Tribunal: STF
Processo: Rcl 61137
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Abricol Máquinas Eireli - ME, contra decisão em que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do processo nº 5538237.49.2018.8.09.0051, teria aplicado, equivocadamente, o entendimento proferido no RE nº 970.821/RS, Tema nº 517.



    Narra a parte reclamante que impetrou mandado de segurança com objetivo de afastar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-difal), aplicável na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural, efetivada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, instituída no Estado de Goiás por meio do Decreto nº 9.104/17.



    A sentença foi pela improcedência dos pedidos, sob a justificativa de que a cobrança do ICMS-difal é válida com base na Lei Complementar nº 123/06 e com o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 970.821/RS, Tema nº 517.



    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ao fim e ao cabo, confirmou a sentença e ressaltou ser esse tema aplicável ao caso.



    Na sequência, a reclamante informa que interpôs recurso extraordinário, ventilando o princípio da legalidade que foi inadmitido. Contra essa decisão, interpôs agravo do artigo 1.042 do CPC ao STF, o qual proferiu decisão determinando o retorno dos autos à Corte de origem para juízo de adequação com o Tema nº 517/RG. 



    Defende que caberia ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás proferir juízo positivo, entretanto a Vice-Presidência negou seguimento ao agravo e ao recurso extraordinário com base no Tema nº 517, nos termos do artigo 1.040, I, do CPC, sob a justificativa de que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o referido precedente vinculante.



    No mérito, a reclamante aponta que o Tribunal de origem incidiu em teratologia ao invocar o Tema nº 517. Entende ser inaplicável o referido precedente vinculante ao presente caso, na medida em que, no Estado de Goiás, há apenas o Decreto nº 9.104/17 para legitimar a cobrança da exação. Defende que, no julgamento do Tema nº 517, a validade da cobrança do diferencial foi confirmada pelo STF em razão da existência de autorização pela Lei Complementar nº 123/06 bem como por sua instituição mediante lei ordinária no Estado do Rio Grande do Sul.



    Assim, assevera que no Estado de Goiás não há lei ordinária estadual amparando a tributação questionada.



    A parte reclamante ressalta, ainda, que 



    a respeito do Tema nº 517, é necessário pontuar o fato de que o ICMS-Difal discutido no feito paradigma, enquadrado na segunda situação, isto é, na modalidade antecipação (com fundamento no art. 13, § 1º, XIII, g, da LC nº 123/06), encontrava amparo não só na LC nº 123/06 mas também em lei em sentido estrito da respectiva unidade federada.



    Por fim, alerta que 



    a decisão reclamada mal interpretou totalmente os fundamentos do Tema nº 517, sustentando, com base no próprio julgamento do RE nº 970.821, que a cobrança do ICMS-DIFAL para empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL é cogente aos Estados, por força do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea h, da Lei Complementar 123/06, de modo que o Decreto Estadual nº 9.104/2017 não teria criado tributo ou hipótese de incidência de diferencial de alíquotas, mas apenas regulamentado as normas contidas na legislação federal.



    Nesses termos, requer a concessão da liminar para a suspensão do processo em referência e, no mérito, a procedência da reclamação, a fim de que seja cassada a decisão judicial proferida nos autos do processo nº 5538237.49.2018.8.09.0051, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, para que seja proferida nova decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC, RECONHECENDO a inaplicabilidade do Tema 517 ao presente caso e, com base no disposto no tema 456 deste Supremo, afastar a exigência do DIFAL da requerente, optante do Simples Nacional, por conter vício formal de ter sido instituído por meio do Decreto Estadual nº 9.104/2017.”.



    É o relatório.



    Decido.



    Não merece seguimento a reclamação.



    A jurisprudência do STF desenvolveu-se no sentido de que a reclamação constitucional com paradigma em tese de repercussão geral somente é admitida tendo como objeto decisão colegiada da origem que aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE. NÃO INTERPOSIÇAO DO AGRAVO INTERNO DO § 2º DO ART. 1.030 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (Rcl nº 41.920/SC-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 25/9/20).  



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. 1. O CPC/2015 prevê como requisito para o ajuizamento de reclamação por alegação de afronta a tese firmada em repercussão geral o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime” (Rcl nº 34.827/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/9/19).  



    Ao contrário do que consta na exordial, num primeiro momento, a Vice-Presidência do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário por entender que a apreciação de eventual ofensa a preceito infraconstitucional não é objeto de recurso extraordinário, bem como por incidência da Súmula nº 280/STF, conforme se verifica da leitura do seguinte trecho (e-Doc. 8, fls. 69 e 70):



    “De plano, cumpre salientar que o recurso extraordinário não é sede própria para apreciação de eventual ofensa a preceito infraconstitucional, por se tratar de matéria da competência do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, ao teor do artigo 105, inciso III e alíneas, da Constituição Federal. Deveras, a análise de eventual ofensa aos dispositivos constitucionais apontados, relativamente à discussão acerca da (ir)regularidade da exigência do diferencial de alíquota – DIFAL, por certo, remeteria ao exame de direito local (Decreto Estadual n. 9.104/2017), o que é incabível em sede de recurso extraordinário, ante a incidência da Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal, pois a contrariedade à Constituição Federal, a ensejar o manejo do recurso extraordinário, deve ser direta, e não reflexa (RTJ 107/661, 120/912). 



    Isto posto, deixo de admitir o recurso.”



    Interposto o agravo do artigo 1.042 do CPC, os autos foram remetidos a esta Corte que determinou o retorno dos autos à Origem (e-Doc. 9).



    Em seguida, a Vice-Presidência, em juízo negativo de adequação, negou seguimento ao recurso extraordinário com fundamento na repercussão geral, Tema nº 517, conforme artigo 1.040, I, do CPC (e-Doc. 10), e contra essa decisão não houve a interposição do agravo interno, disposto no § 2º do art. 1.030 do CPC.



    A parte reclamante, portanto, não interpôs o recurso legalmente previsto e, por consequência, não logrou demonstrar o cumprimento do requisito do esgotamento de instância para fins de cabimento de reclamação constitucional com fundamento em tese de repercussão geral, o qual está positivado no art. 988, § 5º, II, in verbis:  



    “Art. 988. […]



    § 5º É inadmissível a reclamação: 



    […]



    II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”  



    Nessa medida, entendo que o debate proposto deveria desenvolver-se pelos meios processuais adequados, não se podendo admitir o uso da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso, conforme reiterada jurisprudência da Corte:  



    “O instituto da reclamação não se presta para substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo juízo a quo” (Rcl nº 5.703-AgR/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-195 de 16/10/09).  



    “A reclamação não se configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado” (Rcl nº 6.534-AgR/MA, Tribunal Pleno, Rel. Min.Celso de Mello, DJe-197 de 17/10/08).  



    Corroborando o entendimento:  



    “Agravo regimental em reclamação constitucional. Negativa de seguimento a recurso extraordinário com fundamento nos Temas nº 784 e nº 161 da Repercussão Geral. Recurso extraordinário com agravo. Não conhecimento pelo Tribunal a quo. Interposição posterior de agravo interno. Não conhecimento do recurso. Ausência de esgotamento das instâncias ordinárias. Agravo regimental não provido. 1. Não cabe recurso de agravo contra decisão mediante a qual o órgão de origem, fundado em entendimento firmado em regime de repercussão geral, não admite recurso extraordinário (CPC/15, art. 1.042, caput, parte final). 2. A alegada afronta ao Tema nº 784 da RG encontra óbice previsto no art. 988, § 5º, inciso II, do CPC. É necessário o esgotamento da instância ordinária para fins de conhecimento da reclamatória cujo paradigma seja tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. 3. De acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, o esgotamento de instância ocorre somente em sede de decisão colegiada da origem que aprecia a negativa de seguimento de recurso extraordinário pela repercussão geral, o que não ocorreu nos autos. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa” (Rcl nº 46.729/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 25/5/22 — grifo nosso).  



    No mesmo sentido: Rcl nº 56.680/ES, DJe de 21/11/22 e Rcl nº 59.402/GO, Dje 2/5/2023, ambas de minha relatoria.



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicada a apreciação do pedido liminar.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica advertida, na hipótese de recurso, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1021, § 4º, do CPC.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 7 de agosto de 2023.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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