Tribunal: STF
Processo: HC 236012
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus interposto contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 236012, indeferiu liminarmente a impetração. 



    Busca-se, em síntese, reforma na dosimetria da pena a fim de aplicar “o tráfico privilegiado ou fixando o regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, bem como, convertendo a pena restritiva de liberdade por restritivas de direito ou ao menos que seja determinado que o juiz de piso analise a detração.”



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o paciente e o corréu por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e realizou a dosimetria da pena de José nestes termos (eDOC 3, p. 1):



    “Respeitado o sistema trifásico, fixo a pena base 1/3 acima do mínimo legal, para ambos os réus, diante da enorme quantidade de substâncias entorpecentes, sua variedade e qualidade de drogas apreendidas com os acusados, altamente alucinógena. Pena de 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dia-multa. Não há agravantes, nem atenuantes a serem observadas. Na terceira fase, não há causas de aumento. Por fim, apesar da primariedade dos acusados, não fazem jus a diminuição do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois a quantidade de substâncias apreendidas, os petrechos relacionados ao tráfico e toda investigação que culminou na prisão dos réus demonstram que eles se dedicam a atividade criminosa, não sendo possível a diminuição pela ausência de preenchimento dos requisitos legais. Tratando-se de réus envolvidos com avenda de entorpecente, o que se deduz pela quantidade e variedade de droga, bem como pelo delito pelo que estão sendo condenados, crime equiparada aos Hediondos, que traz nefastas consequências à sociedade, de rigor o regime fechado para início do cumprimento de pena.”



    Na sequência, o Tribunal local manteve a reprimenda tal qual dosada em 1º grau, com base na seguinte fundamentação: 



    “A pena tampouco merece reparo.A pena-base foi bem fixada acima de seu mínimo legal, em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, em seu mínimo unitário. A expressiva quantidade de drogas apreendidas mais de 3500 porções e a variedade dos entorpecentes justificam a bem fundamentada exasperação da pena-base.



    Tal patamar não foi alterado na segunda etapa, já que ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.



    Por fim, ressalto que não era mesmo o caso de ser aplicado o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.



    A norma penal pretendeu facultar ao juiz apossibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara:dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do“traficante organizado”.



    A previsão está assentada no princípio da individualização da pena, e assim não afronta a ordem constitucional. Trata-sede regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com a hipótese dos autos.



    Contudo, a prova dos autos bem demonstra a“dedicação” ininterrupta dos réus ao comércio espúrio, mesmo porque a falta de demonstração do exercício de atividade lícita inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos próprios para a aquisição de droga para futura comercialização, impondo, pois, o reconhecimento da estreita ligação com traficantes, de quem obteriam crédito para a aquisição de drogas para seu“negócio”, ou então até mesmo para quem trabalhariam, recebendo a tanto remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a demonstrar o engajamento nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência, não fazendo jus,pois, ao redutor pretendido.



    E mais. Acompanho o entendimento de que a apreensão de razoável quantidade de drogas, hipótese dos autos, bem indica o engajamento dos acusados em organização criminosa.



    Neste sentido: STJ, HC 140.221-MS, 5ªT, rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j.22-9-2009.



    Vale consignar também que o fato da denúncia anônima é indicativo da regularidade da atividade espúria, tanto é verdade que despertou a atenção de terceiros, levando-os a denunciarem a atividade ilícita.



    Qual a equação para se distinguir o grande traficante do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendida no momento da prisão? A constância da atividade do comércio ilegal?Cabe aqui outra indagação: não parece pouco provável que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator acondição de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de tão perverso delito, haja vista que aquele considerado como o grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do pequeno traficante.



    Não se pode ignorar também que o pequeno infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços,rendimento financeiro que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas



    E a consequência desta fartura financeira é previsível, ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte tem levado à concessão ao regime aberto, e até mesmo à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão d



    Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de suas vidas, de laços familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano e meios espúrios para a sua sobrevivência.



    É imperativo ressaltar também que não tenho a menor intenção de negar a vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes como Relator dos autos aos meus cuidados o redutor previsto na Lei 11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de trabalho lícito remunerado, e só assim,mas ainda com muito esforço, conseguiria visualizar a figura do pequeno traficante



    Ademais, ainda a me sentir, as mais de 3500porções de droga encontradas no local inviabilizam completamente o reconhecimento da figura do pequeno traficante



    Por fim, quanto ao regime inicial para o cumprimento de pena, este deverá ser mantido, posto que estabelecido em conformidade com o mandamento legal contido no parágrafo 1º, do artigo 2º,da Lei 8.072/90. No mesmo sentido, a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Ao contrário do pretendido pela defesa, acompanho o entendimento de que descabe a fixação de regime diverso do fechado para início do cumprimento da pena, e muito menos a sua substituição por pena restritiva de direitos ou a concessão do sursis, diante da expressa e inequívoca gravidade da conduta”



    No caso, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Noto que as instâncias ordinárias concluíram que, quanto aos requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, as circunstâncias do flagrante seriam suficientes para demonstrar a dedicação dos acusados à atividade criminosa, especialmente a quantidade da droga apreendida (630g de cocaína 305g de maconha e 106 de crack). Consideraram também o fato inexistir comprovação de trabalho lícito.



    Todavia, tais circunstâncias, apesar de suficientes para a configuração do tipo, não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é uníssona no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019). 



    Nesse contexto, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)”



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, relacionado à ausência de comprovação de atividade lícita, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso”. (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integrem organização criminosa ou se dediquem à traficância habitualmente. 



    4. Por conseguinte, sobre a pena intermediária de 06 anos e 08 (oito) meses e 666 dias-multa, aplico a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, e torno definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, no termos do art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP, e 222 dias-multa. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em 2/3 (dois terços), à pena imposta a José Cordeiro da Silva na ação criminal 0002339-97.2015.8.26.0068, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, “b” e §3º, do CP, bem como ao pagamento de 222 dias-multa.



    Com fulcro no art. 580 do CPP, estendo os efeitos da ordem ao corréu Flavio da Silva, a fim de que também incida a minorante no patamar máximo de 2/3, restando sua reprimenda final igualmente fixada em 2 (dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, “b” e §3º, do CP, bem como ao pagamento de 222 dias-multa.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente