Tribunal: STF
Processo: HC 226704
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90. Princípio da Consunção. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 241-B DA LEI N. 8.069/1990. CONSUNÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PENABASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Não há que se falar em consunção, visto que delineada a autonomia da conduta apta a configurar o crime previsto no art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. 



    2. A elevação da pena-base foi devidamente fundamentada em virtude das circunstâncias do delito e se mostrou proporcional. 



    3. Agravo regimental não provido.



2. A parte impetrante requer “a concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS para reconhecer a aplicabilidade do princípio da consunção, absorvendo-se a acusação da prática do delito do art. 241-B pelo art. 241-A, ambos da Lei 8.069/90”. Cumulativamente, pleiteia “a retificação da pena-base de modo a se fazer incidir fração de 1/6 (um sexto) de aumento”.



3. Decido.



4. O habeas corpus não deve ser concedido.



5. As peças que instruem os autos evidenciam que foram ajuizadas duas ações penais contra o paciente: uma para apurar a suposta prática do crime previsto no art. 241-B da Lei n. 8.069/90 (objeto desta impetração) e outra para apurar a suposta prática dos delitos previstos nos arts. 241-A da Lei n. 8.069/90 e 217-A do Código Penal.



6. Na ação penal objeto desta impetração, o paciente foi condenado (em primeira e segunda instâncias) à pena de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 241-B, c/c o art. 241-E, da Lei n. 8.069/90.



7. Feitas estas anotações preliminares, pontuo que o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “[s]ão autônomos os delitos de armazenamento de pornografia infantil (ECA, art. 241-B) e divulgação de pornografia infantil (ECA, art. 241-A), quando não houver identidade entre os respectivos conteúdos. Para o acolhimento da tese defensiva ‘consunção entre os delitos de armazenamento e divulgação de pornografia infantil’, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias inferiores a concluírem pela ‘ausência de estrita correspondência entre os arquivos armazenados com os que foram divulgados’, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória” (HC 187.900-AgR, Rel. Min. Nunes Marques).



8. No caso dos autos, o STJ não divergiu deste entendimento, ao assentar que “[a] instância ordinária evidenciou que o réu armazenava arquivos que continham imagens de pornografia infantil (diversos dos supostamente compartilhados) e os possuía para seu acesso. Com efeito, delineou a autonomia da conduta apta a configurar o delito previsto no art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente”. De modo que “não há que se falar em aplicação do princípio da consunção”.



9. Ainda nesse sentido, transcrevo as seguintes passagens do acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:



    Para melhor elucidação, necessário um breve esclarecimento acerca do início das investigações. Consta dos autos que, a partir de informação encaminhada pela Interpol, a Polícia da Ucrânia prendeu, em meados de 2018, um casal que produzia e distribuía, através da rede mundial de computadores, arquivos ilícitos contendo cenas de abuso sexual envolvendo a própria filha. No bojo de tal investigação, identificou-se e envolvimento de um casal brasileiro que realizava prática semelhante, valendo-se do aplicativo de troca de mensagens Telegram para envio de imagens de estupro de uma criança brasileira a um nacional ucraniano.



    A Polícia Federal brasileira foi noticiada dos fatos e, através do número de telefone fornecido pela Interpol e investigações em redes sociais e aplicativos de troca de mensagens, além de informações recebidas pelo “National Center for Missing & Exploited Children”, identificou-se a participação de algumas mulheres e do acusado A [...] no crimes relatados, do que decorreu a expedição e cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência e sua prisão em flagrante. 



    As investigações revelaram a prática dos crimes previstos nos arts. 241-A e 241-B, ambos da Lei 8.069/90 e do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, do que decorreu a instauração de dois inquéritos policiais e duas ações penais, quais sejam, a relacionada à presente apelação (autos nº 0000082- 88.2019.4.03.6129 e IPL nº 0260/2019) para apuração específica do crime de armazenamento previsto no art. 241-B da Lei 8.069/90, e à outra ação penal distinta, relacionada aos autos nº 0000060-30.2019.4.03.6129 e IPL nº 202/2019, para apuração dos demais crimes, o que possibilitou maior celeridade na instrução criminal. Assim, tem-se que a presente ação penal originou-se do desmembramento do IPL nº 202/2019 (vinculada aos autos 0000060-30.2019.4.03.6129). 



    Vê-se, portanto, que os fatos, embora conexos, foram desmembrados e apurados em inquéritos policiais distintos, que deram origem a duas ações penais, uma para apurar os crimes de compartilhamento dos arquivos pornográficos envolvendo crianças e adolescentes e estupro de incapaz e outro para apuração do crime de armazenamento das imagens ilícitas, limitando-se a presente apelação à análise do armazenamento do material ilícito no aparelho notebook de propriedade do apelante (art. 241-B da Lei 8.069/90). 



    [...] 



    III - Da inocorrência de consunção 



    Requer a defesa, tanto em sede de preliminar quanto no mérito, o reconhecimento da absorção da conduta de armazenar arquivos por aquela amoldada ao tipo constante do art. 241-A da Lei 8.069/90, qual seja, a de disponibilizar os arquivos a terceiros. A tese não prospera no caso concreto. 



    Com efeito, as práticas relatadas na denúncia não apenas são diversas, como também motivadas por desígnios autônomos. O réu tinha o intuito de armazenar os arquivos em seu computador, não como etapa necessária de uma estratégia de divulgação e disponibilização dos conteúdos proibidos, mas sim com a ideia autônoma de tê-los para si e a eles ter acesso. A perícia revelou haver 1.475 (mil quatrocentos e setenta e cinco) arquivos de vídeo e 6.742 (seis mil setecentos e quarenta e dois) arquivos de imagem contendo cenas de nudez ou sexo explícito com crianças e adolescentes gravados na memória do computador do réu.



    No bojo das investigações que deram origem a outro inquérito policial, identificou-se o compartilhamento e a disponibilização, pelo réu, de imagens e vídeos com conteúdo pornográfico infantil pelos aplicativos de trocas de mensagens Telegram e ‘Whatsapp’ e pela rede social ‘Facebook’, conduta totalmente distinta que está sendo apurada na ação penal nº 0000060-30.2019.4.03.6129. 



    Observo que o número de material armazenado difere do número de arquivos divulgados pelo réu. Além disso, o próprio réu admitiu que armazenava as imagens e vídeos para seu acesso. 



    Desse modo, não se trata o delito de armazenamento de arquivos de pornografia infanto-juvenil, no caso concreto, de mera etapa preparatória da disponibilização desses mesmos arquivos, mas sim de crime autônomo, motivado por desígnio igualmente autônomo, e não exaurindo seu potencial lesivo na prática de disponibilização. 



    Anote-se que o próprio fato de haver diferença quantitativa entre o número de arquivos ilícitos encontrados no computador do réu e o número de registros de compartilhamentos de tais arquivos demonstra que não houve mero armazenamento com intuito exclusivo de compartilhar, mas sim condutas com autonomia recíproca (além de potenciais lesivos próprios a cada uma). 



    Acaso o réu tivesse exclusivamente baixado tais arquivos em seu computador através de programas de compartilhamento ‘peer-topeer’, em que a conduta de armazenar é prévia ao compartilhamento, e se houvesse exata identidade quanto ao número de arquivos armazenados e daqueles que teriam sido compartilhados, poder-se-ia cogitar acerca da aplicação do princípio da consunção. No entanto, no presente caso, o que se verifica é o armazenamento de inúmeros arquivos de fotos e vídeos, inclusive alguns produzidos com a própria filha, para acesso pelo réu, tendo havido o desígnio autônomo de posteriormente compartilhar parte de tais arquivos, o que afasta, de forma clara, a pretendida aplicação do princípio da consunção. 



    Não se vislumbra, assim, qualquer relação meio-fim entre as condutas no caso concreto, mas, ao revés, a existência de interesse específico no armazenamento em si mesmo considerado. 



    Por esses fundamentos, rejeito o pleito de absorção, mantendo a condenação do réu pela prática da conduta amoldada ao artigo 241-B da Lei 8.069/90.



    (Grifos acrescidos)



10. Quanto ao mais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. O entendimento desta Corte é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



12. No caso, as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto.



13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 11 de abril de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



          Relator