Tribunal: STF
Processo: Rcl 62853
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-17
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação constitucional ajuizada por Rodney Oliveira Peixoto contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no RMS 67.163/RO, por alegada violação do precedente firmado por esta Suprema Corte no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.811/PI).



    O reclamante narra, em suma, que:



    “[...] interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, alínea ‘a’, da CRFB e art. 1.029 e seguintes, do Código de Processo Civil, em razão de violação ao art. 37, IV, da CRFB, evidenciando o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, e preterição do candidato constante da lista de aprovação de forma arbitrária e imotivada por parte da administração - tema 784 de repercussão geral no Recurso Extraordinário 837.311 Piauí. 



    Para tanto, apontou que a questão jurídica controvertida transcende os limites subjetivos da causa, porquanto o alude tema sobressai do ponto de vista constitucional, notadamente em razão da necessidade de se conferir interpretação unívoca aos princípios constitucionais impugnados e, mediante a sistemática de precedentes qualificados, garantir aplicação uniforme da Constituição Federal, com segurança e previsibilidade para os jurisdicionados. 



    Contudo, o Recurso Extraordinário teve seguimento negado, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, por entender o Nobre Ministro, que o acórdão reclamado está em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral imposto no Tema 784, tendo sido decisão mantida mesmo após a interposição de agravo interno, conforme acórdão reclamado de fls. 794/799.” (documento eletrônico 1, pp. 5-6)



    Nesse contexto, sustenta que:



    “[...] manter a denegação de seguimento do recurso extraordinário é negar que esta Excelsa Corte exerça sua competência para julgar matéria constitucional frontalmente violada e de repercussão transcendental, contrariando a autoridade do precedente firmado pelo Supremo no Tema 784 de Repercussão Geral, conforme adiante aduzido.” (documento eletrônico 1, p. 6)



    Ao final, requer:



    “a procedência da presente pretensão reclamatória, diante da violação ao art. 37, IV, da CFRB e da alegação de má-aplicação do TEMA 784 do STF, a fim de destrancar o Recurso Extraordinário interposto pela Reclamante, que deverá ser julgado por este STF, preservando-se a sua competência constitucional.” (documento eletrônico 1, p. 15; grifos no original)



    É o relatório. Decido.



    Tendo em vista que o processo está apto a ser julgado, deixo de requisitar informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).



    Entendo que a demanda não merece prosperar.



    Esta Suprema Corte apenas admite a reclamação proposta com a específica finalidade de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos tribunais, do instituto da repercussão geral, em casos de manifesta teratologia, o que, evidentemente, não ocorreu neste caso.



    Transcrevo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. EMBARGOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DA VIA RECLAMATÓRIA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AGRAVO DESPROVIDO. I - Não houve usurpação de competência do STF pela decisão reclamada, que, ao aplicar a sistemática da repercussão geral, de forma irreparável, com base no Tema 339 (AI 791.292-QO-RG/PE), respeitou integralmente a competência estabelecida pelo art. 1.030, I, a, do CPC. II - Esta Suprema Corte apenas admite a reclamação proposta com a específica finalidade de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, em casos de manifesta teratologia, o que, não ocorreu no caso. III - O que pretende a agravante, na verdade, é usar o instrumento processual da reclamação como sucedâneo de recurso, finalidade essa que não converge com a sua destinação constitucional. IV - Agravo regimental desprovido.” (Rcl 62.237 ED/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26/10/2023)



    Nesse sentido: Rcl 59.894 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 7/8/2023; Rcl 53.339 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 6/7/2023; Rcl 58.998 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 16/6/2023; Rcl 58.363 ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 28/6/2023.



    No paradigma indicado pelo reclamante, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei).



    O ato impugnado guarda o seguinte teor:



    “O STF, ao julgar o RE n. 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, fixou as seguintes teses (Tema n. 784/STF): 



    ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 



    Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 



    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 



    3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’ 



    O julgado foi assim ementado: 



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE n. 837.311, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, DJe de 18/4/2016.)’



    No caso, ao examinar a controvérsia, este Superior Tribunal manifestou-se no sentido de que não há direito líquido e certo à nomeação, pois o caso em análise não se enquadra nas hipóteses do julgamento do RE n. 837.311 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que o recorrente não foi aprovado dentro das vagas previstas no edital, não houve preterição na ordem de classificação e não há provas de surgimento de novas vagas ou preterição injustificada de candidatos. 



    A propósito, o seguinte trecho do acordão que ensejou o recurso extraordinário (fls. 583-586): 



    ‘No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em Regime de Repercussão Geral, para que se possa falar em direito líquido e certo à nomeação. Isso porque: a) o ora recorrente não foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    Não fosse isso, nos casos de concursos que ainda estão no prazo de validade, subsiste íntegra a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação dos aprovados, numa janela de conveniência e oportunidade, máxime em face de disponibilidades orçamentárias (cf. RMS 61.240/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; AgInt nos EDcl no RMS 58.952/PB, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 22/8/2019).



    Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a “preterição arbitrária e imotivada” de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 



    [...] 



    Dessa feita, não se vislumbra a ilegalidade no ato imputado à autoridade impetrada e nem abuso de poder. 



    Dessa feita irreprochável o decisum que, com fundamento no art. 5º, III, da Lei 12.016/2009, c/c o art. 212 do RISTJ, denegou o Recurso em Mandado de Segurança. 



    Logo, sem apresentar argumentos consistentes, que efetivamente impugnem os principais fundamentos da decisão objurgada, o agravante insiste em sua irresignação de mérito, fiando-se em alegações genéricas, para alcançar o conhecimento do seu recurso. Conforme preconiza o art. 1.021, § 1º, do CPC, constitui ônus do agravante demonstrar as razões pelas quais não merece prosperar a decisão vergastada impugnando-a especificamente. 



    [...] 



    Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, suficientemente fundamentada e em consonância com jurisprudência pacífica deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge.’



    Verifica-se, desse modo, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência firmada pela Suprema Corte, não havendo que falar em direito subjetivo do recorrente à nomeação em cargo público. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.” (documento eletrônico 5, pp. 182-185; grifos no original)



    Primeiramente, ressalto que, ao inadmitir o recurso extraordinário por entender que o julgado recorrido estaria em consonância com a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, a autoridade reclamada se utilizou de atribuição própria. Portanto, não constatada a usurpação da competência do STF. É que a aplicação da referida sistemática é atribuição das Cortes de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 



    Resta, então, analisar se há manifesta teratologia nos fundamentos do acórdão reclamado.



    No caso, o reclamante foi aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital e, conforme assentado pelo Tribunal de Justiça estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça, não demonstrou preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    Entendo, nesse contexto, que o reclamante não logrou êxito em apontar erro ou teratologia na decisão reclamada, sendo improcedente a alegação de violação do entendimento fixado no julgamento do referido precedente.



    Acrescento, ainda, que, para se chegar a entendimento diverso a que chegou a instância de origem, indispensável seria o reexame do conjunto fático-probatório da ação originária, providência vedada no rito processual da reclamação. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.



    2. In casu, o provimento jurisdicional reclamado assentou a inexistência de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo da reclamante à nomeação, não se vislumbrando afronta ao que decidido por esta Corte no Recurso Extraordinário 837.311.



    3. A reclamação constitucional é ação de cognição estreita, na qual não é possível o reexame fático-probatório (Rcl 28.751-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 26/09/2018; Rcl 26.884-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; Rcl 21.690-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/09/2017).



    4. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 31.713 AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 18/3/2019; grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMAS 339 E 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. COMPETÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - O acórdão reclamado, por estar suficientemente fundamento, não desrespeitou o entendimento firmado no julgamento do Tema 339 da Repercussão Geral (AI 791.292-QO-RG/PE).



    II - O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou corretamente o entendimento sufragado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral).



    III - É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre o atendimento ao ônus da demonstração cabal a que se refere a tese relativa ao Tema 784 da Repercussão Geral.



    IV - Não houve usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, porquanto o STJ atuou no estrito exercício de competência estabelecida pelo art. 1030, I, a, do CPC. V Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 38.903 AgR/PA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 4/6/2020; grifei) 



    Posto isso, julgo improcedente a reclamação (art. 161, parágrafo único, do RISTF).



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator