Tribunal: STF
Processo: HC 227422
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 1/3. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 27.4.2023 por Luther Pavanello Andrade, advogado, em benefício de Vinícius Martins de Souza, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.9.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 693.151/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, “para aplicar ao paciente a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação” (fl. 12, e-doc. 6).



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e o corréu Luan Aparecido de Moura condenados, em 25.11.2020, pelo juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Campinas/SP (Ação Penal n. 1500522-60.2020.8.26.0548) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante assegurou aos réus o direito de recorrer em liberdade. Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 20 de fevereiro de 2020, por volta das 18h35min, na Rua Orestes Colombari, altura do numeral 454, via pública, Campos Elíseos, nesta cidade e comarca de Campinas/SP, LUAN APARECIDO DE MOURA, qualificado a fls. 40 e VINICIUS MARTINS DE SOUZA, qualificado a fls. 42, previamente ajustados e com unidade de desígnios, transportavam, para fins de tráfico, 260 (duzentas e sessenta) porções de cocaína; 1 (uma) porção de cocaína na forma de crack e 1 (uma) porção de Cannabis sativa L contendo a substância tetrahidrocanabinol (THC), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além da quantia de R$ 2,00 em dinheiro, conforme auto de exibição e apreensão a fl. 13/14 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 81/83. 



    Segundo apurado, na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos quando avistaram o veículo VW/Gol, cor branca, placas COA7434/Araras, ocupado pelos denunciados no contra-fluxo de sua direção. Iniciaram o acompanhamento, visto que os denunciados esboçaram atitude suspeita ao visualizar a presença dos policiais, empreendendo fuga. Durante o acompanhamento, o passageiro do veículo arremessou uma sacola plástica pela janela, tendo sido tal sacola recuperada pelo policial militar que realizava o acompanhamento. 



    Pouco tempo depois foi realizada a abordagem. O condutor, então denunciado, Vinícius, tentou empreender fuga a pé, todavia foi detido. O passageiro do carro foi identificado como sendo o denunciado Luan. 



    No interior da sacola plástica apreendida, os policiais lograram êxito em localizar e apreender 260 (duzentas e sessenta) porções de cocaína; 1 (uma) porção de cocaína na forma de crack e 1 (uma) porção de Cannabis sativa L contendo a substância tetrahidrocanabinol (THC). 



    Questionado sobre os fatos, os denunciados confessaram informalmente que receberiam certa quantia em dinheiro para transportar as drogas. 



    As circunstâncias do flagrante, a quantidade e o modo de acondicionamento do entorpecente apreendido em poder dos denunciados, fundamentam a adequação dos fatos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (fls. 1-2, e-doc. 3). 



    3. Em 17.5.2021, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa dos réus, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. 



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual desprovido o apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 693.151/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 13.9.2021, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, redimensionando a pena imposta ao paciente para quatro anos e dois meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.



    A decisão monocrática transitou em julgado em 4.10.2021. 



    5. Na origem, a defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quinta Câmara Criminal em 31.8.2021. Interpôs recurso especial, inadmitido no Tribunal paulista em 31.3.2022. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.160.854/SP. Em 1º.8.2022, o Ministro Humberto Martins, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. A defesa interpôs agravo regimental, julgado prejudicado pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 19.10.2022.



    A sentença condenatória do paciente, com a redução da pena estabelecida no Superior Tribunal de Justiça, transitou em julgado em 3.11.2022.



    6. A decisão de não conhecimento do Habeas Corpus n. 693.151/SP pelo Superior Tribunal de Justiça com a concessão da ordem de ofício, é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “o constrangimento ilegal trazido neste remédio constitucional é exclusivamente referente a ilegalidade ocorrida na dosimetria da pena dos autos nº 1500522-60.2020.8.26.0548, proferido pela autoridade coatora, mais especificamente na terceira fase da dosimetria. Portanto o mérito da ação penal não será debatido por este meio” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Argumenta que o constrangimento ilegal a que submetido o paciente “se mantém, pois notadamente, a pena imposta de 4 anos 2 meses de reclusão, ainda mais com o início do cumprimento de pena no regime mais gravoso do nosso ordenamento jurídico, ensejará o encarceramento do paciente, que se trata de pessoa primária e antecedentes criminais impecáveis” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assinala ser “manifestamente ilegal, desproporcional e ilógico aplicar o redutor na fração mínima de 1/6 em razão da quantidade de droga apreendida, pois data vênia, trata-se de quantia irrisória, comparado com as grandes apreensões de traficantes que assolam a paz social do nosso país, onde são agraciados pelo redutor da atenuante de pena em seu patamar máximo” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera “demonstrado o direito do paciente, razão pela qual merece o conhecimento do presente writ para que seja aplicado o privilégio do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme firmado perante o Superior Tribunal de Justiça, na fração de ao menos 1/3” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Insiste ser “nítido o constrangimento ilegal, em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, pois além do privilegio afastar a hediondez do delito, a pena é inferior a 8 anos de reclusão, sendo violado o que diz o artigo 42 da Lei de Drogas, e artigo 33 do Código Penal” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Ressalta ser lacônica a fundamentação adotada para a fixação do regime mais gravoso.



    Defende que “o regime prisional compatível no caso in concreto é aquele ajustado com a quantidade de pena aplicada e com as circunstâncias judiciais que foram reconhecidas favoráveis, notadamente a confissão espontânea e a primariedade, portanto é compatível o regime inicial de cumprimento de pena que não o fechado, lembrando que a fixação de regime mais severo demanda motivação idônea amparada em elementos concretos, nos termos da súmula 719 do E. STJ, cujo entendimento sumulado restou violado no caso in concreto, na medida em que ausente fundamentação idônea para impor o regime fechado” (fl. 8, e-doc. 1).



    Enfatiza que, “aplicado o redutor acima pleiteado na fração de 1/3, é cabível a substituição da pena de prisão por restritiva de direito, uma vez que declarada a inconstitucionalidade da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Tanto é verdade que o Senado Federal editou a resolução 5, de 2012, a fim de suspender a expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Salienta que “o paciente preenche integralmente os requisitos para a conversão requerida. Isso porque o quantum da pena aplicada admite a conversão e os demais requisitos estão preenchidos, pois não é reincidente e o conjunto de circunstâncias judiciais lhe é favorável. De se frisar, ademais, que não há relação de proporcionalidade entre a gravidade concreta (reduzida pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena) e a medida pleiteada” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e o requerimento:



    “Ante o exposto, estando presente a pertinência do pedido (fumus boni juris) e a urgência (periculum in mora) e tendo em vista o noticiado constrangimento ilegal, requer seja concedida a ordem liminarmente, para que seja cassado o r. Acórdão no termo da dosimetria aplicada na pena que com fundamentação inidônea sobre a aplicação do privilégio trazido no § 4º da Lei 11.343/2006, para que seja aplicado a diminuição trazida no patamar de 1/3. Além do mais, requer seja cassado o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, para que seja aplicado ao menos o regime intermediário. Ao final, requer confirmação definitiva da ordem no mérito, como prestação jurisdicional justa que se espera” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.9.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 693.151/SP, concedendo, entretanto, a ordem, de ofício, “para aplicar ao paciente a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação” (fl. 12, e-doc. 6).



    A decisão monocrática transitou em julgado em 4.10.2021. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. A ação penal, na qual condenado o paciente, transitou em julgado em 3.11.2022, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 27.4.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie. 



     



    11. Pretende-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/3, a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    12. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Quando da prisão em flagrante, foram apreendidas com o paciente uma porção de crack, com peso líquido de 0,2g, uma porção de maconha, com peso líquido de 14,4g, e duzentas e sessenta porções de cocaína, com peso líquido de 180g. 



    13. Na sentença condenatória, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Campinas/SP (Ação Penal n. 1500522-60.2020.8.26.0548) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda imposta ao paciente nestes termos:



    “Atento aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria, para ambos os réus, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda fase da dosimetria, anoto que a atenuante da menoridade de ambos os réus não pode trazer a pena-base aquém do mínimo legal. Não há agravantes. Eles são primários (fls. 48 e 51). 



    Na terceira fase, não há como aplicar a redução prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.346/2006, ainda que primário e de bons antecedentes o réu, como no caso. É incabível o reconhecimento do privilégio quando, pela quantidade e diversidade de entorpecente, além do modo de acondicionamento, evidencia-se tratarem-se os réus de pessoas envolvidas com o comércio espúrio de forma mais intensa e ‘profissional’. O benefício em questão somente se aplica em circunstâncias nas quais esteja evidente que os condenados não fazem do tráfico meio de vida e com ele não estão envolvidos de forma contumaz, habitual, frequente. 



    Nesse sentido, já consolidada a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo: (…)



    Também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível aferir as circunstâncias do crime (quantidade e diversidade da droga) para negar-se o privilégio: (…)



    No caso dos autos, verifica-se no item materialidade delitiva que a quantidade e diversidade de droga, seu alto grau de nocividade e as circunstâncias da prisão (fuga da viatura policial) evidenciam ser inviável a redução agora analisada. Assim, torno a pena definitiva, para ambos os réus, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa” (fls. 7-12, e-doc. 4). 



    14. Em 17.5.2021, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Mauricio Henrique Guimarães Pereira Filho, quanto à dosimetria da pena:



    “No que concerne à dosimetria das penas de prisão, nada a acrescentar, porquanto no primeiro momento foram fixadas no mínimo legal, no segundo momento foram mantidas nesse patamar, uma vez ‘que a atenuante da menoridade de ambos os réus não pode trazer a pena-base aquém do mínimo legal’, a teor do contido na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, enquanto no terceiro momento também foram mantidas no mesmo patamar, bem destacando o douto magistrado sentenciante que ‘não há como aplicar a redução prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.346/2006, ainda que primário e de bons antecedentes o réu, como no caso. É incabível o reconhecimento do privilégio quando, pela quantidade e diversidade de entorpecente, além do modo de acondicionamento, evidencia-se tratarem-se os réus de pessoas envolvidas com o comércio espúrio de forma mais intensa e ‘profissional’. O benefício em questão somente se aplica em circunstâncias nas quais esteja evidente que os condenados não fazem do tráfico meio de vida e com ele não estão envolvidos de forma contumaz, habitual, frequente. (...) No caso dos autos, verifica-se no item materialidade delitiva que a quantidade e diversidade de droga, seu alto grau de nocividade e as circunstâncias da prisão (fuga da viatura policial) evidenciam ser inviável a redução agora analisada’, pelo que foram tornadas definitivas em 5 (cinco) anos de reclusão, para cada apelante. 



    Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, foram fixadas as penas pecuniárias de cada apelante em 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. 



    E, de fato, não há falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Frise-se que a mens legis, ao instituir o redutor supra, foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da apreensão de significativa quantidade de três tipos de drogas ilícitas, indicam que os apelantes não agiram de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa” (fls. 8-10, e-doc. 5). 



    15. Na decisão impugnada, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, fixando a reprimenda imposta ao recorrente com os seguintes fundamentos:



    “Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    Na hipótese em comento, o privilégio foi afastado pelas instâncias ordinárias, aos seguintes fundamentos: (…)



    No caso, verifica-se que as instâncias de origem apresentaram apenas a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas, bem como o fato de terem empreendido fuga, como fundamentos para justificar o afastamento da referida minorante. Entretanto, tal proceder não é suficiente para comprovar, de forma isolada, a dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua integração a organização dessa natureza, especialmente se considerado que as instâncias ordinárias não apresentaram outros elementos concretos que justificassem o afastamento do aludido redutor. (…)



    Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que se dedique ou integre organização criminosa, conforme acima expendido, inafastável a aplicação ao caso do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    De outro lado, a ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução aludida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice. 



    Na hipótese em comento, reconhecido o privilégio, a pena provisória deve ser reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade, variedade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida (260 porções de cocaína (187g), 1 porção de crack e 1 porção de maconha (14,4g), as quais ensejam uma maior resposta estatal no momento da dosimetria da pena. (…)



    Em decorrência, mantenho a pena-base fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a qual se mantém no mesmo patamar na segunda fase, a despeito da incidência da atenuante de menoridade, ante o disposto no enunciado n. 231 da Súmula desta Corte. Na terceira fase, com a redução da sanção em 1/6, diante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, alcança a pena definitiva o montante de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa” (fls. 4-9, e-doc. 6).



    16. Não se comprova, na espécie, o alegado constrangimento ilegal. O convencimento do Relator do ato impugnado, com fundamento nas provas dos autos, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013).



    No convencimento motivado do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, consolidado a partir da análise das provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda dado autorizador da redução na fração de 1/3, como pretendido pelo impetrante.



    No mesmo sentido são os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)



    II – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’ (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). 



    III – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo. 



    IV – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). (...)



    VII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.266-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO. INADMISSIBILIDADE DO SEGUNDO RECURSO: PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVAMENTO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.847-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. (...)



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório. Não cabe às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Hipótese em que as instâncias precedentes aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da ‘variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos – 12 micro pontos de LSD, 1 ‘bucha’ de cocaína e 88 ‘balas’ de ectasy’ (trecho do acórdão do STJ). O acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática.



    3. A imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa. Ausência de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



    4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 182.626-AgR/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).



    17. Embora a pena de quatro anos e dois meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos (uma porção de crack, com peso líquido de 0,2g, uma porção de maconha, com peso líquido de 14,4g, e duzentas e sessenta porções de cocaína, com peso líquido de 180g) conduziram à fixação do regime inicial fechado.



    Estes os fundamentos da decisão impugnada, pela qual o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca redimensionou a pena imposta ao paciente, mas manteve o regime inicial fechado de cumprimento da reprimenda:



    “Quanto ao regime inicial, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 



    De outro lado, por certo, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade, pela natureza e diversidade das drogas apreendidas, o que foi devidamente evidenciado, tanto que o redutor de pena não foi aplicado no patamar máximo, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outras situações que demonstrem a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são fundamentos aptos a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta” (fl. 9, e-doc. 6).



    18. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando-se a convicção do julgador de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena.



    Na mesma linha é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS