Tribunal: STF
Processo: ACO 3620
Classe: ACO
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito constitucional, tributário e financeiro. Ação cível originária. Medida cautelar. Mecanismo de compensação das perdas do ICMS. Lei complementar nº 194/2022. 



1. Ação cível originária, com pedido de tutela de urgência, em que o Estado do Espírito Santo pretende compensar imediatamente as perdas de arrecadação de ICMS, decorrentes da adoção dos limites de alíquota previstos na Lei Complementar nº 194/2022, com dívidas contraídas com credores internos e externos, em operações administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional.



2. Buscando conter a escalada do preço dos combustíveis, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 194/2022, que (i) qualificou como bens e serviços essenciais e indispensáveis “os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo” e (ii) vedou a fixação de alíquotas de ICMS sobre as operações que envolvam esses bens e serviços em patamar superior ao das operações em geral. Estima-se que tal limitação de alíquota representa uma queda de arrecadação, para todos os estados, de R$ 83 bilhões por ano. Para o autor desta ação, o montante da perda equivaleria, apenas no segundo semestre de 2022, a aproximadamente R$ 1,224 bilhões. Em razão disso, o art. 3º da LC nº 194/2022 instituiu uma medida compensatória em favor dos entes subnacionais. 



3. Plausibilidade das alegações. Ao menos num juízo preliminar, entendo que a compensação deve ser realizada com periodicidade mensal, a partir da entrada em vigor da LC nº 194/2022. Essa é a interpretação que mais facilmente se extrai do § 4º do art. 3º desse diploma, ao estatuir que “[a] compensação pelos Estados e pelo Distrito Federal das perdas de arrecadação de será realizada (...) no montante equivalente à diferença negativa entre a arrecadação de ICMS observada a cada mês e a arrecadação observada no mesmo período no ano anterior” (grifou-se).



4. A solução aqui firmada, ao menos nesta apreciação inicial, também decorre da ideia de federalismo cooperativo. Se, de um lado, os estados devem cooperar com os objetivos legítimos da União na seara econômica – especificamente o de reduzir preços dos combustíveis –, o ente federal não pode, de outro lado, desconsiderar que o ICMS constitui a principal fonte de receita dos estados e que muitos deles – ainda em situação de calamidade financeira – não terão como cumprir os seus deveres constitucionais e legais após uma queda de arrecadação tão expressiva e brusca.



5. Além disso, em cognição sumária, considero que o cálculo da compensação deve levar em conta apenas as perdas de arrecadação de ICMS nas operações que envolvam os bens e serviços a que se refere a Lei Complementar nº 194/2022. Correlação lógica entre a redução de alíquota, a queda de arrecadação e a compensação a ser realizada.



6. Liminar deferida.



    1. Trata-se de ação cível originária, com pedido de tutela de urgência, ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face da União. O autor postula, em síntese, a compensação imediata das perdas de arrecadação do ICMS, decorrentes da adoção dos limites de alíquota previstos na Lei Complementar nº 194/2022, com suas dívidas com credores internos e externos, em operações administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional.



    2.  Informa que a Lei Complementar nº 194/2022, sancionada em 23.06.2022, alterou o Código Tributário Nacional e a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para classificar combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transportes como bens e serviços essenciais, sobretudo para que a alíquota de ICMS incidente nas operações que os envolvam não possa ser superior à alíquota geral estipulada para esse mesmo tributo.



    3. Sustenta que, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 194/2022, os valores relativos às perdas de arrecadação dos Estados excedentes a 5% (cinco por cento), em comparação com a arrecadação do exercício 2021, deveriam ser deduzidos das parcelas de contratos de dívidas desses mesmos entes públicos com credores internos e externos, em operações administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional.



    4.  Esclarece que as perdas decorrentes da adoção da nova alíquota equivaleriam a R$ 1,224 bilhão (um bilhão, duzentos e vinte e quatro milhões de reais), no período de julho a dezembro de 2022.



    5. Sustenta que, nos termos do art. 3º da Lei Complementar nº 194/2022, os valores relativos às perdas de arrecadação dos Estados excedentes a 5% (em comparação com a arrecadação do exercício 2021) deveriam ser deduzidos das parcelas de contratos de dívidas desses mesmos entes públicos com credores internos e externos, em operações administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional. 



    6. Requer tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do art. 2º, § 1º, inciso II, e § 2º, da Portaria ME n. 7.889/2022, de modo que lhe seja garantido o direito de efetuar a compensação imediata das parcelas dos contratos de dívidas firmados com a União, com quaisquer credores ou em que haja garantia da União.



    7.  Requer, também, compensação imediata quanto à totalidade das perdas de arrecadação, no segundo semestre de 2022, relacionadas aos efeitos da legislação supracitada, calculadas mês a mês com base no mesmo período do ano anterior e com correção monetária (IPCA-E), na forma prevista no art. 3º e seus parágrafos da Lei Complementar n. 194/2022.



    8. No mérito, pede a confirmação da liminar.



    9. A União espontaneamente apresentou manifestação nos autos (doc. 12). Esclareceu que foi firmado acordo acerca do tema no âmbito da ADPF 984 e da ADI 9171. Foi instituído grupo de trabalho específico para debater os critérios de compensação e que as ações cíveis originárias sobre a matéria seriam consideradas na conciliação. Sustenta que foram ajuizadas 15 (quinze) ações cíveis originárias sobre o tema e que foram deferidas liminares em 9 (nove). Alega que a falta de uniformidade nas liminares causa dificuldades para a implementação das compensações, assim como causa riscos operacionais, como os decorrentes de compra de moeda estrangeira para honrar compromissos externos. Requer a suspensão do feito por 120 (cento e vinte) dias, contados de 02.12.2022, prazo para a duração do grupo de trabalho.



    10. É o relatório. Aprecio o pedido de liminar.



    11. De início, ressalto que o STF é competente para conhecer e julgar as causas que envolvam controvérsia acerca dos parâmetros para a compensação das perdas decorrentes da redução da alíquota do ICMS sobre certas mercadorias, ante a presença de conflito federativo (art. 102, I, f, da Constituição). Firmada a competência, entendo que estão presentes os requisitos que autorizam a revisão da tutela provisória de urgência, para deferir a imediata compensação de tais perdas com as parcelas dos contratos de dívida do Estado administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional.



    12. O federalismo fiscal brasileiro vive um momento delicado, marcado por insuficiências e desequilíbrios. Para tal situação, contribuem, entre outros fatores, (i) o centralismo tributário da União, que concentrou os seus esforços arrecadatórios em contribuições, cuja receita majoritariamente não é compartilhada com os demais entes federados, (ii) os incentivos fiscais que produzem impactos sobre o Fundo de Participação dos Estados, (iii) a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em disciplinar medidas compensatórias das perdas sofridas pelos Estados com a desoneração das exportações, reconhecida na ADO 25 (Rel. Min. Gilmar Mendes) e suprida apenas com a promulgação da Lei Complementar nº 176, de 29.12.2020, (iv) uma guerra fiscal de todos contra todos e (v) as obrigações de amortização da dívida dos Estados com a União. Como se vê, instaurou-se um modelo em que os Estados perdem quase sempre. A interpretação de normas jurídicas que impactem financeiramente os entes federativos subnacionais não pode desconsiderar essa realidade fática.



    13. Buscando conter a escalada do preço dos combustíveis em âmbito nacional, notadamente do diesel e da gasolina, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 194, de 23.06.2022, que acresceu o art. 18-A ao Código Tributário Nacional e o art. 32-A à Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para qualificar como bens e serviços essenciais e indispensáveis “os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo” (art. 1º). Em decorrência disso, vedou a fixação de alíquotas de ICMS sobre as operações que envolvam esses bens e serviços em patamar superior ao das operações em geral. Tal redução de alíquota representará uma queda de arrecadação significativa, estimada em R$ 83 bilhões por ano para todos os estados. Para o autor desta ação, o montante da perda equivaleria, apenas no segundo semestre de 2022, a aproximadamente R$ 1,224 bilhões



    14. Em razão disso, a mesma lei que fixou um limite máximo para as alíquotas de ICMS sobre esses bens e serviços essenciais, em atenção ao princípio da seletividade, também instituiu uma medida compensatória. Confiram-se os dispositivos pertinentes:



    Art. 3º A União deduzirá do valor das parcelas dos contratos de dívida do Estado ou do Distrito Federal administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional, independentemente de formalização de aditivo contratual, as perdas de arrecadação dos Estados ou do Distrito Federal ocorridas no exercício de 2022 decorrentes da redução da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) que exceda ao percentual de 5% (cinco por cento) em relação à arrecadação deste tributo no ano de 2021.



    § 1º O total das perdas de arrecadação de ICMS do Estado ou do Distrito Federal irá compor o saldo a ser deduzido pela União.



    § 2º As perdas de arrecadação dos Estados ou do Distrito Federal que tiverem contrato de refinanciamento de dívidas com a União previsto no art. 9º-A da Lei Complementar nº 159, de 19 de maio de 2017, decorrentes da redução da arrecadação do ICMS serão compensadas integralmente pela União.



    § 3º A dedução a que se referem o caput e o § 2º deste artigo limitar-se-á às perdas de arrecadação de ICMS incorridas até 31 de dezembro de 2022 ou dar-se-á enquanto houver saldo de dívida contratual do Estado ou do Distrito Federal administrada pela Secretaria do Tesouro Nacional, o que ocorrer primeiro.



    § 4º A compensação pelos Estados e pelo Distrito Federal das perdas de arrecadação de que trata o caput deste artigo será realizada por esses entes e abrangerá as parcelas do serviço da dívida administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional, e, adicionalmente ao disposto no caput deste artigo, poderão os Estados e o Distrito Federal desincumbir-se da obrigação de pagamento das parcelas do serviço da dívida com quaisquer credores, em operações celebradas internamente ou externamente ao País, em que haja garantia da União, independentemente de formalização de aditivo contratual, no montante equivalente à diferença negativa entre a arrecadação de ICMS observada a cada mês e a arrecadação observada no mesmo período no ano anterior.



    § 5º Na hipótese de o Estado ou o Distrito Federal não ter contrato de dívida administrada com a Secretaria do Tesouro Nacional ou com garantia da União, ou se o saldo dessas dívidas não for suficiente para compensar integralmente a perda, nos termos do § 3º e do § 4º deste artigo, a compensação poderá ser feita no exercício de 2023, por meio da apropriação da parcela da União relativa à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) até o limite do valor da perda.



    § 6º Os entes federativos referidos no § 5º deste artigo, bem como aqueles cuja lei estadual ou distrital relativa ao ICMS já atenda aos limites estabelecidos no inciso I do § 1º do art. 32-A da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, para ao menos 1 (uma) das operações ou prestações relacionadas no caput do referido artigo, terão prioridade na contratação de empréstimos no exercício de 2022.



    § 7º Ato do Ministro de Estado da Economia regulamentará o disposto neste artigo.



    Art. 4º As parcelas relativas à quota-parte do ICMS, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 158 da Constituição Federal, serão transferidas pelos Estados aos Municípios na proporção da dedução dos contratos de dívida dos Estados administrada pela Secretaria do Tesouro Nacional.



    § 1º Na hipótese em que não houver compensação na forma do caput do art. 3º desta Lei Complementar, o Estado ficará desobrigado do repasse da quota-parte do ICMS para os Municípios, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 158 da Constituição Federal.



    § 2º As parcelas relativas à quota-parte do ICMS, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 158 da Constituição Federal, serão transferidas pelos Estados aos Municípios na proporção da dedução dos contratos de dívida com aval da União, bem como na proporção da parcela de CFEM apropriada, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar.



    § 3º Os Estados deverão proceder à transferência de que trata o caput deste artigo nos mesmos prazos e condições da quota-parte do ICMS, mantendo a prestação de contas disponível em sítio eletrônico da internet, sob pena de serem cessados as deduções e os repasses de que trata o art. 3º desta Lei Complementar, sem prejuízo da responsabilização administrativa e criminal dos responsáveis pela omissão.



    15. A questão controvertida se resolve, ao menos num juízo preliminar, com a determinação de que a compensação tenha como marco inicial a entrada em vigor da Lei Complementar nº 194/2022 e seja realizada com periodicidade mensal, porque as perdas de arrecadação impostas aos Estados (i) são experimentadas a partir desse marco temporal; (ii) decorrem de desoneração tributária promovida exclusivamente pela União, ocorrendo a cada mês, e (iii) desorganizam programações orçamentárias dos entes subnacionais aprovadas para o exercício 2022.



    16. A conclusão pela compensação imediata e mês a mês decorre também da interpretação conjunta do art. 3º caput e de seu § 4º, como abaixo se lê:



    Art. 3º A União deduzirá do valor das parcelas dos contratos de dívida do Estado ou do Distrito Federal administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional, independentemente de formalização de aditivo contratual, as perdas de arrecadação dos Estados ou do Distrito Federal ocorridas no exercício de 2022 decorrentes da redução da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) que exceda ao percentual de 5% (cinco por cento) em relação à arrecadação deste tributo no ano de 2021.



    (…) 



    § 4º A compensação pelos Estados e pelo Distrito Federal das perdas de arrecadação de que trata o caput deste artigo será realizada por esses entes e abrangerá as parcelas do serviço da dívida administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional, e, adicionalmente ao disposto no caput deste artigo, poderão os Estados e o Distrito Federal desincumbir-se da obrigação de pagamento das parcelas do serviço da dívida com quaisquer credores, em operações celebradas internamente ou externamente ao País, em que haja garantia da União, independentemente de formalização de aditivo contratual, no montante equivalente à diferença negativa entre a arrecadação de ICMS observada a cada mês e a arrecadação observada no mesmo período no ano anterior.



    17. Não bastasse a previsão legal acima, como pleiteia a União, a solução aqui firmada também decorre da ideia de federalismo cooperativo. No âmbito da Federação brasileira, União e Estados relacionam-se entre si tendo por objetivo a realização dos fins constitucionais da República, inspirados pelo melhor atendimento possível do interesse público. Nesse sentido, dois pontos merecem especial atenção. Primeiro: a União não pode surpreender os estados com perdas de arrecadação significativas, desorganizando suas finanças, e não providenciar mecanismo imediato de reparação. Segundo: se, de um lado, os estados devem cooperar com os objetivos legítimos da União na seara econômica – especificamente aqui o de reduzir preços dos combustíveis –, a União não pode, de outro lado, desconsiderar que o ICMS constitui a principal fonte de receita dos estados e que muitos deles – ainda em situação de calamidade financeira – não terão como cumprir os seus deveres constitucionais e legais com uma queda de arrecadação tão expressiva e brusca. Os entes subnacionais sequer teriam como aumentar a tributação sobre outras mercadorias para suportar as perdas aqui em questão, tendo em vista a necessidade de observarem o princípio da anterioridade tributária. 



    18. Além disso, em cognição sumária, considero que o cálculo da compensação deve levar em conta apenas as perdas de arrecadação de ICMS nas operações que envolvam os bens e serviços a que se refere a Lei Complementar nº 194/2022. Em primeiro lugar, porque permitir que eventuais incrementos de arrecadação de ICMS em operações não abrangidas pela desoneração sejam considerados no cálculo da compensação pode representar apropriação, pela União, de resultados positivos obtidos pelo Estado a partir da adoção de políticas de desenvolvimento econômico.



    19. Em segundo lugar, porque a perda imposta aos estados pela Lei Complementar nº 194/2022 decorreu somente do teto de alíquotas fixado para os combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transportes, não sendo razoável ampliar a interpretação do art. 3º daquele diploma de modo a abranger perdas ou ganhos de arrecadação em outros itens como parte da compensação. Há, no caso, uma correlação lógica entre a redução das alíquotas e as perdas a serem parcialmente compensadas pela União. Note-se que os estados, mesmo considerando apenas a redução de arrecadação nos produtos e serviços especificados, ainda suportarão parte da desoneração imposta pela União, já que a compensação só recai sobre o que exceda ao percentual de 5% (cinco por cento). Desse modo, preserva-se o postulado da cooperação federativa, sem onerar excessivamente uma das partes.



    20. Registro que outros Ministros desta Corte deferiram tutelas de urgência para determinar a compensação da perda do ICMS, em casos análogos à presente hipótese, conforme se pode observar nos seguintes processos: ACO 3590, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. em 31.07.2022; ACOs 3594, 3595 e 3596, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 19.08.2022. 



    21. Entendo, portanto, que a plausibilidade do direito está presente, e decorre diretamente do normativo legal. O perigo na demora decorre da desorganização financeira do Estado, com impacto na execução e implementação de serviços públicos relevantes.



    22. No mais, conforme explicitado na manifestação apresentada pela União, o tema do feito será objeto de negociação no âmbito da ADPF 984 e da ADI 9171. Desse modo, entendo razoável deferir o pleito liminar e suspender o andamento do presente processo, até a conclusão das atividades do grupo de trabalho instituído no âmbito dos processos de controle concentrado.



    23. Diante do exposto, defiro o pedido liminar para determinar à União que:



    (i) suspenda a aplicação do art. 2º, § 1º, I, e § 2º da Portaria ME 7.889/2022 para o estado autor; 



    (ii) compense imediatamente as parcelas vincendas dos contratos de dívida firmados com a União administradas pela STN (caso do Contrato nº 006/1998, vinculado à Lei n. 9.496/1997) ou com quaisquer credores, em operações celebradas internamente ou externamente ao País, em que haja garantia da União (caso do Contrato nº 12.2.1555.1, vinculado ao PROPAE), com a totalidade das perdas de arrecadação, no exercício de 2022, relacionadas ao ICMS incidente sobre combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transportes, derivadas da implementação da Lei Complementar nº 194/2022, calculadas mês a mês com base no mesmo período do ano anterior, com correção monetária (IPCA-E);



    (iii) abstenha-se de inscrever o Estado requerente em quaisquer cadastros federais de inadimplência, além de promover qualquer outro ato restritivo quanto a operações de crédito, convênios ou risco de crédito, por força das dívidas abrangidas por esta ação;



    (iv) abstenha-se de executar garantias ou contragarantias vinculadas aos contratos cujas parcelas serão compensadas;



    (v) abstenha-se de computar os encargos moratórios, como consequência da compensação aqui deferida.



    24.  Na sequência, com o cumprimento desta decisão, determino a suspensão do processo por 120 (cento e vinte) dias, a contar de 02 de dezembro de 2022, durante os quais serão mantidos os efeitos da liminar ora deferida.



    25. Intime-se com urgência a União sobre a presente decisão.



    26. Após o decurso do prazo de suspensão, cite-se a União, independentemente de novo despacho. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 1° de fevereiro de 2022.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator