Tribunal: STF
Processo: ARE 1420357
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado (fl. 1, Doc. 9):



    “APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE SERVIDORES DO EXECUTIVO MUNICIPAL – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL - PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA - INDEPENDÊNCIA DOS PODERES (ART. 2º DA CF/88) – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 12), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL alega ter o acórdão recorrido violado a norma constitucional do concurso público (art. 37, caput, II, da CF/1988) para contratação de servidores, pois “cerca de um terço dos servidores municipais são comissionados que não ingressaram nos quadros da Administração mediante concurso público” (fl. 14, Doc. 12). 



    Aduz que a despeito da “clareza dos comandos do texto constitucional, o Município de Nossa Senhora do Socorro menoscaba tais determinações, posto que proveu quadros na Administração Pública em descompasso com as regras estabelecidas na norma, ante a quantidade exacerbada de servidores comissionados” (fl. 11, Doc. 12). 



    Requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido e julgar procedente o pedido inicial para condenar o Município de Nossa Senhora do Socorro a (fl. 16, Doc. 3):



    “d.1) realizar concurso público para substituir os excessivos servidores comissionados que ocupam cargos efetivos de forma ilegal [nos] termos do que dispõe o art. 37, inc. II, da Constituição Federal;



    d.2) nomear os aprovados no concurso público, no total das vagas ofertadas;



    d.3) extinguir o cargos comissionados de assessor técnico técnico I (354 cargos); assessor técnico II (320 cargos); assessor especial II (19 cargos); coordenador (570 cargos); diretor (148 cargos); gerente administrativo (85 cargos), procurador (20 cargos), dentre outros e ocupantes dos cargos em comissão que estejam em situação irregular.”



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aos argumentos de que (a) o acórdão recorrido guarda consonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a respeito da matéria; e (b) incide ao caso o óbice da Súmula 279/STF (Doc. 15).



    No Agravo, a parte recorrente sustenta, em suma, que (a) não incide o referido verbete sumular, tendo em vista a desnecessidade de reexame de fatos e provas; e (b) “a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe merece ser reformada, para que se amolde aos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em exame” (fl. 6, Doc. 17).



     



    É o relatório. Decido. 



     



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 2-3, Doc. 9): 



    “Desume-se dos autos que pretendia o demandante que o município requerido se abstenha de nomear outros cargos comissionados para a administração pública municipal bem como realize concurso público para a contratação de servidores para aquela municipalidade. 



    Concernente à possibilidade de determinação via judicial para que o Município realize concurso público para cargos de natureza efetiva, corroboro o entendimento do Juízo de piso, sendo ato discricionário ao ente federativo. 



    Como se sabe, a ideia de alterar decisões relacionadas às políticas públicas por meio de uma decisão judicial pode até ser sedutora, mas devem ser observadas as limitações constitucionais de atuação do Poder Judiciário, pois o controle judicial dos atos administrativos cinge-se à sua legalidade, legitimidade, moralidade, dentre outros princípios que regem à Administração Pública, o que abrange a sua competência, a observância da forma, de sua probidade e de sua regular finalidade. 



    Neste toar, o que está fora da intervenção judicial é o que chamamos de “poder discricionário”, o qual é assegurado apenas ao administrador. 



    A discricionariedade é o campo de ação outorgada aos administradores, oportunizando a tomada de decisões segundo critérios de “conveniência, oportunidade, ou eficiência”, ou seja, diz respeito com o mérito do ato administrativo. A rigor, pode-se dizer que, em relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspetos da legalidade e verificar se a administração não ultrapassou os limites da discricionariedade. 



    Dito isto, a temática em foco – realização de concurso público para provimento de cargos efetivos municipais - é atribuição que compete ao Poder Executivo, segundo critérios de conveniência e oportunidade, de aferição exclusiva da própria Administração, ou seja, está adstrita ao poder discricionário, razão pela qual, não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado pela lei ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente pois ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto. 



    Além disso, a pretensão recursal reproduz matéria a revelar, de antemão, a interferência do Judiciário na Administração Pública, ensejando quebra do princípio da harmonia e independência dos poderes, consagrado no artigo 2º, da nossa Carta Magna. 



    Neste mesmo sentido, o atual Ministro do STF, Alexandre de Morais (in “Legislação do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional” 6ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2006, pg. 137/138), a saber:



     “A divisão segundo o critério funcional é a celebre separação de poderes, que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade. (...). O texto constitucional não só prevê em seu art. 2º os três poderes da União, mas também, posteriormente, define suas composições, funções e prerrogativas.” 



    Nesta planura, não é permitido ao Poder Judiciário, portanto, em razão do princípio da harmonia e independência dos poderes, usurpar a competência do Poder Executivo, dentre elas a discricionariedade sobre a realização de concurso público para provimento de cargos de natureza efetiva, até porque, nestes casos, há necessidade de prévia dotação orçamentária e de obediência ao programa de prioridades estabelecido pelo gestor, de acordo com as diretrizes da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). 



    Evidentemente que não se está admitindo que a Administração Pública possa preencher os cargos públicos sem a realização de concurso público, porém, não se pode olvidar que o administrador está limitado ao orçamento, não podendo esperar que aparelho municipal responda com a esperada rapidez aos anseios de um agente ministerial, sob pena de ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal. 



    Desta forma, a abertura de concurso público, nos termos apontados na exordial, é questão afeta à competência discricionária da Administração Pública, estando fora do controle do Poder Judiciário, que contra ela não pode se insurgir, sob pena de, conforme dito alhures, violação ao princípio da tripartição, independência e harmonia dos poderes. 



    É induvidosa a preocupação do Ministério Público em realizar concurso público para preenchimento de cargos de natureza efetiva, consoante previsto na nossa Carta Magna, mas é induvidoso, também, que não pode o Judiciário imiscuir-se nas atribuições e funções de outro Poder, exceto se comprovado ato de ilegalidade ou abuso de poder, o que não é o caso dos autos, porquanto não comprovação nos autos a mencionada ilegalidade. 



    A magistrada de piso bem pontuou nesse sentido: 



    “(...) Nesse contexto, é importante destacar que a legislação municipal não estabelece um limite de cargos em comissão. Isto posto, consta na inicial que aproximadamente 30% dos servidores municipais não se submeteram a concurso público. Ocorre que tal informação, por si só, não permite concluir que houve desrespeito à proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e o de cargos comissionados, sobretudo porque não há dados concretos que permitam aferir se o quantitativo de cargos em comissão é superior à necessidade que eles visam suprir. Por fim, destaco que, por meio da análise da prova documental existente no processo, não é possível afirmar que, de fato, existem servidores comissionados que não exercem funções de chefia, direção ou assessoramento, muito menos quais são esses servidores, que não foram identificados na peça de ingresso, na qual consta apenas o pedido genérico de exoneração de servidores comissionados em situação irregular.” 



    Ressalto, mais uma vez, que o que se está a evitar é que o Poder Judiciário tome uma decisão administrativa em lugar do Poder Executivo, o que é constitucionalmente vedado. 



    Trago julgados recentes desta Corte no mesmo sentido: 



    [...]



    Por todo o exposto, conheço do recurso para lhe negar provimento, mantendo-se, na íntegra, os exatos termos do decisum fustigado.”



    No Recurso Extraordinário, o Ministério Público do Estado de Sergipe requer que “o Município de Nossa Senhora do Socorro promova medidas tendentes a realização de concurso público, eis que há número excessivo de cargos comissionados em detrimento do quantitativo de servidores efetivos” (fl. 10, Doc. 12).



    A respeito da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 1.041.210-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 1010, fixou as seguintes teses:



    “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; 



    b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; 



    c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e



    d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”



    Veja-se a ementa do julgado:



    “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 



    1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.



    2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.



    3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.



    4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (RE 1.041.210-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 22/05/2019).



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, razão pela qual merece ser reformado.



    Por fim, é pacífica a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido da inconstitucionalidade da utilização de cargos comissionados como burla ao princípio do concurso público, devendo ser observada a necessária correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão. Vejam-se os seguintes precedentes:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3° DA LEI 10.678/2016, DO ESTADO DA PARAÍBA, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 1° DO ART. 5° DA LEI ESTADUAL 10.432/2015. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DE 50% DOS CARGOS DE ASSESSOR III E IV DE PROCURADOR DE JUSTIÇA; E ASSESSOR V DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. QUEDA PARA CERCA DE 15% DO TOTAL DOS CARGOS COMISSIONADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAÍBA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ART. 37, CAPUT, II E V, DA CF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 



    I - A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político-administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser excepcionado em situações especialíssimas, apontadas no próprio Texto Magno, a exemplo do que ocorre com as contratações temporárias a que se refere o art. 37, IX, assim como com os cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, ambos da Constituição Federal. Precedentes. 



    II - A Lei 10.432/2015, que instituiu o plano de cargos, carreiras e remuneração do quadro de serviços auxiliares do Ministério Público da Paraíba, levando a efeito o comando constante da segunda parte do inciso V, do art. 37 da CF, reservava, em sua redação original, 50% do total de cargos em comissão aos servidores de carreira, percentual a ser atingido paulatinamente, até o ano de 2024. 



    III – No entanto, o art. 3° da Lei 10.678/2016 excluiu da reserva de 50% os cargos de Assessor III e IV de Procurador de Justiça e Assessor V de Promotor de Justiça, os quais, no universo de 397, totalizam 277 cargos. 



    IV - Pela redação original da Lei 10.432/2015, 198 cargos comissionados teriam que ser preenchidos, até o ano de 2024, por servidores de carreira. Com a alteração promovida pela lei questionada, o número foi reduzido drasticamente para apenas 60, de modo que a reserva de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira caiu de 50% para pouco mais de 15%. 



    V – Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. 



    VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e da impessoalidade. 



    VII - O art. 3° da Lei estadual 10.678/2016 não pode fazer tábula rasa do art. 37, V, da Carta Magna, de maneira a reduzir o seu alcance, já que, nos termos da tese fixada no Tema 1.010 da Repercussão Geral, “o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar”, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para definir o quantitativo, a fim de extrair do dispositivo constitucional a máxima efetividade na realização de sua finalidade. 



    VIII - Considerando a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, a fim de que esta decisão tenha eficácia após doze meses da publicação do acórdão do presente julgamento. 



    IX - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3° da Lei 10.678/2016, do Estado da Paraíba.” (ADI 5.559/PB, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 1º/10/2021- grifos nossos)



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTS. 9º, 10, CAPUT, 12, §§ 1º, 2º E 3º, C/C ANEXOS I, II E VII, ITEM XXXIII, DA LEI COMPLEMENTAR 1.056/2020, DO ESTADO DE RONDÔNIA. QUADRO DE PESSOAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO. PREVISÃO DE CARGOS EM COMISSÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO, ASSISTENTE PARLAMENTAR, ASSISTENTE ESPECIAL DE GABINETE, SECRETÁRIA DE APOIO, SECRETÁRIA DE GABINETE E ASSESSOR. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ATRIBUIÇÕES NÃO DESTINADAS À DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. 



    1. A Constituição Federal é intransigente em relação ao princípio do concurso público como requisito para o provimento de cargos públicos (CF, art. 37, II).



    2. A exceção prevista nos incisos II e V da Constituição deve ser interpretada restritivamente, cabendo ao legislador infraconstitucional a observância dos requisitos constitucionais que condicionam a criação de cargos de provimento em comissão. Precedentes.



    3. Ao atribuir à Assembleia Legislativa de Rondônia o livre provimento de cargos que não desempenham funções de direção, chefia e assessoramento, os dispositivos impugnados acarretam burla ao princípio constitucional do concurso público.



    4. Ação direta julgada procedente.” (ADI 6963/RO, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 27/04/2022)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. 



    I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. 



    II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. 



    III - Agravo improvido.” (RE 365.368-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 29/6/2007 – grifo nosso)



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO. DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 



    1. e 2. omissis



    3. O número de cargos efetivos (providos e vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a inobservância do princípio da proporcionalidade.



    4. A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição da República. Precedentes.



    5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos estatais.



    6. A criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V, da Constituição da República. Precedentes.



    7. A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre “as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado”, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei.



    8. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões “atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas no art. 8º da Lei n. 1.950/2008.



    9. Definição do prazo máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma da Lei tocantinense n. 1.950.” (ADI 4125, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/2/2011)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar procedente o pedido inicial.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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