícito, conseguisse tal volume”. 
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. 
Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. 
Publique-se. Intimem-se.” (e-doc. 6 - grifos nossos).
5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta que a situação impõe o afastamento da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, insistindo que se aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em grau máximo, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena. 
Alega que “inexiste elemento de convicção concreto dando conta que  que o Paciente se dedique com habitualidade a atividades delituosas ou de que integre  facção criminosa” (fl.21, e-doc. 1). 
Estes os requerimentos e os pedidos:
“a) A concessão do pedido liminar inaudita altera parte, com a  finalidade de que: 
a.1) Seja reconhecido o direito à aplicação da causa de diminuição de  pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei Federal nº 11.343/2006, na fração máxima, visto  que a quantidade de droga não pode ser utilizada para afastar a causa especial de redução  de pena; a.2) Seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de  direitos, levando em consideração a natureza do crime e a quantidade de pena aplicada; a.3) Subsidiariamente, caso esse não seja o julgamento de Vossa  Excelência, requer-se a declaração de nulidade do acórdão combatido, devendo os autos  da apelação criminal nº 1501424-96.2022.8.26.0530 retornarem para julgamento no  Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo determinado que seja efetuado por  aquele Juízo a dosimetria da pena em conformidade à jurisprudência deste Supremo  Tribunal Federal; a.4) A expedição do respectivo alvará de soltura para colocar em  liberdade o Paciente até o final julgamento da presente ação; 
b) A oitiva do ilustre representante da Procuradoria-Geral da República; 
c) Sejam julgados procedentes os pedidos para conceder a ordem  impetrada para confirmar a medida liminar, a fim de seja reformada a dosimetria da pena  imposta ao Paciente, com a aplicação da fração máxima prevista no §4º, do artigo 33, da  Lei Federal nº 11.343/2006 e a consequente alteração do regime inicial” (fl. 23-25, e-doc. 1).
Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.
7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo Colegiado competente.
O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 
Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo está tendo regular tramitação seria subverter as regras de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.
8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”). Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.
9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se enfatizar que, pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, após perseguição em via pública dirigindo veículo que sabia ser produto de furto, ocasião em que perdeu o controle do automóvel, capotando-o e expondo carregamento de onze tijolos de maconha armazenado no porta-malas.
10. O juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto/SP (Ação Penal n. 1501424-96.2022.8.26.0530) afastou a aplicação do pretendido redutor nos seguintes termos: 
“Inviável a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, embora o acusado Paulo Sérgio seja tecnicamente primário, foi devidamente comprovado que ele estava transportando, para terceira pessoa, mediante recebimento de determinada quantia em dinheiro, quase dez quilos de maconha. A expressiva quantidade de droga apreendida, evidencia que o Paulo Sérgio não é traficante ocasional e que se dedicava a atividades criminosas e possuía estreito vínculo com associação criminosa, pois jamais seria confiada tamanha quantidade de droga se ele não fosse pessoa da mais alta confiança de traficantes que estão inseridos de forma definitiva no narcotráfico, ou seja, Paulo Sérgio possui estreitos laços com atividades criminosas. Até porque, não é crível que pessoa que apenas se inicie no comércio espúrio tenha em seu poder a expressiva quantidade de entorpecente que foi apreendido em poder de Paulo Sérgio. 
Ademais, o § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas trata do tráfico privilegiado e visa beneficiar pequenos traficantes, que fazem o ilícito comércio um meio para sustentar o vício, o que não é o caso.” (fls. 8, e-doc. 3).
11. A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo, quanto ao tema, inalterados os fundamentos da sentença condenatória (e-doc. 5).
12. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, tendo-se por comprovada a dedicação do réu ao tráfico de drogas, o que foi realçado pelo juízo sentenciante com base nas circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante. 
Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. DESPROPORÇÃO NA APLICAÇÃO DA PENA-BASE: INOCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO: REEXAME DE PROVA. NEGATIVA DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. (HC n. 220.665/SP, de minha relatoria, DJe 4.10.2022)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 
1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).
2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.
3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 
1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).
13. Mantida a condenação em patamar superior a quatro anos de reclusão (al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal), não se constata ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto fixado pelas instâncias ordinárias. 
14. As questões trazidas na presente impetração serão detidamente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo razões jurídicas autorizativas da superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou para a concessão da ordem de ofício sem que seja assegurado àquele Tribunal o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus lá impetrado.
15. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.
Publique-se.

Brasília, 6 de fevereiro de 2023.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
Documento assinado digitalmente