Tribunal: STF
Processo: RE 1424001
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. LEGITIMIDADE DE COBRANÇA NO ANO 2022. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA ANTERIORIDADE GERAL. JULGAMENTO PENDENTE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NS. 7.066, 7.070 E 7.078. SOBRESTAMENTO NA ORIGEM. DEVOLUÇÃO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO. Mandado de segurança. Diferença de alíquota do ICMS DIFAL. Exercício de 2022. Impetrante que pretende a decretação de inexigibilidade do tributo. Sentença de primeiro grau que denegou a segurança. 1. Entendimento proferido no RE nº 1.237.351 (Tema de repercussão geral nº 1.093) pelo STF no sentido de que: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 1.1. Superveniente edição da lei paulista nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, instituindo a cobrança do ICMS-DIFAL. Edição posterior da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo as regras gerais para cobrança do ICMS-DIFAL. Princípio da anterioridade que deve ser observado apenas em relação à lei paulista, possível, assim, a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 1.2. De se ter em mente que a instituição da cobrança da diferença de alíquota aqui tem por fundamento a Lei [estadual] nº 17.470, que entrou em vigor em dezembro de 2021, sendo plausível aqui invocar-se a situação análoga do caso aos autos do RE 1.221.330/SP (Tema 1.094 de Repercussão Geral), no qual o STF entendeu válida a lei que instituiu a incidência de ICMS nas importações, mesmo publicada antes da lei regulamentadora (Lei Complementar nº 114/02), com a ressalva de que a lei instituidora do tributo, na ausência da regulamentação, seria ineficaz. 3. Sentença mantida.Recurso da impetrante não provido” 
(fl. 2, e-doc. 13).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º, o inc. I do art. 146, as als. b e c do inc. III do art. 150 e o inc. XII do 
§ 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Argumenta que, “não obstante princípio da anterioridade, cujo cumprimento confere validade à lei complementar 192/2022 somente a partir de 01/01/2023, vários Estados da Federação aprovaram leis estaduais, exigindo o referido diferencial de alíquota já no ano de 2022, tendo por fundamento novo convênio formulado no âmbito do Confaz” (fl. 10, e-doc. 15).



    Assevera que, “diante da flagrante contrariedade do convênio ICMS 236/2021 e as inúmeras legislações estaduais às garantias constitucionais tributárias, à Lei Complementar 190/2002 e à expressa determinação do STF, a Impetrante não vê alternativa, senão a impetração do presente remédio constitucional, para o fim de ver assegurado o seu direito líquido e certo de não ficar sujeita à exigência ilegal e inconstitucional do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS, relativamente aos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal e por todo o exercício de 2022, em decorrência da incidência do princípio da anterioridade anual, na forma preventiva, tudo na forma abaixo demonstrada” (fl. 18, e-doc. 15).



    Ressalta que “não restam dúvidas de que após a edição da LC nº 190/2022, que regulamentou o DIFAL, a norma paulista (Lei nº 17.470/2021) passou a ter, de fato, validade. Porém, ambas estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena, previstos no artigo 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, para produção de efeitos, momento em que ambas terão eficácia. Como a Eficácia da lei estadual dependente da edição da lei complementar, é esta e não aquela a referência para a anterioridade anual, em razão do que a exação tributária só poderá ser cobrada a partir de 2023, sendo questão que inclusive é objeto da ADI 7066, com pedido de suspensão imediata dos efeitos da norma por todo o ano de 2022” (fl. 20, e-doc. 15).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário, “a fim de que seja reconhecido o direito das recorrentes de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS (‘DIFAL’) quando de operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de São Paulo, até a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 em 01/01/2023”, e, por consequência, “a reforma da decisão proferida nos Autos da Apelação Cível: 1013874-07.2022.8.26.0053, reconhecendo ao caso a incidência dos artigos 5º II e 150 III alíneas b) e c) da Constituição Federal, reformando o acórdão lavrado” 
(fl. 39, e-doc. 15).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Na espécie vertente, o Tribunal de Justiça paulista reconheceu ser “admissível a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado de São Paulo já no exercício de 2022, observando-se a anterioridade nonagesimal, o que já procedeu o fisco bandeirante” (fl. 9, e-doc. 13), nos seguintes termos: 



    ‘Em 24 de fevereiro de 2021 o STF julgou o RE n. 1.287.019, firmando a tese de repercussão geral n. 1.093, nos seguintes termos: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    (...) Diante desse cenário, foi editada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que alterou algumas regras da Lei Complementar 87/96, estabelecendo normas gerais acerca da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, determinando expressamente em seu artigo 3º a observância da inteligência do comando inserto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Lei Maior, que trata da anterioridade nonagesimal para cobrança de tributos.



    (...) No Estado de São Paulo, a lei que efetivamente instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL, qual seja a Lei Estadual nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, foi votada anteriormente à sobredita lei nacional que estabeleceu as regras gerais para cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, ou seja, a sobredita Lei Complementar nº 190/2022, razão pela qual entende a empresa impetrante que, a cobrança do ICMS-DIFAL deve ser postergada para o ano de 2023, levando-se em conta que norma que estabeleceu as regras gerais para cobrança do gravame é do ano de 2022, impondo-se, assim, a observância do princípio da anterioridade.



    (...) Entretanto, tenha-se em mente que a instituição da cobrança da diferença de alíquota aqui tem por fundamento a Lei [estadual] nº 17.470, que entrou em vigor em dezembro de 2021, sendo plausível aqui invocar-se a situação análoga do caso aos autos do RE 1.221.330/SP (Tema 1094 de Repercussão Geral), no qual o C.STF entendeu válida a lei que instituiu a incidência de ICMS nas importações, mesmo publicada antes da lei regulamentadora (Lei Complementar nº 114/02), com a ressalva de que a lei instituidora do tributo, na ausência da regulamentação, seria ineficaz.



    (...) Trazendo o raciocínio para o caso concreto, aceitável que a cobrança do DIFAL, instituída pela Lei Estadual nº 17.470/21, muito embora tenha adquirido eficácia apenas com a edição de sua lei regulamentadora (que veio em janeiro de 2022), sempre foi válida, razão pela qual deve ser utilizada para fins de observância da anterioridade” (fls. 6-8, e-doc. 13).



    Estão pendentes de análise neste Supremo Tribunal as Ações Diretas de Inconstitucionalidades ns. 7.066, 7.070 e 7.078, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, nas quais se almeja a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre normas gerais referentes ao diferencial de alíquota do ICMS e a possibilidade de exigir-se o tributo no exercício financeiro de 2022.  



    Na espécie vertente, constata-se que o resultado do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 poderá afetar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem.  



    Faz-se presente, na espécie, excepcionalidade a justificar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça, para que aguarde o julgamento daquelas ações diretas de inconstitucionalidade. 



    Em caso semelhante, ao decidir o Recurso Extraordinário n. 1.422.899, o Ministro Dias Toffoli assentou:



    “Verifica-se que a matéria discutida no recurso extraordinário também está em discussão nas ADI,s nº 7.066/DF, 7070/DF e 7.078/CE. Discute-se nessas ações diretas a possibilidade de cobrança, ainda no ano de 2022, do diferencial de alíquotas do ICMS, mais precisamente, do DIFAL, nas operações interestaduais em relação ao consumidor final não sujeito ao imposto, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/22 e os prazos correspondentes às anterioridades geral e nonagesimal.



    Nesse sentido, é necessário portanto, se aguardar o julgamento das ADI´s supracitadas.



    Diante disso, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem visando o aguardo do julgamento das ADI´S de n° 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado das referidas ações diretas” (DJe 8.3.2023).



    Confiram-se também as seguintes decisões nas quais Ministros deste Supremo Tribunal determinaram a devolução para a origem de processos nos quais se discutia controvérsia análoga à trazida na espécie: 
RE n. 1.421.101, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 2.3.2023; 
RE n. 1.420.523, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 2.3.2023; 
RE n. 1.420.563, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 2.3.2023; e RE n. 1.419.766, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 22.2.2023; e RE n. 1.418.721, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 8.3.2023.  



    4. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para que aguarde o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 7.066, 7.070 e 7.078 e, após o julgamento dos paradigmas, exerça eventual juízo de retratação ou, se for o caso, retornem os autos a este Supremo Tribunal, para apreciação do recurso extraordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora