Tribunal: STF
Processo: HC 234698
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 30.10.2023, por Cláudio Diogenes Luiz, advogado, em benefício de Alan Renato dos Santos, contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.10.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 685.692/SP.



O caso



    2. Consta nos autos que o juízo da 2ª Vara Criminal da comarca de Araraquara/SP julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de quinhentos dias-multa.



    3. O paciente interpôs a Apelação Criminal n. 1500764-34.2019.8.26.0037, desprovido em 12.11.2020 pela 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Esta a ementa do julgado:



    “Tráfico de drogas - Coesão e harmonia do quadro probatório - Circunstâncias do episódio que positivam a traficância - Condenação mantida. 



    Aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 - Circunstâncias em que perpetrado o delito, que contou com apreensão de consideráveis quantidades de drogas, de diversas naturezas, alinhadas à ausência de comprovação de ocupação lícita pelo réu e aos coerentes depoimentos policiais, a indicarem sua dedicação a atividade criminosa ou participação em organização criminosa. 



    Conversão da privativa de liberdade em restritivas de direitos - Peculiaridades do caso que não a recomendam. &apos;Quantum&apos; das penas, que, de qualquer modo, impossibilita a substituição. 



    Regime prisional fechado - Subsistência - Gravidade concreta do delito perpetrado, que contou com a apreensão de consideráveis quantidades de drogas, de diversas naturezas, cuja nocividade e alto poder viciante não se desconhecem, certos seu potencial de disseminação e sua natureza desagregadora, a isso se alinhando a dedicação do réu à atividade criminosa. 



    Apelo defensivo improvido” (e-doc. 5).



    4. Contra esse acórdão o paciente interpôs recurso especial, inadmitido na origem pelo Desembargador Guilherme G Strenger, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 12.7.2021 (e-doc. 4).



    5. O paciente também impetrou o Habeas Corpus n. 685.692/SP, no qual o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime prisional semiaberto (e-doc. 3).



    Contra essa decisão foi interposto o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 685.692/SP, desprovido em 26.10.2021 pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 



    1.Deve ser mantida a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o habeas corpus. 



    2. Este Superior Tribunal já decidiu que o afastamento do tráfico privilegiado, não somente pela quantidade e pela natureza da droga, mas também consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão das circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes, são fundamentos idôneos para a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (HC n. 473.668/SP, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 3/12/2018 - grifo nosso). 



    3. Agravo regimental improvido” (e-doc. 2)



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “a r. decisão guerreada não se apoia em nenhum elemento fático concreto, senão apenas vagas ilações, divorciadas do propósito da legislação vigente” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta “trata[r]-se de réu primário, desprovido de antecedentes criminais, [que] possui residência fixa e trabalho honesto, posto que, até provar em contrário mantinha o seu estabelecimento comercial regularmente instalado” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera “fica[r] evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo ora paciente, mesmo diante das circunstâncias judiciais favoráveis, inclusive por inexistir qualquer prova de que fosse ele dedicado à criminalidade, ou que estivesse envolvido com o crime organizado” (fl. 5, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, flagrante ilegalidade, requer que seja concedida a presente ordem, para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, no seu grau máximo de 2/3, ou, subsidiariamente, em percentual que entender razoável, aplicando o regime menos gravoso e com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. A presente ação está deficientemente instruída, desacompanhada de documentos imprescindíveis para a compreensão exata do quadro. Na documentação acostada, não se anexou cópia da sentença de primeiro grau, o que impossibilita seja depreendida a razão para o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Sobre a deficiência na instrução, confiram-se estes julgados:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO DO WRIT. DEFICIÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que constitui ônus do impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame da pretensão nela deduzida (HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; 
HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 182.064-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 15.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. 
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da inadmissão do habeas corpus, quando não instruídos os autos com as peças necessárias à confirmação da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal. Precedentes. 2. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 177.712-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 6.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PETIÇÃO INEPTA. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.114-AgR, de minha relatoria, DJe 26.9.2019).



    8. Apesar da ausência do édito condenatório, observa-se que a 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação para manter a condenação do paciente como incurso no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), nos termos do voto do relator:



    “Não era mesmo caso de aplicação da benesse da lei especial. 



    Vale registrar excertos da bem lançada decisão, ora adotados como razão de decidir, que estão a demonstrar que não se há reconhecer no acusado o traficando ocasional abarcado pelo § 4º do artigo 33 da lei especial: 



    “(...) Descabe cogitar-se, de outra parte, da aplicação do redutor contido no art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, na consideração de que a assunção de ponto de vendas já consolidado em conformidade com a antiguidade das denúncias reportadas, o fluxo de pessoas observado e o teor dos contatos telefônicos mantidos, retratando diversas negociatas em explícita continuidade, a denotar o intuito de promoção deste mercado espúrio por tempo razoável, evidenciam a dedicação a esta atividade delitiva, a inviabilizar a concessão da benesse, vocacionada a abrandar a punição do traficante que acabou de ser introduzido neste universo torpe, o que não é o caso, consoante orientação jurisprudencial majoritária (...)”” (e-doc. 5).



    9. Descabe cogitar-se de fundamentação inidônea para a não aplicação § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelo menos com os elementos constantes dos autos. Para reexaminar a premissa de dedicação do paciente  à atividade criminosa, assentada com fundamento no conjunto probatório dos autos e realçada pela quantidade de droga apreendida e pelas circunstâncias da prisão em flagrante, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. INVIABILIDADE DA REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.674-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 2.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    10. Não se demonstra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora