Tribunal: STF
Processo: HC 177508
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Fábio Tofic Simantob, Mariana Tranchesi Ortiz e Luísa Ruffo Muchon em favor de Mose Piha e Arlete Piha, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento a agravo regimental, mantendo a decisão monocrática que desproveu o recurso especial.



    Concedi liminar em 03.12.2019 (e-DOC 22).



    O Ministério Público se manifestou pelo indeferimento da ordem (e-DOC 30). A autoridade impetrada prestou informações atualizadas (e-DOC 35).



    É o breve relatório.



    A liminar foi concedida nos seguintes termos:



    “Consta dos autos que os pacientes foram denunciados (eDOC 2, p. 2-4) pela suposta prática do delito descrito no art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei 7.492/1986 (que define os crimes contra o sistema financeiro nacional), sendo absolvidos sumariamente com fundamento no arts. 397 e 395, III, do CPP (eDOC 7, p. 2-7).



    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação perante o TRF da 3ª Região, que deu provimento ao recurso e determinou a instrução do feito. Eis a ementa: (eDOC 10)



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ART. 395, III, e 397, DO CPP. CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS. LEI 7.492/86. NORMA PENAL EM BRANCO. ATOS NORMATIVOS DO BACEN. INDÍCIOS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. NECESSÁRIA INSTRUÇÃO PROCESSUAL SOB O CRIVO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 



    1. Os recorridos foram denunciados como incursos nas penas do art. 22, parágrafo único, parle final da Lei n° 7.492/86. 



    2. Trata-se de evidente norma penal em branco, na medida em que a autorização exigida no caput e no parágrafo único do tipo penal da evasão de divisas deve ser entendida como conformidade às normativas do BACEN.



    3. E do Conselho Monetário Nacional a competência de baixar as normas necessárias para regulamentar a matéria atinente a declaração de capitais brasileiros detidos no exterior. Por sua vez, o Conselho Monetário Nacional editou a Resolução 2.911/2001, que autoriza o Banco Central do Brasil a fixar a forma, os limites e as condições de declaração de bens e valores detidos no exterior e definir critérios para a aplicação de penalidades pela não prestação das informações.



    4. No caso em questão, a movimentação financeira e o conjunto de transferências realizadas constituem indícios suficientes que demonstram que os recorridos possuíam ativos no exterior em valor total superior aos limites legais.



    5. A exordial acusatória descreve de forma precisa os fatos que em tese constituem delito e os indícios de que os acusados são os responsáveis pela conduta criminosa. Prova de tal fato é o recebimento da denúncia pelo juízo sentenciante, sendo de rigor que se continue com a persecutio criminis in judicio.



    6. É necessária a instrução do feito, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para o devido e aprofundado esclarecimento do fato típico descrito na denúncia.



    7. Não se pode duvidar que, ainda durante a instrução processual, na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, em especial, poderão as partes requerer novas diligências, o que poderia mudar o curso da ação ora tratada. Não sendo permitido utilizar-se dos recursos previstos e nos prazos que lhe são garantidos por lei, ficará o direito das partes irremediavelmente afetado pela r. sentença de primeira instância.



    8. Recurso provido”.



    Interposto Recurso Especial pela defesa do paciente, o Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, via decisão monocrática, negou provimento ao apelo. O agravo regimental da parte também foi desprovido. Confira-se a ementa do julgado: (eDOC 14)



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL, DA LEI N. 7.492/86. 1) INDEVIDA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. NÃO VERIFICAÇÃO. JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. 2) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º DO CÓDIGO PENAL CP E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.492/86. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE IMPUTA FATO TÍPICO. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 395, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. AUSËNCIA DE JUSTA CAUSA QUE NÃO SE CONFUNDE COM HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397 DO CPP). 3.1) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA N. 7/STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Cumpre destacar que não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do recurso especial. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".



    1.1. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).



    2. No caso em tela, a denúncia imputa expressamente aos recorrentes a manutenção de depósito não declarado no exterior em desacordo com normativo do BACEN, fato típico, conforme art. 22, parágrafo único, parte final, da Lei n. 7.492/86.



    3. A falta de justa causa (art. 395, III, do CPP) é hipótese de rejeição da denúncia, mas não de absolvição sumária. A absolvição sumária possui hipóteses restritas (art. 397 do CPP), notadamente porque encerra juízo de mérito a respeito do cometimento do delito denunciado.



    3.1. O Tribunal de origem constatou que há indícios de autoria e materialidade de cometimento do delito do art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86, com base na documentação acostada aos autos. O afastamento de tal conclusão demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça STJ.



    4. Agravo regimental desprovido”.



    Nesta Corte, a defesa sustenta tratar-se de fato manifestamente atípico. Alega ausência de justa causa para a ação penal ante a atipicidade dos fatos e ausência de materialidade delitiva. Requer, em medida liminar, o sobrestamento da Ação Penal nº n.º 0004714-79.2011.4.03.6181, em trâmite perante a 2.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, até o julgamento final da presente impetração. No mérito, pugna pelo trancamento da ação penal.



    É o relatório. Passo a apreciar o pedido liminar.



    O habeas corpus é ação constitucional que tem por objetivo tutelar direitos fundamentais do imputado, que coloquem em risco a sua liberdade ainda que indiretamente.



    A concessão de liminar nesta ação dá-se em caráter excepcional, em face da configuração do fumus boni iuris e do periculum in mora, que se traduzem, no direito processual penal, na existência de indícios do direito alegado pela parte (coação ilegal) e o perigo de dano próximo ou iminente em razão da continuidade do processo.



    Da análise dos autos, em sede de cognição sumária, vislumbro a existência de razões aptas à concessão da medida liminar para a suspensão da tramitação da ação penal.



    1. Da existência do fumus boni iuris



    Os pacientes foram denunciados pela prática do delito de evasão imprópria de divisas, tipificado no art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986 (que define os crimes contra o sistema financeiro nacional). Diferentemente do crime de evasão de divisas propriamente dito (caput), o delito previsto na parte final do parágrafo único não trata da saída de divisas do País, mas tão somente do depósito não declarado mantido no exterior. Confira-se a redação do tipo penal:



    Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:



    Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.



    Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. (grifo nosso)



    Segundo a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt e Juliano Breda (Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de capitais, 3ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2014):



    Embora o verbo nuclear seja manter, a essência de sua caracterização repousa na não declaração dos bens mantidos no exterior; colocando-se a frase em linha direta, ganha ela ares de crime omissivo, razão pela qual é inadmissível a figura do crime tentado. Enquanto houver tempo para a declaração, não se pode falar na não apresentação da declaração; esgotado esse prazo sem sua apresentação, consumou-se o crime; por isso, pode-se afirmar, consuma-se no lugar e no momento em que se esgota o prazo para a apresentação de sua declaração, e o agente se omite, deixando de apresentá-la.



    O tipo penal descrito enquadra-se na categoria de norma penal em branco, cujo preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto ao seu conteúdo. Confira-se as lições de Schimidt e Feldens:



    [...] As recém observadas variações que as circulares do Banco Central sofreram, entre os anos de 2001 e 2005, quanto aos limites fixados para a exigência da declaração, demonstra-nos que a política cambial relacionada ao controle de ativos depositados no estrangeiro pode sofrer mudanças frequentes. Prova disso é que, consoante referido pelo próprio Banco Central, o aumento do limite de R$ 10.000,00 para R$ 300.000,00, verificado em 2003, deveu-se ao fato de a "participação de pequenos investimentos no exterior" ter demonstrado "pouca representatividade frente aos totais apurados". Já em 2004, adotou-se a recomendação internacional de que os valores convertidos na moeda onde o depósito é mantido. É correto afirmar, então, estar diante de uma política cambial que varia conforme a necessidade de controle desempenhado pelo Banco Central. Ora, uma vez constatado que essas normas administrativas complementam a figura típica, não poderia resultar em outra conclusão que não a de que estamos diante de uma norma penal em branco, de natureza excepcional, nos termos do artigo 3º do CP. Vale dizer: a adequação típica da conduta de manter depósito no estrangeiro, nos exatos termos do artigo 22, parágrafo único, in fine, da Lei nº 7.492/86, pressupõe que o agente não tenha feito a declaração relacionada à circular que tratava do respectivo período em que esse depósito fora mantido [...] (Schmidt, Andrei Zenkner; Feldens, Luciano. O delito de evasão de divisas 20 anos depois. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 95-96)



    Dessa forma, configura-se o crime da parte final do parágrafo único do art. 22, quando o sujeito deixa de fazer a declaração à repartição federal competente, no prazo determinado, de que mantém depósitos no exterior superiores ao limite estabelecido na referida regulamentação.



    Nessa linha de raciocínio, segue o julgado desta Suprema Corte:



    MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NÃO DECLARADOS NO EXTERIOR (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DA LEI 7.492/1986). SALDO INFERIOR A US$ 100.000,00 NAS DATAS-BASE FIXADAS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. DESNECESSIDADE, NESSE CASO, DE DECLARAÇÃO DOS DEPÓSITOS EXISTENTES. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A manutenção, ao longo de 2003, de conta no exterior com depósitos em valor superior aos cem mil dólares americanos previstos na Circular nº 3.225/2004 e na Circular nº 3.278/2005 do Banco Central do Brasil não caracteriza o crime descrito no art. 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei 7.492/1986, se o saldo mantido nessa conta era, em 31.12.2003 e em 31.12.2004, inferior a US$ 100.000,00, o que dispensa o titular de declarar ao Banco Central os depósitos existentes, conforme excepcionado pelo art. 3º dessas duas Circulares. (AP 470, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013 PUBLIC 22-04-2013)



    Na inicial acusatória, entretanto, o Ministério Público Federal afirma que:



    Entre os anos de 2000 e 2005, MOSE e ARLETTE PIHA, de modo livre e consciente, movimentaram valores no exterior não declarados à autoridade competente, na conta nº 06-8059-5, no valor de US$ 1.978.983,24 a crédito e US$ 2.016.955,71 a débito, junto ao Israel Discount Bank IDB-NY Nova Iorque/EUA (fls. 04/13).



    […]



    Com base nos documentos encaminhados pelo IDB-NY relativos à conta PÃO, nº 06-80595 (fls. 05/15), ficou demonstrado a abertura de conta em 1980, em que constam como titulares das conta MOSE e ARLETTE PIHA.



    O Laudo de Exame Financeiro (fls. 16/54), analisa os documentos com dados financeiros em que constam as informações dos investigados e da conta PÃO. Foi apurada movimentação financeira de US$ 1.978.983,24 a crédito e US$2.016.955,71 a débito no período entre 2000 e 2005. Foram identificadas operações financeiras entre a referida conta e as instituições financeiras Beacon Hill Serv. Corp., MTB/NY, Lespan.



    Na oportunidade de fazer suas declarações (FLS. 66/67), MOSE PIHA preferiu usar de seu direito ao silêncio.



    O tipo do artigo 22 da Lei n. 7.492/86 determinar como ilícita a conduta de favorecer a saída de moeda do exterior ou nele mantiver em depósito valores sem declaração à autoridade estatal competente. O BACEN editou normas estipulando os valores mínimos a gerar a necessidade de declaração dos capitas mantidos fora do Brasil, todavia, a movimentação constatada demonstra a extrapolação dos limites postos pela autarquia.



    Portanto, há provas suficientes de que os denunciados mantiveram valores no exterior não declarados à autoridade competente, praticando a conduta tipificada no artigo 22, parágrafo único, parte final, da Lei nº 7.492/86”. (eDOC 2, p. 3)



    Diante disso, em uma primeira análise, a justa causa não ficou patentemente demonstrada, pois não há nos autos informações de que o MPF tenha juntado documento/laudo que demonstre que os pacientes mantinham depósitos não declarados no exterior na data estipulada pela Circular do Banco Central para a declaração, ou seja, no dia 31 de dezembro de cada exercício.



    Ressalta-se que o Magistrado de piso concedeu vista ao MPF para fazer a juntada dos referidos documentos (eDOC 5), não tendo o MPF atendido ao pedido. (eDOC 6)



    A justa causa é a demonstração da autoria delitiva e de robustos indícios de materialidade, lastro mínimo de prova a revelar a viabilidade da pretensão deduzida pelo órgão de acusação, e a sua ausência consiste em ilegalidade capaz de autorizar a concessão da ordem de habeas corpus, conforme disposto no art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal.



    Nesse sentido, confira-se decisão da Segunda Turma:



    “HABEAS CORPUS - PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA - SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À ACUSAÇÃO PENAL - EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA QUANTO À MATÉRIA FÁTICA - PEDIDO INDEFERIDO. - A extinção anômala do processo penal condenatório, embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie - com base em situações revestidas de liquidez - a ausência de justa causa. O reconhecimento da inocorrência de justa causa para a persecução penal, embora cabível em sede de habeas corpus, reveste-se de caráter excepcional. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal. - Havendo suspeita fundada de crime, e existindo elementos idôneos de informação que autorizem a investigação penal do episódio delituoso, torna-se legítima a instauração da "persecutio criminis", eis que se impõe, ao Poder Público, a adoção de providências necessárias ao integral esclarecimento da verdade real, notadamente nos casos de delitos perseguíveis mediante ação penal pública incondicionada. Precedentes”. (HC 82.393, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22.8.2003)



    Assim, considerando que o Ministério Público Federal não se desincumbiu de seu ônus probatório, não juntando documentos imprescindíveis para o oferecimento da ação penal, considero presente o fumus boni iuris.



    2. Do periculum in mora



    No caso dos autos, o periculum in mora decorre da tramitação da ação penal sem um lastro probatório mínimo. Verifica-se um perigo de dano próximo ou iminente em razão da continuidade do processo.



    Sobre isso, Eugênio Pacelli, citando Afrânio Silva Jardim, afirma que:



    “(…) só o ajuizamento da ação penal condenatória já seria suficiente para atingir o estado de dignidade do acusado, de modo a provocar graves repercussões na órbita do seu patrimônio moral, partilhado socialmente com a comunidade em que desenvolve asa suas atividades. Por isso a peça acusatória deveria vir acompanhada de suporte mínimo de prova, sem os quais a acusação careceria de admissibilidade”. (Curso de Processo Penal, 22ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Atlas, 2018)



    Ante o exposto, em juízo preliminar, defiro a liminar, a fim de determinar a suspensão do processo penal n º 0004714-79.2011.4.03.6181, em curso na 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, com relação aos pacientes, até o julgamento do mérito deste habeas corpus. [...]”



    Ressalto, inicialmente, que é firme o entendimento desta Corte no sentido de que o trancamento de ação penal ou de inquérito policial é medida de caráter excepcional, sobretudo na via estreita do habeas corpus.



    Diante disso, se não estiver comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, é indispensável a continuidade da persecução criminal (HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.9.2009; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 1.7.2009; HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008).



    Por outro lado, não se deve banalizar a persecução criminal, pois essa atitude está a afrontar, também, o princípio da dignidade da pessoa humana que, entre nós, tem base positiva no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, tendo em vista os efeitos deletérios da condição de acusado. Como se sabe, na acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do humano em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. 



    A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1 18). 



    Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Daí a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.



    É por isso que, desde o oferecimento da denúncia, recai sobre o magistrado a incumbência de analisar de forma criteriosa a solidez probatória da acusação levada à juízo. Como bem ensina Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal. 17. ed. São Paulo, Saraiva Educação, 2020, p. 344):



    “Deve a acusação ser portadora de elementos – geralmente extraídos da investigação preliminar (inquérito policial) – probatórios que justifiquem a admissão da acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais. Caso os elementos probatórios do inquérito sejam insuficientes para justificar a abertura do processo penal, deve o juiz rejeitar a acusação. 



    Não há que se confundir esse requisito com a primeira condição da ação (fumus commissi delicti). Lá, exigimos fumaça da prática do crime, no sentido de demonstração de que a conduta praticada é aparentemente típica, ilícita e culpável. Aqui, a análise deve recair sobre a existência de elementos probatórios de autoria e materialidade. Tal ponderação deverá recair na análise do caso penal à luz dos concretos elementos probatórios apresentados. 



    A acusação não pode, diante da inegável existência de penas processuais, ser leviana e despida de um suporte probatório suficiente para, à luz do princípio da proporcionalidade, justificar o imenso constrangimento que representa a assunção da condição de réu. É o “lastro probatório mínimo”, a que alude JARDIM, exigido ainda pelos arts. 12, 39, § 5º, 46, § 1º, e 648, I (a contrário senso), do Código de Processo Penal”.



    No caso, a exordial acusatória imputa aos pacientes a prática do crime descrito no art. 22, parágrafo único, in fine, da Lei n. 7.492/1986, que criminaliza a conduta de manter no exterior depósitos não declarados à repartição federal competente, qual seja, o Banco Central do Brasil. 



    Acerca da configuração da citada figurada típica, explica José Paulo Baltazar Junior (Crimes Federais. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 729): 



    “[...] a obrigatoriedade é de declaração da posição em 31 de dezembro do ano de referência. Assim, se houve depósitos durante o ano, mas na data referida o saldo é zero, não há crime (TRF4, HC 20060400013111-0, Penteado, 8ª T., u., 12.7.06; TRF4, AC 200372000091189, Penteado, 8ª T., u., 30.9.09), a não ser que fique comprovado o subterfúgio de saque dos valores no último dia útil do ano e sua manutenção em poder do agente, por meio de cheque administrativo, por exemplo, seguido de novo depósito nos primeiros dias do ano subsequente. De todo modo, é essencial, na denúncia, seja indicada a posição da conta em 31 de dezembro ou a utilização do expediente acima, a evidenciar que os valores continuavam sendo mantidos em poder do agente”.



    Nesse contexto, tenho por evidente a ausência de adequação e entre a conduta narrada pelo Ministério Público Federal e o preceito primário incriminador. O fato de os pacientes terem movimentado as quantias de US$ 1.978.983,24 e US$ 2.016.955,71 entre os anos de 2000 e 2005 não implica que tenham, ao final de cada ano fiscal, mantido em suas contas valores superiores ao permitido pelas normas regulamentadoras vigentes à época, nem que as movimentações representem o montante total. Não se trata, pois, de aferir o somatório de movimentações realizadas em vários anos, mas sim de analisar anualmente o montante depositado nas contas mantidas no exterior, especificamente nas datas-bases exigidas pela autoridade monetária (31 de dezembro de cada ano), circunstância que deveria obrigatoriamente integrar a denúncia, porquanto imprescindível à análise da existência de justa causa para a deflagração do processo penal.



    Não há óbice, no mais, para que o juízo sobre as condições da ação seja refeito na fase do art. 397 do Código de Processo Penal, após a apresentação dos argumentos defensivos, não havendo que se falar em preclusão (STF, AP 933-QO, Min. Dias Toffoli), afinal de contas, não há preclusão em face da constante verificação dos pressupostos, dos requisitos e das condições do exercício do direito de ação.



    No mesmo sentido:



    “QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA E DEFESA PRÉVIA APRESENTADA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, ANTES DA DIPLOMAÇÃO DO PARLAMENTAR FEDERAL. DESLOCAMENTO DA FASE DO ART. 395 A 397 PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INQUÉRITO INSTAURADO CONTRA PREFEITO SEM SUPERVISÃO DO TRIBUNAL COMPETENTE. DILIGÊNCIAS PRODUZIDAS COM INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. DESATENDIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA PARA CONCEDER HABEAS CORPUS AO ATUAL DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM, QUANTO AOS DEMAIS. 1. A resposta escrita constitui a primeira intervenção da defesa técnica, inaugurando o processo sob contraditório, razão pela qual as questões ainda não apreciadas em profundidade pelo juiz, por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa, podem (e algumas devem), desde logo, ser enfrentadas, como é o caso das hipóteses mencionadas no art. 397, CPP (atipicidade manifesta, excludentes de ilicitude e de culpabilidade, causas de extinção da punibilidade, ausência de justa causa). 2. O deslocamento de competência promovido na fase dos artigos 395 a 397 do Código de Processo Penal transfere para o Supremo Tribunal Federal a análise da resposta escrita, mercê de constituir-se como primeira intervenção da defesa técnica nos autos, inaugurando o processo sob contraditório e aduzindo questões ainda não apreciadas pelo juiz por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa (AP 933-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, unânime, j. 06/10/2015). 3. In casu, (i) o inquérito foi instaurado para investigar, dentre outros, o então Prefeito municipal, detentor de prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Federal, sem que houvesse submissão das investigações ao controle jurisdicional da autoridade competente; (ii) a denúncia, ao arrepio da legalidade, fundou-se em supostas declarações, colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento das autoridades (Autoridade Policial, membro do Ministério Público) habilitadas a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade; (iii) os indícios que serviram de fundamento à denúncia não lograram indicar, nem mesmo minimamente, a participação ou conhecimento dos fatos supostamente ilícitos pelo ex-Prefeito e atual detentor da prerrogativa de foro perante esta Corte, além de não obedecerem à ritualística procedimental prevista no Código de Processo Penal para a instauração do inquérito policial; (iv) a absoluta ausência de descrição do liame subjetivo entre o então Prefeito e a empresa contratada, somada ao parecer jurídico favorável à homologação da licitação e às indicações de que, no curso da execução do contrato, a própria Administração Pública recusou o pagamento de notas fiscais emitidas pelo suposto beneficiário sem comprovação da entrega dos bens nelas listados, são circunstâncias que ilidem o dolo e a participação do ex-Prefeito na prática criminosa; (v) ressoa inequívoco, da leitura dos autos, que o então Prefeito foi incluído entre os acusados em razão, unicamente, da função pública hierarquicamente superior que então ocupava, sem indicação mínima de sua participação em prática ilícita, em conluio com os demais envolvidos, evidenciando-se, assim, a violação à responsabilidade penal subjetiva, cuja demonstração repele a responsabilidade presumida, em contraposição à responsabilidade objetiva, objurgada em matéria penal; (vi) A mera subordinação hierárquica de agentes públicos ou servidores municipais não implica a automática responsabilização criminal do Prefeito. Noutros termos: não se pode presumir a responsabilidade criminal do Prefeito, simplesmente com apoio em "ouvir dizer" das testemunhas; sabido que o nosso sistema jurídico penal não admite a culpa por presunção (AP 447, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, maioria, j. 18/02/2009, DJe 28/05/2009). 5. Concessão de ordem de habeas corpus para determinar o imediato trancamento da ação penal quanto ao réu detentor de prerrogativa de foro junto a esta Corte, tendo em vista a ausência de justa causa e a inépcia da denúncia quanto à individualização da sua conduta na prática em tese, criminosa. Obiter dicta do entendimento do Relator, que acolhia, preliminarmente, a tese da nulidade da investigação quanto ao ex-Prefeito, por violação de competência do Tribunal Regional Federal para autorizar a instauração de inquérito envolvendo titular de prerrogativa de foro, à luz do disposto no art. 5º, LIII, c/c art. 29, X, da Constituição Federal. Neste sentido, concluía no sentido da aplicabilidade, in casu, do entendimento firmado no julgamento da AP 933-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03/02/2016, e, por extensão, da jurisprudência firmada a partir do julgamento do Inq. 2411-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24/04/2008. 6. Remessa dos autos ao juízo de origem, para as providências cabíveis quanto aos demais acusados (AP 912, Relator: Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. Julgado em 07.03.2017) – grifou-se.



    Assim é que a persecução penal em análise, porque iniciada sem suporte probatório concreto (documento essencial) e alicerçada em denúncia inepta, cuja narrativa não descreve conduta que corresponda à tipificação legal, deve ser paralisada imediatamente.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de determinar o imediato trancamento do processo penal em que figuram como acusados os pacientes Mose Piha e Arlete Piha, com base nos incisos I e III do art. 395 do Código de Processo Penal, tendo em vista a ausência de justa causa e a inépcia da denúncia quanto à alegada prática do crime descrito no parágrafo único, in fine, do art. 22 da Lei n. 7.492/1986. (RISTF, art. 21).



    Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao Juízo Originário



    Brasília, 13 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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