Tribunal: STF
Processo: HC 224395
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMIABERTO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 772.204/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.  



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, que não foi conhecida pelo Ministro Relator, à qual se seguiu o mencionado agravo. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante diz atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma insubsistentes as premissas pelas quais negada a sua aplicação. Alega ser o paciente pequeno traficante, atuando tão somente para manter seu vício em drogas. Destaca que os policiais responsáveis pela prisão, na instrução criminal, afirmaram que o paciente não era conhecido, a demonstrar o não envolvimento habitual na prática de crimes. Aponta a primariedade e os bons antecedentes, aduzindo não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Argumenta cabível, caso reduzida a pena, o regime aberto e o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, tendo em vista que o paciente contava com menos de 21 anos na data dos fatos. Frisa o cumprimento de mais de um ano da pena, considerado o período de prisão provisória, a indicar a viabilidade, desde já, de fixação do regime menos gravoso.  



    6. Pretende, em âmbito liminar, a expedição de salvo conduto ou de contramandado de prisão, caso já tenha sido expedido o mandado, para que o paciente possa aguardar o julgamento do presente habeas corpus em liberdade. No mérito, busca a observância da causa de diminuição no grau máximo, com a fixação do regime inicial aberto e o reconhecimento da extinção da punibilidade. 



    7. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, realizada em 31/01/2023, constatou-se o trânsito em julgado do título condenatório (processo nº 0000060-95.2016.8.26.0556), com a expedição de mandado de prisão, em 07/10/2022, visando ao início do cumprimento da pena.   



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. Observa-se que a condenação transitou em julgado, sobrevindo, inclusive, a expedição de mandado de prisão, em 07/10/2022, para o início do cumprimento da pena, ao passo que esta impetração foi formalizada apenas em 26/01/2023. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    11. No caso, o Juízo de primeiro grau, ao proferir a sentença condenatória, deixou de aplicar a causa de diminuição, entendendo presentes elementos concretos indicativos da dedicação do paciente à atividade de tráfico de drogas. Eis os trechos pertinentes, colhidos do pronunciamento: 



    “(...) Incabível o redutor. 



    Como se sabe, o tráfico, enquanto comércio ilícito altamente lucrativo, é atividade exercida segundo o domínio territorial sob o uso ilegítimo da força; as organizações criminosas instituem, em um sistema de regras paralelo ao direito estatal, formas de domínio sobre os pontos conhecidos de venda de drogas, falando-se inclusive em "propriedade", "arrendamento" e "locação" destes espaços. Desta forma, o exercício da traficância nestes locais indica inserção do agente nesta estrutura e a sua dedicação às atividades criminosas, impossibilitando a incidência em seu favor da figura privilegiada. 



    Ademais, a quantidade e diversidade de drogas é indicativa dessa dedicação às atividades criminosas. 



    No caso em tela, considerando a quantidade e variedade total de drogas apreendidas descritas na denúncia, bem como o modo como a prática do crime se deu, em ponto conhecido pelo tráfico de drogas e envolvendo a atuação de 4 pessoas de maneira organizada, embora não haja provas suficientes para condenação pelo crime autônomo de associação para o tráfico, os elementos dos autos são suficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas de todos os envolvidos e afastar a incidência do benefício do §4º, apesar da ausência de antecedentes criminais. (...)” (e-doc. 11, p. 97-98; grifos nossos). 



    12. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, considerou acertada a conclusão veiculada na sentença quanto ao não atendimento dos mencionados requisitos, considerada a dedicação do paciente a atividades criminosas. Eis a fundamentação empregada:  



    “Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos autos, já que os réus tinham em depósito razoável quantidade de drogas, de espécies variadas, a par do que, como bem ressaltado na r. sentença, “a prática se deu, em ponto conhecido pelo tráfico de drogas e envolvendo a atuação de 4 pessoas de maneira organizada, embora não haja provas suficientes para condenação pelo crime autônomo de associação para o tráfico, os elementos dos autos são suficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas de todos os envolvidos” (...) ” (e-doc. 13, p. 69; grifos nossos). 



    13. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, reafirmou a óptica. Veja-se a ementa do julgado:  



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PEDIDO PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    2. In casu, a instância antecedente afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos, embora sejam insuficientes para comprovar a associação, denotam a habitualidade delitiva do paciente e dos corréus na prática do crime de tráfico de drogas, pois, além da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes - 49 porções de cocaína (56g), 62 porções de crack (28,7g) e 13 de maconha (44,4g) -, foram surpreendidos em ponto de venda de entorpecentes, atuando de forma coordenada e organizada no comércio espúrio. Portanto, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



    3. Mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 



    4. Não acolhido o pleito de redução penal, fica prejudicado o pedido de extinção da punibilidade. 



    5. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 16; grifos nossos).  



    14. Com efeito, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    15. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    16. Quanto ao regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)



   b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; (...).” (grifos nossos).



    17. Na espécie, o paciente teve a pena definitiva fixada em quantum inferior a 8 anos e superior a 4 — 5 anos de reclusão —, aplicando-se o regime de cumprimento semiaberto. Não há qualquer ilegalidade, uma vez observado estritamente o figurino legal. 



    18. Com efeito, o Magistrado sentenciante, ao estabelecer o regime intermediário, ante a pena aplicada, levou em consideração fatores favoráveis ao paciente, aludindo à primariedade, à ausência de antecedentes e ao tempo de prisão provisória até então experimentado. Veja-se: 



    “Regime inicial de cumprimento. 



    Considerando a pena aplicada no mínimo legal de 5 anos de reclusão, a primariedade do réu, a ausência de antecedentes e o fato de que já ficou preso preventivamente neste feito mais de 1 ano, fixo regime inicial semiaberto.” (e-doc. 11, p. 98; grifos nossos)  



    19. Eventual pleito de progressão de regime deve ser formulado perante o Juízo da execução, competente para análise da matéria, quando da instauração do processo de execução da pena. 



    20. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator