Tribunal: STF
Processo: HC 235918
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator denegou a ordem no Habeas Corpus nº 872.025/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal (furto). O Juízo de origem negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva anteriormente imposta (e-doc. 8, p. 10). 



    3. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido. Contra o acórdão, formalizou-se o mencionado habeas corpus no STJ.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva ante o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. Cita precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Pondera não ter o paciente cometido crime com violência ou grave ameaça. Ressalta as condições pessoais favoráveis: endereço fixo e família constituída.



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da prisão preventiva, viabilizando-se que o paciente possa recorrer em liberdade.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021); e HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021).



    7. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    8. As medidas cautelares de natureza pessoal, gênero de que são espécies a prisão provisória e as medidas alternativas a esta, devem ser aplicadas observando-se, consoante o disposto no art. 282, inc. I, do Código de Processo Penal, a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.



    9. Uma vez demonstrados a materialidade do crime, os indícios de autoria (fumus comissi delicti) e a indispensabilidade da medida (periculum libertatis), o julgador, sob o prisma da proporcionalidade, deve avaliar, a partir do caso concreto, a adequação da medida (art. 282, inc. II, do CPP), observando-se a excepcionalidade (ultima ratio) da cautelar mais gravosa, a prisão (art. 282, § 6º, do CPP). Vigora o binômio necessidade-adequação, sendo esta última a definidora da medida a ser implementada. 



    10. Cumpre citar elucidativa lição doutrinária sobre o assunto: 



    “Sendo assim, tanto a prisão preventiva (strictu sensu) quanto as demais medidas cautelares pessoais introduzidas pela Lei nº 12.403/11 destinam-se a proteger os meios (a atividade probatória) e os fins do processo penal (a realização da justiça, com a restauração da ordem pública e da paz pública e, eventualmente, a imposição de pena ao condenado ou a absolvição do inocente), ou, ainda, a própria comunidade social, ameaçada pela perspectiva de novas infrações penais. O que varia, portanto, não é a justificativa ou a razão final da cautela, mas a dose de sacrifício pessoal decorrente de cada uma delas”. 



    (CRUZ, Rogerio Schietti. In: Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, Ed. JusPodivm, 3ª Ed., p. 177 e 179; grifos nossos). 



    11. A instrumentalidade, a acessoriedade e a provisoriedade são características da tutela cautelar processual penal, das quais advém outro atributo: a proporcionalidade. Assim leciona Gustavo Henrique Badaró:



    “Aliás, na tutela cautelar, a proporcionalidade é uma decorrência lógica da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao qual ele serve. O acessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la e a qual ela deve preservar.”



    (BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1.136; grifos nossos).



    12. Com efeito, a incompatibilidade da imposição ou da manutenção de prisão preventiva no caso de réu condenado a pena a ser cumprida em regime diverso do fechado tem sido assentada por ambas as Turmas desta Corte, pois implicaria, de forma cautelar, punição mais severa que a decorrente do título condenatório. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: HC nº 130.773/SC (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/10/2015, p. 23/11/2015); HC nº 183.677/SC (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 18/08/2020, p. 04/09/2020); HC nº 118.257/PI (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014); e HC nº 185.181-AgR/MG (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 29/06/2020, p. 06/07/2020). E ainda:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. REVOGAÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. EXTENSÃO DOS EFEITOS A COACUSADO. 1. A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal, que desafia o direito fundamental da presunção de inocência. Não pode, jamais, revelar antecipação de pena. Precedentes. 2. O aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente. 3. No caso, o Superior Tribunal de Justiça determinou, liminarmente, o cumprimento da prisão preventiva do paciente em estabelecimento condizente com o regime prisional semiaberto, que fora estabelecido na sentença penal condenatória. 4. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, confirmando-se a medida liminar. Extensão dos seus efeitos a coacusado.”



    (HC nº 132.923/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016; grifos nossos).



    13. No caso em exame, o Juízo de origem, na sentença, ressaltou que permaneciam inalteradas as razões que ensejaram a decretação da prisão preventiva, pelo que deixou de reconhecer o direito de o paciente recorrer em liberdade: 



    “Em razão da ausência de modificação dos fatos que autorizaram o decreto da prisão preventiva do réu, deve ser mantida a custódia cautelar, em face da presença do periculum libertatis, consubstanciada na garantia da ordem pública (CPP, art. 312), evidenciada a falta de freios sociais e propensão à criminalidade.” (e-doc. 8, p. 10; grifos nossos).



    14. O Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do habeas corpus, entendeu não constatada ilegalidade (e-doc. 7, p. 3-5). O STJ, no ato impugnado, manteve a ótica adotada nos termos seguintes:



    “Inicialmente, no que diz respeito à alegação de que a prisão preventiva é incompatível com o regime inicial fixado, registro que, segundo a pacífica orientação deste Tribunal Superior, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena. Sobre a questão: AgRg no HC 575.568/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/08/2020. No mesmo sentido:



    (...) 



    No caso concreto, diante da imposição do regime inicial semiaberto na sentença, a prisão cautelar deve ser compatibilizada com as regras próprias desse regime, salvo se houver prisão por outro motivo, consoante jurisprudência pacífica desta Corte.” (e-doc. 9, p. 2-3; grifos nossos).



    15. Considero que a superveniência de sentença condenatória, na qual estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva. Em outras palavras, ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, ante a reincidência, a prisão preventiva — frise-se, excepcional — mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena estabelecido na sentença — semiaberto. 



    16. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, tem entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.” 



    (HC nº 217.217-AgR/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 08/09/2022; grifos nossos).



    "Penal e processual penal. Habeas corpus. Incompatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória. Precedentes. Somente em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade, admite-se a manutenção da prisão preventiva, como em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero. Descabimento neste caso concreto. Ordem concedida.”



    (HC nº 205.179-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    17. Tal ressalva foi registrada, também, no voto-vogal do eminente Ministro Gilmar Mendes no HC nº 203.302-AgR/MG, nos seguintes termos:



    “Portanto, em respeito à proporcionalidade, à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, e à realidade fática, que torna infactível a execução da prisão provisória em estabelecimento compatível com o regime determinado na sentença, penso que devemos fixar a regra de que a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação de regime inicial semiaberto ou aberto na sentença condenatória. 



    Assentada tal regra, podemos, em casos excepcionais, desde que respeitada a proporcionalidade em concreto, admitir a manutenção da prisão preventiva em situações de reiteração delitiva ou, por exemplo, violência de gênero.”



    (HC nº 203.302-AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    18. Todavia, entendo ausente excepcionalidade no caso sob exame. O Juízo de origem, impondo a pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, ao negar o direito de recorrer em liberdade, deixou de apontar dados concretos, individualizados, a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa. Pelo contrário, ante o quantum da pena imposta, ainda que tenha destacado a reincidência, fixou o regime intermediário para o início do cumprimento da pena.



    19. Por certo, não basta que o Magistrado, ao negar o direito de recorrer em liberdade, faça referência ao art. 312 do CPP ou à permanência dos elementos que anteriormente justificaram a imposição da custódia. Exige-se, para a validade da medida, a identificação de componentes adicionais e coerentes, tanto com o afastamento do regime fechado como com a insuficiência de medidas alternativas ao cárcere.



    20. Destaco que, quando a prisão preventiva se mostra desproporcional, a legislação já prevê a solução para essa situação, ou seja, a aplicação de cautelares diversas, mais brandas, com menor restrição à liberdade de locomoção, cumuladas, ou não. Estas foram inseridas no ordenamento jurídico pátrio (Lei nº 12.403, de 2011) exatamente com o objetivo de por fim ao que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar, vigente até então (com apenas duas opções diametralmente opostas: prisão preventiva ou liberdade provisória).



    21. Portanto, ante a fixação do regime semiaberto, havendo cautelaridade, na forma do art. 282, inc. I, e art. 312 do CPP, e não demonstrada circunstância excepcional, o periculum libertatis pode ser resguardado mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 



    22. Dessa forma, embora seja possível vislumbrar a necessidade de se resguardar a ordem pública, ante os contornos do fato delitivo imputado ao agravante e a reincidência, nota-se serem mais adequadas, bem assim suficientes, as medidas cautelares alternativas à prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    23. De outro lado, deixo consignado que eventual tentativa de compatibilizar a prisão preventiva ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, como fez o Tribunal de Justiça, além de não estar prevista em lei, implicaria chancelar cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao decidido pelo Plenário desta Corte nas ADCs nº 43/DF, nº 44/DF e nº 54/DF. Nessa linha, a Segunda Turma, no HC nº 132.923/SC (Rel. Min. Teori Zavascki, j. 05/04/2016, p. 26/04/2016), assentou que “o aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para adequar-se a regime inicial mais brando (semiaberto) definido em sentença condenatória superveniente”, pois, do contrário, “essa compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado”.



    24. Em consonância com esse entendimento, o e. Ministro Alexandre de Moraes já salientou que “eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado” (HC nº 180.131/MS, Rel. Min. Alexandre de Mores, j. 12/02/2020, p. 14/02/2020).



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, a serem definidas pelo Juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP (processo nº 1524228-57.2023.8.26.0228).



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator