Tribunal: STF
Processo: RE 1439185
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA ICMS - IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO Não incidência do ICMS, na espécie, porquanto, ainda que se trate de bem importado, a que se refere o art. 155, II, § 2º, IX, “a”, da CF, com redação dada pela EC nº 33/2001, a exigência se dá com base na Lei Estadual nº 11.001/2001, que, embora posterior à EC nº 33/2001, é anterior à Lei Complementar nº 114/2002 O Pretório Excelso decidiu, em repercussão geral, que o tributo incide desde que a lei federal ou local, conforme o caso, seja posterior à EC nº 33/2001 e à Lei Complementar nº 114/2002 Ademais, referida Lei Estadual nº 11.001/2001 foi declarara inconstitucional, no aspecto, pelo C. Órgão Especial desta Corte Bandeirante Precedentes deste Tribunal Superveniência de decisão proferida no AgReg no RE nº 917.950 pela 2ª Turma do E. STF sem efeito erga omnes Prevalência da tese fixada em repercussão geral (RE 439.796/PR) Sentença reformada, para conceder a segurança. Apelo provido.”. 



    Sustenta, o recorrente, violação aos artigos 24, §§ 3º e 4º e 155, § 2º, IX, a, do texto Constitucional.



    Defende a validade da Lei Estadual Paulista nº 11.001/2001, que prevê a incidência do ICMS na “entrada de mercadorias ou bens, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja a sua finalidade, vez que publicada após a edição da EC nº 33/2001.



    Alega que o presente caso não se enquadra no Tema nº 171 da repercussão geral, vez que a lei paulista foi promulgada em momento posterior à EC nº 33/2001, ainda que anterior à LC nº 114/2002.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Tribunal a quo entendeu que a Lei Estadual nº 11.001/2001, seria inconstitucional, uma vez que teria sido publicada em data posterior à EC nº 33/01, mas anterior à LC nº 114/02, razão pela qual, nos termos do tema 171 da sistemática da repercussão geral, que teve origem no julgamento do RE nº 439.796/PR, a referida Lei Estadual seria inconstitucional.



    Todavia, o entendimento exarado destoa do decidido por esta Corte no julgamento do RE nº 1.221.330/SP - que deu origem ao tema 1.094 da sistemática da repercussão geral -, segundo o qual, as leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC nº 114/02 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar, publicada em 17/12/02, nos seguintes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, ’após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços’. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: ’I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002’ (RE nº 1.221.330, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/8/20).



    Há que se fazer um distinguishing entre o tema 171 e o tema 1.094, ambos da repercussão geral.



    Pois bem. O tema 171 da repercussão geral trata de lei estadual editada antes da EC nº 33/2001 e, por esta razão, inconstitucional, prevendo a incidência do ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviço.



    Por sua vez, o tema 1.094 da repercussão geral trata de Lei Estadual editada após a edição da EC nº 33/2001 e antes da edição da LC nº 114/2002, consignando que a legislação estadual seria válida e somente teria eficácia após a entrada em vigor da referida emenda constitucional.



    Desse modo não há como pretender a aplicação do entendimento firmado no RE nº 439.796/PR ao caso em tela se as situações fáticas e jurídicas são distintas.



    Corroboram o entendimento acerca da validade da Lei Estadual nº 11.001/01, os acórdãos abaixo:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviço. 4. Validade de leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002. Entretanto, produção dos efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. 5. Repercussão geral da matéria reconhecida pelo Plenário desta Corte no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094). 6. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (RE 1.270.740-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de3/9/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS – IMPORTAÇÃO POR PESSOA QUE NÃO SE DEDICA HABITUALMENTE AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA. LEIS ESTADUAIS ANTERIORES À LEI COMPLEMENTAR 114/2002 E POSTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. INEFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ATÉ A DATA DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 114/2002. PRESERVAÇÃO DA VALIDADE DA LEI ESTADUAL. TEMA 1094 – RG. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir da EC 33/01 o ICMS passou a incidir sobre toda e qualquer importação de bens, ainda que realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto, vale dizer, mesmo quem não seja comerciante, industrial ou produtor. II – Esta Corte, na Sessão Plenária de 16/6/2020, reconheceu a Repercussão Geral da matéria no julgamento do RE 1.221.330-RG/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux e relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes - Tema 1.094-RG, e firmou a seguinte tese: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". III – Os embargos de divergência não são cabíveis quando a jurisprudência da Corte estiver consolidada sobre o tema (art. 332 do RISTF). IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1201628 AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 17/9/20).



    Assim, de acordo com o Tema nº 1094, da repercussão geral, a legislação paulista é válida, todavia só produz efeitos após a vigência da LC nº 114/2002, que ocorreu antes da aquisição do bem importado, ocorrida em 2018.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença denegatória da segurança.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente