Tribunal: STF
Processo: RHC 220111
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-20
Data de publicação: 2023-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO FUNDAMENTADO EM REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS E QUANTIDADE DA DROGA. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 739.315/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 do mencionado Diploma Legal. 



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem reflexo nas reprimendas por já terem sido fixadas no mínimo legal. O título condenatório transitou em julgado em 09/11/2021.  



    4. Inconformada, a defesa impetrou, em 03/05/2022, o habeas corpus no STJ, não conhecido pelo Ministro Relator. A Quinta Turma não conheceu do agravo regimental protocolado na sequência por ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente pretende a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Frisa a pequena quantidade de droga apreendida. Sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma a ausência de fundamentação idônea na fixação do regime inicial fechado. Salienta a primariedade.



    6. Requer a desclassificação da conduta para a prevista no tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.



    7. A Procuradoria-Geral da República juntou parecer, manifestando-se pela negativa de provimento do recurso (e-doc. 62).



    É o relatório.  



    Decido.



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 09/11/2021, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 03/05/2022, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário, em 15/08/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. A par disso, as questões suscitadas neste recurso não passaram sequer pelo crivo do STJ. O Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar óbice ao conhecimento do habeas corpus, uma vez transitado em julgado o título condenatório, tendo como inviável a sua utilização como sucedâneo de revisão criminal. A Quinta Turma, no julgamento do agravo regimental, não conheceu do recurso por ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida, a atrair, por analogia, a incidência do enunciado nº 182 da Súmula daquela Corte. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Vejamos.



    11. De início, quanto ao pleito de desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de drogas, o Tribunal de Justiça, confirmando entendimento do Juízo sentenciante, entendeu configurado o delito de tráfico de drogas, com base no conjunto probatório dos autos:



    “A materialidade do fato ficou demonstrada com o auto de prisão em flagrante de fls. 2/7, boletim de ocorrência de fls. 8/10, auto de exibição e apreensão de fls. 11/12, laudo de constatação provisória de fl. 15 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 92/93.



    Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Carlos Roberto da Silva Filho (fl. 3) e Fábio Gomes Domingos (fl. 5), em depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória que ‘receberam informação de que um indivíduo conhecido por GEAN estaria fazendo tráfico de entorpecentes próximo à rodoviária... Localizaram-no [naquele local]... e encontraram em seu bolso uma porção de maconha devidamente embalada para comércio e... trinta reais em dinheiro... Ele afirmou que tinha mais algumas porções em sua residência. Foram até o local, onde a mãe [dele]... autorizou a entrada... Ele indicou em cima do [seu] guarda-roupas, onde foram encontradas nove porções de cocaína devidamente embaladas, bem como uma mini balança de precisão. Com o auxílio de cão farejador, foi localizada embaixo do guarda-roupas mais uma porção de cocaína’ (fl. 3). Em juízo (mídia anexada ao termo de audiência de fl. 145), Fábio acrescentou que JEAN já era conhecido nos meios policiais pela prática do delito de tráfico de drogas.



    GEAN, que permaneceu em silêncio na fase inquisitória (fl. 6), alegou em juízo (mídia) que ‘somente estava na posse da porção de maconha encontrada no bolso de sua calça. Não foi encontrada droga nem balança de precisão em sua residência... Havia saído da Fundação Casa há dois meses... em razão de tráfico de entorpecente’



    (...)



    A destinação do entorpecente ao comércio ilícito ficou evidenciada pela quantidade de cocaína apreendida (55,25g, cf. laudo de constatação provisória de fl. 15), suficiente para a produção de cerca de 550 doses individuais dessa droga , além da porção menor de maconha que o réu trazia consigo (1,65g). Também ilustra essa destinação a presença, na residência do réu, de uma ‘mini balança de precisão’ (fl. 95).



    Milita ainda em desfavor de GEAN a circunstância de não ter ele demonstrado que possuía condições econômicas para adquirir para o seu próprio consumo as drogas com ele apreendidas. De fato, ao ser ouvido em juízo, ele declarou ser ‘ajudante de cozinha’ (mídia), não demonstrando, contudo, a renda auferida com o desempenho dessa atividade laboral.” (e-doc. 3, p. 4-9).



    12. Pelo que se tem nos autos, a quantidade de drogas e o contexto em que apreendidos os entorpecentes respaldaram o entendimento das instâncias ordinárias a respeito da caracterização de atividade típica de tráfico de drogas. Alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 202.482-AgR/RJ (Rel. Min Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021); HC nº 195.185-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/04/2021, p. 26/04/2021); e HC nº 169.647-AgR,/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 14/06/2019, p. 1º/08/2019. Nessa linha, confira-se também:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    13. No tocante à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, da análise das peças que instruem o recurso, contudo, vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    14. Com efeito, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    15. O Juízo de origem, ao deixar de aplicar a minorante, assentou a dedicação a atividades criminosas, reportando-se à natureza e à quantidade da droga apreendida e a registro de ato infracional anterior:



    “In casu, não há como cogitar-se aplicar a causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a natureza e a quantidade da droga apreendida revela que o réu não se trata de mero traficante eventual, fazendo da atividade criminosa seu meio de vida, mormente se for considerado que já foi internado na Fundação Casa, por envolvimento em tráfico ilícito de entorpecente, consoante ele mesmo admitiu em seu interrogatório.” (e-doc. 4, p. 5, grifos nossos).



    16. A mesma ótica foi mantida pelo Tribunal de origem:



    “De outra parte, não cabe acolher o pedido de aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em que pese a opinião em sentido contrário manifestada pela i. Procuradora de Justiça oficiante, Dra. Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli.



    A regra do mencionado § 4º não foi instituída pelo legislador para atuar como redutora automática das penas correspondentes ao tráfico de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro mais amplo de opções no momento de individualizar as penas correspondentes a esse delito.



    Ante a necessidade de individualização da pena criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o máximo redutor previsto no § 4º do aludido artigo 33 fique reservado às situações de menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o agente comercializa drogas menos ‘pesadas’, em pequena quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.



    Para a concessão do aludido benefício, é imprescindível examinar-se a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no citado § 4º, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes e a circunstância de o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    No caso em apreço, como já destacado, há que considerar que GEAN foi preso em flagrante na posse de quantidade expressiva de cocaína (v. supra), além de uma porção menor de maconha e de uma balança de precisão. O significativo valor econômico da primeira droga e a não demonstração, pelo acusado, de que as adquirira com dinheiro obtido licitamente, conduzem inevitavelmente à conclusão de que essa aquisição se deu, ao menos em parte, com valores obtidos no exercício da atividade do tráfico ou outra de origem ilícita.



    Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem afirmando, repetidamente, que o encontro de expressiva quantidade em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, o que legitima a majoração das penas-base, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, bem assim o afastamento do benefício do artigo 33, § 4º, do mesmo texto legal, mesmo em sendo o réu primário e estando presentes os demais requisitos [sem destaques nos originais]:



    (...)



    Além disso, impende considerar que o sentenciado registra em seu histórico pessoal a prática de ato infracional relacionado ao crime de tráfico, conforme ele próprio admitiu em juízo (mídia).



    Embora a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça venha oscilando há décadas quanto à possibilidade de sua consideração dos atos infracionais’ pretéritos como ‘maus antecedentes’ autorizadores da exasperação das penas-base, nos últimos anos vem se estabilizando no sentido de que esse dado constitui indicativo válido da inclinação do agente à prática de crimes, autorizando, portanto, essa exasperação (assim como a não aplicação, nos casos da Lei de Drogas, do benefício previsto no seu § 4º) com base no critério da personalidade. Confira-se:



    (...)



    Assim, com independência de que não haja registro de condenação criminal definitiva em seu histórico criminal, o benefício da redução de penas deve ser negado ao réu pelo fato de as circunstâncias concretas da prática do crime e demais elementos probatórios revelarem que ele vinha já há algum tempo se dedicando à atividade criminosa do tráfico de drogas.” (e-doc. 3, p. 10-14, grifos nossos).



    17. Entendo, porém, ser inidônea a fundamentação veiculada.



    18. Quanto ao fundamento referente à prática anterior de atos infracionais, observo que o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que “não se dedique às atividades criminosas”. O menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal. 



    19. Não por outro motivo, o Plenário desta Suprema Corte assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência:



    “(...) no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade (...)”.



     (RE nº 229.382/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 26/06/2002, p. 31/10/2002; grifos nossos). 



    20. Assim, existem ao menos duas razões pelas quais considero ser inadequado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na prática anterior de atos infracionais.



    21. A primeira diz respeito à dogmática penal: se adolescente não comete crime (fato típico e ilícito praticado por agente culpável), contraria a lógica agravar-lhe a pena, atribuindo-lhe juízo de maior culpabilidade, em virtude de atos cometidos enquanto se encontrava fora do alcance da norma penal. 



    22. A segunda razão é o especial âmbito de proteção às crianças e aos adolescentes delineado no ordenamento jurídico pátrio a partir do art. 227 da CRFB, em cujos termos “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



    23. A necessidade de se atentar para a proteção integral de crianças e adolescentes, evitando-se transferir para o âmbito penal consequências oriundas de fatos alusivos à menoridade, foi bem retratada pelo eminente Min. Edson Fachin, por ocasião do julgamento do HC nº 202.574-AgR/SP. Mostra-se particularmente elucidativo o seguinte trecho:



    “Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção. 



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão. 



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis. 



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. (...).”



    (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021; grifos nossos).



    24. Seguindo a mesma orientação, destaco precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 184.979-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 22/06/2020, p. 07/08/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006). QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A NEGAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ORDEM CONCEDIDA PARA SE REFAZER A DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 4. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 191.992-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    25. Afastado o fundamento referente ao registro de ato infracional, subsistiria apenas a quantidade da droga apreendida a justificar a não incidência da causa de diminuição. Sucede que, além de não ser expressivo o montante encontrado (1,76 gramas de maconha e 55,33 gramas de cocaína), a quantidade de drogas, por si só, não autoriza a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Nessa linha:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMARIEDADE. BONS ANTECEDENTES. DROGA APREENDIDA: QUANTIDADE NÃO ACENTUADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, TAL COMO APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. REGIME ABERTO. ADEQUADO E SUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.”



    (HC nº 177.335/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 1º/07/2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 202.042-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 20/09/2021; grifos nossos).



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida.”



    (HC nº 207.225-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 18/12/2021, p. 10/03/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    26. Observo, ainda, que a apreensão da balança de precisão não se deu em conjunto com outros artefatos ou produtos destinados à fabricação de drogas, mas decorrente de abordagem policial, em via pública, que culminou em busca na residência do paciente, onde o objeto foi encontrado. Destaco o seguinte trecho do acórdão da apelação:



    “Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, Carlos Roberto da Silva Filho (fl. 3) e Fábio Gomes Domingos (fl. 5), em depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória que ‘receberam informação de que um indivíduo conhecido por GEAN estaria fazendo tráfico de entorpecentes próximo à rodoviária... Localizaram-no [naquele local]... e encontraram em seu bolso uma porção de maconha devidamente embalada para comércio e... trinta reais em dinheiro... Ele afirmou que tinha mais algumas porções em sua residência. Foram até o local, onde a mãe [dele]... autorizou a entrada... Ele indicou em cima do [seu] guarda-roupas, onde foram encontradas nove porções de cocaína devidamente embaladas, bem como uma mini balança de precisão. Com o auxílio de cão farejador, foi localizada embaixo do guarda-roupas mais uma porção de cocaína’ (fl. 3). Em juízo (mídia anexada ao termo de audiência de fl. 145), Fábio acrescentou que JEAN já era conhecido nos meios policiais pela prática do delito de tráfico de drogas.” (e-doc. 3, p. 4).



    27. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50; grifos nossos). 



    28. Também o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Nesse sentido: 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida parcialmente.”



    (HC nº 203.977-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuiçã