Tribunal: STF
Processo: ARE 1435043
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ST. CREDITAMENTO. VIA ADMINISTRATIVA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660.  LEGISLAÇÃO LOCAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.  RECURSO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:  



      “APELAÇÃO CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE” –– AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - FALTA DE INTERESSE DE AGIR – NÃO CONFIGURAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – MATÉRIA DE CUNHO MERITÓRIO – RE 593849/MG – REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL – PRECEDENTE VINCULANTE – CONTRIBUINTE DE DIREITO – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO REALIZADO A MAIOR – RESTITUIÇÃO DEVIDA – APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – PERÍODO DA CONDENAÇÃO – JULGAMENTO DO RECURSO PARADIGMÁTICO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SÚMULA 461 DO STJ – RECEBIMENTO POR PRECATÓRIO OU COMPENSAÇÃO – DIREITO DO CONTRIBUINTE RECONHECIDO - INDÉBITO TRIBUTÁRIO - CORREÇÃO MONETÁRIA - SÚMULAS 162 E 188 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DECISÃO ILÍQUIDA – FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO. 1. O procedimento previsto na Lei Complementar 87/96 não pode ser considerado condição de admissibilidade da ação judicial, sob pena de violar expressamente o comando prescrito no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. 2. Deve ser confirmada a sentença na parte que, em sintonia com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.849/MG, submetido à repercussão geral (Tema 201), reconheceu o direito da parte autora à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente “se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, conforme apurado em liquidação de sentença. 3. Na modulação dos efeitos, o Pretório Excelso determinou que somente os fatos geradores ocorridos após a data do julgamento do precedente vinculante (19/10/2016), seriam passíveis de restituição. 4. Consoante enunciado da Súmula 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 5. Em se tratando de repetição de indébito tributário, incide sobre o valor correção monetária pelos índices fixados pela Corregedoria Geral de Justiça, desde a data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ) até o trânsito em julgado da decisão, quando passará a incidir a taxa Selic (Súmula 188 do STJ), consoante decidido no (REsp. 879.844/MG). 6. Tratando-se de sentença ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, os honorários advocatícios, inclusive os recursais, devem ser fixados após a liquidação do julgado, nos termos determinados no inciso II do § 4º do art. 85 do CPC.” 



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do STF.  



    É o relatório. DECIDO.  



    O agravo não merece prosperar.  



    Com efeito, nos autos do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 da Repercussão Geral), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 1º/02/2019)  



    Ademais, divergir do entendimento do Tribunal a quo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação local pertinente.



    Destaco do acórdão recorrido o seguinte trecho: 



      “Cinge-se a controvérsia a verificar o acertamento da sentença que julgou extinto o feito sem apreciação do mérito, na forma do artigo 485, inc. VI, do CPC, tendo em vista que inexiste pretensão resistida do Estado de Minas Gerais em atender à solicitação da parte autora, que demandaria, apenas, a formulação de requerimento à Administração Fazendária, conforme preveem o artigo 10 da LC 84/96 e artigo 22 da Lei Estadual 6.763/75.



    Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos e na legislação local. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pelas Súmulas 279 e 280 do STF.



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível dos referidos verbete sumular. Confiram-se:



      “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Antecipação tributária sem substituição. Princípio da legalidade. Leis nº 3.796/96 e nº 8.739/2020. Regulamentação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Súmulas nºs 279, 280 e 636 da Suprema Corte. 1. A controvérsia foi dirimida com base na legislação infraconstitucional local pertinente (Lei nº 3.796/96; Lei nº 8.739/20 e Decreto nº 21.400/02), bem como no conjunto fático-probatório dos autos. Assim, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice nos enunciados sumulares nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais na decisão recorrida. Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.393.662 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 28/11/22)



      “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MICROEMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADOS 279 E 280 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional local e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmulas 279/STF e 280/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”(ARE 1.389.867 AgR, rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 12/9/22)



     “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MARGEM VALOR AGREGADO (MVA). CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO. DISCIPLINA POR LEI. DECRETO. DELEGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTOS. ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. DECRETO ESTADUAL N° 37.456/2016. SÚMULA 280/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária (ADI 1945, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffolli). 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o aumento indireto de tributos deve observância ao princípio da anterioridade. Precedente. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.771 AgR-segundo, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 25/3/22)



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ÓLEOS LUBRIFICANTES. COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS POR MEIO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.033 DO CPC. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação local pertinente (RICMS/AM) e o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 2. Nos termos da jurisprudência do Supremo, somente é possível o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que processe a demanda, quando não há interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial e o acórdão recorrido tenha sido publicado posteriormente ao marco inicial de vigência do CPC/15. Art. 1.033 do CPC. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.001.383 AgR-segundo, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/1/21)



    Por oportuno, vale destacar lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF:  



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos.



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175).



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)  



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente;