Tribunal: STF
Processo: HC 230436
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-21
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO APRECIAÇÃO DA MATÉRIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 16.7.2023, por Thiago Guimarães Tannuri Ferreira Lima Falcão e outros, advogados, em benefício de Carlos Alberto Becker e Djalma Correa da Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.272.603/BA, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



O caso



    2. Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pela prática do delito previsto no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 71, do Código Penal (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na condição de sujeito passivo de obrigação, que deveria recolher aos cofres públicos).



    Tem-se na peça acusatória:



    “No período de janeiro a dezembro de 2014, janeiro a agosto e dezembro de 2015, e janeiro de 2016 a julho de 2017 a fiscalização fazendária constatou que os denunciados, de forma consciente e voluntária, deixaram de recolher aos cofres públicos o ICMS declarado através da emissão da DMA (Declaração de Apuração Mensal do ICMS) correspondente às atividades empresariais desenvolvidas nesse período, originando os PAFS nºs 850000.3394/14-5, 850000.4618/15-2, 850000.1098/16-6, 850000.1850/15-1, 850000.1909/17-2, 850000.2771/17-4, 850000.2991/14-0, 850000.3022/16-7, 850000.3621/17-6, 850000.4285/15-3, 850000.4509/14-0, 850000.4578/15-0, 850000.5457/16-0, 8500007122/16-6 e 850000.1351/16-3.



    A fraude restou apurada através do confronto das DMAs (Declarações de Apuração Mensal do ICMS) realizadas pelos próprios denunciados e juntadas às fls. 13/27, 29, 31, 58/59, 70/76, 88/92, 99/100, 105/109, 118/120, 128/129, 137/141, 150/151, 160, 169/171, 179, 187/189 e 285/286 dos autos, com a relação de DAEs (Documentos de Arrecadação Estadual) referentes aos anos de 2014 a 2017 contidos nos autos às fls. 22/26, 47, 67, 77, 84, 93/94, 101, 112, 121, 130, 142, 157/158, 161/162, 172, 180 e 190/192, constatando-se que, em 40 (quarenta) meses dos referidos exercícios, os denunciados deixaram de efetuar o recolhimento do imposto devido, conforme demonstrativos de fls. 27, 54, 64, 79, 86, 96/97, 103, 115, 126, 135, 148, 152, 167, 177, 185 e 197/198, que retratam o ICMS declarado em cotejo com o ICMS recolhido.



    Constatou-se assim, que em sucessivas oportunidades, os denunciados, na administração da CABLE BAHIA LTDA., como sujeito passivo da obrigação tributária, recorreram ao expediente de declarar o imposto devido, o qual foi cobrado do adquirente final, o consumidor, sem o necessário recolhimento do tributo no prazo legal. Tal crime se consumou, portanto, com a simples omissão no recolhimento do tributo, considerando-se que o ICMS é um imposto indireto, cujo ônus financeiro de arcar com o pagamento recai sobre o consumidor final. A empresa CABLE BAHIA LTDA., administrada pelos denunciados, na condição de substituta tributária, assumiu a obrigação de repassar os valores recolhidos a título de ICMS ao fisco, omissão esta que não constitui mero inadimplemento tributário, mas sim apropriação do imposto arrecadado de terceiro.



    Assim, constitui-se verdadeira prática de sonegação fiscal a declaração reiterada, pelos denunciados, de fatos geradores sem o respectivo recolhimento dos tributos devidos por tais operações, resultando em concorrência desleal e permitindo o fomento da atividade empresarial ou mesmo a aquisição de bens individuais com o uso dos recursos públicos, em evidente prejuízo aos serviços coletivos que deveriam ser custeados por esses valores.



    As fraudes fiscais acima narradas implicaram em débito fiscal no valor de R$ 2.608.889,81 (dois milhões, seiscentos e oito mil, oitocentos e oitenta e nove reais e oitenta e um centavos), conforme levantamento à fl. 02.



    Isto posto, o Ministério Público denuncia a esse juízo CARLOS ALBERTO BECKER e DJALMA CORREA DA SILVA, incursos por 40 (quarenta) vezes, e ITIRO NAKAOKA, por ingressar na administração da sociedade apenas no mês de julho/2014, incurso por 34 (trinta e quatro) vezes, em continuidade delitiva no art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90, c/c art.71 do Código Penal, pelo que este GAESF requer o recebimento da presente DENÚNCIA, a fim de que seja deflagrada a necessária ação penal” (fls. 3-5, e-doc. 4).



    3. Os pacientes foram absolvidos em primeira instância pelo juízo da Primeira Vara Criminal Especializada da comarca de Salvador/BA, sob o fundamento de “atipicidade das condutas” (fl. 90, e-doc. 5).



    Contra essa decisão foi interposto recurso de apelação pelo Ministério Público da Bahia, parcialmente provido pelo Tribunal baiano, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90 C/C 
ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. INADIMPLEMENTO REITERADO DO IMPOSTO, POR TRINTA E QUATRO VEZES, CAPAZ DE CONFIGURAR ILÍCITO PENAL, CONFORME ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA REFORMADA.



    Nota-se que os Apelados por mais de trinta vezes deixaram de adimplir o ICMS devido, confessadamente, em virtude de dificuldades econômicas sofridas pela empresa, que optava por emitir as guias, mas não pagá-las, para que os valores do faturamento fossem empregados no pagamento de suas despesas (como folha de pagamento, por exemplo), conforme conteúdo dos interrogatórios dispostos na mídia de fl. 10 dos autos físicos.



    Entre os anos de 2014 e 2017 a empresa Cable Bahia Ltda. acumulou o débito fiscal de R$ 6.612.378,95 (seis milhões, seiscentos e doze mil e trezentos e setenta e oito reais e noventa e cinco centavos), nos termos da exordial acusatória.



    A materialidade do ilícito foi demonstrada por meio do confronto entre as DMA's (Declarações de Apuração Mensal de ICMS) realizadas pelos próprios denunciados com a relações de DAE's (Documentos de Arrecadação Estadual), dispostas na Notícia-Crime nº 1.515/2017, às fls. 11/169. A autoria, por sua vez, foi comprovada através dos documentos que indicam serem os Apelados os administradores da empresa Cable Bahia Ltda. e também por meio de seus interrogatórios judiciais, nos quais confessam que efetivamente não recolheram o imposto em debate, em virtude de problemas financeiros pelos quais a Cable Bahia passava.



    No entender deste Subscritor, dado o porte da empresa e seu reiterado inadimplemento do ICMS – por 34 (trinta e quatro) vezes, o que lhe conferiu uma indevida vantagem econômica perante as demais empresas do mesmo ramo, que adimpliram seus impostos mesmo diante de eventuais crises, a conduta de não recolher o ICMS é típica, merecendo repressão de ordem penal.



    Quando os Apelados deixaram de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, locupletando-se ilicitamente de valores efetivamente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado da Bahia, adequaram sua conduta ao tipo previsto no art. 2º, inciso Il, da Lei nº 8.137/90. Recurso provido, para reformar a sentença e condenar os réus CARLOS ALBERTO BECKER e DJALMA CORREA DA SILVA como incursos nas sanções do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, por trinta e quatro vezes, na forma do art. 71, caput, do CP, a 10 (dez) meses de detenção e 87 (oitenta e sete) dias-multa, cada um no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso devidamente corrigido (arts. 49 e 60 do CP), em regime inicial aberto. Fica substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução” 



     Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. 



    4. A defesa dos pacientes interpôs recurso especial, inadmitido pela Vice-Presidência do Tribunal de Justiça da Bahia. Contra essa decisão foi interposto agravo em recurso especial.



    Em 1o.3.2023, o recurso não foi conhecido pelo Relator no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Messod Azulay Neto. Interposto agravo regimental pela defesa, foi desprovido pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, nos seguintes termos:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA.



    I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.



    II - In casu, a parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência da Súmula n. 83/STJ.



    III - É entendimento desta Corte Superior que ‘Quando o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida’ (AgRg no AREsp n. 1.040.832/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 31/10/2017).



    IV - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, ’Descabe postular HC de ofício, em sede de regimental, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial. O deferimento ocorre por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando constatada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção, inexistente na hipótese’ (AgRg nos EAREsp n. 263.820/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 30/10/2018). Precedentes. Agravo regimental desprovido”.



    Contra esse julgado foram opostos embargos de declaração, sob o argumento de omissão do acórdão quanto à “POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE ANPP NOS PROCESSOS INICIADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019". Os embargos foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERA IRRESIGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.



    I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.



    II - Na espécie, à conta de omissão no v. acórdão, pretende o embargante a modificação do julgado que lhe desfavoreceu, portanto, traduz mero inconformismo com o que decidido nos autos. O que pretende o embargante, na verdade, é o reexame de matéria já julgada, situação que não se coaduna com a estreita via dos declaratórios.



    III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘O pleito de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal não foi objeto de debate perante as instâncias inferiores, o que impede o seu conhecimento de forma originária por este Superior Tribunal de Justiça. Aplicação das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF’ (AgRg no AREsp n. 2.174.729/PB, Quinta Turma, Rel. Min. João Batista Moreira – Desembargador convocado do TRF 1ª Região, DJe 02/05/2023).



    Embargos de declaração rejeitados”. 



    Opostos novos embargos de declaração, foram rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.



    5. No presente habeas corpus, os impetrantes sustentam que “NÃO HOUVE O OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – EM FAVOR DOS ORA PACIENTES, mesmo tendo eles condições de serem beneficiados com a citada medida, já que são preenchedores de todos os seus requisitos” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumentam que “esse Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamentos que datam de 2020/2023, vem fixando o entendimento de que[,] mesmo após o trânsito em julgado do processo, é viável o oferecimento de proposta de ANPP, desde que o processo tenha se iniciado em data anterior ao início da vigência da lei 13.964/2019” (fl. 5, e-doc. 1).



    Sustentam que, “se verificando que os PACIENTES preenchem os requisitos objetivos que possibilitam o oferecimento do ANPP, quais sejam: imputação de crime cuja pena mínima é inferior a 4 anos (art. 1º, II, da Lei 8.137/90); não há reincidência; não há elementos que indiquem conduta criminal habitual ou reiterada; tampouco há notícias de que tenham sido beneficiados por transação penal ou suspensão condicional do processo, deve ser garantido aos PACIENTES o direito de analisar proposta de Acordo de não Persecução Penal, ou, em caso contrário, que se aguarde o julgamento do HC 185913, que ocorrerá no Plenário desse STF (momento em que haverá a definição dos limites do ANPP), evitando, assim, prejuízos irreparáveis aos PACIENTES” (fl. 9, 
e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Isto posto, considerando a argumentação desenvolvida e os fatos postos à mesa, REQUER:



    a) Seja DEFERIDO o PEDIDO LIMINAR para que seja determinada a imediata suspensão do processo de nº 0572428-12.2017.8.05.0001, sendo garantido o direito do paciente em analisar a proposta de ANPP; ou



    b) A suspensão do processo de nº 0572428-12.2017.8.05.0001 até o julgamento do HC 185913, que ocorrerá no Plenário desse STF; e



    c) No mérito, seja CONFIRMADA A LIMINAR e CONCEDIDA a ordem de habeas corpus para determinar o retorno do processo ao Procurador Federal originário, para que seja ofertada proposta de ANPP, tudo isso com base no mais recente entendimento dessa Egrégia Corte, consubstanciado no julgamento do AG.REG. NO HABEAS CORPUS 206.660 e do HC 199.180” (fl. 11, 
e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    7. A questão referente à aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal ao caso foi suscitada pela defesa dos pacientes apenas em embargos de declaração no agravo em recurso especial, pelo que a matéria não foi examinada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Tem-se no voto condutor dos primeiros embargos de declaração:



    “Na hipótese, não vislumbro qualquer vício existente no acórdão embargado, tendo a col. Quinta Turma se manifestado de forma cristalina acerca das matérias apontadas no agravo regimental, sendo claro que o agravo em recurso especial deixou de ser conhecido porque não foram infirmados, de forma adequada, os fundamentos empregados pela eg. Corte de origem para inadmitir o recurso.



    Por oportuno, transcrevo, no que importa ao caso, trechos da decisão atacada (fls. 1.239-1.246):



    (...)



      De se ressaltar, por oportuno, que, no que se refere à alegação de que o acórdão é omisso, no que se refere à ‘POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE ANPP NOS PROCESSOS INICIADOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. NECESSÁRIA REMESSA AO JUÍZO DE ORIGEM PARA OFERECIMENTO DO ANPP. OMISSÃO QUE MERECE REPARO’ (fl. 1.254), de igual modo, diviso que o reclamo não merece acolhimento.



    De fato, em casos tais, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘ O pleito de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal não foi objeto de debate perante as instâncias inferiores, o que impede o seu conhecimento de forma originária por este Superior Tribunal de Justiça. Aplicação das Súmulas 211 do STJ e 282 do STF’ (AgRg no AREsp n. 2.174.729/PB, Quinta Turma, Rel. Min. João Batista Moreira – Desembargador convocado do TRF 1ª Região, DJe 02/05/2023)” (grifos nossos).



    8. Não é possível, na espécie, comprovar-se constrangimento ilegal a ser imputado ao Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o agravo regimental no agravo em recurso especial sem deliberar sobre o pedido de encaminhamento dos autos ao Ministério Público para eventual oferecimento de acordo de não persecução penal.



     Os pedidos formulados na espécie vertente não foram analisados nas instâncias antecedentes, competentes para apreciar a questão. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO: MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTEÚDO DE MÍDIA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 187.962-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020).



    Nada impede que a defesa dos pacientes submeta o pedido formulado nesta impetração ao exame da instância competente, pelos instrumentos jurídicos adequados. Não seria legítimo o exame das alegações, sob pena de indevido julgamento por este Supremo Tribunal.



    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado o requerimento de medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de julho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora