Tribunal: STF
Processo: HC 223974
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-06
Data de publicação: 2023-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Matheus Mitsumoto contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 787903/SP (documento eletrônico 6).



    Os impetrantes sustentam, em síntese, que 



    “[...] a decisão do STJ não se sustenta, seja porque o recurso de apelação possui efeito devolutivo, seja porque a matéria do juiz natural é de ordem pública e não preclui, motivo pelo qual requer seja reconhecida a incompetência do MM. Juiz de São Bernardo do Campo/SP, por força do instituto da conexão, prevenção e especialidade, para que seja conhecida a competência absoluta do Juiz Natural, isto é, o MM. Juiz da 1ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal (processo n. 0725926-69.2020.8.07.0001), determinando a nulidade dos atos praticados pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo, assim como seja determinada a imediata revogação da prisão do Paciente e remessa dos autos ao MM. Juiz da 1ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal e Territórios, especialmente para se evitar dupla punição.



    [...]



    Sobre a negativa de vigência ao artigo 212 do CPP, que culminou na violação ao devido processo legal e proibição de uso de provas obtidas por meio ilícitos, petrificados no artigo 5º, LIV e LVI, da Constituição Federal, a Quinta Turma do STJ se posicionou no sentido de que para declarar a nulidade pela negativa de vigência da norma praticada pela Magistrada, a defesa precisa comprovar o prejuízo. Ou seja, para a Quinta Turma do STJ a defesa não comprovou o prejuízo causado ao processo, a Lei e a própria defesa. Entretanto, isso quer dizer que é incontroverso o fato de que a Magistrada de Primeiro Grau alterou a ordem legal de inquirição determinada pelo artigo 212 do CPP.



    [...]



    Portanto, dado que a Magistrada não tentou apenas esclarecer dúvidas, que assim deveria fazer somente após a atuação das partes do processo, mas sim usurpar a atuação do Ministério Público, o artigo 212 do CPP veda esta atuação tendenciosa, veda ao magistrado usurpar a atuação das partes, veda o protagonismo e impõe a obrigatoriedade da observação da imparcialidade para o fim de que o devido processo legal seja garantido.



    Igualmente, sua violação comprova que a MM. Juíza foi tendenciosa ao usurpar a atuação do Ministério Público e impedir de forma velada o trabalho da defesa, sendo a protagonista da ação, e o prejuízo está escancarado na sentença condenatória, cujo fundamento da autoria, frise-se, foi as respostas dos policiais às perguntas da Magistrada, motivo pelo qual a instrução deve ser anulada em razão da omissão de ato essencial, isto é, da imparcialidade imposta pelo artigo 212 do CPP, nos termos do artigo 564, IV, do CPP” (págs. 8-9 e 14 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pedem que



    “[...] seja reconhecida a teratologia jurídica praticada pela MM. Juíza de Primeiro Grau e mantida pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim como pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, para que haja a concessão LIMINAR do presente HABEAS CORPUS e, nos termos do artigo 648, III e VI, do CPP, seja reconhecida a incompetência do MM. Juiz de São Bernardo do Campo/SP, haja vista a competência pela conexão, prevenção e especialidade do Juiz natural do Distrito Federal, determinando a nulidade de todos os atos já praticados, e redistribuição ao MM. Juiz natural.



    Subsidiariamente, requer seja concedido o presente habeas corpus, nos termos do artigo 648, VI, do CPP, para que seja reconhecida a nulidade da instrução diante da negativa de vigência do artigo 212 do CPP, haja vista a violação ao devido processo legal.



    Em ambos os casos, liminarmente, requer seja revogada a prisão preventiva e determinada a expedição de alvará de soltura, para que, no mérito, seja concedida a ordem para anular o feito e determinar a competência ao MM Juiz natural, ou, subsidiariamente, seja declarada a nulidade da instrução e determinada a realização de um novo ato em homenagem ao artigo 212 do CPP” (págs. 14-15 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que, “[em] se tratando de competência ratione loci e, portanto, relativa, e não tendo o paciente alegado o vício no momento oportuno, isto é, na fase da defesa prévia, houve prorrogatio fori em favor da comarca em que foi ele julgado, não sendo mais possível examinar sua impugnação a respeito, em razão da incontestável preclusão” (HC 98.205-AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).



    No mesmo sentido:



    “HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA REDISTRIBUIÇÃO DE PROCESSO-CRIME. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROTESTO OPORTUNO. ORDEM DENEGADA. 1. Os acórdãos das instâncias antecedentes estão em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de ser relativa a competência territorial, de modo que, se vício houvesse, teria ele ficado precluso, à falta de protesto oportuno na ação penal em curso. 2. Ordem denegada” (HC 96.501/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 34, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 E ARTS. 12, 14 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/03. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LOCAL. MATÉRIA EXAMINADA E NÃO RECORRIDA. PRECLUSÃO. ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    1. A competência para o processamento do crime previsto no art. 34, caput, da Lei 11.343/06 e arts. 12, 14 e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03 é a do local em que ocorre a subsunção da conduta do sujeito ativo a um dos núcleos do tipo penal, o que se deu em São Bernardo do Campo/SP.



    2. Decidido o tema relativo à competência sem que a respectiva decisão tenha sido objeto de impugnação, efetivamente se verifica a preclusão (competência territorial).



    3. Afasta-se a alegada nulidade por inobservância do art. 212 do CPP, se não evidenciado prejuízo.



    4. Continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021).



    5. Agravo regimental improvido” (pág. 1 do documento eletrônico 6, grifei).



    Conforme se verifica, o acórdão combatido está em harmonia com a referida orientação jurisprudencial fixada por esta Suprema Corte.



    Ademais, não acolho a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei 11.690/2008.



    Isso porque a defesa, como atestou a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas.



    Este Supremo Tribunal vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do já referido Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).



    Anoto, por fim, que a questão relativa à prisão preventiva não foi objeto de análise pela Turma Julgadora do Tribunal Superior.



    Nesse contexto, a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Ainda nesta lógica:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DEFINITIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Inexistindo prévia manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 120.373-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Isso posto, nego seguimento ao presente writ (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de janeiro de 2023.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator