Tribunal: STF
Processo: HC 232189
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Virgilio Rosa de Oliveira contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 832.278/SP (documento eletrônico 2, pp. 168-172).  



    Consta destes autos que o paciente foi condenado a pena de e 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um valorado no piso mínimo previsto na data do crime, e corrigido monetariamente até a da execução da pena pecuniária, como incurso no art. 33, caput [tráfico], combinado com o art. 40, III [a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos], ambos da Lei 11.343/2006 (documento eletrônico 2, p. 169).  



    Neste writ, sustenta, em síntese, que:  



    “Em primeira fase de dosimetria, em sede de sentença, a pena base foi fixada no mínimo legal nos seguintes termos: [...].



    Posteriormente, o Tribunal de Justiça entendeu pelo reconhecimento do maior grau de reprovabilidade na conduta do réu somado aos seus maus antecedentes, culminando no aumento da pena base de 1/4.



    Diante da interposição de Habeas Corpus, o Tribunal Superior apenas modificou a exasperação da pena base para 1/6.



    Entretanto, não há como autorizar um aumento tão expressivo da pena-base baseado na quantidade da droga apreendida e o elevado grau de lesividade da conduta, dado o caso concreto narrados nos autos e o entendimento fixado por este Superior Tribunal de Justiça.



    A reprovabilidade da conduta é intrínseca ao seu viés criminal, não sendo razoável que seja maximizada pela quantidade de droga apreendida (9,7 gramas). Ainda que se considere o fato de estar separada em 32 eppendorfs não garante sua distribuição a 32 pessoas diferentes, como apontado no acórdão, a justificar maior reprovabilidade. Ou seja, essa circunstância não deve prosperar – restando apenas uma circunstância negativa: os maus antecedentes.



    Assim, aguarda-se a redução da pena-base ao mínimo legal de 5 anos, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, bem como não se tratar de entorpecente incomum.



    [...]



    Os desembargadores e posteriormente os ministros utilizaram-se de processos extemporâneos para elevar a pena-base do réu devido a condenação no ano de 2010. Nesse sentido, tal condenação não pode ser utilizada para fins de maus antecedentes.



    Ora, a existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco anos, contado da extinção da pena, também não poderá ser considerada como maus antecedentes.



    Após o prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do CP, cessam não apenas os efeitos decorrentes da reincidência, mas também qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente.



    [...]



    Os juízos de primeira e segunda instância, bem como os ministros, afastaram a aplicação do § 4º do artigo 33.



    De início, cumpre salientar que a fundamentação supracitada é totalmente desprovida de idoneidade, eis que negou o benefício ao Paciente com base questão que, por si só, não é suficiente.



    Ora, impedir a aplicação do privilégio ao tráfico narrado nos autos, de paciente, apenas e tão somente em razão da quantidade de droga apreendida e pelos maus antecedentes extemporâneos, sem qualquer alicerce concreto, é totalmente desarrazoado.



    Não há qualquer registro anterior sobre a comercialização de entorpecentes em desfavor do paciente, haja vista que ele foi somente ‘a mula’, não seria beneficiado com a droga, tampouco com a traficância.



    Presumir e impedir a aplicação do privilégio em razão de tal circunstância, provoca grave constrangimento ilegal.



    No caso dos autos, presente os requisitos para a tipificação do crime de tráfico de drogas privilegiado.



    Além disso, não há qualquer justificativa concreta que afaste o reconhecimento do benefício.



    Ante o exposto, requer que o paciente seja reconhecido o privilégio previsto § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 no em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos.



    [...]



    Em sede de acórdão, os ministros mantiveram o reconhecimento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, nos termos do acórdão anterior. Porém, sem razão.



    Isto porque, como bem apontado pelo juízo a quo, não há um liame que liga o local onde a droga foi encontrada (onde o réu foi visto) com o local público em questão. Frise-se, não era possível tampouco a visualização dos equipamentos do ponto de vista de onde se encontrava o réu.



    Ou seja, trata-se de suposição dessa relação – o que não pode ser aceito no âmbito do direito penal, para fundamentar uma condenação, diante da máxima vigente: ‘in dubio pro reo’. Portanto, de rigor a absolvição do réu quanto a este crime.



    [...]



    Sabemos que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mesmo em condenações por tráfico de drogas, deverá observar as regras gerais do art. 33 do Código Penal.



    Isso porque a previsão de regime inicial fechado para crimes hediondos (previsto no § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos) é inconstitucional, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal.



    Entendeu a Corte Suprema que a expressão ‘inicialmente’ da lei é contrária ao princípio da individualização da pena, logo, inconstitucional. Infelizmente, tal orientação não vem sendo obedecida.



    Com a edição da Lei n.º 11.464/07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime nos crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se a ofensa ao princípio da individualização da pena, no momento em que se afirmou que todos esses crimes deveriam iniciar a expiação no regime mais gravoso.



    Ora, a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal.



    Por se tratar de medida de justiça, requer que o paciente seja reconhecido o privilégio previsto § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos. Subsidiariamente, em sendo afastado o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, que seja fixado ao menos o regime semiaberto ou aberto para cumprimento de pena.” (documento eletrônico 1, pp. 3-10)  



    Ao final, requer:  



    “Ante todo exposto, requer a concessão da ordem para:



    A) Seja reduzida a pena-base ao mínimo legal.



    B) Seja retirada do aumento em razão de maus antecedentes extemporâneos;



    C) Seja reconhecido o privilégio previsto § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 no em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritiva de direitos;



    D) Caso assim não entenda, que ao menos seja fixado regime inicial semiaberto para cumprimento de pena.” (documento eletrônico 1, p. 10)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA NA DECISÃO AGRAVADA. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NÃO APLICAÇÃO. ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DE CARÁTER OBJETIVO. INCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. Agravo regimental improvido.” (documento eletrônico 2, p. 169)  



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.  



    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no caso concreto.  



    Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL.



    1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso.



    2. Atenuante da confissão espontânea afastada pelas instâncias ordinárias. Torna-se, portanto, inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato do paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015).



    3. Além disso, é inviável a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.475 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA.



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.



    3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes.



    4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional.



    5. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 216.578 AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/8/2022)  



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DISCRICIONARIEDADE DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena.



    2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas à incidência da atenuante da confissão espontânea, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido.” (RHC 224.811 AgR/MS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5/5/2023)  



    Ante o exposto, nego seguimento a este habeas corpus (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 16 de outubro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator