Tribunal: STF
Processo: ARE 1443071
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DOS TEMAS RG Nº 660 E Nº 784 NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE NORMA LOCAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279, Nº 280 E Nº 454 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa segue transcrita:



    “APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - Direito à nomeação - Candidatos ao cargo de soldado PM 2ª classe aprovados fora do número de vagas previstas no edital 5/321/2014 - Sentença que julgou improcedente a pretensão que deve ser mantida - Preterição não configurada diante da abertura de novo edital, considerando a existência de candidatos aprovados além do número de vagas - Precedentes - Recurso não provido.” (e-doc. 34).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violação aos arts. 5º, caput, incs. II, LIV, LV e XXXV; 37, caput, incs. II e IV; e 93, inc. IX, da Constituição da República, bem como a inobservância do Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 837.311-RG/PI). Afirma ter sido aprovado no concurso para o cargo de Soldado de 2ª Classe da Polícia Militar do Estado de São Paulo e destaca que chegou a ser convocado para ato formal de orientação, posse e início de exercício pela imprensa oficial em 09/12/2015, o que demonstrou a necessidade do preenchimento das vagas. Sustenta, no entanto, que houve a publicação de novo ato administrativo revogando o anterior, de forma desarrazoada e desproporcional. Aduz, ainda, que o Tribunal de origem não examinou devidamente o comportamento contraditório da Administração Pública. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido, com o fim de julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial (e-doc. 37).



    3. O recorrido, nas contrarrazões, manifesta-se pelo desprovimento do apelo extremo (e-doc. 45).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. De início, verifica-se que o Juízo primeiro de admissibilidade aplicou os Temas RG nº 660 e 784, sendo incabível, nesse ponto, o presente agravo, conforme o precedente do Plenário desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Cabimento. Prequestionamento. Ausência. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, é inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência da Súmula nº 282/STF. 4. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 1.282.326-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 28/09/2020, p. 10/02/2021, grifos acrescidos).



    5. Sobeja, portanto, analisar a ofensa aos arts. 5º, inc. II; e 37, caput, incs. II e IV, da CRFB, parcela do recurso extraordinário à qual se aplicou corretamente o enunciado nº 279 da Súmula do STF, conforme se depreende dos fundamentos do acórdão referente ao julgamento da apelação:



    “Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que a irresignação recursal não comporta provimento. 



    Pretendem os autores sua nomeação ao cargo de soldado da Polícia Militar 2ª classe diante da aprovação no concurso público regido pelo edital DP-5/321/14. Alegam em breve síntese, que houve preterição de sua nomeação diante da abertura de novo concurso para o mesmo cargos [sic]. 



    Nada obstante a irresignação, caso é de se manter a r. sentença. 



    Os autores, de fato, não têm direito subjetivo à nomeação, eis que não se verifica preterição na hipótese de abertura de novo concurso quando há aprovados além do número de vagas no edital.



    Com efeito, nos moldes bem ressaltados na sentença, o certame público previu o preenchimento de 2.000 vagas para o cargo de soldado da polícia militar 2ª classe, bem como daquelas que surgissem até a data da posse (24/11/2015), alcançando o total de 2.215 vagas preenchidas. No entanto, nota-se que os autores se classificaram em posição superior, ou seja, não alcançando a pontuação necessária para a referida nomeação. 



    Constata-se, assim, que para o ingresso em concurso público não basta apenas a aprovação, exigindo-se também a classificação na posição correspondente às vagas que foram disponibilizadas no edital. 



    O direito subjetivo apenas estaria configurado se tivessem sido aprovados dentro do número de vagas (o que, como visto, não ocorreu) ou acaso tivesse sido verificada incontestável preterição de candidatos, ante a inequívoca existência de cargos vagos.



    (...)



    Cumpre, ainda, destacar que a abertura de novo certame, para preenchimento do mesmo cargo, não configura preterição dos remanescentes do concurso anterior (Edital DP-5/321/14). Isso porque, encerrado o concurso original, com o preenchimento das vagas específicas apontadas no edital, nada impede que ente político determine a abertura de novo concurso para o preenchimento de novos cargos vagos. Nesse sentido, há precedente firmados pelo STF, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral. Confira-se a tese fixada no RE 837.311:



    ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1. Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’ (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015).



      Para restar expresso, o desfecho da lide não se altera com o decreto estadual nº 60.449/2014. O concurso teve sua validade exaurida com o preenchimento do número total de vagas, de sorte que os aprovados além das vagas contam com mera expectativa de direito. O artigo 41 do referido decreto estabelece que devem ser ‘observadas as especificidades requeridas no edital de abertura do concurso público’ e, nesta toada, o edital DP-5/321/2014 prevê expressamente que o preenchimento das vagas que vierem a existir até a data da posse, além das 2.000 iniciais, deve obedecer ‘aos critérios da conveniência e da oportunidade da Administração Pública’.



     Logo, a convocação dos remanescentes do concurso posterior em detrimento dos remanescentes do concurso de 2014, não implica em violação ao Edital tampouco às leis de regência, como reconhece ampla jurisprudência desta Corte (Apelação nº 1037030-34.2016.8.26.0053, Relª. Maria Olívia Alves, 6ª Câmara de Direito Público, j. 31/05/17; Apelação nº 1023994-22.2016.8.26.0053, Rel. Bandeira Lins, 8ª Câmara de Direito Público, j. 30/08/17; Apelação nº 1021136-18.2016.8.265.0053, Rel. Oswaldo Palu, 9ª Câmara de Direito Público, j. 23/02/17; Apelação nº 1007874- 98.2016.8.26.0053, Rel. Reinaldo Miluzzi, 10ª Câmara Extraordinária de Direito Público, j. 27/11/17; Apelação nº 1036559-18.2016.8.26.0053, Relª. Isabel Cogan, 12ª Câmara de Direito Público, j. 28/11/17; Apelação nº 1024781-51.2016.8.26.0053, Rel. Spoladore Dominguez, 13ª Câmara de Direito Público, j. 29/11/17). 



    Assim, como se vê, o preterimento de direito somente se verifica quando existir concurso válido, com vagas abertas e é aberto novo concurso ignorando a classificação do certame anterior. O que, aí sim, violaria o direito adquirido dos candidatos classificados, o que não ocorreu no caso em tela. 



    Correta a r. sentença que não é credora de reforma, a despeito da irresignação dos apelantes. Considerando sua publicação sob a égide do Novo Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária fixada para 12% do valor atribuído à causa (art. 85, §11, do CPC), observada a concessão da gratuidade judiciária. 



    Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum. É o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX), não sendo mister divagar sobre todos os pontos e dispositivos legais citados pela agravante. 



    De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013). 



    Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser manifestada no momento de apresentação do novo recurso. 



    Daí por que, em tais termos, nega-se provimento aos recursos.” (e-doc. 34)



    6. Como se pode notar, o Tribunal a quo, com base nos pressupostos fáticos constantes dos autos, no Decreto estadual nº 60.449, de 2014, e nas nomas do edital do concurso público em questão, consignou que não houve a preterição arbitrária do ora recorrente.



    7. Assim, somente a partir do reexame dos elementos probatórios e das normas infraconstitucionais de regência do certame seria possível concluir de forma diversa ao consignado pelo Tribunal de origem, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice dos enunciados nº 279, 280 e 454 da Súmula do STF. Nessa linha, cito as ementas abaixo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, INCISOS XXXV, LIV e LV. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS E CLÁUSULAS DE EDITAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454, AMBAS DO STF. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339), o Supremo Tribunal Federal assentou que o inciso IX do art. 93 da CF/1988 exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente. 3. O STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas editalícias. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas desta CORTE. 5. O Tribunal de origem observou o entendimento fixado no julgamento do RE 837.311-RG/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 784 da repercussão geral). 6. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”



    (RE nº 1.367.498-ED/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/04/2022, p. 03/05/2022; grifos nossos).  



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos e das cláusulas do edital, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que no caso não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.329.190-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA O MESMO CARGO NÃO GERAM O DIREITO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO: TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (ARE nº 1.209.639-ED-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 13/03/2020, p. 20/03/2020; grifos nossos).  



    8. Ante o exposto, conheço, em parte, do agravo e, nessa parte, nego-lhe provimento. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e eventual concessão da gratuidade de justiça. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator