Tribunal: STF
Processo: ARE 1425574
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao Agravo de Instrumento em que a parte recorrente pleiteia a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 9, fl. 2):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS - Base de cálculo - Pretensão de afastar a incidência do PIS e COFINS - Inviabilidade - RE nº 574.706 julgado pelo E. STF (Tema 69) - Ausência de identidade com a pretensão do agravante - Precedentes do E.STJ e deste Egrégio Tribunal - Decisão mantida. NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a GFG COSMÉTICOS LTDA alega violação aos artigos 5°, II; 145, §1°; 146, III; 150, I; 155, II, § 2º, I; 195, I; e 239, da Constituição Federal. 



    Defende, em síntese, a inconstitucionalidade da “inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, em razão da aplicação por analogia do entendimento do E. STF no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), em atenção ao art. 927, inciso III e art. 1040 do CPC” (Vol. 12, fl. 3).



    Aduz que “os valores apurados e repassados a União Federal a título de PIS e de COFINS jamais poderiam compor a base de cálculo do ICMS, na medida em que, por apenas transitarem no patrimônio do contribuinte, tais tributos, de inequívoca titularidade da União, não se enquadram na base de cálculo do ICMS, por não configurar produto da venda de mercadorias da Recorrente” (Vol. 12, fl. 19).



    No que se refere à alegada violação ao contraditório e à ampla defesa, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso com base no entendimento fixado por esta CORTE no Tema 660 da repercussão geral. Quanto ao mais, inadmitiu o RE aplicando as Súmulas 282 e 356 do STF, ante a ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Vol. 20).



    No Agravo em Recurso Extraordinário (Vol. 22), a agravante refuta a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.



    Interposto Agravo Interno contra a parte da decisão que aplicou o Tema 660 (Vol. 23), este foi desprovido ao fundamento de que “a matéria referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case ARE n. 748.371/MT - Tema n. 660/STF, no qual se assentou a natureza infraconstitucional da questão” (Vol. 24).



    É o relatório. Decido. 



     



    Registre-se, de início, a inaplicabilidade, à hipótese destes autos, do Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela parte ora recorrente visando à exclusão da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Vol. 9, fl. 3):



    “Insurge a executada contra a r. decisão proferida pelo juízo a quo, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela empresa. Pugna pela aplicação, por analogia, do recurso extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida. 



    Pois bem, é entendimento deste Egrégio Tribunal que o quanto decidido no RE nº 574.706, julgado pelo E. STF (Tema 69), não tem identidade com a pretensão da agravante, além da jurisprudência recente concluir pela impossibilidade de apuração e recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e COFINS em sua base de cálculo. 



    Não se desconhece o quanto decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, afetado à sistemática de repercussão geral, que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    Ocorre que o presente caso se trata de impugnação quanto à inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do ICMS, situação distinta. O PIS - Programa de Integração Social foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/70, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. 



    Por seu turno, a COFINS - Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social foi instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30/12/91, destinada exclusivamente às despesas com atividades fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. 



    Já a base de cálculo do ICMS é composta, à luz do disposto na Lei Estadual nº 6.374, de 01.03.89, pelo montante do próprio imposto (art. 33) além de:



    "Art. 24 - ... 



    (...) 



    § 1º - Incluem-se na base de cálculo: 



    1 - seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; 



    2 - frete, se cobrado em separado, relativo a transporte intramunicipal, intermunicipal ou interestadual, realizado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem; 



    3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos; 



    4 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso."



    Assim, inexiste ilegalidade na inclusão das contribuições sociais PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme trecho extraído do voto do Ministro Napoleão Nunes Marques, da Primeira Turma, no REsp 1822251/PR, julgado em 11.09.20.



    [...]



    É o ICMS, segundo o Tema 69 do STF, que não pode compor a base de cálculo do PIS e COFINS, cuja base de cálculo é o faturamento da empresa. Já o PIS e COFINS são repassados ao consumidor, de forma econômica, de modo que integra a base de cálculo do ICMS, que é o valor da mercadoria.



    [...]



    No caso em tela, as questões levantadas são unicamente de direito, mas não têm o condão de inibir a eficácia do título executivo quando observados os fatos documentados. 



    Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de instrumento”.



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento nas Leis Complementares Federais 7/1970 e 70/1991, bem como na Lei Estadual 6.374/1989. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente