Tribunal: STF
Processo: RHC 224791
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-17
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 774.279, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXORBITANTE QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO E SUFICIENTE PARA A EXASPERAÇÃO EM MAIOR ESCALA. PATAMAR PROPORCIONAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    2. O art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    3. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n.º 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).



    4. No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas em 6/5, porquanto a expressiva quantidade e na natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido – 391,65kg de maconha e 400g de cocaína – é circunstância idônea e suficiente para o incremento realizado. Precedentes. Comporta relevo, ainda, que o Tribunal a quo aplicou a consunção entre os crimes do art. 33, caput, e 33, § 1º, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006, de forma que a relevante quantidade de matéria-prima, insumos e produtos químicos destinados à fabricação e preparação de entorpecentes passaram a integrar o rol de produtos apreendidos no contexto do crime de tráfico de drogas (1 peneira de metal, 3 coletes balísticos, 2 frascos, sendo um de éter e um de acetona, 1 aparelho celular, 2 liquidificadores, 1 balança de precisão, 1 bacia plástica, 1 tabuleiro de metal, 1 balança, 1 veículo Fiat/SIENA, placa OLS-2757, 1 touca ninja, 1 sacola plástica com resquício de crack, 7 formas de plástico com resquício de cocaína e 5 caixas de bicarbonato de sódio, 1 prensa hidráulica, 2 facas, 4 distintivos com os dizeres Policia Civil MG, 1 balança eletrônica), o que apenas reafirma a magnitude do comércio espúrio exercido pelo paciente. 



    5. Agravo regimental não provido.” (eDOC 22 e 23)



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (eDOC 35 e 36)



    Nesta Corte, o recorrente (eDOC 27) alega violação aos princípios constitucionais da isonomia, da proporcionalidade, do contraditório e da ampla defesa, haja vista que a quantidade de drogas apreendidas não é fundamentação suficiente e idônea para aumento de pena em 120%.



    Ademais, sustenta que ocorreu reformatio in pejus quando o STJ reconheceu a consunção no acórdão recorrido. Por fim, aduz que o paciente é primário, pobre e possui bons antecedentes, além de ter todas a demais circunstâncias favoráveis. 



    É o breve relatório.



    Decido.



    Na espécie, verifico que o presente HC trata de um substitutivo de revisão criminal. 



    Assim, manifesto o seu descabimento porque a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    "AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE|EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido". (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022)”



    “Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Paciente primária, mãe de três filhos menores. Tráfico de pequena quantidade de maconha. Prisão domiciliar. Possibilidade. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Hipótese em que a paciente, tecnicamente primária, foi presa em flagrante com pequena quantidade de maconha (48,10g). É mãe de três filhos menores de 5 anos de idade, não havendo nos autos notícia da prática de tráfico na própria residência. Situação que atrai o entendimento firmado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, no sentido de permitir a ‘substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP’ 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar”. (HC 147.301, rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (...) 2. O contexto fático declinado pela instância ordinária destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. De acordo com os autos, além do entorpecente apreendido (617,27 gramas de maconha), o Tribunal local destacou que ‘Os relatórios de investigação demonstram que o réu mantinha uma ampla rede de aquisição e fornecimento de drogas, inclusive cogitando maneiras de cobrar violentamente os usuários que deixaram de pagar grandes quantidades de drogas adquiridas’. (…) 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 211.195 AgR, rel. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.3.2022)



    Além disso, o acórdão do TJMG, escorado nos elementos dos autos, consignou que o paciente praticou os delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de armas de fogo e munições de uso restrito, bem como afastou a possibilidade de reconhecer qualquer minorante, uma vez que o paciente dedicava-se a atividades criminosas. 



     Nesse sentido, veja-se o a ementa do acórdão do TJMG:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO - ARTS. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06 E 16 DA LEI 10.826/03 - PRELIMINARES: . SUSPEIÇÃO DA MAGISTRADA SENTENCIANTE - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NULIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS - NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - INÉPCIA DA DENÚNCIA - CONSUNÇÃO - REJEIÇÃO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE CONSUNÇÃO - NECESSIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇAO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. A suspeição do Magistrado deve ser alegada por meio da via adequada, qual seja, a exceção de suspeição, conforme prevê o art. 98 do CPP e, segundo dispõe o parágrafo 10 do artigo 222 do Código de Processo Penal, a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, de forma que a prolação de sentença, na pendência de oitiva de testemunhas por meio de cartas precatórias, seja da defesa ou da acusação, na ausência de comprovação de prejuízo, não viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.



    2. Não há que se falar em nulidade sob a alegação de juntada de documentos em data posterior á notificação para apresentação da defesa preliminar, vez que tal juntada é permitida, em qualquer fase do processo, conforme dispõe o art. 231 do Código de Processo Penal, notadamente quando a parte contrária teve ciência e oportunidade de se manifestar sobre tais documentos.



    3. Eventuais irregularidades no inquérito policial não acarretam nulidade da ação penal, notadamente diante da prolação de sentença condenatória. 



    4. Não há que se falar em nulidade das interceptações telefônicas, vez que observado o principio da razoabilidade, sendo certo que os Tribunais Superiores já consolidaram o entendimento de que o prazo previsto no art. 50, da Lei n° 9.296/96, pode, e deve, ser flexibilizado sempre que as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem. 



    5. A Lei 9.296/96 não exige a submissão das degravações de interceptações telefônicas por pericia técnica, não estando o magistrado, portanto, obrigado a determinar sua realização. 



    6. Não há que se falar em inépcia da denúncia se a inicial acusatória traz a descrição suficientemente pormenorizada dos fatos, com todas as suas circunstâncias, nos moldes do art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando, inclusive, o exercicio de ampla defesa pelos acusados. 



    7. Comprovadas autoria e materialidade delitivas, impõe-se a manutenção da condenação dos réus pela prática das condutas previstas nos arts. 33, caput, da Lei n°11.343/06 e 16 da Lei 10.826103. 



    8. A posse de maquinários e insumos químicos destinados à preparação, produção e transformação de drogas, com o fim de traficá-las, não autoriza a condenação autônoma pelo delito previsto no art. 33, §11, da Lei 11.343/06, o qual deve ser absorvido pelo crime de tráfico, conduta inserta no caput do mesmo dispositivo legal.



    9. Afigura-se escorreita a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria, sendo a exorbitante quantidade de drogas apreendidas, utilizada para exasperar da pena base



    10. Quatro são os requisitos para aplicação da minorante prevista no §40, art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam, ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. In casu, inviável a aplicação da benesse, haja vista que o acusado se dedicava a atividades criminosas”. (eDOC 7, p. 1-2)



    Por fim, enfatizo que para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)



     
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente