Tribunal: STF
Processo: ARE 1439102
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo ora recorrido no HC 690.896/SC, proferiu acórdão (eDOC 69, p. 1-11) assim ementado: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. TIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO ESPECÍFICO NECESSÁRIO. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITO MODIFICATIVO. 



    1. Para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal citado pela defesa, RHC 163.334/SC, restou firmado que ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’. 



    2. Fazendo-se a devida contextualização do citado precedente do STF ao caso em espécie, observa-se que o exigido dolo específico, ou o dolo de apropriação, necessário para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/1990, não restou evidenciado, posto que, além das dificuldades financeiras da empresa, dadas como razão determinante da falta de recolhimento do tributo, e apesar dos dois períodos diferentes sem pagamento de ICMS, estão ausentes outras circunstâncias objetivas, tais como o encerramento irregular de atividades, criação de obstáculos à fiscalização tributária etc. 



    3. O entendimento do TJSC, de que ‘o crime ora analisado independe da comprovação do dolo específico de fraudar o fisco, tratando-se de delito formal, consumando-se com a simples omissão por parte do contribuinte de repassar aos cofres públicos o tributo descontado do consumidor final’, encontra-se em dissonância com a compreensão da Suprema Corte, bem como com os mais recentes entendimentos deste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 



    4. Embargos de declaração acolhidos. Efeito modificativo. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do embargante da imputação descrita no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (art. 386, VII - CPP).” (eDOC 69, p. 1) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente (eDOC 80, p. 1-8).



    Daí o recurso extraordinário do MP/SC (eDOC 86, p. 1-13) com alegação de ofensa aos arts. 2º e 5º, incisos II e XXXIX, da Constituição Federal. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas.



    O Vice-Presidente do STJ não admitiu o RE (eDOC 97, p. 1-5). 



    Houve, então, a interposição do presente agravo em recurso extraordinário (eDOC 103, p. 1-9). 



    É o relatório.



    Decido.



    De imediato, consigno que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.383.826 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.1.2023; ARE 1.166.621 AgR/SP, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 12.1.2022; ARE 1.395.471 ED-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.12.2022; ARE 1.389.401 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022; dentre outros.



    Além disso, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.402.738 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 10.1.2023; ARE 1.278.626 AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Plenário, DJe 10.2.2021; ARE 1.247.231 AgR/PR, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 19.12.2022; dentre outros.



    Outrossim, porque legítimo e consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, acentue-se o contido na decisão ora agravada (eDOC 97, p. 1-5):



    “(…)



    Verifica-se que a controvérsia cinge-se à questão da configuração do crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 895-897): 



    Para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, nos termos do precedente do Supremo Tribunal Federal citado pela defesa, RHC 163.334/SC, restou firmado que ‘O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990’. 



    A Corte de origem manteve a condenação do embargante destacando que deixou de recolher o tributo por longo período (10 meses), em dois períodos diferentes, de fevereiro a agosto de 2017 e de outubro a dezembro de 2017, o que totalizou o débito de R$ 89.035,28, de modo que incidiu na conduta típica e antijurídica descrita no dispositivo legal. 



    Por outro lado, o Tribunal pretérito também deixou consignado que ‘os réus admitiram a sonegação do ICMS em algumas transações comerciais da empresa por eles regida, alegando, por outro lado, dificuldades financeiras como causa excludente de culpabilidade’ (fl. 757). 



    De fato, no depoimento prestado pelo embargante, junto à primeira instância, este ressaltou que ‘a empresa restou devedora do ICMS narrado na denúncia por problemas financeiros’ (fl. 757), o que também foi aduzido pelo outro denunciado, que afirmou que ‘a empresa ficou inadimplente com o ICMS narrado na denuncia, posto que passou por dificuldades financeiras naquela época, afirmando que parcelou e vem pagando alguns impostos’ (fl. 757). 



    Fazendo-se a devida contextualização do citado precedente do STF ao caso em espécie, observa-se que o exigido dolo específico, ou o dolo de apropriação, necessário para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/1990, não restou evidenciado, posto que, além das dificuldades financeiras da empresa, dadas como razão determinante da falta de recolhimento do tributo, e apesar dos dois períodos diferentes sem pagamento de ICMS, estão ausentes outras circunstâncias objetivas, tais como o encerramento irregular de atividades, criação de obstáculos à fiscalização tributária etc. 



    O entendimento do TJSC, de que ‘o crime ora analisado independe da comprovação do dolo específico de fraudar o fisco, tratando-se de delito formal, consumando-se com a simples omissão por parte do contribuinte de repassar aos cofres públicos o tributo descontado do consumidor final’ (fl. 758), encontra-se em dissonância com a compreensão da Suprema Corte, bem como com os mais recentes entendimentos deste Superior Tribunal de Justiça. 



    [...]



    Assim firmada a hipótese, diante da falta de demonstração do dolo de apropriação na origem, cabível o reconhecimento da absolvição, diante da atipicidade da conduta, e mesmo pela indigência da prova no ponto. 



    Desse modo, a análise da matéria ventilada depende do exame do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso.



    Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte (‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.’). 



    Em casos semelhantes assim já decidiu o STF, a propósito:



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, LV E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 



    1. Deficiência na fundamentação, em recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015, da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC/2015. O preenchimento desse requisito demanda a demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. A afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto 



    2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta a preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE n. 1.339.266-AgR/segundo, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 2/3/2022, DJe de 8/3/2022.) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. ALEGADA ATIPICIDADE. EXCLUDENTE DE INEGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TEMAS 660 E 937 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário (RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 Tema 660). 



    2. O Plenário, ao julgar o ARE 999.425-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tema 937, reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada no presente recurso e reafirmou a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes contra a ordem tributária não violam o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. 



    3. A pretensão de ver reconhecida, no caso, o acolhimento do pleito absolutório, tendo em vista as teses defensivas sobre a atipicidade e a excludente da inexigibilidade de conduta diversa, demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, nos termos da Súmula 279 do STF. 



    4. Agravo regimental desprovido. (ARE n. 1.294.738-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 24/2/2021, DJe de 24/3/2021)” (eDOC 97, p. 2-5) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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