Tribunal: STF
Processo: HC 226058
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 808682/MG, indeferiu a liminar (eDOC.09).



    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 08 (oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, já transitada em julgado; b) há ausência de fundamentação idônea, no que tange à não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º e também fixação do regime fechado e não substituição da pena privativa de liberdade; c) há ainda ilegalidade em razão do não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    1.1. A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    3.1. In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). 



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 



    Na espécie, o Juízo singular aumentou a pena base e também afastou a incidência do redutor valendo-se da quantidade e natureza da droga apreendida, nos seguintes termos:



    “A douta defesa do réu requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que o réu preenche os requisitos legais para a concessão da benesse. 



    Entretanto, o réu não preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena. O réu é tecnicamente primário, apesar de estar respondendo a outra ação penal pela prática do crime de contrabando, razão pela qual não pode ser considerado que possua maus antecedentes. 



    Entretanto, conforme já salientado anteriormente, no veículo que era conduzido pelo réu FABIANO foi encontrada grande quantidade de droga. Inicialmente na ocasião do flagrante foram encontrados 235,3 quilos de droga e, posteriormente, quando da realização de perícia no veículo, foram encontrados mais 396 quilos, totalizando 631 quilos de droga que era transportada pelo réu, o que leva à conclusão de que a droga apreendida pertencia a um grupo muito maior e não apenas a um indivíduo. 



    Embora não tenha sido trazido aos autos elementos para afirmar que o réu faça parte da organização criminosa, não se pode negar que com a sua conduta de transportar a droga tenha prestado colaboração a grupo criminoso, contribuindo de forma livre e consciente para a prática da atividade ilícita a que se a organização criminosa, embora os seus integrantes não tenham sido identificados. 



    E o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, observem:



    (...)



    Aliado a isto, deve-se acrescentar que o réu FABIANO foi indiciado em 2/3/2019 pela prática, em tese, de crime de descaminho (art. 334 do Código Penal), fato que deu origem à ação penal n. 477-65.2019.4.01.3803, em trâmite na Subseção Judiciária de Ituiutaba.



    Destarte, em curto espaço de tempo foi flagrado praticando crime de descaminho e tráfico ilícito de entorpecentes, o que permite concluir que fez da atividade criminosa o seu meio de vida.



    Nesse caminhar, considerando a grande quantidade de droga transportada pelo réu FABIANO, além de estar respondendo a outra ação penal pela prática, em tese, de crime de descaminho, reputo não preenchidos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, eis que as circunstâncias evidenciam que o réu se dedica à prática de atividades criminosas.



    A douta defesa do réu pugna, também, pela aplicação da atenuante em razão da confissão espontânea.



    Entretanto, a confissão do réu não foi completa, pois, apesar de admitir que era o motorista do veículo e saber que carregava algo ilícito, negou que tivesse conhecimento de que a carga transportada era constituída de droga, além de ter alegado também desconhecer a quantidade da carga transportada.



    Assim, ao alegar que não tinha conhecimento da natureza da carga que transportava, o réu pretendeu descaracterizar a prática do delito de tráfico ilícito internacional de entorpecentes, não sendo plena, portanto, a confissão



    Destarte, incabível a aplicação da atenuante em razão de confissão como pretende a douta defesa do réu FABIANO. Prosseguindo, anoto que apesar de o Ministério Público Federal não ter requerido a aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, observo que o próprio réu afirmou em seu interrogatório judicial que realizou o transporte do veículo mediante oferta de pagamento da quantia de R$ 5.000,00. Neste ponto, observo que o Código de Processo Penal dispõe em seu art. 385 que “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”



     Portanto, nos termos do dispositivo citado, ainda que o Ministério Público não tenha requerido a aplicação de nenhuma agravante, o juiz poderá reconhece-las de ofício.



    (...)



    Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, passo à cominação das penas. 



    Observo que o réu é tecnicamente primário, não há nos autos elementos que comprovem ser reincidente ou que tenha más antecedentes criminais, agiu com grau de culpabilidade normal à espécie, mas deve ser considerada a grande quantidade de droga por ele transportada (631 quilos de Cannabis Sativa, “maconha”), além da nocividade desta droga e dos efeitos sociais negativos que ela causa não somente a seus usuários, mas a toda a coletividade, razões pelas quais fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, acima do mínimo legal, mas abaixo do termo médio (10 anos).



    Elevo a pena base em 1/6 (1 ano e 2 meses de reclusão e 116 dias-multa) em razão da aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, fixando a pena provisoriamente em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias multa, a qual elevo em 1/6 (1 ano, 4 meses e 9 dias e 136 dias multa), em razão da aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, tornando-a definitiva em 9 (nove) anos, 6 (seis) meses e 9 dias de reclusão e 952 (novecentos e cinquenta) dias-multa, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição da pena, fixado o dia-multa em 1/30 do maior valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista a condição financeira do réu. 



    Fixo o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.”



    O Tribunal de Origem reformou a dosimetria da pena tão somente para afastar a agravante prevista no art. 62,VI do CP, mas manteve incólume o incremento da pena base e a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação:



    “1.a. Das circunstâncias judiciais. O juiz a quo consignou na sentença: Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006, passo à cominação das penas. Observo que o réu é tecnicamente primário, não há nos autos elementos que comprovem ser reincidente ou que tenha maus antecedentes criminais, agiu com grau de culpabilidade normal à espécie, mas deve ser considerada a grande quantidade de droga por ele transportada (631 quilos de Cannabis Sativa, “maconha”), além da nocividade desta droga e dos efeitos sociais negativos que ela causa não somente a seus usuários, mas a toda a coletividade, razões pelas quais fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, acima do mínimo legal, mas abaixo do termo médio (10 anos)” [grifei]



    Neste ponto, cabe um parêntese: embora o laudo pericial nº 321/2020- NUTEC/DPF/UDI/MG, datado de 07/07/20, já estivesse encartado nos autos e mencionado no relatório do IPL – fl. 15 ID 98312664 – laudo que comprovou a localização de mais 396 Kg (trezentos e noventa e seis quilogramas) de maconha no segundo compartimento preparado no semirreboque do caminhão, o Parquet denunciou o réu em 22/07/2020, apenas em relação aos 235,5 Kg (duzentos e trinta e cinco quilogramas e quinhentos gramas) inicialmente encontrados.



    Tal circunstância é fundamental no presente caso, pois o magistrado aplicou as penas em desacordo com o princípio da congruência, por levar em conta o volume total apreendido, sem que o Ministério Público Federal requeresse ou houvesse aditado a denúncia para incluir os 396 Kg (trezentos e noventa e seis quilogramas).



    Como o art. 42 da Lei 11.343/06 dispõe que a quantidade de droga, além da sua natureza, bem como a personalidade e a conduta social do acusado preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59/CP na fixação da pena-base, é preciso decotar do quantum esse volume de maconha posteriormente achado.



    Mesmo considerando os 235,5 Kg (duzentos e trinta e cinco quilogramas e quinhentos gramas) de maconha, entendo que 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 do maior valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista a condição financeira do réu. patamares aplicados pelo sentenciante como penas-base representam o necessário e suficiente para repressão e prevenção do crime. 



    1.b. Das circunstâncias agravantes e atenuantes. 



    1.b.1.Na segunda fase, a defesa pleiteia a aplicação da atenuante da confissão espontânea – art. 65, III, d, do CP. Ocorre que o acusado não confessou a prática delitiva, apesar da conclusão do Ministério Público Federal no parecer: “tendo o réu afirmado que sabia que transportava algo ilícito, por consequência, admitiu o transporte de algo ilícito; e se é ilícito penal, é típico, sendo que não há razão para excluir a culpabilidade. Logo, ele admitiu a prática de algo típico, ilícito e culpável.” 



    Consoante o Enunciado 630 da Súmula do STJ: “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.” 



    O Réu não reconheceu a traficância, e sim, que havia algo de ilícito no caminhão, sem saber do que se tratava. Por isso, descabe falar na atenuante. 1.b.2. 



    Todavia, o pedido da defesa de afastamento da agravante prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal merece prosperar. Por se tratar de crime de tráfico de drogas, a obtenção de vantagem ilícita integra o próprio delito, razão pela qual o recebimento de valores pelo acusado para transporte das drogas não pode ser considerado como elemento hábil a agravar a reprimenda.



    Dessa feita, não reconhecida a atenuante da confissão e afastada a agravante prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal, a pena provisória fica fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 1.c. Da causas de aumento e diminuição da pena



    Nos termos do art. 40, I, da Lei 11.343/06, “as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito”



    Diferentemente da cocaína, cujos países produtores são a Bolívia, a Colômbia e o Peru (na Venezuela em menor escala), planta-se cannabis sativa lineu em território nacional, sobretudo no “Polígono da Maconha”, região situada no médio e submédio São Francisco.



    No presente caso, todavia, não há a menor dúvida da procedência paraguaia da droga apreendida em poder do réu, ora apelante.



    (...)



    No ponto, não merece reparo a sentença que aumentou a pena em 1/6, em razão da aplicação do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, passando-a para 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e multa de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.



    Em relação ao tráfico privilegiado - § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, há entendimento das cortes superiores de que a grande quantidade de droga traficada, por si só, não impede a aplicação do benefício, caso as circunstâncias do fato evidenciem o trabalho de “mula” do agente. 



    (...)



    Estão presentes in casu a grande quantidade de droga, a logística - caminhão preparado - e o pagamento pelo transporte, que induzem a não se tratar de pequeno traficante, este sim o destinatário do privilégio penal.



    Ademais, cabe lembrar que o réu responde a outra ação penal em curso na Subseção Judiciária de Ituiutaba/MG (contrabando/descaminho), a Corte Superior também entende que, nessa hipótese:



    No particular, em que pese o esforço da defesa, o inconformismo do réu, portanto, não deve ser acolhido. 



    Em razão da ausência de outras causas de aumento e diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado e multa de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.” (eDOC.07)



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que as decisões emanadas pelas instâncias ordinárias não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizaram a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à majoração da pena base, a quantidade foi o único elemento sopesado para o maior desvalor atribuído à conduta.



    Já para não incidência do redutor fora invocado, além da quantidade expressiva de entorpecente, o fato de: (i) o paciente responder a outra ação penal por contrabando; (ii) ser transportador de veículo previamente preparado e de quantidade tão expressiva de droga que conclui-se estava ”contribuindo de forma livre e consciente para a prática da atividade ilícita a que se a organização criminosa, embora os seus integrantes não tenham sido identificados.” 



    Nenhum desses argumentos contudo são admissíveis para afastamento do redutor, dada as circunstâncias do caso concreto.



    Primeiramente pontue-se que não se discute a expressividade da quantidade de droga, in casu apreendida (cerca de 235kg de maconha). Nada obstante, tal fator já foi valorado ao dosar a pena base.



    Ademais, cumpre enfatizar, que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    No caso concreto, a narrativa dos fatos e o próprio depoimento do paciente em Juízo, não contrastado por nenhuma prova concreta produzida pela acusação, demonstram que era mero transportador da droga, tanto que: (i) encarregou-se de caminhão que não era de sua propriedade e já lhe foi entregue preparado; (ii) iria ganhar cinco mil reais pela atividade; (iii) era monitorado e recebia indicações de onde buscar e descarregar a carga por contato telefônico:



    “Primeiramente, eu peguei esse caminhão, mas sabia que tinha alguma coisa ilícita, mas não sabia qual era a coisa ilícita que tinha nele. (Eu não consegui entender o que você falou.) Eu peguei esse caminhão sabendo que tinha alguma coisa ilícita nele, mas não sabia o que que era. Mas sabia que tinha alguma coisa ilícita nele sim. (E onde o senhor pegou o caminhão?) Peguei na cidade de Prata. (Na cidade do Prata. Quem que entregou o caminhão para o senhor?) Foi ligação, foi por ligação. Mandaram pegar lá esse caminhão e descarregar o arroz na Cocal, descarreguei o arroz na Cocal e era para deixar esse caminhão em Belo Horizonte, posto Milhão. (Tá. Onde mesmo que o senhor mora?) Eu moro em Santa Terezinha do Itaipú, Paraná. (O que que o senhor estava fazendo no Prata?) Eu vim com outro caminhão que eu faço frete de arroz para a Cocal, vou com um caminhão, volto. Eu trouxe um caminhão, descarreguei uns quatro dias atrás, só que o proprietário do caminhão estava aqui e ele voltou com o caminhão, aí me apareceu essa oportunidade, recebi essa ligação, para pegar esse caminhão e entregar o arroz e depois o caminhão tinha que fazer um conserto e depois eu fui direto para entregar esse caminhão no posto milhão em BH. (Quanto que o senhor ia ganhar para fazer esse transporte?) Cinco mil o cara me ofereceu. Cinco mil reais para fazer isso. Só que eu não sabia de maneira nenhuma qual que era a mercadoria que estava, nem a quantidade nem nada...” (eDOC.05)



    O perfil de acusados como o ora paciente, conquanto transportador de elevada carga, não afasta o reconhecimento do redutor, sob pena de se subverter por completo e quase que esvaziar a incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    No caso em cotejo não há nenhuma indicação de que o paciente efetivamente integrasse organização criminosa; de que tivesse qualquer ingerência sobre o valor cobrado ou adimplido; tampouco que saberia a real identidade do fornecedor e comprador do bem. Era, ao que tudo indica, transportador da carga, e portanto personagem meramente acessório, intercambiável e descartável na cadeia criminosa. 



    Tal entendimento é, em certa medida, reconhecido pelo próprio Juízo a quo, que em contraditório argumento asseverou que “embora não tenha sido trazido aos autos elementos para afirmar que o réu faça parte da organização criminosa, não se pode negar que com a sua conduta de transportar a droga tenha prestado colaboração a grupo criminoso”. 



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelas instâncias ordinárias ao invocarem a quantidade de entorpecentes apreendidos como elemento a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substitui