Tribunal: STF
Processo: RE 1450015
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 574.706-RG/PR; TEMA RG Nº 69. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim fundamentado:



    “Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 574.706/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito , mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 



    Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR (Ata nº 13, de 12 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de maio de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 



    Assim, o que a parte apelante, Fazenda Nacional, aqui busca, é uma situação mais vantajosa daquela definida pelo Supremo Tribunal Federal com a modulação temporal e quantitativa adotada. Com efeito, é falsa a controvérsia de se estabelecer, para fins de efeitos financeiros (repetição de valores pelo 1/2 contribuinte), ou a data do fato gerador da obrigação tributária ou a data do recolhimento como critério de validade ou eficácia de lançamentos tributários baseados em fatos geradores anteriores à modulação. 



    A decisão do Supremo Tribunal Federal, ao considerar uma dada norma de incidência tributária como inconstitucional, já traz ínsita a declaração de invalidade dos apontados fatos geradores, sendo errônea a conclusão da Fazenda Nacional em sentido contrário, de que a validade dos fatos geradores iria até a data de 15 de março de 2017 (julgamento do mérito), como consta da sua petição. 



    A invalidade da norma declarada como tal é integral, antes e depois do possível marco temporal fixado pela adoção da técnica da modulação dos seus efeitos, justamente por ser um pressuposto lógico-antecedente àquela modulação temporal. 



    A modulação temporal (efeito ex nunc ), se aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, tem por objetivo apenas conter a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade e a sua repercussão financeira (também, no caso, para os fins de redução do impacto fiscal do orçamento da União). 



    Sem a modulação, haverá de se falar em norma válida? Não, e, bem por isso, a modulação é mero fator acidental à questão principal, a declaração de invalidade da norma, que assim se apresentará antes e depois daquele aspecto temporal (acessório). 



    A inconstitucionalidade de um tributo ou a forma pela qual a sua base de cálculo era formada - hipótese em análise, vez que se retirou o ICMS da base do PIS/COFINS -, implica: (i) o desfazimento dos créditos tributários já constituídos; (ii) torna inexigível os créditos já constituídos e não pagos; (iii) impede o lançamento de futuros créditos; e (iv) autoriza a repetição (restituição) do valor pago indevidamente. Inexiste reparo, portanto, a ser feito à sentença recorrida. 



    Quanto ao pleito de restituição dos valores indevidamente pagos, não há qualquer reparo a se fazer à sentença, vez que fixados parâmetros adequados à normatização legal e à jurisprudência dominante. Com efeito, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se apenas à compensação na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic e observada a modulação temporal acima mencionada e a legislação vigente na data do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG, min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25 de agosto de 2010), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.” (e-doc. 7).



    2. No presente recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente afirma violado o precedente de Repercussão Geral do Tema nº 69, considerando-se a ocorrência dos fatos geradores em relação ao marco temporal eleito pela Suprema Corte (e-doc. 9).



    É o relatório. 



    Decido.



    3. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 574.706-RG/PR), cujo acórdão ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    4. Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. 



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    5. Assim, no Tema RG nº 69, temos assentada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com a modulação para “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).  



    6. Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.



    7. Ao desconsiderar a ocorrência dos fatos geradores do PIS e da Cofins para efeitos da manutenção do ICMS até 15/03/2017, e sua supressão após esse limite, entendo que o aresto recorrido é contrário ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 



    8. Por isso, tenho convicção de que o acórdão recorrido, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. É inequívoco, pois, que a tese de julgamento estabelecida no Tema RG nº 69, assim como a modulação de efeitos determinada por ocasião dos julgamentos dos aclaratórios, possui contornos bem definidos e restritos – aqueles que foram apreciados e debatidos por ocasião do julgamento, e que devem ser aplicados ao presente processo, em razão da similitude daquele paradigma com a discussão ora examinada.



    9. Esta Suprema Corte, em diversos outros casos análogos ao presente, teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de recente decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso: 



    “(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”



    (RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023; grifos acrescidos).



    10. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.429.994/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/04/2023, p. 24/04/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023.



    11. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido e assentar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exclusivamente para as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorrerem a partir a 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE nº 547.706-RG/PR, paradigma do Tema RG nº 69. As verbas honorárias de sucumbência ficam distribuídas proporcionalmente, em partes iguais, devidas ao patrono da parte contrária.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator