Tribunal: STF
Processo: HC 225720
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 



1. Hipótese de paciente primário, condenado a 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, por tráfico de drogas, em quantidade plenamente compatível com o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



2. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. Ordem concedida de ofício.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 



2. A parte impetrante requer a anulação do acórdão da apelação ou, de forma subsidiária, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



3. Decido.



4. O habeas corpus não deve ser conhecido. 



5. A hipótese é de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.



6. Conforme assentou o STJ, “a tese de nulidade do feito em razão da suposta utilização de depoimentos de policiais militares do Estado de Minas Gerais que foram anteriormente invalidados em sede de correição parcial não foi analisada pelo Tribunal de origem no acórdão da apelação, assim como não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação, de modo que o tema não pode ser examinado diretamente por esta Corte Superior”. Da mesma forma, não é possível a apreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de supressão de instância.



7. Sem prejuízo desse encaminhamento, as peculiaridades do caso autorizam a concessão da ordem de ofício.



8. Reconheço que a via processualmente restrita do HC não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 



    1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...]



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



9. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Dou especial relevância ao fato de que o próprio Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em segundo grau de jurisdição, opinou pela incidência do aludido redutor, pela seguinte forma:



    [...] No que concerne à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, assiste razão à defesa do recorrente.[...] Ora, se nem mesmo a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso, por si só, constituem elementos idôneos a caracterizar a dedicação do acusado às atividades criminosas, tão somente a palavra dos policiais, a qual possa registrar ser de conhecimento no meio policial o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, ainda que a ela seja reconhecida a presunção de legitimidade e de veracidade, não basta como prova da dedicação do acusado às atividades criminosas. Exemplificativamente, não obstante os militares que participaram da investigação tenham afirmado pelo conhecimento do suposto envolvimento habitual do recorrente com o tráfico de drogas, aos presentes autos não foram juntados quaisquer outros boletins de ocorrência ou relatórios policiais que denotassem, consoante exposto pelos castrenses em sede de contraditório judicial, a suposta dedicação do apelante às atividades criminosas, a corroborar o fundamento alhures invocado pelo magistrado a quo para a negativa da minorante. Desse modo, compulsando-se os presentes autos, verifica-se que, não havendo qualquer notícia quanto ao envolvimento do acusado em organização criminosa, nem mesmo provas de sua suposta dedicação às atividades criminosas, e tendo-se, ainda, comprovados sua primariedade e seus imaculados antecedentes, nos termos das Certidões de Antecedentes Criminais acostadas aos autos, resta verificado que o apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena em testilha, devendo ser a r. sentença reformada, a fim de que seja ele condenado nas sanções do art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Para além, aplicada ao recorrente a minorante do tráfico privilegiado, deverá o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com fulcro no quantum da pena final aplicada ao recorrente, adequar o regime inicial para o cumprimento da pena, se o aberto ou o semiaberto, em estrita observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Da mesma forma, deverá o Tribunal analisar, caso seja mantido o regime semiaberto, a possibilidade de detração penal [...]. (Grifos acrescidos) 



10. Nessas condições, em se tratando de paciente primário e de bons antecedentes, condenado a 6 anos de reclusão, no regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade reduzida de drogas (5,05 g de cocaína), tenho por insuficientemente justificada a não aplicação da minorante do tráfico, nos termos dos reiterados pronunciamentos do STF. Isso porque a mera referência a expressões com forte apego retórico e abstrato, divorciada da concretude da causa, não basta para justificar a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88. 



11. Sendo assim, à falta de fundamentação idônea, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida de ofício. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para que o Juízo da origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 1/2, a ser cumprida no regime inicial aberto. 



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro luís roberto barroso



Relator