Tribunal: STF
Processo: HC 234590
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Ederson Vera de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 2430862/SP, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL, NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.”



    A Defensoria Pública narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto. (p. 2)



    Alega que “o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é manifestamente inconstitucional, por violação ao Princípio da ofensividade. A interferência do Direito Penal está relacionada ao dano causado à sociedade como um todo, não podendo ingerir no livre arbítrio de cada cidadão. Ocorre que usar droga é lesionar a si próprio, o seu corpo e sua mente, e a autolesão não é passível de punição no ordenamento jurídico, sendo a hipótese de absolvição do Acusado, nos termos do art. 386, III, do CPP.” (p. 4)



    Sustenta que a hipótese é de retorno dos autos à origem com determinação de abertura de vista ao MP, para que sejam oportunizados ao Réu os benefícios criados pela Lei nº 9.099/95. (p. 4)



    Declara que o paciente é primário e que inexistem circunstâncias desfavoráveis. (p. 5)



    Defende que caso mantida a condenação, há se der fixada a pena de advertência sobre os efeitos das drogas, medida que se mostra proporcional e adequada às circunstâncias fáticas e condição do paciente, ou, no máximo, a medida de comparecimento a programa ou curso educativo, sob pena de excessivo rigor.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja o paciente absolvido, nos termos do art. 386, III, do CPP, ou, ao menos, para que sejam acolhidos os pedidos subsidiários acima formulados. (p. 5)



    A Procuradoria-Geral da República pugna pela concessão da ordem de ofício para que os autos sejam remetidos ao juízo sentenciante para que seja ouvido o Ministério Público estadual sobre a possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo. (eDOC 10)



    É o relatório.



    Decido.



    Verifico que, em sede julgamento de apelação pelo Tribunal de origem, foi reformada a sentença, para afastar a condenação do paciente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e desclassificar a imputação para a de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28, Lei 11.343/06), sendo fixada a pena de 3 meses de prestação de serviços à comunidade (art. 28, II), dando-se parcial provimento ao recurso do paciente. (eDOC 3, p. 91-92)



    Transcrevo a fundamentação do acórdão que afastou a condenação do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, desclassificando a imputação para posse de drogas para uso pessoal:



    “Assim, em juízo, tivemos: a-) um policial que não viu praticamente nada; b-) um policial que viu tudo, mas não lembrava de nada; c-) um réu que negou a imputação, se dizendo usuário de droga e afirmando ter sido coagido na delegacia (onde, afirma, foi interrogado sem a presença de defensor), portanto, não se pode dizer que em prova válida, sob o contraditório. 



    Por fim, se estava bêbado ou drogado, com 3 pinos no bolso, com menos de 1g de droga, a versão de posse para uso pessoal não pode ser descartada. Vale ter em conta, também, que o réu não possui nenhum registro criminal e, como afirmou em interrogatório, a formalização de seu emprego de “chef” estava justamente na dependência do resultado do processo, de modo que a condenação por tráfico, além de duvidosa, provavelmente lhe jogaria ainda mais na informalidade, com consequências deletérias. 



    Assim, ainda que a sentença tenha concluído pela traficância em razão do testemunho policial, é evidente que se trata de meros indícios que não foram confirmados pelas provas produzidas em juízo, sendo, portanto, insuficientes para embasar uma condenação, especialmente se considerada a quantidade irrisória de droga compatível com o uso pessoal.



    [...]



    Em outras palavras, inexiste prova concreta a apontar, com a certeza que exige uma condenação criminal, o envolvimento do réu na ação delitiva tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mostrando-se mais adequada a desclassificação para a conduta do art. 28, da mesma lei especial. 



    Note que não se está afirmando categoricamente que o réu não é o autor do delito de tráfico, mas apenas que as provas produzidas em juízo não permitem chegar a tal conclusão, de modo que, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, a carência de provas, cujo ônus incumbia à acusação, deve levar à desclassificação para o delito de porte de droga para consumo pessoal.



    [...]



    Assim, pela apreensão de quantia insignificante de droga em poder do réu, sem estar acompanhada de outros petrechos ligados à traficância sem, ademais, diversidade de drogas a serem oferecidas à venda -, por não se ter demonstrado atividade mercantil, e não havendo confissão desta, caracterizando como insuficiente a prova do tráfico, é que se mostra correta a desclassificação da imputação para a de posse de entorpecentes para uso pessoal.” (eDOC 3, p. 83-92)



    Como bem assentado pela Procuradoria-Geral da República, tendo havido a desclassificação da conduta para posse de droga para uso pessoal, art. 28 da Lei de Drogas, “delito de menor potencial ofensivo, e considerada a primariedade do paciente e a inexistência de condições desfavoráveis, impõe-se a remessa dos autos ao Juízo sentenciante para que seja ouvido o Ministério Público do Estado de São Paulo sobre a possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo, conforme determinam os artigos 48, §1º, da Lei 11.343/2006 - “O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais” - e 383, §1º do CPP - “Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.”



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, remetendo os autos ao Juízo sentenciante para que seja ouvido o Ministério Público do Estado de São Paulo sobre a possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo, conforme determinam os artigos 48, §1º, da Lei 11.343/2006 e 383, §1º do CPP.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente