Tribunal: STF
Processo: HC 224906
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE DE ARMA E MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REEXAME DE PROVA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.2.2023, por Gabriela Vieira Serafin, em benefício de William Santos Barboza, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido, em 18.1.2023, o Habeas Corpus n. 795.138/SC.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi denunciado por tráfico de drogas e porte de arma e munições de uso restrito (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003), após ser flagrado, junto a outro corréu, com quase dois quilos de maconha, balança de precisão, dois rolos de sacolas plásticas, papéis com anotações típicas do tráfico, além de uma pistola calibre “.40”, com 59 munições. 



    3. Em 3.7.2020, sobreveio condenação em primeira instância à pena de dois anos e seis meses de reclusão, pelo tráfico, considerado privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e de um ano de detenção, pela posse de arma e munições de uso restrito, em regime aberto, tendo as penas privativas de liberdade sido substituídas “por 02 (duas) restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública a ser designada pelo Juízo de Execução, e na limitação de final de semana, pelo tempo da pena privativa de liberdade imposta” (fls. 6-12, doc. 2). 



    4. Em 24.8.2021, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público estadual para afastar a minorante do tráfico privilegiado, readequando a condenação para cinco anos de reclusão, em regime semiaberto (fl. 22-37, doc. 2). Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. RÉUS SOLTOS. CRIMES CONTRA A SAÚDE E A INCOLUMIDADE PÚBLICAS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ARTS. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E 12 DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    PLEITO DE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (ART. 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) AO APELADO Y.S.N. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE 1 (UMA) CONDENAÇÃO ANTERIOR E DEFINITIVA PELA PRÁTICA DE CRIME IDÊNTICO (TRÁFICO DE DROGAS) APTA AO RECONHECIMENTO DESTA AGRAVANTE. 



    PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 PARA AMBOS OS AGENTES. POSSIBILIDADE. APELADO Y.S.N. PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDENTE ESPECÍFICO. APELADO W.S.B. QUE, MUITO EMBORA PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES E NÃO PARTICIPANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, EXERCIA O MERCADEJO DE ENTORPECENTES COM HABITUALIDADE. PROVA ORAL, QUANTIDADE DA DROGA (1,613KG DE MACONHA), PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E EXISTÊNCIA DE OUTRAS 3 (TRÊS) AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. MINORANTE AFASTADA. DOSIMETRIAS READEQUADAS. 



    RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. 



    5. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 795.138/SC, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal). Em 18.1.2023, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração assentando:



    “(...) 



    O pleito defensivo se circunscreve ao pleito de aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    Quanto à terceira fase da dosimetria, ressalto que, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    No caso, as instâncias de origem, ao analisarem as provas constantes dos autos, entenderam não se tratar de traficante eventual, mas de agente que efetivamente se dedicava à atividade criminosa, especialmente tendo em vista terem sido apreendidos petrechos para a traficância (2 balanças de precisão, 2 rolos de sacos plásticos) e de anotações concernentes ao tráfico de drogas, elementos que, nos termos da jurisprudência desta Corte, denotam a dedicação às atividades criminosas. Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes:  (…)



      E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: (…)



    Por fim, uma vez mantidas as penas aplicadas ao paciente, deve ser igualmente mantido o regime prisional inicialmente semiaberto, tendo em vista a quantidade de pena aplicada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. 



    Intimem-se" (doc. 3).



    6. A defesa impetra o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e assentando não haver fundamentação inidônea para a negativa do benefício. 



    Sustenta que o não reconhecimento do benefício “foi amparado exclusivamente nos processos em andamento”, que “não servem para o afastamento da privilegiadora, por afronta ao princípio da não culpabilidade 
(art. 5º, LIV, CF/88)”. 



    Afirma ser “consabido que a ‘quantidade’ de droga não serve para indicar a dedicação do agente à atividade criminosa, o mesmo raciocínio se aplica com relação aos apetrechos, neste caso comun ao tráfico de drogas e, ainda, apreendidos todos naquele mesmo contexto da prisão”. 



    São os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer o conhecimento do presente HC, com a concessão de medida liminar, para cassar o ato coator e readequá-lo, aplicando-se ao paciente a figura prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/03 e, no mérito propriamente dito, a concessão definitiva da ordem para determinar os pleitos acima sublinhados; 



    Ainda, caso não conhecido o HC em razão da inadequação da via eleita, que seja concedida da ordem de habeas corpus de ofício já que é flagrante a abusividade do ato coator e é teratológica a decisão atacada”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 795.138/SC.



    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO EM LIBERDADE: DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA REPRESENTAÇÃO DO PACIENTE: VÍCIOS NÃO COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.848-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2022).



    9. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada em 15.3.2022, portanto, antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.667-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.12.2022).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se ter assentar – com base nos dados constantes dos autos - que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    11. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, devendo a sentença ser lida em seu todo (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    12. Na espécie, o redutor do tráfico privilegiado foi negado por unanimidade pelo Tribunal de origem, pela conclusão de dedicar-se o paciente a atividades criminosas, assentando-se não somente os antecedentes do acusado e seus processos em curso como também as circunstâncias específicas do caso, como a quantidade de entorpecente encontrada, as anotações da traficância, a arma e munições de calibre restrito apreendidas, além dos apetrechos para o comércio não esporádico de drogas (fls. 26-29, doc. 2). Nesse mesmo sentido é a jusrisprudência deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    13. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    14. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantido o regime semiaberto para o início do cumprimento da condenação, não há cogitar de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Tanto basta para afastar a alegação de manifesto constrangimento ilegal na condenação, não sendo possível, nos estritos limites do habeas corpus, a pretendida revisão da condenação.



    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada, por óbvio, a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de fevereiro de 2021.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora