Tribunal: STF
Processo: ARE 1049045
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:



    [...]



    7. A pretensão recursal não merece prosperar. O Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento do RE 688.223-RG, entendeu que o ISS incide sobre serviços provenientes do exterior. Confira-se a ementa do julgado:



          Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ISS. Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Constitucionalidade. Precedentes do Tribunal Pleno. 1. Recentemente, o Tribunal Pleno, no julgamento das ADI nºs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades  2. Na mesma oportunidade, a Corte aduziu que o legislador complementar, adotando critério objetivo, buscou dirimir conflitos de competências em matéria tributária envolvendo softwares, estabelecendo, no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, que estão sujeitos ao ISS o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. Pontuou-se, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 3. Ainda naquela ocasião, o Tribunal consignou que, associado a isso, não se pode desconsiderar o fato de que é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, configurando-se obrigação de fazer, a qual também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como no help desk, nas atualizações etc. Outrossim, asseverou o Tribunal haver prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS) . 4. Aplica-se ao presente caso a orientação firmada no julgamento das citadas ações diretas. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 590 de repercussão geral: “[é] constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”. 6. Recurso extraordinário não provido. 7. Os efeitos da decisão foram modulados nos termos da ata do julgamento. 



    (RE 688.223-RG, Rel. Min. Dias Toffoli)



    8. No referido paradigma, o Min. Dias Toffoli, Relator, aplicando a orientação firmada no julgamento das ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, consignou o seguinte:



    [...]



    Por fim, não merece ser acolhida a alegação de que o ISS não poderia incidir no caso, em razão de o contrato de licenciamento em tela ser firmado com empresa estrangeira.



    Como disse o Desembargador Relator, o software produz efeitos no Brasil, sendo que a tributação questionada não ocorre “porque o serviço entrou no País, e sim a partir do momento em que entrou no País”. Não obstante a elaboração do programa tenha se dado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso do software , que concretiza o serviço.



    Na mesma direção, o Procurador-Geral da República consigna que “o uso decorrente do ato de licenciamento, que culmina o serviço, aconteceu no país”.



    Como se isso não fosse suficiente, anote-se que é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03.



    Esse dispositivo, em harmonia com o texto constitucional, prestigia o princípio da tributação no destino.



    A propósito, note-se que, a teor do art. 156, § 3º, da Constituição Federal, cumpre a lei complementar excluir da incidência do imposto em questão exportações de serviços para o exterior, justamente em atenção ao referido princípio.



    A ideia é que, a partir do mencionado preceito, a tributação dos bens ou serviços exportados ocorram no País em que são eles consumidos. Nessa toada, o país exportador deixa de tributá-los e o país importador exerce sobre os bens ou serviços importados a competência tributária pertinente.



    É disso que se trata no referido dispositivo constitucional e na disciplina presente na LC nº 116/03.



    Como bem consignou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento das citadas ações diretas:



    “A imunidade tributária aos serviços destinados à exportações se baseia na ideia de que os países não devem exportar tributos, tendo como fundamento o princípio do destino, em contrapartida ao princípio da origem.



    De acordo com o princípio da origem, a tributação se dará no local onde os bens/serviços são produzidos. Doutra banda, em consonância com o princípio do destino, a tributação caberá apenas ao Estado de destino dos bens/serviços, isto é, no local do consumo.



    A adoção do princípio do destino busca incentivar as exportações, a fim de que o produto/serviço exportado não se encontre em uma posição de desvantagem em relação à mercadoria/serviço produzida ou prestada no país de destino. Conforme esclarece Alberto Xavier :



    ‘Os impostos de consumo sobre as transações são geralmente lançados no país consumidor, revertendo em benefício dos Estados nos quais são consumidos os bens sobre que incidem. Precisamente por isso, o país de origem, isto é, o país no qual o bem foi produzido, procede normalmente à restituição ou isenção do imposto no momento da exportação; e por razões simétricas o país do destino, onde o bem será consumido, institui um encargo compensatório sobre as mercadorias importadas, em ordem a colocá-las ao menos em pé de igualdade com os produtos nacionais’. (XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil, Rio de Janeiro: Forense, p. 226)



    Ora, a incidência de ISS sobre serviços provenientes do exterior ou que se tenham iniciado no exterior, conforme previsto no art. 1º, § 1º, da Lei Complementar 116/2003, e que tenha como destino o Brasil, encontra-se em consonância com a ideia de tributação do destino, isto é, da tributação onde o serviço é ‘consumido’.



    Assim, não merece prosperar o argumento da inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre serviços encomendados a empresas situadas fora do Brasil.”



    Em suma, não vislumbro inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que a avença citada nos autos tenha sido firmada com empresa sediada no exterior”.  (Sublinhei)



    9. Nesse contexto, de acordo com o voto condutor do RE 688.223-RG, de relatoria do Min. Dias Toffoli, “é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do art. 1º, § 1º, da LC nº 116/03”.



    10. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC/2015.



    2. A parte embargante sustenta: (i) a decisão embargada possui manifesto erro material e contrassenso à realidade dos fatos; (ii) o recurso extraordinário foi interposto antes do julgamento do paradigma de repercussão geral; (iii) a majoração da verba honorária deve ser revista, por implicar injusta penalização.



    3. O recurso não merece ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão questionada, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.



    4. Restou claro na decisão embargada que o ISS incide sobre serviços provenientes do exterior. Ademais, quanto à questão dos honorários, esta Corte possui entendimento consolidado no sentido da possibilidade de sua majoração quando houver prévia fixação pelas instâncias de origem. Nessa linha, confira-se o RE 1.185.226-ED, de minha relatoria, e o ARE 1.268.708-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, cuja ementa é a seguinte:



    Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Recurso extraordinário. Intempestividade. Honorários advocatícios. Majoração. Possibilidade. Precedentes.



    1. A parte agravante não observou o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a interposição do recurso extraordinário (art. 1.003, § 5º, c/c art. 219, ambos do CPC).



    2. Revela-se possível majorar, no Supremo Tribunal Federal, a verba honorária, nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, quando fixada pelas instâncias de origem.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”(ARE 1.268.708-ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    5. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração.



    Publique-se.



          Brasília, 29 de maio de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator