Tribunal: STF
Processo: ARE 1381107
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 13, p. 1):



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DO ACUSADO – PRELIMINARES – NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – INICIAL ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS – NULIDADE DO INTERROGATÓRIO NA ETAPA INDICIÁRIA – AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO – PRESCINDIBILIDADE – RÉU DEVIDAMENTE CIENTIFICADO DE SEUS DIREITOS – PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO NÃO OBRIGATÓRIA] – PRELIMINARES AFASTADAS – MÉRITO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO QUE INDICA A APREENSÃO DO ENTORPECENTE E A DESTINAÇÃO COMRCIAL – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO INVIÁVEL – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE – INTERMEDIAÇÃO NA VENDA DE DROGA COMPROVADA NOS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI N. 11.343/06, ART. 33, §4º) – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) DEVIDO À NATUREZA E À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – REGIME INICIAL – TEMPO DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 387,§2º, DO CPP – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIÁVEL DIANTE DO QUANTUM DE PENA APLICADO – ALMEJADA RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA – PERDIMENTO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 17).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao arts. 5º, XLVI, LV e LXIII, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, alega-se “afronta aos incisos LV e LXIII, da Constituição Federal de 1988, no que se refere à ausência de advogado no interrogatório em sede policial, no momento da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante” (eDOC 20, p. 11). 



    Aduz-se, ainda, violação ao princípio da individualização da pena, sob a justificativa de que, embora o Tribunal de origem tenha reconhecido a incidência do tráfico privilegiado, o recorrente faria jus à aplicação da minorante em seu grau máximo. 



    Ao fim, assevera que foram preenchidos todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, de modo que o recorrente tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    O Tribunal de origem negou seguimento, em parte, ao recurso mediante aplicação do Tema 660 da repercussão geral, inadmitindo-o, no mais, ante a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, bem como por vislumbrar ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 25).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De início, esclareço que não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 214 C/C ART. 224 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. […]”. (ARE 1.321.044 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 02.07.2021) 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível, em tese, o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.281.685 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 04.11.2020)



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 



    Assim, no que se refere à alegada afronta ao art. 5º, LV, da CF/88, notadamente no que toca à suposta violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, impõe-se o não conhecimento do recurso de agravo no tocante à aplicação do Temas 660 da repercussão geral e à consequente negativa de seguimento ao apelo extremo na origem.



    Ainda em relação à ausência de advogado no interrogatório policial, o que, segundo a defesa, estaria a violar o art. 5º, LXIII, do Texto Constitucional, verifico que a tese foi rechaçada pelo acórdão recorrido, porquanto “o apelante foi devidamente cientificado dos seus direitos constitucionais (CF/88, art. 5º, LXIII), dentre eles o de permanecer calado, o de comunicar sua família acerca de sua prisão e o de ter um advogado presente antes de iniciar seu interrogatório, tudo conforme mídia acostada à p. 26. Contudo, optou por responder às perguntas que lhe foram formuladas” (eDOC 13, p. 6 - grifei).



    Sendo assim, é de se notar que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista o óbice contido na Súmula 279 do STF. 



    Não bastasse, importa ressaltar que a jurisprudência do STF caminha no sentido de que, “por se tratar de procedimento informativo de natureza inquisitorial destinado precipuamente à formação do opinio delicti, o inquérito não prevê contraditório” (RHC 171.571-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.08.2019).



    Nesse sentido:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. IRREGULARIDADE NO INQUÉRITO POLICIAL. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. I. A deficiência da defesa só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu. Súmula 523. II. Por se tratar de peça meramente informativa da denúncia ou da queixa, eventual irregularidade no inquérito policial não contamina o processo, nem enseja a sua anulação. III. A ausência de advogado no interrogatório do réu não vicia o ato, mesmo porque o defensor do acusado não pode intervir ou influir nas perguntas e nas respostas. CPP, art. 187. IV. H.C. Indeferido” (HC 74.198/SP, Rel. Min. Carlos Veloso - grifei). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. PARTICIPAÇÃO DA DEFESA DO INVESTIGADO NA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. LEI 13.245/2016. MITIGAÇÃO DO CARÁTER INQUISITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO PRÉVIA DE QUESITOS. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 



    1. As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar. 



    2. Desse modo, a possibilidade de assistência mediante a apresentação de razões e quesitos não se confunde com o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva da defesa técnica acerca do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade judicial. 



    3. Agravo regimental desprovido.” (Pet 7612, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.02.2020 - grifei)



    “[...] 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório. Precedentes. 2. Não cabe à defesa controlar, ex ante, a investigação, de modo a restringir os poderes instrutórios do relator do feito para deferir, desde logo, as diligências requeridas pelo Ministério Público que entender pertinentes e relevantes para o esclarecimento dos fatos. […] 5. Agravo regimental não provido” (Inq 3.387-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli - grifei).



    No que tange à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cumpre destacar que são quatro as balizas para a sua concessão: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, os quatro requisitos supramencionados são condicionantes para aplicação da causa de diminuição de pena, mas de modo algum possuem o condão de determinar a modulação do benefício, ficando a cargo da discricionariedade do magistrado a fixação do redutor a partir das particularidades do caso concreto. Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. 



    II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. 



    III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 



    IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.” (HC 113210, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 22.10.2012)



    No presente caso, embora o Tribunal de origem tenha reconhecido o preenchimento dos requisitos para aplicação do redutor em comento, deixou de minorá-lo em seu grau máximo, salientando que “A redução há de ser operada na fração mínima, entretanto, considerando-se a quantidade e o potencial lesivo do entorpecente apreendido” (eDOC 13, p. 12 - grifei).



    Desse modo, e ao contrário do que busca demonstrar o ora recorrente, a fundamentação utilizada pelo TJ/SC, ao analisar as circunstâncias concretas do delito, bem justificou a não aplicação da minorante em seu patamar máximo, de modo que a argumentação exposta na decisão não se revela inidônea. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO AQUÉM DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FATOR NÃO CONSIDERADO EM OUTRA ETAPA DA CALIBRAGEM. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. Escorreito o decisum do STJ que não encontra ilegalidade na aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas aquém do patamar máximo, em observância à quantidade de entorpecente apreendido em poder do condenado, fator não considerado nas demais etapas do procedimento dosimétrico.



    3. Agravo regimental não provido.” (RHC 153500 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 03-09-2019 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa.



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 138117 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 06.04.2021 – grifei)



    “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 



    1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 e do artigo 42, ambos da Lei nº 11.343/06.



    2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais como respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no artigo 42 do mesmo diploma legal.



    3. Habeas corpus denegado.” (HC 102924, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 08.11.2010 - grifei)



    Por fim, assinalo que o pleito referente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos também não prospera, na medida em que o Tribunal de origem rechaçou o pedido ante o não preenchimento dos requisitos subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, de modo que eventual divergência em relação a tal entendimento demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviabilizando o processamento do extraordinário, nos termos da jurisprudência cristalizada desta Corte. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INCISO XLVI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. REQUISITOS DE NATUREZA SUBJETIVA PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279, 282 E 356 DO STF. 



    1. O tema constitucional suscitado no apelo extremo não foi objeto de análise prévia, e conclusiva, pelo Tribunal de origem. Pelo que incidem as Súmulas 282 e 356 desta Corte. 



    2. Por outra volta, para se chegar à conclusão pretendida na impetração de que a parte agravante preenche os requisitos de natureza subjetiva do art. 44 do Código Penal, faz-se necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 279 desta colenda Corte. 



    3. Agravo desprovido. (AI 702017 AgR, Rel. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe 23.10.2009 - grifei)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente