Tribunal: STF
Processo: RE 1462655
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-24
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (eDOC 22, p. 1): 



    “REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - COBRANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - DEMANDA AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO – EXCEPCIONALIDADE – SUSPENSÃO DA COBRANÇA – FUNDO ESTADUAL DE COMBATE Á POBREZA (FECP) – ALÍQUOTA ADICIONAL SOBRE ICMS - INEXIGIBILIDADE – PRECEDENTES – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. - Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. - Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, por documento inequívoco e independentemente de exame técnico e dilação probatória - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.093 da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". - Foram conferidos efeitos prospectivos à decisão, para que passe a valer a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. - No caso das ações propostas anteriormente à data do julgamento pelo plenário do STF, como ocorre no caso em apreço, cuja distribuição se deu em 06/10/2020, aplica-se desde logo a tese fixada, não sendo possível ao Estado exigir o pagamento do diferencial de alíquota interestadual e interna de ICMS introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, com fulcro no Convênio ICMS nº 93/2015. - Como o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) atua como alíquota adicional sobre o ICMS, sua cobrança está diretamente ligada a do tributo principal, de modo que não persiste sozinha.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 102, § 2º, do Texto Constitucional e art. 82, § 1º, do ADCT.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a constitucionalidade do adicional de alíquota destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza do estado de Minas Gerais.



    É o relatório. Decido. 



    Assiste razão à parte recorrente.



    O entendimento exarado pelo Colegiado local está em desacordo com a jurisprudência do STF sobre o tema, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza.



    Nesse sentido, confira-se com os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem” (RE 593096 AgR, Relator(a): Min. Alexandre De Moraes, Primeira Turma, Dje 01.08.18). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fundamentos da decisão agravada não atacados. Incidência da Súmula 287/STF. Tributário. Adicional do ICMS. Fundo de Combate à Pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. 1. O agravante não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a afirmar que a matéria não estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Incidência da Súmula 287/STF. 2. No julgamento da ADI nº 2.869/RJ, DJ de 13/5/04, Rel. Min. Ayres Britto, o Plenário da Corte firmou o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. A verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 999890 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, Dje 19.06.17). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (RE 508993 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 13.06.14). 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PARTE ASSISTIDA POR MAIS DE UM ADVOGADO. PUBLICAÇÃO EM NOME DE UM DELES. EFICÁCIA DO ATO INTIMATÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MÉRITO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. LEGISLAÇÃO ANTERIOR. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA 42/2003. 1. A intimação a somente um dos advogados constituídos no processo não gera a nulidade do ato, exceto no caso de substabelecimento outorgado, sem reserva de poderes. Precedente: RE 164.577-AgR, da relatoria do ministro Maurício Corrêa. 2. O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 convalidou a legislação anterior sobre Fundo Constitucional de Combate à Pobreza. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 648494 AgR, Relator(a): Min. Ayres Britto, Segunda Turma, Dje 04.05.12). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II – Agravo regimental improvido” (RE 508.993-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandoski). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA: CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 581.688-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Fundo estadual de combate à pobreza. EC nº 42/03. Convalidação. Precedentes. 1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da EC nº 42/03 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e Distrito Federal, mesmo quando em desacordo com o disciplinado na EC nº 31/2000. 2. Agravo regimental não provido” (RE 457.661- AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    Por fim, ressalto trecho do voto do RE 1258477 AgR, de relatoria da Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 05.08.20:



    “Destaco que ao julgamento da ACO 1.039, Rel. Min. Gilmar Mendes, esta Suprema Corte assentou a validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídas após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes. Do voto do Relator colho pertinente trecho: 



    “[...] Em relação à validade e ao prazo de vigência dos adicionais criados pelos Estados e Distrito Federal entre as ECs 31/2000 e 42/2003 ou, naquilo que estivesse em conflito com a lei complementar federal (ainda inexistente), criou-se a seguinte regra de transição prevista no art. 4º da EC 42/2003, in verbis: 



    ‘Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31,de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.' 



    Por sua vez, o art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais estipulou como prazo para vigorar o Fundo de Combate à Pobreza Federal até o ano de 2010. Confira-se: 



    ‘Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.' 



    Entretanto, a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo previsto no artigo supra, a saber: 



    'Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.' 



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, §2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado). 



    Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual.” 



    No mesmo sentido cito a STP 107-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, cujo acórdão está assim ementado:



    “Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS criado por Estado para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º, do ADCT). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Ofensa à ordem e economia públicas. Efeito multiplicador. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. É plausível a tese de que a legislação estadual concernente ao Fundo de Combate à Pobreza naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 vigora até a edição de lei complementar federal. Precedentes (ACO nº 1.039/MS e ADI nº 5.733/AM). 2. O interesse público primário, manifesto por meio da realização de políticas públicas voltadas ao bem comum, requer instrumentos financeiros para sua efetivação e justifica o deferimento do pedido de suspensão para se manter a cobrança dos adicionais na espécie. 3. Agravo regimental não provido.” 



    A ementa do referido precedente restou assim elaborada:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ICMS. FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA. VALIDADE. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza. Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    Além disso, eventual reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.



    É que essas exações possuem fundamento constitucional e infraconstitucional diversos e, quando muito, poderia se alegar lastro de validade no próprio ICMS e não um em relação ao outro.



    Visto de outra forma, trata-se de adicional de ICMS com alíquota máxima constitucionalmente definida que recai sobre a mesma base de cálculo do imposto. Ou seja, ainda que considerada a invalidade da cobrança do DIFAL, permanece independente e com validade os parâmetros de cobrança do adicional ao tributo devido, quais sejam, a base de cálculo e a alíquota definida para essa obrigação na legislação estadual.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, para reconhecer a constitucionalidade do adicional destinado ao fundo de combate a pobreza de que tratam os autos.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de novembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente