Tribunal: STF
Processo: RHC 229046
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Eduardo Tente Schossler contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.5.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.753/RS.



O caso



    2. Consta do processo que, em 16.12.2021, o juízo da Vara Criminal da comarca de Sapiranga/RS condenou Eduardo Tente Schossler às penas de dez anos, sete meses e seis dias de reclusão e ao pagamento de mil trezentos e dez dias-multa, pela prática dos delitos previstos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico e associação para o tráfico de entorpecente), e no caput do art. 14 da Lein. 10.826/2003 (porte irregular de arma de fogo de uso permitido), na forma do art. 69 do Código Penal (em concurso material). Narrou-se na sentença:



    “O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, CPF 927.607.590-91, RG 7067934237, brasileiro, solteiro, nascido em 10/03/1977, com 44 anos de idade na época do fato, natural de Rolante/RS, filho de Homerio Leonço dos Santos e Maria Odete Muller, ensino fundamental, residente na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS; ARLIDIO ADELAR DAHM, CPF 407.863.660-87, RG 8028191016, brasileiro, casado, nascido em 20/10/1964, com 56 anos de idade na época do fato, natural de Crissiumal/RS, filho de Theobaldo Dahm e Louri Dahm, residente na Rua Santo Ângelo, nº 215, em São Leopoldo/RS, dando-os como incursos nas sanções do art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/2006, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, com incidência do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990; e EDUARDO TENTE SCHOSSLER, CPF 041.043.600-31, RG 1123886358, brasileiro, solteiro, nascido em 21/03/2000, com 21 anos de idade na época do fato, natural de Sapiranga/RS, filho de Roberto Rocha Schossler e Cíntia Cristina Tente, ensino fundamental, residente na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, dandoo como incurso nas sanções do art. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, com incidência do disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, e no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos descritos na inicial acusatória:



    1º FATO: 



    No dia 19 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85 e nº 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, os denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, EDUARDO TENTE SCHOSSLER e ARLIDIO ADELAR DAHM adquiriram, venderam, expuseram à venda, mantiveram em depósito, transportaram, trouxeram consigo, guardaram, entregaram a consumo e forneceram, para fins de comércio ou gratuitamente, 01 (um) tijolo de cocaína, vulgarmente conhecida por ‘crack’, pesando aproximadamente 1,30kg (um vírgula três gramas), substância entorpecente constante da relação de produtos e substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria nº 344/98 da SVS/MS, que causam dependência física e psíquica, conforme Laudos de Constatação de Natureza de Substância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Na oportunidade, em cumprimento a mandados de busca e apreensão expedidos por este Juízo (Processo nº 5002226-88.2021.8.21.0132), nos endereços supracitados, Policiais Civis compareceram até os locais acima referidos, onde encontraram, na posse dos denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, EDUARDO TENTE SCHOSSLER e ARLIDIO ADELAR DAHM, 01 (um) tijolo ‘crack’, bem como a quantia em dinheiro de R$ 152,00 (cento e cinquenta e dois reais) em cédulas e moedas fracionadas, 03 (três) aparelhos de telefone celular, das marcas Samsung, Xiaomi e Apple, além de 01 (uma) pistola calibre 380, marca Taurus, 18 (dezoito) munições calibre 380, e 01 (um) carregador de arma de fogo, calibre 380.



    2º FATO: 



    Desde data, local e horários não especificados no expediente policial, mas certamente até o dia 19 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85 e nº 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, os denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, EDUARDO TENTE SCHOSSLER e ARLIDIO ADELAR DAHM, apoiando-se moral e materialmente, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas, consistente em vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar a consumo e fornecer, para fins de comércio ou gratuitamente, a substância entorpecente cocaína em forma de pedra, vulgarmente conhecida como ‘crack’, que causa dependência psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, uma vez que de uso proscrito no Brasil (Portaria nº 344/98 – SVS/MS).



    Na ocasião, os denunciados reuniram-se de forma estável e organizada para o cometimento do delito de tráfico de drogas, inclusive para a efetiva comercialização e fornecimento ilícito de drogas, cada um com atividade definida e todos conscientes da finalidade da associação. Tanto os denunciados FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS e EDUARDO TENTE SCHOSSLER quanto o denunciado ARLIDIO ADELAR DAHM eram responsáveis pela aquisição da droga, seu armazenamento, fracionamento e distribuição a outros traficantes de Municípios próximos, desempenhando, em igualdade de condições, as funções necessárias a garantir o comércio de entorpecentes.



    A associação ao tráfico permaneceu até o dia 19 de maio de 2021, ocasião em que os indivíduos foram presos em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas. 



    3º FATO:



    No dia 19 de maio de 2021, por volta das 12h, na Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS, o denunciado EDUARDO TENTE SCHOSSLER portou, deteve, recebeu e transportou, na residência de FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, arma de fogo e munição de uso permitido, consistente em 01 (uma) pistola calibre 380, marca Taurus, 18 (dezoito) munições calibre 380, e 01 (um) carregador de arma de fogo, calibre 380, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Na ocasião, o denunciado EDUARDO TENTE SCHOSSLER, que se encontrava na residência de FÁBIO LEANDRO DOS SANTOS, foi surpreendido por Policiais Civis, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por este Juízo (Processo nº 5002226-88.2021.8.21.0132), na posse da referida arma de fogo e munições”  (fls. 1-3, e-doc. 7).



    3. No julgamento da Apelação Criminal n. 5003487-88.2021.8.21.0132, interposta pela defesa, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu parcial provimento ao recurso dos réus para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, redimensionadas as penas e mantidas as demais disposições da sentença. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO.



    TRÁFICO DE DROGAS. AS NARRATIVAS DOS POLICIAIS SÃO UNÂNIMES E COERENTES NA DELEGACIA E EM JUÍZO, A CONFERIR FIDEDIGNIDADE AO PANORAMA ENCONTRADO. O RÉU VINHA SENDO INVESTIGADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EM UMA DAS RESIDÊNCIAS OBJETO DO MANDADO DE BUSCA, FORAM APREENDIDOS 1,3KG DE CRACK. DEMONSTRADO O VÍNCULO DO APELANTE COM O ENTORPECENTE E A FINALIDADE COMERCIAL, IMPOSITIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO HÁ ELEMENTOS A EVIDENCIAR PRÉVIO ESQUEMA PARA A COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA, COM INTENÇÃO DE PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.



    PORTE ILEGAL DE ARMA. MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. A DINÂMICA DO FLAGRANTE – ARMA E MUNIÇÃO EM CASA DIVERSA DA QUAL APREENDIDA A DROGA – NÃO REVELA MODO CONCRETO DE ‘EMPREGO’ DE ARMA/MUNIÇÃO COMO ‘PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA PARA VIABILIZAR A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO’, A SIGNIFICAR QUE, NESTE CONTEXTO, NÃO ACRESCE SENTIDO MAIS RELEVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS, PELO QUE NÃO JUSTIFICADA A APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NÃO HÁ FALAR EM CONSUNÇÃO, CONFIGURADO O DELITO AUTÔNOMO DE POSSE ILEGAL DE ARMA. 



    CONCURSO MATERIAL. IDENTIFICADA A PLURALIDADE DE CONDUTAS AUTÔNOMAS, MANTIDO O INSTITUTO DO ART. 69 DO CP. 



    CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIA INVESTIGAÇÃO, DA QUANTIDADE DE DROGA E DA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE. 



    PENA. MANTIDO O ACRÉSCIMO DE UM ANO À 
PENA-BASE, COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS, POIS PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. 



    RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS” (fls. 67-68, 
e-doc. 17).



    Os embargos de declaração opostos pelo recorrente para fixação do regime semiaberto foram rejeitados (fl. 73, e-doc. 17).



    4. Contra esse acórdão foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 797.753/RS no Superior Tribunal de Justiça. A defesa pediu a concessão da ordem para realização de nova dosimetria da pena, com “aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e consectários decorrentes da redução da pena” (fl. 1, e-doc. 23).



    O Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a ordem em 7.3.2023, concluindo inexistente constrangimento ilegal na espécie (e-doc. 23).



    Interposto agravo regimental, em 15.5.2023, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com esta ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. 4. Agravo regimental não provido” (fl. 1, e-doc. 36).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. Alega “o recorrente [que] confessou o delito, é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa” (fl. 3, e-doc. 9).



    Afirma que, “em análise aos relatórios de investigação policial prévios, que embasaram os pedidos de mandado de busca e apreensão, verifica-se que o nome do recorrente sequer era citado, nem mesmo pela denúncia anônima, sendo que, durante as investigações e campanas, em nenhum momento o recorrente restou efetivamente identificado” (fl. 3, e-doc. 43).



    Realça que, “em seu interrogatório, tendo sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o recorrente deixou claro que era a primeira vez que estava guardando drogas, tendo feito isso tão somente pois precisava de dinheiro para pagar a pensão de sua filha, sendo que jamais efetuou a venda de entorpecentes, mas somente guardou naquela única e isolada oportunidade” (fl. 3, e-doc. 43).



    Assevera que, “quando do julgamento da apelação, o recorrente restou absolvido pela associação ao tráfico de drogas, novamente demonstrando que não se dedica a atividades criminosas, sendo imperativo a aplicação da minorante do tráfico privilegiado” (fl. 3, e-doc. 43).



    Defende que “a não aplicação da minorante com fundamento na quantidade de droga apreendida configura inidoneidade da fundamentação” 
(fl. 5, e-doc. 43).



    Sustenta, ainda, a ocorrência de bis in idem na espécie, pois a natureza e a quantidade de droga teriam sido valoradas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, “nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena” (fl. 8, e-doc. 43).



    Requer, “em caráter liminar, tendo em vista aplicação de Tema n. 712, com repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal, (...) a concessão da ordem de habeas corpus [para que] seja realizada nova dosimetria de pena, face configuração de bis in idem, com o reconhecimento da minorante” (fl. 9, 
e-doc. 43).



    6. O Ministério Público do Rio Grande do Sul e o Ministério Público Federal apresentaram contrarrazões e pediram o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 57 e 59).



    7. O presente recurso veio-me distribuído por prevenção à Reclamação n. 47.671, com fundamento no caput do art. 69 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Certidão de Distribuição – e-doc. 66).



    Em 8.6.2021, julguei parcialmente procedente aquela reclamação, “para determinar ao juízo da Vara Criminal da Comarca de Sapiranga/RS, que proferiu o ato reclamado nos autos do Inquérito Policial n. 5002435-57.2021.8.21.0132/RS, em que investigados os reclamantes, realize, de imediato, com observância dos cuidados indispensáveis e empregando os esforços para disponibilização dos recursos tecnológicos necessários, audiência de custódia, física ou virtual, com a presença dos reclamantes, da defesa técnica e do órgão do Ministério Público, observadas as peculiaridades locais da prestação jurisdicional em razão da pandemia da Covid-19, e decida como de direito sobre a manutenção ou não da prisão cautelar”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    9. Tem-se nos autos que o recorrente foi preso em flagrante por ter em depósito e guardar um quilo e trezentos gramas de crack, por portar arma de fogo e munições de sua propriedade, mas encontradas na residência do corréu. 



    Pretende-se, neste recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência, a determinação de regime de cumprimento de pena menos gravoso, pois, em relação ao delito de tráfico, a pena total foi fixada no patamar mínimo legal (cinco anos). 



    10. Na dosimetria da pena, as instâncias antecedentes não levaram em conta apenas a natureza do delito, mas também as circunstâncias específicas e concretas do caso, entre elas a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos. Essa análise conduziu à majoração da pena-base, ao afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à manutenção do regime inicial fechado, pois desfavorável circunstância preponderante na análise da pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    O juízo de primeira instância fixou a reprimenda imposta ao recorrente nos seguintes termos:



    “DISPOSITIVO 



    Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a acusação contida na denúncia, para fins de:



    (...)



    b) CONDENAR o réu EDUARDO TENTE SCHOSSLER como incurso nas sanções do art. 33, caput, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, com incidência do disposto no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.072/1990, e art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 na forma do art. 69 do Código Penal (reconhecida a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, em relação ao primeiro e ao terceiro fato);



    (...)



    3 - Réu Eduardo Tente Schossler – Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Primeira fase (pena-base) 



    a) a culpabilidade, identificada como o grau de reprovabilidade da conduta, considerando as condições pessoais do imputado e circunstâncias fáticas a envolverem o delito praticado, se fixa em grau ordinário; 



    b) o réu não registra antecedentes criminais; 



    c) não há elementos para aferir a personalidade e a conduta social, motivo pelo qual considero-as neutras; 



    d) os motivos são típicos do delito em questão; 



    e) as circunstâncias e as consequências, apesar de reprováveis, não desbordam o ordinário; 



    f) A vítima é a saúde pública; 



    Considerando o exame operado das circunstâncias judiciais, bem como em atenção à quantidade de drogas apreendida, nos termos do art. 42 da lei 11.343/2006, o fato merece exasperação, uma vez que apreendida vultuosa quantidade de cocaína (1,3 quilos). 



    Assim, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, exasperado o vetor quantidade de droga.



    Segunda fase (pena provisória)



    Não há agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, motivo pelo qual atenuo a pena-base em 12 (doze) meses, fixando a pena provisória em 5 (cinco) anos de reclusão.



    Terceira fase (pena definitiva) 



    Não estão presentes causas de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão. 



    Quanto à pena de multa cumulativa, considerando as circunstâncias judiciais analisadas, condeno o réu ao pagamento de 550 dias-multa, à razão unitária mínima de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.



      Considerando a pena aplicada, por ser recomendável à gravidade concreta do delito, o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, conforme artigo 33, § 2º, letra ‘b’ c/c § 3º, do Código Penal.



    4 - Réu Eduardo Tente Schossler – associação para o tráfico 
(art. 35, caput, da Lei 11.343/2006).



    (...)



    5 - Réu Eduardo Tente Schossler – porte ilegal de de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei 10.826/2003). 



    Primeira fase (pena-base) 



    a) a culpabilidade não excedeu o ordinário; 



    b) o réu não registra maus antecedentes; 



    c) a conduta social e a personalidade são neutras; 



    d) os motivos são típicos do delito em questão; 



    e) as circunstâncias e as consequências não desbordam o ordinário;



      f) prejudicada a análise do comportamento da vítima; 



    Considerando o exame operado das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão. 



    Segunda fase (pena provisória) 



    Não há agravantes. Presente a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do Código Penal, motivo pelo qual atenuo a pena-base em 4 (quatro) meses. No entanto, em atenção à vedação imposta pela Súmula nº 231 do STJ, fixo a pena provisória em 2 (dois) anos de reclusão. 



    Terceira fase (pena definitiva)



    Não estão presentes causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão. 



    Quanto à sanção pecuniária cumulativa, considerando as circunstâncias judiciais analisadas, condeno o réu ao pagamento de 10 dias-multa, à razão unitária mínima de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. 



    Considerando a pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena é o aberto, conforme artigo 33, § 2º, letra ‘c’, do Código Penal. 



    Concurso de crimes 



    Reconheço o concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, e aplico o sistema do cúmulo material de penas. 



    Assim, fixo a pena definitiva em 10 (dez) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão. Quanto à pena de multa cumulativa, considerando as circunstâncias judiciais analisadas, condeno o réu ao pagamento de 1310 (um mil, trezentos e 10) dias-multa, à razão unitária mínima de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. 



    Considerando a pena aplicada, por ser recomendável à gravidade concreta dos delitos e pela reincidência do réu, o regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, conforme artigo 33, § 2º, letra ‘a’ c/c § 3º, do Código Penal.



    Status Libertatis 



    No que se refere ao estado de liberdade dos acusados, considerando a condenação ora imposta, bem como as circunstâncias já examinadas, mostra-se inviável a revogação da segregação cautelar neste momento. 



    Isso porque, conforme já referido, os acusados foram presos em flagrante durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão expedido por este juízo – o qual, por sua vez, fora embasado em denúncias anônimas e prévio monitoramento do local pela Polícia Civil. Além da quantidade exorbitante de entorpecentes localizada – 1,3 quilos de cocaína – também foi apreendida uma arma de fogo na residência de Fábio, cuja propriedade foi assumida por Eduardo. 



    Esses elementos revestem de gravidade em concreto a conduta praticada pelos acusados, bem como indicam que este não foi um ilícito pontual, mas sim que os réus são criminosos habituais, afeitos à vida de crimes e ligados a grupo criminoso de grande monta, no qual exercem a função de armazenadores dos entorpecentes. 



    Assim, caso concedida a liberdade aos réus neste momento, é patente que retornariam a exercer a traficância, colocando em risco a sociedade ordeira, o que demonstra o periculum libertatis, razão pela qual é necessária a manutenção das prisões preventivas, para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 



    Saliento, corroborando os argumentos até então delineados, que o acusado Fábio possui em seu desfavor uma ação penal em curso, com sentença condenatória proferida, pela prática do crime de tráfico de drogas (processo 132/2.16.0000377-5) o que reforça o risco que causará a sociedade caso fosse solto. 



    Do mesmo modo, tenho como inviável a fixação de medidas cautelares diversa da prisão (art. 319 do CPP), eis que, conforme amplamente referido anteriormente, seriam claramente inócuas para a prevenção de reiteração delitiva dos acusados. 



    Outrossim, as condições pessoais (família, residência fixa, etc), não possuem o condão de ensejar a revogação da prisão preventiva, visto que os demais requisitos para a sua manutenção se encontram hígidos no presente momento.



    Diante disso, tenho como necessária a manutenção da prisão preventiva de EDUARDO TENTE SCHOSSLER e FABIO LEANDRO DOS SANTOS, para a garantia da ordem pública 
(art. 387, § 1º, CPP)” (fls. 30-38, e-doc. 17).



    A Primeira Câmara Criminal do Tribunal gaúcho manteve o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: 



    “Causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    O Juízo a quo deixou de aplicar o benefício por entender demonstrada a dedicação a atividades criminosas. 



    Embora absolvidos os réus do crime de associação para o tráfico, os elementos dos autos contraindicam a concessão do benefício. 



    A apreensão do entorpecente decorreu de prévia investigação envolvendo o réu Fábio, o que, somado à quantidade de droga, revela envolvimento com o ilícito a demonstrar que não se trata de mero tráfico ocasional. 



    Com relação ao réu Eduardo, ainda que a investigação não mencione seu nome, a quantidade de droga apreendida, de natureza altamente lesiva, e a apreensão de arma de fogo municiada revelam inserção na cadeia criminosa que desrecomenda a concessão da minorante.



    Pena



    (...)



    Réu Eduardo.



    Não foi interposto recurso quanto à pena, pois fixada no mínimo legal, diante da incidência, ao crime de tráfico, da atenuante da confissão. 



    Regime. 



    Apesar da absolvição pelo crime de associação para o tráfico, mantenho o regime fechado para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, pois desfavorável circunstância preponderante na análise da pena (art. 42 da Lei nº 11.343/06). 



    Mantenho as demais disposições da sentença. 



    Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso dos réus Fábio e Eduardo, para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, mantidas as demais disposições da sentença” (fls. 64-66, 
e-doc. 17).



    No acórdão questionado, o Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal, reafirmando a legalidade na pena fixada pelos órgãos judiciais antecedentes (e-doc. 37). Quanto à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade de droga não teria sido o único elemento mencionado para obstar a concessão da minorante, conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão recorrido:



    “No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    Para tanto, salientou o Tribunal de origem que, além da quantidade de drogas apreendidas, ‘a apreensão de arma de fogo municiada revelam inserção na cadeia criminosa que desrecomenda (sic) a concessão da minorante’ (fl. 41).



    Ressalto que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos.



    Isso porque, na espécie, não foi apenas a quantidade de drogas apreendidas que levou as instâncias de origem à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas. Ao contrário, foi também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito – em especial, a apreensão de arma de fogo municiada (fl. 41) – que, em conjunto, fizeram crer que ele não seria um pequeno traficante ou um mero neófito em atividade criminosa” (fl. 3, e-doc. 37).



    11. No julgamento dos Habeas Corpus ns. 112.776 e 109.193, Relator o Ministro Teori Zavascki, este Supremo Tribunal assentou configurar ilegítimo bis in idem o uso da natureza e da quantidade de droga para a fixação da pena-base acima do mínimo e, simultaneamente, da adoção desse critério para o cálculo da fração de redução, como disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, daqueles condenados que reconhecidamente teriam direito ao benefício, de acordo com a convicção do magistrado sentenciante.



    Na espécie em exame, descabe cogitar-se de bis in idem, pois, nos termos da fundamentação apresentada na dosimetria da pena de Eduardo Tente Schossler, teria havido referência à quantidade da droga e a outros elementos concretos para demonstrar a convicção do órgão julgador sobre a ocorrência de situação de exclusão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, qual seja, a de não se tratar de tráfico eventual. 



    Inadmissível a pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cuja concessão é expressamente vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC n. 123.042, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.10.14).



    12. Na espécie em foco, os órgãos judiciais antecedentes, com base no conjunto fático-probatório da instrução criminal e nas circunstâncias concretas do caso, afastaram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o recorrente e o corréu não seriam traficantes ocasionais. 



    Para afastar a premissa da dedicação do recorrente à traficância, assentada em razão das peculiaridades do modus operandi do delito praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.



    Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PAR