Tribunal: STF
Processo: RE 1414111
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-29
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA ANTECIPADA NO INGRESSO DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TEMAS 456 E 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do TJRS que assentou:  



      “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL. DECRETO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA. PRINCÍPIO DA  RESERVA LEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. 1. A lei ampara a impetrante, dando-lhe oportunidade de, através da ação mandamental, buscar o restabelecimento do direito líquido e certo que entende possuir e que teria sido violado por ato emanado de autoridade. 2. Ilegal a exigência praticada pelo Estado relativa ao pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual e interna, quando o adquirente não é o consumidor final. A alteração introduzida na legislação estadual através da Lei n° 12.741/07, ao definir no artigo 24, parágrafo 8°, que o ICMS será pago antecipadamente, no momento da entrada das mercadorias relacionadas em regulamento no território deste Estado, se recebidas de outra unidade da federação por estabelecimento que comercialize mercadorias, não tem força de modificar o fato gerador do tributo. Consoante o art. 146, da Constituição Federal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: "definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes". APELAÇÃO DESPROVIDA” (Doc. 11)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 150, § 7º, e 155, § 2º, VII e VIII, , da Constituição Federal. (Doc. 19) 



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário. (Doc. 23)



    É o relatório. DECIDO.  



    O recurso não merece prosperar.  



    Em que pese a aparente necessidade de observância do Tema 517, impende destacar que no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do estabelecido no acórdão paradigma, uma vez que, no julgamento do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, a leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no presente caso concreto, revela consonância com o conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que in casu não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS, conforme se observa do seguinte excerto do voto do acórdão recorrido, in verbis:   



      “ O caso em exame em tudo se amolda a esta hipótese, porquanto a apelada, sediada neste estado e que adquire mercadorias oriundas de outros estados da federação, relata estar o fisco estadual a exigir o pagamento antecipado do ICMS, com base no Decreto no. 44.096/05, ou seja, no momento da entrada das mercadorias neste estado, destinadas estas à revenda. Com efeito, perfeitamente visível a ilegalidade praticada pelo Estado ao exigir o pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual e interna, devendo ser concedida a medida pleiteada de modo a cessar os prejuízos que estão sendo ilegalmente causados à requerente.



    (,,,).  



    Ademais, nos termos da Lei Estadual n° 8.820/89, o fato gerador do ICMS, no caso de mercadoria oriunda de outra unidade da federação, ocorre no momento da entrada no estabelecimento do adquirente (art. 42, inciso XIV). Nesse passo, não poderia o fisco exigir, com base em Decreto, a diferença entre as alíquotas interna e interestadual no momento da entrada da mercadoria no Estado, uma vez que não ocorrido o fato gerador. Há, na espécie, exigência de pagamento do ICMS antes da ocorrência do próprio fato gerador. Somente a lei, no sentido de ato normativo primário, é quem pode modificar o critério temporal do fato gerador (hipótese de incidência), não se confundindo com as hipóteses de singela alteração da data do recolhimento do tributo nas situações em que o fato gerador já ocorreu, o que implicaria delegar à autoridade administrativa juízo de conveniência e oportunidade sobre matéria restrita à ordem legislativa, violando os princípios da segurança jurídica, da certeza do direito e da estrita legalidade e tipicidade.”   



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma invocado revela não haver similitude fática e jurídica aplicável ao caso concreto. Insta ressaltar que, no mesmo sentido, a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento de que há teratologia na aplicação da tese firmada no julgado paradigma quando ausente a reserva de lei estadual em sentido estrito. Anoto os seguintes julgados ARE 1.435.860, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 23/5/2023, Rcl 60.663, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/6/2023, Rcl 57.994, rel. MIn. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023 e Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, este último assim ementado: 



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido”. 



    Além disso, o Pleno, ao julgar o RE 598.677, Tema 456 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: 



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.” (DJe de 5/5/2021)



    Destaco que em ambos os Temas sub examine, 456 e 517, a exigibilidade do fato gerador estar previsto em lei em sentido estrito é uma determinação reconhecida e adotada. Nesse sentido, RE 1,363,559 AgR-EDv, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/8/2022.



    Assim, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal in casu. 



    Por fim, ressalto que o presente recurso foi interposto sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual não se lhe aplica o disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015.



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de setembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente;