Tribunal: STF
Processo: RE 1444311
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATAS MELHORES CLASSIFICADAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

 1.	Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado da Paraíba contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL E DAQUELES EXPRESSADOS PELA ADMINISTRAÇÃO COMO NECESSÁRIOS. DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO. 
- Para que seja reconhecido o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público a ser imediatamente convocado para tomar posse, faz-se indispensável a prova, de plano, de manifestação inequívoca da Administração, a propósito da existência da vaga e da necessidade de nomeação, em relação ao cargo correspondente à sua colocação no certame. 
- Os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, essa expectativa se converte em direito subjetivo líquido certo, em caso de preterição, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de exonerações ou desistência dos candidatos, hipótese que se coaduna com o presente caso.” (e-doc. 14).

 2.	Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 18).

 3.	No presente recurso extraordinário, o recorrente aponta violação aos arts. 5º e 37, incs. I, II e IV, da Constituição da República. Sustenta que “a administração não pode ser compelida a nomear candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, pois a fixação desse número de vagas obedeceu a critérios de conveniência e oportunidade do agente público que o praticou” (e-doc. 20, p. 6). Requer o conhecimento do recurso, a fim de que, reconhecida a violação aos artigos apontados, haja a reforma da decisão (e-doc. 20).

 4.	Instado a se manifestar em decorrência do julgamento do RE nº 837.311-RG/PI, referente ao Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral, o Órgão julgador, negando juízo de retratação, assim decidiu (e-doc. 24):  

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL E DAQUELES EXPRESSADOS PELA ADMINISTRAÇÃO COMO NECESSÁRIOS. DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REFORMA DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO APELO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 
Para que seja reconhecido o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público a ser imediatamente convocado para tomar posse, faz-se indispensável a prova, de plano, de manifestação inequívoca da Administração, a propósito da existência da vaga e da necessidade de nomeação, em relação ao cargo correspondente à sua colocação no certame. 
Os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, essa expectativa se converte em direito subjetivo líquido certo, em caso de preterição, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de exonerações ou desistência dos candidatos, hipótese que se coaduna com o presente caso.”

É o relatório.

Decido.

 5.	Para melhor exame da controvérsia, transcrevo alguns trechos do acórdão recorrido (e-doc. 24, p. 2-6; grifos próprios e acrescidos): 

“Inicialmente, infere-se dos autos que o Estado da Paraíba publicou edital de concurso público – Edital nº001/2008/SEAD/ – PMSB/PB através do qual foram oferecidas 56 (cinquenta e seis) vagas para o cargo de Agente de Segurança Penitenciário de 1ª Entrância - Feminino. 
A autora Fabiana Davi Lira fora aprovada para o cargo em referência na 59ª posição, ou seja, fora das vagas previstas no edital. No entanto, afirma que 06 (seis) candidatas foram exoneradas ou desistiram do certame, tornando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse. 
O magistrado a quo julgou improcedente o writ, sob o fundamento de que “não há prova de preterição de candidatos, posto que a parte autora não juntou documentos que comprovam a contratação irregular de servidores nem a nomeação de candidatos aprovados em posição inferior a sua.” 
Quanto à matéria debatida nos presentes autos, destaco que a jurisprudência deste Tribunal, seja no âmbito de suas Câmaras Cíveis ou do seu Órgão Especial, não discrepa quanto à aplicação do entendimento já consolidado nos Tribunais Superiores, a propósito do poder discricionário da administração de determinar o momento em que se deve dar o preenchimento das vagas oferecidas no concurso, descartando a existência de direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas à nomeação, antes da expiração do prazo previsto no edital, ou do excedente, sem que exista ato que declare a criação ou vacância do cargo. Mas faz igual ressalva, no sentido de que a manifestação inequívoca da administração, a propósito da existência de vagas e da necessidade do seu preenchimento importa em situação excepcional, que revela injusta e arbitrária preterição daqueles que se encontram aprovados em concurso vigente, mesmo quando fora do número de vagas previsto no edital. 
Em julgamento de recurso com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que se deve reconhecer a existência de ato omissivo arbitrário, corrigível pela via do mandado de segurança, quando a administração já reconheceu formalmente a existência de vaga e ainda assim não faz a nomeação de candidato aprovado em colocação apta ao preenchimento. Confira-se (RE 837311 - PI, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 18.4.2016): 
(...)
Fixadas tais premissas, observa-se que o edital previu 56 (cinquenta e seis) vagas para o cargo de Agente de Segurança Penitenciário de 1ª Entrância - Feminino, para nomeação imediata, tendo o Estado da Paraíba procedido à nomeação das candidatas dentro do prazo de validade do certame. 
A demandante, por sua vez, fora aprovada na 59ª posição, ou seja, além da previsão editalícia e da necessidade de preenchimento expressada pela Administração.
No entanto, evidencio que a autora comprova, satisfatoriamente, a existência de vagas, a necessidade do serviço e a disponibilidade financeira da Fazenda Pública Estadual, considerando que das 56 (cinquenta e seis) vagas previstas no edital, pelo menos 03 (três) foram disponibilizadas para preenchimento pela ordem classificatória, em face da desistência/exoneração das candidatas nomeadas, exsurgindo o direito subjetivo da demandante à nomeação. 
Explico. Segundo a apelante, as candidatas EUCILENE FERREIRA BANDEIRA (21º lugar), KALYNE DE QUEIROZ LOPES (31º lugar), TÁSSIA QUERINO QUEDES CUNHA (2º lugar), WEDJA MENDES DE OLIVEIRA (8º lugar), JOSY ELAINE AGUIAR DOS SANTOS (10º lugar) e JOSELMA OLIVEIRA DA SILVA SOUZA (23º lugar) foram aprovadas dentro do número de vagas e, posteriormente, exoneradas a pedido pela Administração Estadual ou desistiram do certame. 
Analisando pormenorizadamente a situação de cada uma das candidatas, observo que EUCILENE FERREIRA BANDEIRA (21º lugar), KALYNE DE QUEIROZ LOPES (31º lugar) e WEDJA MENDES DE OLIVEIRA (8º lugar) foram exoneradas a pedido, respectivamente, em 22/02/2013 (Id. Núm. 5339276 – fl.01), 15/07/2013 (Id. Núm. 5339278 – fl.04) e 09/05/2013 (Id. Núm. 5339279 – fl.04), ou seja, após o prazo de validade do certame, não sendo razoável a compreensão de que tais vagas estariam disponíveis para nomeação dentre os candidatos que participaram do processo seletivo já expirado. 
Por outro lado, vislumbro que a candidata TÁSSIA QUERINO QUEDES CUNHA (2º lugar) fora exonerada a pedido em 14/07/2009 (Id Núm. 5339277 – fl.03), ou seja, dentro do prazo de validade do certame. 
Do mesmo modo, os autos revelam que as candidatas JOSY ELAINE AGUIAR DOS SANTOS (10º lugar) e JOSELMA OLIVEIRA DA SILVA SOUZA (23º lugar) desistiram do curso de formação, conforme se infere dos documentos acostados ao Id. Núm. 5339281 – fl.02 e Id. Núm. 5339280 – fl.03). 
Nesse contexto, não se faz necessárias maiores digressões para se constatar que pelo menos 03(três) das 56(cinquenta e sies) vagas oferecidas pelo Edital nº001/2008/SEAD/PB não foram preenchidas pelas candidatas aprovadas no certame. 
Não se desconhece, outrossim, que os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, essa expectativa se converte em direito subjetivo líquido certo, em caso de preterição, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de exonerações ou desistência dos candidatos, hipótese que se coaduna com o presente caso. 
Conforme explicitado acima, o presente julgado está em total conformidade com o Tema 784, referente à afetação, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE nº 837311 RG/PI à sistemática da repercussão geral.
Feitas tais considerações, DEIXO DE EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, para confirmar a decisão lançada nos seguintes termos: 
“DOU PROVIMENTO AO APELO, para determinar a nomeação da candidata Fabiana Davi Lira, que ocupa a 59ª posição na ordem classificatória, para o cargo de AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO de 3ª Entrância - Feminino, no prazo de 15 (quinze) dias, atendidos os demais requisitos de nomeação que devem ser analisados pela Administração Pública, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).”

 6.	Como se pode notar, o Tribunal a quo, com base nos pressupostos fáticos constantes dos autos, assentou a ocorrência de vacância, durante o prazo de validade do concurso público, de “pelo menos 03(três) das 56(cinquenta e sies) vagas oferecidas”. Em consequência, asseverou o direito subjetivo da recorrida à nomeação, ante a classificação dentro do número de vagas ofertadas no certame.

 7.	Ora, em relação ao definido pelo Tribunal de origem, somente seria possível concluir em sentido contrário a partir do necessário exame dos pressupostos fáticos constantes dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto no enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, é a orientação de ambas as Turmas desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS. DESCUMPRIMENTO DA TESE DE JULGAMENTO DO TEMA RG Nº 784: INOCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. 
1. Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, com base nos pressupostos fático-probatórios constante dos autos, reconheceu o direito subjetivo da agravada à nomeação, sem expansão do número de vagas originalmente ofertadas no concurso, considerando a situação de desistência de candidatos melhor classificados. 
2. O reexame da matéria fática e dos elementos probatórios que fundamentam o acórdão recorrido é inviável em sede de recurso extraordinário, caracterizada a incidência do óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(RE nº 1.360.824-AgR/AM, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, j. 29/08/2022, p. 28/10/2022).

“Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. impossibilidade. Precedentes. 
1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.
2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).
4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná”
(RE nº 1.317.668-ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 31/05/2021, p. 22/06/2021).

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Concurso público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidatos mais bem classificados. Direito subjetivo à nomeação. 
1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.
2. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).
3. Agravo regimental não provido.
4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09)” 
 (ARE nº 1.377.939-AgR/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/07/2022, p. 09/08/2022). 

“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ANÁLISE DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS E DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM O SEGUIMENTO DO APELO EXTREMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 
1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 
2. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu, o óbice da súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 599.127-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, Dje de 04/03/11, e AI 829.036-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 24/03/11. 
3. [...]. 
4. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 
5. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 
6. In casu, o acórdão recorrido assentou: “Mandado de Segurança. Concurso Público para assistente social. Candidata classificada além do número de vagas inicialmente oferecidas. Desistência de candidata aprovada. Abertura de vacância entre as vagas oferecidas. Direito subjetivo à nomeação da impetrante classificada imediatamente após o número de vagas oferecidas. Necessidade de preenchimento das vagas demonstradas pela Administração. Perda da discricionariedade do ato de nomeação. Concessão da segurança.” 
7. Agravo regimental a que se nega provimento 
(ARE nº 711.925-AgR-AgR/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j.  16/04/2013, p. 06/05/2013).

 8.	Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação de honorários advocatícios pelas instâncias anteriores, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, ante o disposto no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de Justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 13 de dezembro de 2023.


Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator