Tribunal: STF
Processo: HC 229903
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 2):



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. ENUNCIADO N. 182 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Neste agravo regimental não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada, uma vez que o agravante apenas reiterou os termos da petição inicial. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte. 2. Agravo regimental não conhecido.



    Buscam os impetrantes, em suma, o redimensionamento da pena e a modificação do regime inicial impostos ao paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, sob a assertiva de que ausente fundamentação idônea tanto para rejeitar (i) o exame de dependência toxicológica (ii) quanto o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Indeferido o pedido liminar (eDOC 7), o Ministério Público Federal ofertou parecer pela concessão da ordem, apenas, para reconhecer o tráfico privilegiado. (eDOC 9).



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus em substituição ao adequado recurso. 



    3. De toda forma, nada obstante todo o arrazoado defensivo, o writ não merece cognoscibilidade.



    3.1. De plano, porque a compreensão estabelecida no acórdão objurgado está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual, não merece conhecimento o agravo em que as alegações do agravante não tenham sido minimamente articuladas e constituam apenas mera reiteração sintetizada dos termos aduzidos na petição inicial.



    A carência de impugnação específica a todos os fundamentos empregados na decisão arrostada conduz, de fato, à imediata e integral incognoscibilidade do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido, apenas à guisa de exemplo: HC 205448 AgR, Relator(a) Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.12.2021; HC 199991 AgR, Relator(a) Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19.10.2021; HC 175.040, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.6.2020; HC n. 164764 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, julgado em 23.08.2019. 



    3.2. Lado outro, “[i]nexistindo deliberação colegiada do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão de fundo suscitada pelo impetrante, não compete ao Supremo Tribunal Federal analisá-la originariamente, sob pena de indevida supressão de instância”. (HC 124.561 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. Roberto Barroso, julgado em 10.02.2015, grifei)



    Nessa esteira, em que pese a argumentação tecida neste writ, no caso dos autos, o enfrentamento do mérito, diretamente por esta Corte, representaria não apenas a compactuação com a deturpação do sistema recursal, como da própria competência constitucional conferida.



    No ponto, imperioso consignar ser indispensável a observância do sistema processual e das regras de distribuição de competência constitucionalmente estabelecidas, em especial porque a concepção da competência originária da Suprema Corte submete-se ao regime de direito estrito, não admitindo interpretação extensiva.



    Nessa linha, ainda que o Supremo Tribunal Federal seja Corte de vértice, a Constituição Federal só lhe outorgou competência para habeas corpus […] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância, nos exatos termos do art. 102, I, i, da CF, e quando for paciente o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, em razão da incidência da regra prevista no art. 102, I, d, combinado com o art. 102, I, b e c, todos da Constituição da República.



    Não é qualquer desses, no entanto, o caso do paciente. Por todas, menciono o seguinte julgado desta Corte:



    […] 1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 133685 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, j. 31.05.2016)



    3.3. Ademais, o presente habeas corpus não merece conhecimento, pois sedimentada a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à inadequação do uso do remédio heroico como substituto do recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal. Menos ainda quando seu escopo é a rediscussão da matéria de fundo, da ação penal, ou a revisão da calibragem da pena, diretamente pelo Tribunal Superior e/ou por esta Suprema Corte, pretensões em nítido per saltum. Nesse sentido, à guisa de exemplo: 



    “[...] Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 133.648-AgR, Primeira Turma, Relator(a). Min. Rosa Weber, DJe de 7/6/2016) 



    [...] 1. A supressão de instância impede o conhecimento de habeas corpus quando ausente o exame do mérito da matéria posta sob exame da Corte Superior. Precedentes: HC 215.817-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/10/2022; HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022. [...] (HC 226077 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, DJe 24.04.2023)



    3.4. Não bastasse, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “O magistrado, mercê de ser o destinatário da prova produzida, possui poder para indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, ex vi do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal. Precedentes: HC 135.026, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/10/2016; e HC 135.133-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/2/2017” (RHC 187963 AgR, Primeira Turma, Relator(a) Luiz Fux, DJe 18.09.2020).



    Assim, “O juízo da instrução é competente para analisar, no caso concreto, a necessidade, ou não, da realização de exame de dependência toxicológica requerido pela defesa a fim de comprovar eventual inimputabilidade do acusado. Precedentes: HC 95.983, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 20.03.09; RHC 86.190, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 07.12.06; HC 84.431, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 22.10.04; HC 69.733, Segunda Turma, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 21.05.93.” (RHC 120411, Primeira Turma, Relator(a) Min. Luiz Fux, DJe 14.02.2014) 



    Nessa quadra, “O motivado indeferimento do exame de dependência toxicológica não acarreta, necessariamente, a nulidade processual se, pelas condições da apreensão da droga, a respectiva quantidade e o valor pago por ela tiverem sido tidos como circunstâncias suficientes para que o juízo de primeiro grau entendesse desnecessária a produção desse meio de prova. Precedentes” HC 114431, Primeira Turma, Relator(a) Min. Dias Toffoli, DJe 09.08.2013). No mesmo sentido: HC 193081 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, DJe 03.12.2020; RHC 124084, Segunda Turma, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 08.08.2016.



    Diante desse balizamento decisório, alguns temas, em especial sob o espectro e a profundidade da controvérsia vertidos, devem ser aferidos, ab initio, pelo juízo natural da causa e, em seguida, em caso de apelação ou de revisão criminal, pelo juízo próprio. A via estreita do writ, sobretudo porque não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias, não é o caminho adequado para revisão do que ali decidido.



    3.5. Por fim, os limites cognitivos do habeas corpus também inviabilizam, em regra, o reexame da dosimetria. Isso porque, quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Dessarte, o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92).



    4. Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    5. No caso dos autos, todavia, a par da documentação que instrui o presente mandamus, é possível aferir, de pronto, a presença de manifesta ilegalidade relacionada à dosimetria da pena imposta ao paciente.



    É que, conquanto seja vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória(HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2010), no que tange à exasperação da pena, na 2ª fase da dosimetria, em razão de suposta reincidência decorrente de 02 (duas) condenações pretéritas por ofensa ao art. 28 da Lei 11.343/2006, há constrangimento patente. 



    No julgamento da Questão de Ordem no RE 430.105/RJ (Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 27.04.2007), a Primeira Turma desta Suprema Corte firmou a orientação de que, de fato, apesar de ter havido a despenalização do tipo com o advento da referida lei, a conduta prevista no referido artigo da lei de drogas continua sendo crime. A constitucionalidade do referido dispositivo, porém, é objeto de questionamento no âmbito desta Suprema Corte, nos autos do RE 635.659 (Relator o Ministro Gilmar Mendes), posto a julgamento sob a sistemática da repercussão geral, em 09.12.2011. 



    A despeito de ainda não haver posicionamento definitivo acerca da matéria, importante consignar que, na sessão de 20.08.2015, o Relator votou pelo provimento do recurso extraordinário, declarando a inconstitucionalidade do referido dispositivo, e, em 10.09.2015, manifestei-me pelo provimento parcial do recurso e o Ministro Roberto Barroso acompanhou integralmente o Relator. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Teori Zavascki. Atualmente, aguarda-se oportuna inclusão em pauta.



    Ao meu entender, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e para afastar a incidência do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque não há cominação à pena privativa de liberdade. 



    As penas previstas para o art. 28 da Lei de Drogas são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O descumprimento de quaisquer dessas medidas tampouco implica restrição à liberdade do apenado. Nesse caso, nos termos do art. 28, § 6º, da Lei 11.343/06, a consequência poderá ser, sucessivamente, admoestação verbal ou multa.



    Nesse contexto, se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo art. 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria. 



    Destaco que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.672.654/SP, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, a Sexta Turma do STJ, à unanimidade, passou a adotar o entendimento de que "a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade." Colho do bem lançado voto da Ministra-Relatora (grifei):



    “(…) revendo meu posicionamento, tenho que a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade. 



    É que, como é cediço, a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência pois o artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime ao dispor: 



    Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.  



     



    E, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 



    Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, ocasião em que o ilustre relator, Ministro Gilmar Mendes, votando pela descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, consignou que "Assim, tenho que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas várias manifestações, de forma, portanto, claramente desproporcional.”



    Assim, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que as medidas previstas atualmente, que reconhecidamente não têm apresentado qualquer resultado prático em vista do crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.”



    Nessa mesma linha: RHC 178512 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 20.06.2022; HC 179.523, Relator(a) Min. Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019; HC 170.906, Relator(a) Min. Ricardo Lewandowski, DJe 31.05.2019; HC 173725, Relator(a) Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.08.2019 e HC 148353 TA, Relator(a) Min. Rosa Weber, DJe 14.10.2019.



    Ante o exposto, considerando que a condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/06 foi a única motivação para o agravamento na segunda fase da dosimetria, conforme consta do acórdão do Tribunal local, afasto a reincidência. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo respectivo refazê-la, alterando a dosimetria da pena, na segunda fase, bem como avaliando eventual repercussão no regime prisional e na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    6. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem ex officio, para determinar ao Tribunal de Justiça de origem que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, abstendo-se de proceder à valoração negativa com base em anteriores registros relacionados à infração ao art. 28 da Lei 11.343/2006, bem como avaliando eventual repercussão no regime prisional e na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Oficie-se, outrossim, ao juiz da causa e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 04 de dezembro de 2023.



Ministro Edson Fachin



Relator



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