Tribunal: STF
Processo: RHC 234959
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 835.880/PB, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉ QUE COMETEU O CRIME ENQUANTO ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O ‘princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.’ (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).



    2. A Quinta Turma desta Corte reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas.



    3. Evidenciado que a paciente cometeu o crime enquanto estava em cumprimento de pena em regime aberto, resta demonstrada sua habitualidade delitiva, o que afasta, por consectário, a incidência do princípio da bagatela.



    4. Na hipótese, o acórdão atacado encontra-se em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, pois a paciente é contumaz na prática delitiva, tanto assim que foi presa enquanto cumpria pena em regime aberto.



    5. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 52).



    A defesa sustenta, em síntese, que:



    ”[...] a insignificância, como não poderia deixar de ser, deve ser avaliada caso a caso, sendo excluídas as questões subjetivas do acusado. Diversos aspectos devem ser apreciados para sua concessão, não sendo a mera invocação da reincidência/reiteração fator impeditivo. Nesse sentido, impende transcrever trecho do voto condutor do Ministro Gilmar Mendes no agravo regimental no HC 181389, interposto pela PGR, acima mencionado.



    [...]



    Portanto, a incidência do princípio da insignificância é medida que se impõe, uma vez que inexistiu qualquer lesão a bem relevante (os bens foram restituídos).” (doc. eletrônico 59, p. 7).



    Ao final, requer:



    “a) A concessão da medida liminar, ante a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, determinado a imediata absolvição, por considerar-se insignificante a conduta das acusadas em face à ausência de lesividade, diante dos fatos é aplicável o princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP;



    b) seja confirmada a liminar, e concedida a ordem para, sucessivamente: A absolvição, por considerar-se insignificante a conduta das acusadas em face à ausência de lesividade, diante dos fatos é aplicável o princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP;” (doc. eletrônico 59, p. 11).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, pugnado pelo “não conhecimento do recurso ordinário, caso conhecido, seu não provimento”. (doc. eletrônico 78). 



    É o relatório. Decido.



    No caso sob exame, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, concluiu que as circunstâncias do crime e a reincidência específica da acusada impedem a aplicação do princípio da insignificância. Manteve, ainda, o regime inicial semiaberto e a proibição de substituir a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Veja-se:



    “Consoante já ressaltado na decisão agravada, o acórdão afastou a aplicação do princípio da insignificância com as seguintes ponderações:



    ‘[...] O Superior Tribunal de Justiça tem admitido o reconhecimento do Princípio da Insignificância (ou bagatela), até mesmo nos casos de reiteração delitiva, quando observado que a lesão dobem jurídico tutelado é insignificante diante da irrelevância social do fato e da dignidade penal, impõe-se ao Julgador aplicá-lo, verificando se a medida punitiva é socialmente recomendável.



    Todavia, é importante destacar, na situação fática dos autos, não serem as ora recorrentes primárias, eis que Stefany Caroline ostenta condenação anterior (Ação Penal nº 0002762-35.2018.815.0011 – Id. 16643848), sem considerar os diversos procedimentos apurados perante a Vara da Infância e Juventude de Campina Grande, enquanto Ivonete é detentora de maus antecedentes, em razão de já responder a outra ação penal (Id. 16643844), também, por crime de furto, inclusive, cumpre pena decorrente do Processo nº. 0001391-07.2018.8.17.4012, que ora tramita perante a 3ª. Vara Regional de Execução Penal da Comarca de Caruaru, conforme alvará pedido por esta autoridade judiciária (Id. 16643878).



    Como se pode ver, ambas as acusadas são pessoas, aparentemente, periculosas, tendentes a executar outros delitos e que, embora se possa considerar pequeno o valor da res furtiva não haveria a intenção da norma, ou seja, de punir os delitos de acordo com as condutas exercidas por seus executores.



    A finalidade da aplicação do princípio da bagatela é restabelecer a situação de pessoas que, por um motivo qualquer, tenha se desviado e atuado de forma diversa da prevista em nossa sociedade e, para tal fim, o Judiciário reconhece o crime, mas beneficia o réu, na intenção demonstrá-lo não ser este o caminho, sendo-lhe dado uma chance de não ser condenado, logrando seu ensinamento junto ao direito de punir.



    No entanto, em se tratando de pessoas, cujas condutas são reiteradas em atuar na vida do crime, não se deve reconhecer tal benefício, principalmente, ante ao não preenchimento dos demais elementos necessários a sua aplicação.



    É importante considerar que a lei penal não deve ser invocada para atuar na hipótese dos autos, até porque os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgiram para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal, e não para ser imposto sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos ilícitos, incentivando-o a prática de condutas que atentem contra a ordem social.



    Portanto, no caso em disceptação, não se vislumbra sua aplicabilidade, vez que evidenciado o alto grau de reprovabilidade da conduta das rés, nos crimes praticados mediante o concurso de pessoas. Ademais, ambas são reincidentes em crimes contra o patrimônio, demonstrando serem adeptas a práticas delituosas, de modo que suas condições pessoais, nem de longe apontam para que sejam pessoas com capacidade para ter o alcance da benesse em questão.



    Nesse norte, a jurisprudência pátria é uníssona ao apontar que devem ser levados em consideração não apenas o valor do bem em si, mas, também, outros critérios, a exemplo da reprovabilidade da conduta, ausência de gravidade da lesão jurídica, dentre outros.



    [...]



    Assim, embora o valor do bem subtraído seja considerado ínfimo, com relação aos doces furtados e o aparelho celular da loja, as condições pessoais das agentes não induzem a concessão do benefício previsto com a aplicação do Princípio da Insignificância.’ (e-STJ, fls. 80-81, grifamos).



    Consoante já explicitado, o ‘princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.’ (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).



    Nesse passo, a jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, o que não é o caso dos autos.



    No caso, percebe-se que a agravante ostenta mais de uma anotação em sua folha de antecedentes, o que implicou, inclusive, elevação da básica a título de maus antecedentes, bem como a incidência da agravante da recidiva, o que denota sua habitualidade delitiva.



    Ressalte-se, ainda, que o crime foi cometido em concurso de agentes e que a ré encontrava-se em cumprimento de pena em regime aberto.



    Nesse sentido, reitero a jurisprudência:



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 53; grifos no original).



    Com relação à aplicação do princípio da insignificância, registro que, no julgamento do HC 123.108/MG, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 



    Nessa ocasião, as seguintes teses foram acolhidas: 



    “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do [Código Penal – CP] no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.”



    Como se vê, a decisão impugnada, do STJ, alinha-se, em parte, à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.



    Isso porque, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica da agente, elemento que, embora não determinante, deve ser considerado para impedir a incidência do princípio em questão. 



    Contudo, ainda que a conduta da recorrente não possa ser considerada um irrelevante penal, a atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte possibilita, em casos como tais, que seja fixado o regime inicial mais brando, o aberto, nos termos do que decidido pelo Tribunal Pleno no HC 123.108/MG.



    Nesse sentido, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.



    2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (furto de celular avaliado em R$ 60,00, posteriormente devolvido à vítima) justifica o afastamento do art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal, aplicando-se o regime aberto.



    4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para conceder o regime aberto.” (HC 141.375/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 191.022 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 3/2/2020).



    Não bastasse, mesmo nas hipóteses de contumácia delitiva ou reincidência, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal tem admitido a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando verificar-se que, no caso concreto, tal medida é suficiente e adequada para a prevenção e repressão do crime.



    Com essa orientação, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:



    “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto tentado. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.



    2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: ‘(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)’.



    3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (tentativa de furto de 6 unidades de salame avaliados em R$ 135,26) justifica a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como decidido no HC 137.217, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes.



    4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução penal.” (HC 142.083/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/10/2018). 



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERÂNCIA DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.



    1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).



    2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.



    3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal.



    4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o réu possui diversos registros criminais, ostentando, inclusive, uma condenação com trânsito em julgado por delito de natureza patrimonial, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.



    5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo na reincidência, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta de furto de bem pertencente a estabelecimento comercial, avaliado em R$ 31,20 (trinta e um reais e vinte centavos). Acrescente-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão por que a pena-base fora estabelecida no mínimo legal (cf. HC 123.533, Tribunal Pleno, Rel. Min. ROBERTO BARROSO), de modo que a conversão da reprimenda corporal por restritivas de direito melhor se amolda à espécie.



    6. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para converter a pena corporal em sanções restritivas de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições das penas substitutivas.” (HC 137.217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão o Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/11/2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO DIRETO OU INDIRETO A UNIDADES DE CONSERVAÇÃO. ART. 40 DA LEI 9.605/1998. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REPRIMENDA ESTATAL ADEQUADA E SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 188.693 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/9/2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO QUE ESTÁ EM DESACORDO COM A QUANTIDADE DE PENA APLICADA. DESPROPORCIONALIDADE AJUSTADA PARA QUE POSSIBILITE AO RÉU O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 192.502 AgR-segundo/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 7/1/2021).



    No julgamento do RHC 224.553 AgR/SC (Sessão Virtual de 18 a 25/8/2023), no qual, como relator, fiquei parcialmente vencido, a Primeira Turma, por maioria, na linha do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, reafirmou a possibilidade de fixação do regime aberto e de substituição da reprimenda em casos como tais, entendimento o qual, em homenagem ao princípio da colegialidade, passei a adotar em outros casos por mim decididos.



    Todavia, entendo que o caso sob exame possui peculiaridades que afastam a aplicação de tal orientação jurisprudencial.



    Isso porque a reprimenda corporal fixada na ação penal sob análise é de 5 anos de reclusão, em razão de a paciente ter sido condenada pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal - CP), por duas vezes, em concurso material (art. 69 do CP). Incide, pois, o óbice previsto no art. 44, I, do Código Penal.



    Essa circunstância, no meu entendimento, faz com a situação jurídico-penal do ora recorrente distancie-se dos julgados antes mencionados, não sendo, portanto, merecedora da substituição da pena. 



    Posto isso, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus, tão somente para estabelecer o regime prisional aberto (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF).



    Atribua-se a esta decisão força de ofício/mandado.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator