Tribunal: STF
Processo: HC 224972
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-27
Data de publicação: 2023-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. JUSTA CAUSA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA: AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 5ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 746.087/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em 1ª instância, à pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 972 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, à apelação da defesa, redimensionando a sanção para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantendo no mais a sentença.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, foi interposto o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo argui a ilicitude do ingresso de policiais no domicílio do paciente e, portanto, dos atos posteriores. Destaca a ausência de mandado judicial ou consentimento do morador. Afirma que não havia fundadas razões a justificarem a ação policial. Menciona o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral, no RE nº 603.616-RG/RO. Aduz, como tese subsidiária, ser viável o reconhecimento da atenuante da confissão. 



    6. Requer o reconhecimento da nulidade da prova oriunda da invasão domiciliar, absolvendo-se, por conseguinte, o paciente ou, subsidiariamente, a redução da pena, em virtude da confissão.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O Superior Tribunal de Justiça, referindo-se ao que decidido pelas instâncias ordinárias, afastou a alegação de nulidade processual por invasão de domicílio, descrevendo existência de autorização para o ingresso dos policiais na residência do paciente. Eis os fundamentos lançados:



    “A leitura atenta dos autos revela que o comparecimento dos policiais ao lugar do flagrante foi precedido de alerta de cão farejador, acerca da presença de substâncias entorpecentes no local, onde foi franqueada a entrada pela moradora, mãe do acusado, tendo sido encontrado "1227 (mil, duzentos e vinte e sete) porções de maconha, com peso líquido de 3075 gramas, 225 (duzentos e vinte e cinco) porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 25,45 gramas, 463 (quatrocentos e sessenta e três) eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 765,77 gramas, 04 (quatro) porções de cocaína, com peso líquido de 90,61 gramas, bem como 02 (dois) tijolos de maconha, com peso líquido de 1888,4 gramas" (fl. 67), além de maquinário para fracionamento, pesagem e difusão ilícita da substância entorpecente e um rádio HT.



    A propósito confiram-se fragmentos extraídos do voto condutor no acórdão recorrido (fls. 153/154):



    “No presente caso, não se evidencia a ilicitude das provas obtidas, por afronta ao direito a inviolabilidade do domicílio. A entrada dos policiais na residência, conforme constou, foi autorizada, tanto pela genitora, como pelo próprio réu. Ainda, cumpre ressaltar que, no momento dos fatos, os policiais estavam em diligência, sendo indicado pelos cães, a presença de drogas no local, o que levou a averiguação pelos policiais. Assim a dinâmica dos acontecimentos e os encadeamentos da diligência não recomendariam interrupção de continuidade para providência absolutamente prescindível, especialmente, pelo fato de que a diligência policial mostrou dar conta de situação de fato verdadeira, em razão das apreensões feitas. Cumpre destacar que o crime de tráfico de entorpecentes quando praticado na modalidade “guardar” é caracterizado como crime permanente, o que torna constante o estado de flagrância do agente enquanto perdurar a prática do referido verbo nuclear, o que torna legítimo o ingresso na residência sem autorização judicial. 



    (...) 



    Desse modo, não se extrai ilegalidade na busca domiciliar realizada pelos policiais militares.” (e-doc. 5, p. 4 - 5, grifos nossos).



    8. O posicionamento está de acordo com a jurisprudência do Supremo no sentido de que “o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 22/04/2020).



    9. Portanto, o ingresso dos policiais na casa do paciente se deu mediante autorização de pessoa que residia no local, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, de modo que, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A esse respeito:



     “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Alegada violação de domicílio. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Legalidade. Precedentes. Vício de consentimento da autorização de ingresso. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que “o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/4/20). 2. Para se infirmar entendimento contrário ao adotado pelas instâncias ordinárias quanto ao alegado vício de consentimento na autorização para ingresso pelos policiais na residência, seria necessário o reexame do suporte fático probatório, providência incabível em habeas corpus, o qual não admite dilação probatória. Precedente: HC nº 191.508, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/11/20. 3.Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 199.227-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 12/05/2021, p. 22/06/2021; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Importação e exposição à venda de produto sem registro na Anvisa e de procedência desconhecida. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência. Precedentes. 2. O acolhimento da pretensão defensiva – vício no consentimento para ingresso dos policiais – exigiria o reexame do conjunto fático-probatório da causa, medida incabível na via processualmente restrita do HC. 3. Inexiste situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 191.508-AgR/ES, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/11/2020, p. 25/11/2020; grifos nossos).



    10. Ainda que não fosse o caso, isto é, mesmo que não tivesse havido a referida autorização, não se vislumbraria a ilegalidade arguida, tendo em vista a licitude do ingresso em residência em situação de flagrante delito, como se deu na espécie, por ser permanente o crime de tráfico de drogas, considerado o núcleo do tipo “guardar”. 



    11. Com efeito, o Plenário do STF, no Recurso Extraordinário nº 603.616-RG/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016 — Tema nº 280 da Repercussão Geral —, definiu a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    12. No caso vertente, ante os contornos fáticos delineados nas instâncias antecedentes, tem-se caracterizada a justa causa para a ação policial, visto que estavam em diligência e foi indicado por cães farejadores, a presença de drogas no local. Delimitados esses fatos, alcançar conclusão diversa, de igual modo, demandaria o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 4. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do STJ. Impossibilidade. Ausência de agravo regimental. Esgotamento das vias recursais. 5. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida no RE 603.616/RO. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.694-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Nos crimes de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado, desde que amparado em fundadas razões (Tema n. 280/RG).2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – desrespeito à inviolabilidade de domicílio –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. É idônea a prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando evidenciadas a gravidade concreta da conduta e a periculosidade social do agente supostamente envolvido no tráfico de grande quantidade de drogas. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 208.598-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. 3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita 4. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.420-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 21/06/2022, p. 24/06/2022; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo automotor. Condenação transitada em julgado. Alegada nulidade da ação penal quanto ao crime de tráfico de drogas. Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial ou justa causa. Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão. Fundadas razões para a realização de procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via eleita. Regimental não provido.”



    (HC nº 210.511-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    13. Quanto ao pedido subsidiário de observância da atenuante da confissão espontânea, também não há ilegalidade a ser reparada. 



    14. O Juízo de origem, na sentença condenatória, ao relatar os depoimentos dos policiais, se referiu à confissão informal aos agentes públicos. Contudo, frisou a negativa do acusado, no interrogatório, quanto à prática do delito, assentando a autoria delitiva a partir de premissas diversas:



    “(...) O réu, contudo, negou a autoria em seu interrogatório. Disse que estava voltando para casa, quando foi abordado por policiais. Os policiais constaram que ele tinha antecedente pelo crime de tráfico, e exigiram que informasse o local da boca. O réu recusou, e os policiais se dirigiram a sua residência. Lá, nada encontraram. Afirmou que “algumas vizinhas” viram a abordagem, mas não conseguiu arrolá-las como testemunhas. 



    Contudo, apesar das alegações do réu, nada indica que os policiais tinham o propósito subalterno de incriminar gratuitamente uma pessoa inocente, e forjar um flagrante de tráfico. Aliás, a própria forma como os fatos ocorreram leva a crer que o réu se propôs a praticar o delito de tráfico.” (e-doc. 4. P. 71-72; grifos nossos).



    15. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, assentou a inviabilidade do benefício, destacando o fato de o paciente haver ficado calado na fase policial e negado a autoria do crime em juízo. Eis os fundamentos lançados:



    “No tocante a atenuante da confissão espontânea, além de absolutamente prescindível para o desate condenatório, em razão da solidez da prova incriminadora produzida sob o crivo do contraditório, bem revela hábil manejo de autodefesa para tentada incidência da atenuante genérica do art. 65, III, “d”, do Código Penal. 



    Assim, por não completa - o réu, silente na fase policial, em juízo, negou a prática delitiva - e espontânea, desacompanhada de arrependimento, não permite a diminuição da pena pela atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal.” (e-doc. 4, p. 141). 



    16. O Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento:



    “Por fim, verifico que a versão apresentada pelo réu, quanto aos fatos a ele imputados, não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, que fundamentou o decreto condenatório nos demais elementos probatórios colhidos nos autos. Dessa forma, não há falar em aplicação da atenuante da confissão espontânea.” (e-doc. 5, p. 14).



    17. Ante o quadro fático delineado, assentada pelas instâncias ordinárias a ausência de confissão, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível nesta via, conforme precedentes de ambas as Turmas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 213.901-AgR/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/05/2022, p. 24/05/2022; grifos nossos).



    “Habeas corpus. Direito Penal. Condenação. Dosimetria da pena. Incidência da atenuante genérica da confissão espontânea. Artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Não reconhecimento pelas instâncias ordinárias. Reexame necessário de fatos e provas para se chegar a conclusão diversa. Procedimento incompatível com o habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada.”



    (HC nº 176.836/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/11/2020, p. 1º/03/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à recorrente transitou em julgado em momento anterior à impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Para o acolhimento da tese defensiva – reconhecimento da confissão espontânea –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem em sentido diverso, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedente. IV – Agravo interno a que se nega provimento.”



    (RHC nº 168.826-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 15/03/2021, p. 26/03/2021; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator