Tribunal: STF
Processo: HC 231599
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 842819/SP, indeferiu o pedido liminar.



    Busca-se, em suma, a desclassificação da conduta do crime de tráfico de drogas para o de porte para uso pessoal ou ao menos o reconhecimento do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, com a fixação do regime aberto e a expedição de alvará de soltura. 



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



     



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



     



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



     



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau fundamentou o afastamento do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas nestes termos (eDOC 2, pp. 64-65):



    Com relação à CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA estampada no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em que pese a argumentação da defesa técnica em seus memoriais finais, destaco a impossibilidade de aplicação na situação em comento. De acordo com o abalizado escólio de RENATO BRASILEIRO DE LIMA (Legislação Criminal Especial Comentada, Volume Único, Editora Juspodium, 5ª edição, p. 1.026), para fazer jus à benesse em comento, "o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida". 



    É certo que a legislação estabelece pressupostos obrigatoriamente indissociáveis. Conforme preconizado pela jurisprudência superior, “para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento dos quatro requisitos cumulativos (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa). A ausência de qualquer um deles impede a concessão do benefício” - AgRg no REsp 1449194/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T. do C. STJ, DJe 04/10/2017. Assim, não basta a simples alegação de primariedade para aplicação da benesse, na medida em que OS PRESSUPOSTOS SÃO CUMULATIVOS, E NÃO ALTERNATIVOS. 



    Significa dizer, portanto, que os increpados não fazem jus à benesse estabelecida no §4º do art. 33 da Lei Federal 11.343/2006, haja vista que dispunha de considerável quantidade de cocaína. Inverossímil que não façam parte de organização criminosa ou não se dedique ao comércio espúrio. Observo que os acusados estavam associados para a pratica de tráfico de entorpecentes, o que denota a dedicação a atividade ilícita, motivo pelo qual não se mostra possível a aplicação da causa de redução de pena postulada.



    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor, a despeito da absolvição da prática do crime de associação para o tráfico, com base nesta fundamentação (eDOC 3, pp. 8-9):



    Já o benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, não foi concedido. 



    Incabível, na linha do decidido em 1º grau, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pois evidenciado nos autos que os apelantes Priscila, pouco após sua soltura, presa em flagrante por fatos análogos se dedicavam a atividade criminosa do comércio espúrio, consoante as circunstâncias em que se deram os fatos, em que apreendidos, dinheiro e documentos de terceiros usuários de drogas, certa a nocividade do 'crack'. 



    Assim, diante dos elementos constantes dos autos, a traficância não pode ser reputada episódica na vida dos acusados, como reclama o benefício legal. Ao contrário, quem trafica, nas circunstâncias do caso, em que existentes informações da movimentação de usuários de drogas no local, que possuía monitoramento por câmeras, não pode ser considerado “traficante de primeira viagem”. 



    A mens legis do dispositivo legal em apreço foi a de beneficiar aqueles agentes que, embora colaboradores do tráfico, de forma menos acentuada violam o objeto jurídico do delito. 



    Nesse contexto, para aplicação do benefício, é forçosa a clarividência do mero desvio de conduta episódico, em que o agente tenha integrado, ainda que provisoriamente, a criminalidade organizada, o que, venia concessa, não é possível reconhecer aos criminosos que guardavam e tinham em depósito, diante das peculiaridades já citadas do presente caso, maconha e 'crack'.



    Verifico que as instâncias ordinárias, diante da absolvição da imputação do crime de associação para o tráfico consideraram, como fundamentos remanescentes para o afastamento do redutor, que a paciente se dedica a atividades criminosas em razão da quantidade de droga apreendida - cerca de 4g de maconha e de 0,5g de crack -, das circunstâncias do flagrante e ao fato de ela ter sido presa em flagrante pouco após a sua soltura por fatos análogos.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Inicialmente, observo que as circunstâncias do flagrante não levam à automática conclusão de que a paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Sendo assim, também não pode a mera prisão anterior da paciente, a toda evidência primária e sem maus antecedentes, servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, já que tal modo de proceder vulnera do mesmo modo e pelas mesmas razões o postulado constitucional da não culpabilidade.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, c e art. 33, § 3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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