Tribunal: STF
Processo: HC 231900
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-08
Data de publicação: 2023-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO FIXADA EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO, APESAR DA BÁSICA NO MÍNIMO LEGAL E DO QUANTUM DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Conforme cediço, "[n]a falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice" (AgRg no AREsp n. 2.283.746/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023). 3. No caso, na aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade dos entorpecentes apreendidos justifica a diminuição da pena à razão de 1/6 (um sexto). 4. A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 8 (oito) anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a quantidade de drogas apreendida foi considerada para efeito de modulação do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual justifica também o estabelecimento do regime inicial fechado e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental desprovido” (eDOC.06, p. 150).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem “ a fim de (i) reconhecer a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo e, consequentemente, fixar o regime aberto e substituir a pena por restritivas de direitos, conforme próprio pleito ministerial nesse sentido; (ii) subsidiariamente, fixar regime diverso do fechado.”



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que figura como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, no que diz respeito ao regime prisional.



    De início, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No caso concreto, ao antever ilegalidade na dosimetria da pena operada pelas instâncias ordinárias, o STJ concedeu a ordem para afastar a agravante de calamidade pública e incidir o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, contudo manteve o regime prisional fechado, nos seguintes termos:



    “De outra parte, nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    No caso, o Tribunal a quo manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado consignando expressamente a quantidade da droga apreendida, sem outros fundamentos hábeis a justificar a medida. 



    Ocorre, porém, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Todavia, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.



    (...)



    Nesse panorama, tendo em vista o recente entendimento desta Corte Superior de Justiça em casos análogos, entendo que a quantidade dos entorpecentes apreendidos (mais de 2kg de cocaína) justifica a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem.



    Convém, ainda, registrar que a existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Exemplificativamente: AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relatorMinistro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/04/2023 (DJe 02/05/2023). 



    Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do Paciente: 



    a) 1.ª Fase: mantenho a pena-base no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; 



    b) 2.ª Fase: afastada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, a pena intermediária regressa ao mínimo legal. 



    c) 3.ª Fase: diminuo as reprimendas em 1/6 (um sexto), tendo em vista a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, alcançando a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido. 



    A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 8 (oito) anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a quantidade de drogas apreendida foi considerada para efeito de modulação do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual justifica também o estabelecimento do regime inicial fechado e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.



    (...)



    Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem para reduzir as penas do Paciente para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, mantida, no mais, a condenação.”



    No que diz respeito à causa de diminuição aplicada, verifico que o STJ levou em consideração a quantidade de droga apreendida (mais de 2kg de cocaína) e seu potencial lesivo para fixar a fração em 1/6 (um sexto).



    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte de origem não merece reproche.



    Com efeito, embora o redutor tenha sido estabelecido no mínimo legal, tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, uma vez devidamente fundamentado com base em elementos do caso concreto, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida. (HC 207.225 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 10.03.2022)



    Contudo, verifico que a decisão ora impugnada comporta reparos quanto ao regime prisional fixado.



    Isso porque, embora tenha o STJ reportado-se à quantidade de droga na terceira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais foram todas avaliadas de forma positiva.



    Nesse sentido, importa destacar que fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso, verifico que as circunstâncias judiciais foram neutras e o paciente fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Apesar de a quantidade e a natureza da droga apreendida terem sido ponderadas na terceira fase da dosimetria, serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena, e não de agravamento. Logo, essa circunstância não pode repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejou o aumento da sanção. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do Parquet para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda. 4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 178.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)



    No caso concreto, o quantum de pena fixado foi de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, o paciente é primário e são favoráveis as circunstâncias judiciais analisadas na dosimetria.



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente