Tribunal: STF
Processo: HC 228405
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-26
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 23.5.2023 por Marcelo Mariano Alves, advogado, em benefício de Ozéias da Silva Ferreira, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.4.2023, não conheceu do Habeas Corpus n. 816.204/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, “para reduzir a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente semiaberto, e 250 dias-multa” (fl. 9, e-doc. 20).



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 23.9.2021, pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Olímpia/SP (Ação Penal n. 1500613-26.2020.8.26.0557) às penas de dois anos e onze meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e duzentos e noventa e um dias-multa, pela prática do delito previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente “privilegiado”). No mesmo ato, o corréu José Leandro Picollo de Souza foi condenado às penas de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e cinquenta dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). O juízo sentenciante assegurou apenas ao paciente o direito de recorrer em liberdade.



    3. Em 18.8.2022, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento às apelações interpostas pelas defesas dos réus, mantendo inalterados os termos da sentença condenatória. Esta a ementa do acórdão:



    “Apelação Criminal – Tráfico Ilícito de Entorpecentes.



    PRELIMINARES – Dispõe o artigo 396-A do Código de Processo Penal que a apresentação do rol de testemunhas deve ocorrer na resposta à acusação, considerado o momento processual oportuno, o que não foi observado pela defesa, ensejando a preclusão do seu direito.



    Ausência de mandado judicial para o ingresso na residência do acusado – Crime de tráfico ilícito de entorpecentes que consuma-se com a prática de qualquer uma das ações identificadas no núcleo do tipo penal, frise-se, todas de natureza permanente. Situação se enquadra na exceção do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal – Preliminares rejeitadas. 



    MÉRITO – Materialidade delitiva e autoria demonstradas – Prova – Depoimentos de policiais militares – Validade – Inexistência de motivos para incriminarem os réus injustamente – Restou demonstrado pela forma como ocorreu a prisão, que a droga se destinava ao fornecimento para o consumo de terceiros – Impossibilidade de desclassificação para o delito de porte de entorpecente, para uso próprio. 



    Penas e regime corretamente estabelecidos. 



    Preliminares rejeitadas, recursos desprovidos” (fl. 2, e-doc. 12).



    A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Sexta Câmara Criminal em 28.11.2022. Na sequência, opôs novos embargos, igualmente rejeitados pela Sexta Câmara em 23.2.2023. Interpôs recurso especial, pendente de análise no Tribunal estadual.



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual desprovidos os apelos defensivos, a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 816.204/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 18.4.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, para afastar a agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal, redimensionando as penas impostas ao paciente para dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e duzentos e cinquenta dias-multa.



    A defesa opôs embargos de declaração, rejeitados pelo Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 20.4.2023.



    A decisão monocrática transitou em julgado em 3.5.2023. 



    5. A decisão de não conhecimento do Habeas Corpus n. 816.204/SP pelo Superior Tribunal de Justiça com a concessão da ordem de ofício é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que, apesar de ter sido reconhecida em favor do paciente “a causa de diminuição de pena, referente ao tráfico privilegiado descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o I. Juiz sentenciante, aplicou o Regime Semiaberto e não concedeu a substituição da pena privativa de liberdade, pela Pena Restritiva de Direito ao Paciente, em total afronta a jurisprudência dominante de Supremo Tribunal Federal, bem como a PSV 139 desta corte” (fl. 2, e-doc. 1).



    Salienta que o paciente “é arrimo de família, (Prova. 6), sobre sua responsabilidade financeira, educacional e psicológica, é primário, (Prova 3 – Comprovante de Primariedade), tem ocupação lícita (Prova 4 – Comprovante de Emprego Lícito), residência fixa em Severínea/SP, (Prova 5 – Comprovante de Residência), é arrimo de família, com esposa (Prova 6 – Declaração de União Estável) tem Filho menor de 12 (doze) anos (Prova 7 – Certidão de Filho menor de 12 anos), o que prova, ser Ozéias, um pai dedicado e responsável pela vida de seu filho e de sua esposa, possui idoneidade moral, perante a sociedade (Prova 8 – Declaração de Idoneidade Moral)” (fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que, “diante da orientação jurisprudencial e sumular desta Corte Maior, por se tratar de questão que afeta a certa discricionariedade do julgador, a dosimetria da pena e o regime prisional do paciente, é passível de revisão em habeas corpus, em hipóteses excepcionais como este, pois é evidente a flagrante ilegalidade, que pode ser constatada de plano, com provas pré-constituídas, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que, apesar da orientação fixada no art. 59 do Código Penal, o Tribunal estadual “pecou ao apurar as circunstâncias judicias para manter a exasperação da pena-base, de Ozéias, uma vez que se apoiou em fundamentação genérica e contrária a jurisprudência deste E. do Supremo Tribunal Federal. Pois inadmissível aceitar decisão, que se aplicaria em qualquer caso, onde assim, houve ausência de fundamentação concreta e utilização de elementos abstratos do próprio delito” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assinala que “o vetor da natureza e quantidade das drogas, não é motivação suficiente, para a exasperação da pena base, onde por estes motivos a exasperação da pena base, deve ser excluída” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Afirma que a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade “deve ser excluída, pois a fundamentação é inidônea, para exasperação da pena-base, acima do mínimo legal, por gritante erro de interpretação geográfica, pois a cidade Severínia é uma cidadezinha, pacata, com somente 17 mil habitantes. (…) Logo, a cidade de Severínia, onde o suposto flagrante aconteceu, não há circulação de grande circulação de pessoas, como argumenta, o acordão coator, devendo por mais este motivo, ser decotado a exasperação de pena base de Ozéias” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    Ressalta que “a jurisprudência dominante deste E. Supremo Tribunal Federal, é favorável à aplicação de Regime Aberto, ao réu, que foi condenado no Tráfico Privilegiado. Neste norte, em recente decisão, deste E. Supremo Tribunal Federal, os ministros desta corte, aprovaram, em plenário virtual, a PSV 139, que estabelece o regime aberto para o tráfico privilegiado, uma vez que não seja caso de reincidência. O que é caso Ozéias, que é primário e foi beneficiado com o Tráfico Privilegiado” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Anota que a recusa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos “também afronta a jurisprudência dominante deste E. Supremo Federal, a viola diretamente também, a recente decisão da PSV 139 desta corte, onde reforça-se, assim foi decido: ‘É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal’” (fls. 18-19, e-doc. 1). 



    Acrescenta que, “desde a data dos fatos, até esta data, Ozéias, não praticou qualquer outro crime, mostrando assim, que o fato pelo qual foi condenado, foi um só episódio infeliz da sua vida, como próprio, juiz a quo, reconheceu, pois lhe concedeu o benefício do inc. II, § 4º da LD. Logo, desta maneira, os requisitos do inciso III, do art. 44, do CP, também se acham preenchidos” (fl. 20, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante do exposto, requer-se: (...) 



    c) seja deferido a medida liminar, para suspender o processo, até o final do julgamento de Writ;



    d) No mérito,seja concedida a ordem de habeas corpus, nos moldes do art. 192, do RISTF, c/c arts. 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal e com arts. 102, inciso I, ‘I’ E ART. 5º, LXVIII, ambos da Constituição Federal, para:



    d.1. Excluir a Exasperação de 3/6, da Pena-base, acima do mínimo legal, na primeira fase, uma vez que referente exasperação, carece ausência de fundamentação concreta, o que viola a jurisprudência dominante desta Corte, o art. 315, § 2º, do CP e o Art. 93, IX da CF;



    d.2. Conceder o Regime Aberto do art. 33, § 1º, ‘c’ c/c 59, ambos do CP, com fulcro na jurisprudência pacífica deste STF, e no que foi decido na PSV 139, desta Corte; 



    d.3. Substituir a pena privativa de liberdade, pelas Penas Restritivas de direito do art. 44 do Código Penal, nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte Maior e no que foi decidido na PSV 139, neste E. Supremo Tribunal Federal” (fls. 21-22, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.4.2023, não conheceu do Habeas Corpus n. 816.204/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, “para reduzir a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime prisional inicialmente semiaberto, e 250 dias-multa” (fl. 9, e-doc. 20).



    A decisão monocrática transitou em julgado em 3.5.2023. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    8. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie. 



     



    9. Pretende-se, no presente habeas corpus, redução da pena-base para o mínimo legal previsto, fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    10. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado às penas de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e duzentos e cinquenta dias-multa, pela prática do delito previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente “privilegiado”). Quando da prisão em flagrante do paciente e do corréu, foram apreendidas nove porções de maconha, com peso de 6g, e oito porções de cocaína, com peso de 25,5g.



    11. Não se comprova desproporcionalidade na exasperação da pena-base pelas instâncias ordinárias, tendo sido realçada a quantidade de entorpecente apreendido e as circunstâncias da prática do delito.



    12. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos judiciais antecedentes para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    13. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da comarca de Olímpia/SP (Ação Penal n. 1500613-26.2020.8.26.0557) procedeu à dosimetria da pena imposta ao paciente, fixando a pena-base acima do mínimo legal, com estes fundamentos:



    “2.3 Da aplicação da pena 



    Esclareço, inicialmente, que a pena-base será fixada (I) atendendo-se aos critérios do art. 59 do CP e art. 42 da LD (denominados pela doutrina de ‘circunstâncias judiciais’), com preponderância deste em relação àquele (...); (II) em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; (III) por último, as causas de diminuição e de aumento. 



    Pois bem, considerando o preceito secundário do contexto criminoso processado e julgado – Tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da LD): 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa –, passo a fixá-lo, pelo princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) (...), separadamente. (…)



    Com relação aos CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI DE DROGAS, entendo que, sopesando ambas as disposições legais, (i) a culpabilidade, (ii) a natureza do produto entorpecente e (iii) a quantidade das drogas são desfavoráveis à parte ré, de modo que fixo a pena-base, majorando-a de 3/6 (três sextos), em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 



    A justificar a base penal fixada acima do mínimo cominado, CONSIDERO, atribuindo-se, para cada circunstância, a fração mínima estabelecida pelo Código Penal (1/6) (...), os itens judiciais apontados. Explico: 



    Da culpabilidade: A conduta cometida pela parte ré mostra-se de elevadíssimo grau de reprovabilidade e censurabilidade, na medida em que a localização geográfica do Parque Aquático Thermas dos Laranjais, na região da Comarca da Estância Turística de Olímpia (localizada nas proximidades da divisa dos Estados de São Paulo e Minas Gerais, às margens do Rio Grande), o parque aquático mais visitado do Brasil e da América Latina e o 4º mais visitado em todo o mundo (em 2018, mais de 2,6 milhões de visitantes), ao contrário de outras Comarcas, desperta a prática da traficância, aptidão atrativa (vis attractiva) essa que não pode ser ignorada pelo Estado, de modo a transformar os agentes públicos, no jargão forense, ‘enxugadores de gelo’, pois o comportamento em questão, infelizmente, mostra-se bastante acentuado na região noroeste paulista (…)



    Da natureza do produto entorpecente: É altamente lesiva a natureza da droga apreendida (LPTox [Benzoilmetilecgonina, conhecida popularmente por cocaína, classificado o crack – droga dentre as piores espécies que existem – como subproduto]), cujas consequências, quando ministradas no ser humano, são devastadoras (…)



    Da quantidade das drogas: É significativa a quantidade das drogas apreendidas com a parte ré (…)



    Do réu Ozeias da Silva Ferreira 



    Com relação aos CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 DOCÓDIGO PENAL E 42 DA LEI DE DROGAS, entendo que, sopesando ambas as disposições legais, (i) a culpabilidade, (ii) a natureza do produto entorpecente e (iii) a quantidade das drogas são desfavoráveis à parte ré, de modo que, reportando-me as justificativas inicialmente registradas, fixo a pena-base, majorando-a de 3/6 (três sextos), em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.



    Com relação às CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, da leitura dos autos confrontada com os arts. 61, 62 e 65 do CP, a parte ré cometeu o crime em ocasião de calamidade pública (art. 61, II, j, do CP), de modo que fixo a pena provisória, com agravamento de 1/6 (um sexto), em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. 



    Com relação às CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO, reconheço ser a parte ré primária e de bons antecedentes (conforme Folha de Antecedente e Certidões), de um lado, e, por outro, não existe prova suficiente de dedicação às atividades criminosas, nem de integração de organização criminosa (art. 33, § 4º, da LD), de modo que fixo a pena provisória, reduzida de 2/3 (dois terços) (...), em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. 



    Em conclusão, nos termos do art. 68, caput, do CP, fixo a PENA DEFINITIVA em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, cujo valor diário, atendido o disposto no art. 43 da LD (conforme termo de interrogatório), determino em 1/20 (um vinte avos) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato” (fls. 10-17, e-doc. 9). 



    14. Em 18.8.2022, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aos apelos defensivos, mantendo os termos da sentença condenatória. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Antonio Carlos Machado de Andrade, quanto à dosimetria da pena:



    “As penas foram bem dosadas e não comportam reparo. (…)



    Réu OZEIAS: 



    A pena-base foi fixada 3/6 acima do mínimo legal, em 7 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário mínimo, acréscimo que deve ser mantido, consideradas a elevada culpabilidade do réu, na medida em que a localização geográfica do Parque Aquático Thermas dos Laranjais na região, ao contrário de outras comarcas, tem despertado a prática da traficância; e a quantidade e natureza de parte dos entorpecentes apreendidos, qual seja, cocaína, de alto poder lesivo e viciante. 



    De outra banda, não prospera a redução pleiteada pela defesa, especialmente porque, pela regra do artigo 68, do Código Penal, o juiz tem plena liberdade para determinar a pena e os percentuais a serem aplicados, pois o código em si não trouxe qualquer limitação para esta finalidade, reservando-a ao magistrado, que deve atentar-se aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da livre convicção motivo, critérios estes observados no feito em comento. 



    Além disso, foram observados os critérios previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, de modo que não prospera a redução almejada. 



    Na segunda fase, considerando que o crime foi praticado em estado de calamidade, a pena foi acrescida em 1/6, em 8 anos e 9 meses de reclusão e 875 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Importante destacar que, forçosa a incidência da circunstância agravante prevista pelo artigo 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal, tendo em vista que o delito foi cometido durante a vigência do Decreto Estadual 64.879 de 20/3/2020, que decretou estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do COVID-19. 



    O legislador deliberou punir com maior rigor o agente que praticar delitos enquanto perdurar a situação de calamidade pública, esperando que todos aqueles que integram a sociedade devem exercer a mútua assistência. 



    Desta feita, conclui-se que a incidência da agravante genérica supramencionada não decorre da discricionariedade do juiz, devendo ser mantida, tal como aplicada na sentença de primeiro grau. 



    O réu fez jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo a pena reduzida em 2/3, perfazendo 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    No mais, não é o caso de exclusão ou diminuição da pena de multa estabelecida, visto que ela decorre de previsão legal, no preceito secundário do tipo penal do art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo seguido os mesmos parâmetros da pena privativa de liberdade” (fls. 9-11, e-doc. 12). 



    15. Na decisão impugnada, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem, de ofício, para afastar a agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal, redimensionando a reprimenda imposta ao paciente com os seguintes fundamentos:



    “Busca-se a concessão da ordem para que seja excluída a exasperação da pena-base; seja decotada a agravante do art. 61, II, J do Código Penal; fixado o regime prisional inicialmente aberto e substituída a pena privativa de liberdade por por restritiva de direitos.



    Acerca do primeiro tema, destaco que a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. 



    Com efeito, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: (…)



    Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nesse sentido: (…)



    Verifica-se que a pena-base foi exasperada sobre o mínimo legal considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas (maconha e cocaína). 



    Ora, a consideração da natureza e da quantidade da droga constitui critério idôneo para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena, o que justifica a manutenção da pena-base aplicada ao paciente, especialmente tendo em vista a apreensão de elevada quantidade de drogas. Ademais, a fração de exasperação utilizada pela instância de origem está em consonância com os padrões usualmente utilizados por esta Corte para exasperar a pena-base, em situações semelhantes. 



    Quanto à valoração negativa das circunstâncias do delito, o qual foi cometido em região de grande circulação de pessoas, trata-se de fundamentação idônea, nos termos da jurisprudência desta Corte.



    Acerca do tema, confiram-se os seguintes precedentes: (…)



    Ademais, inviável a pretensão de discussão acerca da eventual proximidade da execução do delito na referida região, porquanto tal discussão demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa inviável nesta sede estreita do habeas corpus. 



    Quanto à segunda fase da dosimetria, extrai-se que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘j’ , do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência de estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19. 



    Entretanto, a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 4/12/2020). No mesmo sentido: (...). 



    Nesse contexto, ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a respectiva incidência. 



    Assim, deve-se ajustar a dosimetria para afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal. 



    Mantida a pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, a sanção deve permanecer no mesmo patamar, ante o afastamento da agravante de cometimento do delito em situação de calamidade pública. 



    Aplicado o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena final resulta em 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa” (fls. 3-8, e-doc. 20).



    16. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base em dois anos e seis meses no crime de tráfico de entorpecente, pelos elementos expostos nos autos, foi satisfatoriamente justificada pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido (nove porções de maconha, com peso de 6g, e oito porções de cocaína, com peso de 25,5g) e pela culpabilidade exacerbada do paciente. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.



    2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020). 



    17. Embora a pena de dois anos e seis meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, além da culpabilidade exacerbada do paciente) conduziu à fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Estes os fundamentos da decisão impugnada, pela qual o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca redimensionou a pena imposta ao paciente, mas manteve o regime inicial semiaberto de cumprimento da reprimenda:



    “Referente ao regime prisional inicialmente fixado, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, é adequada a manutenção do regime inicial semiaberto, para uma pena final ser inferior a 4 anos, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do