Tribunal: STF
Processo: RE 1425672
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706 (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. LIMITAÇÃO TEMPORAL PARA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pela União, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Décima Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região:



    “(...) Mérito. Inicialmente, indefiro o pedido de sobrestamento do feito, uma vez que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, foi no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS, não havendo qualquer determinação no sentido de suspender o julgamento das ações que tratassem da referida matéria. A questão da exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS já foi adequadamente enfrentada na sentença, pelo que apenas me reporto aos fundamentos ali lançados, os quais adoto como razão de decidir: ‘A questão debatida nos autos não comporta maiores discussões haja vista o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário (RE 574.706) resolvido sob a sistemática da repercussão geral, assentou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10- 2017) Diante desse desfecho, fica prejudica a concessão de efeito suspensivo pleiteada pela União. Voto. Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte ré” (sic, fl. 4, e-doc. 3).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 4).



    2. No juízo de retratação do Tema 69 da repercussão geral, a Décima Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região, em 3.12.2021, manteve o acórdão recorrido, nos seguintes termos: 



    “(...) No caso concreto, a discussão levantada no recurso extraordinário refere-se ao Tema 69, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral. Na oportunidade, firmou-se a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’. Nota-se que a presente ação foi interposta em 08.08.2019 e os Embargos do STF referente ao tema 198 foi julgado em 13.05.2021. Logo, não há se falar em dissonância do acórdão nestes autos, uma vez que a ação foi ajuizada antes do julgamento dos embargos do STF e a sentença mantida pelo Acórdão expressamente se refere ao ICMS estava destacado na nota, como decidido nos embargos de declaração do julgado do STF. Ante todo o exposto, deixo de exercer o juízo de retratação para acrescentar a fundamentação supra e mantenho o resultado do acórdão recorrido, nos termos da fundamentação acima” (fl. 4, e-doc. 7).



    Os embargos de declaração opostos contra essa decisão foram rejeitados (e-doc. 8).



    3. No recurso extraordinário interposto, a União alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. a do inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Assinala que “restou mantida a tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR, no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’, sem, contudo, ter sido observada a modulação dos efeitos da decisão que apenas foi autorizada pelo Supremo Tribunal Federal com o julgamento dos embargos de Declaração que estava pendente de apreciação, na ocasião da oposição recursal da União” (fl. 4, e-doc. 9).



    Sustenta que “a C. Turma Recursal deixou de aplicar a modulação estabelecida pelo STF, autorizando a restituição/compensação do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS observada a prescrição quinquenal, sendo que a presente demanda foi proposta DEPOIS de 15/03/2017. Em outras palavras, a C. Turma Recursal desconsiderou a limitação temporal para que a compensação ocorra somente a partir de 15/03/2017” (fl. 8, e-doc. 9).



    Argumenta que “dessa decisão se extrai que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se dará somente após 15/03/2017, ou seja, a partir de 16/03/2017. No entanto, a referida decisão faz ressalva às demandas judiciais e administrativas propostas até a data da sessão de julgamento do RE nº 574.706/PR (15/03/2017), situação na qual não se aplica a modulação de efeitos, não havendo restrição temporal para a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 6, e-doc. 18).



    Ressalta ser “necessário o ajuste do referido julgado da C. Turma Recursal ao decidido pela eg. STF no julgamento dos aclaratórios do RE nº 574.706/PR, observando-se a modulação ali firmada” (fl. 9, e-doc. 9).



    Pede, “preliminarmente, (1) a devolução à Turma para adequação do julgado com aplicação da modulação determinada no RE 574.706/PR (Tema 69). No mérito, requer o provimento do presente Recurso Extraordinário, reformando-se o V. Acórdão recorrido, para reconhecer (1) a limitação temporal ao direito de compensar/restituir o indébito em relação aos fatos geradores ocorridos até 15/03/2017, em conformidade com o julgamento da modulação dos efeitos no RE 574.706/PR” (fl. 9, e-doc. 9).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste em parte à recorrente.



    5. A Turma recursal de origem, ao manter o acórdão recorrido em juízo de retratação, ressaltou que “a presente ação foi interposta em 08.08.2019 e os Embargos do STF referente ao tema 198 foi julgado em 13.05.2021. Logo, não há se falar em dissonância do acórdão nestes autos, uma vez que a ação foi ajuizada antes do julgamento dos embargos do STF e a sentença mantida pelo Acórdão expressamente se refere ao ICMS estava destacado na nota, como decidido nos embargos de declaração do julgado do STF” (fl. 4, e-doc. 7).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    No presente caso, a ação declaratória foi ajuizada pela empresa contribuinte em 8.8.2019 (informação constante do sítio do Tribunal Regional Federal da Terceira Região), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo a ação declaratória tendo sido ajuizada após 15.3.2017, a Turma recursal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    A decisão havida no acórdão recorrido, no ponto, divergiu da orientação jurisprudencial firmada na modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69 da repercussão geral.



    6. Pelo exposto, dou parcial provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS após 15.3.2017, nos termos da modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral. 



    Em razão da sucumbência recíproca determino a distribuição proporcional dos respectivos ônus.



    Publique-se.



    Brasília, 23 23 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora