Tribunal: STF
Processo: ARE 1454291
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul assim ementado (fls. 1-2, Doc. 24):



    “EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DE DIALETICIDADE REJEITADA – MÉRITO – ICMS SOBRE SERVIÇO DE INTERNET VIA SATÉLITE - REGRA GERAL – ART. 11, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96 - RECOLHIMENTO DEVIDO AO ESTADO EM QUE LOCALIZADO O TOMADOR – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS SEGUNDO O ARTIGO 85, § 3.º, DO CPC – REGRA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – IGPM - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 



    Não há falar em afronta à dialeticidade quando os argumentos recursais atacam diretamente os fundamentos da sentença, relativos ao julgamento improcedente de todos os pedidos da petição inicial da ação anulatória, estando demarcada a extensão do contraditório perante este órgão recursal. 



    A prestação de serviços de comunicação multimídia disponibilizada sofre medição de acordo com o plano remuneratório escolhido pelo cliente, o que define a franquia de dados ofertada. 



    Quando o serviço prestado é medido, deve-se aplicar ao caso a regra de recolhimento do tributo segundo o artigo 11, III, C-1, da Lei Complementar n.º 87/1996, segundo o qual se deve recolher o ICMS ao Estado em que localizado o estabelecimento ou domicílio do tomador de serviço. 



    Sendo a Fazenda Publica parte no processo e não sendo o caso de fixação por equidade, os honorários advocatícios devem ser estipulados, em conformidade com as regras dos §§ 3.º e 4.º do art. 85 do CPC. 



    O índice de correção monetária deve ser o IGPM/FGV, tendo em vista ser este o que melhor reflete a realidade inflacionário do período.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 28).



    No RE, com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, a parte recorrente alega ter o acórdão recorrido violado dispositivos constitucionais. Sustenta, em síntese, que “o v. acórdão recorrido consignou que, supostamente, haveria medição do serviço de telecomunicação pela Recorrente mesmo que para outras finalidades que não diretamente a cobrança do serviço prestado, caracterizando como serviço medido de telecomunicação, e afastou a regra especial de tributação dos serviços “não medidos” prevista no art. 11, § 6º da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 155, § 2º, XII, alínea “d”, da CR/88” (fl. 9, Doc. 36).



    Apresenta pareceres técnicos dos Professores ROQUE ANTÔNIO CARRAZA e JUAREZ QUADROS DO NASCIMENTO e os quais consideram que “a Recorrente, no período autuado, prestou serviços “não medidos” de telecomunicação e, portanto, deve estar sujeita à aplicação da regra especial de tributação do ICMS prevista no § 6º do art. 11 da LC nº 87/96” (fl. 11, Doc. 36).



    Argumenta, ainda, que “ i) a precificação e a cobrança pela prestação do seu serviço de banda larga é feita independentemente do volume de dados trafegados por cada usuário, mantendo-se a cobrança de valor fixo durante o período de tempo no qual o serviço é contratado; ii) não se verifica uma medição de banda larga para definir a contrapartida pecuniária a ser cobrada dos seus usuários; iii) a manutenção do fornecimento de banda larga a despeito do encerramento da franquia decorre do cumprimento de regra de caráter regulatório. Com base nessas disposições, restará claro que os serviços prestados pela Recorrente não podem ser medidos” (fl. 13, Doc. 36).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do RE para reformar o acórdão recorrido e julgar procedente o pedido, determinando-se a anulação dos créditos tributários de ICMS e multa consubstanciados no Auto de Lançamento e Imposição de Multa (ALIM) nº 40665.



    O Juízo de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aos argumentos de que “não se extrai do presente afronta direta ao dispositivo constitucional invocado, porquanto tal alusão se dá apenas de forma reflexa e indireta, pois a matéria apontada como violada, necessariamente, demanda o exame prévio de legislação infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/96)” (fl. 2, Doc. 41).



    No Agravo (Doc. 43), a parte recorrente defendeu a existência de ofensa direta à Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, alínea “d”).



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Na presente hipótese, foram os seguintes os argumentos da parte recorrente a respeito da repercussão geral da matéria (fls. 4-5, Doc. 36):



    “Nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal e do 1.035 do CPC, a questão constitucional versada neste Recurso Extraordinário possui repercussão geral, pois discute a “existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo” (art. 1.035 do CPC). 



    Com efeito, a discussão constitucional em debate envolve as razões pelas quais deve ser aplicada, aos serviços de banda larga via satélite prestados pela Recorrente, a regra do recolhimento do ICMS bipartido prevista no art. 11, § 6º, da LC nº 87/96, em decorrência do que dispõe o art. 155, § 2º, XII, alínea “d”, da Constituição Federal. 



    E, para solucionar a controvérsia em debate nos autos, é necessário identificar se o serviço de banda larga via satélite, prestado pela Recorrente e por diversas outras operadoras de do serviço de telecomunicações, pode ser caracterizado como não medido, atraindo a aplicação da referida regra disposta § 6º do artigo 11 da LC nº 87/96 – que, repita-se, encontra fundamento no que dispõe o art. 155, § 2º, XII, alínea “d”, da CR/88. 



    Portanto, é certo que a questio juris ora submetida à apreciação dessa C. Corte Suprema não se atém a interesses, direitos ou situações específicas concernentes às partes litigantes. De modo oposto, diz respeito a todas as prestadoras de serviços de banda larga via satélite, tendo em vista os seus desdobramentos jurídicos, especialmente no âmbito constitucional, e econômicos. 



    Como a relevância das questões postas no presente Recurso é inegável, sob qualquer que seja o ponto de vista (econômico, político, social ou jurídico), conclui-se objetivamente que a matéria atende o requisito da repercussão geral. 



    Assim, atendidas as hipóteses do permissivo constitucional de admissibilidade, cabimento e repercussão geral do presente Recurso Extraordinário, este deve ser admitido e, posteriormente, provido, sendo evidente a violação ao art. 155, § 2º, XII, alínea “d”, da CRFB/88.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Acresça-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 583327-RG, Rel. Min. AYRES BRITO, Tema 263 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que “A questão da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.” Veja-se a ementa do acórdão:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. MATÉRIA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o tema atinente à incidência de ICMS aos serviços de acesso à internet está circunscrito ao âmbito infraconstitucional. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso “elemento de configuração da própria repercussão geral”, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608.” (RE 583327-RG, Rel. Min. AYRES BRITO, Tribunal Pleno, DJe de 30/04/2010)



    Além disso, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada)desta CORTE SUPREMA.



    Foram os seguintes os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia (fls. 4-7, Doc. 24):



    “Conforme relatado, Hughes Telecomunicções do Brasil Ltda interpõe apelação contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais da ação anulatória de débito fiscal ajuizada contra Estado de Mato Grosso do Sul. 



    Inicio a análise pela arguida preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, o que de pronto rejeito. 



    É certo que ao recorrente compete a impugnação dos fundamentos da sentença recorrida, a fim de que traga em seu arrazoado clara e precisa fundamentação acerca dos pontos que pretende reformar ou anular. 



    In casu, os argumentos recursais atacam diretamente os fundamentos da sentença, relativos ao julgamento improcedente de todos os pedidos da petição inicial da ação anulatória, estando demarcada a extensão do contraditório perante este órgão recursal, motivo por que não há falar em afronta à dialeticidade. 



    No mérito, a discussão cinge-se em averiguar se o serviço prestado pela apelante enquadra-se em qual fato gerador para a cominação do ICMS, possibilitando-se, assim, analisar se há causa de anulação do auto de lançamento e de imposição de multa questionado. 



    Recente julgamento proferido pela Primeira Câmara Cível analisou idêntico tema, em alusão à Apelação Cível n.º 0824684-45.2020.8.12.0001, de relatoria do Des. Marcos José de Brito Rodrigues, onde tive a oportunidade de analisar o caso e acompanhr o seu entendimento. Referida posição não deve ser alterada. 



    O serviço prestado pela empresa apelante possui por objeto o fornecimento de banda larga via satélite mediante planos mensais com valores fixos, conforme estipulação contratual de f. 56-67: 



    […]



    A partir de simples leitura do próprio contrato de prestação de serviços de comunicação multimídia disponibilizado pelo apelante é possível concluir que tal serviço sofre medição de acordo com o plano remuneratório escolhido pelo cliente, o que define a franquia de dados ofertada. 



    E isso se torna ainda mais claro quando a apelante ratifica em suas razões recursais a cláusula 3.3.2 do contrato que prevê que atingido o limite dos dados utilizados, há rebaixamento da velocidade e possibilidade de contratação de plano adicional, ainda que em valor também previamente fixado. 



    Ora, mesmo que o serviço não seja interrompido, o que a apelante reitera inúmeras vezes, ela também esclarece que isso decorre exclusivamente por ocasião de regra regulamentar da ANATEL que estipulou Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações. 



    A pretendida comparação deste caso com o serviço de TV por assinatura, para fins da aplicação das teses jurídicas discutidas no REsp n.º 1.497.364/GO, o que também foi alvo de análise neste TJMS (vide ementas às f. 467), não prospera. 



    Quando se trata de televisão por assinatura, que costumeiramente também são comercializados em pacotes, não há submissão a qualquer tipo de medição, pois independente de efetivo uso do plano há continuidade da oferta do serviço de forma ininterrupta, com a mesma qualidade estipulada, ou como o próprio Relator do REsp n.º 1.497.364/GO, Ministro Humberto Martins, se referiu, "no serviço de televisão por assinatura o pagamento não é variável pelo tempo de utilização". 



    Logo, é evidente que o serviço prestado pela recorrente é medido, devendo-se aplicar ao caso a regra de recolhimento do tributo segundo o artigo 11, III, C-1, da Lei Complementar n.º 87/1996, segundo o qual se deve recolher o ICMS ao Estado em que localizado o estabelecimento ou domicílio do tomador de serviço, e não o seu parágrafo sexto, que prevê recolhimento de 50% para cada ente quando estiver caracterizado que o serviço não é medido, como defendido pelo apelante. 



    Eis a redação: 



    […]



    Diante desse enfoque, também acolhido para o caso anterior referido, sequer analiso a inconstitucionalidade do parágrafo sexto do referido dispositivo, arguida pelo recorrido em contrarrazões. 



    Correta, portanto, a interpretação aplicada pela sentença recorrida, ao julgar improcedentes os pedidos iniciais, pois o auto de lançamento e de imposição de multa questionado impôs correta exação. 



    Quanto aos pedidos subsidiários acerca do arbitramento de honorários advocatícios e substituição do índice de correção monetária, em nome dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não há razão ao apelante. 



    Nos termos do artigo 85, § 3.º, do CPC, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os critérios para estabelecimento dos honorários seguem de acordo com faixas do valor da condenação ou proveito econômico obtido, ou seja, inicialmente, incidem 10% sobre o valor de 200 salários mínimos, essa quantia é descontada do excedente e sobre a diferença é aplicado o percentual de 8% (entre 201 e 2.000 salários mínimos) e assim sucessivamente. 



    Esse critério garante, por si só, razoabilidade e proporcionalidade para o arbitramento dos honorários advocatícios e serve objetivamente para remunerar de forma adequada o serviço prestado, sem aviltar ou mesmo enriquecer indevidamente uma parte em detrimento da outra. 



    Adotado tal critério, que foi definido justamente para causas de valor elevado, a sentença não merece alteração, pois também beneficia a própria apelante. Já quanto ao índice para corrigir tal verba, como costumeiramente aplicado por este TJMS1 , deve ser mantido o IGP-M/FGV, por melhor refletir a inflação do período. 



    Pelo exposto, rejeito a preliminar, conheço e nego provimento ao recurso interposto, mantendo-se a sentença em sua integralidade.”



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Neste mesmo sentido, veja-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERNET. ICMS. INCIDÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A questão relativa à incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de internet foi dirimida com fundamento na legislação infraconstitucional que disciplina a espécie: Lei n. 9.472/97, Lei Complementar n. 87/96 e norma n. 004/95, do Ministério das Comunicações. 2. A ausência de ofensa direta à norma constitucional torna incabível o recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 596805-AgR, Rel. Minb. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 20/11/2009)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O SERVIÇO PRESTADO POR PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. LEI COMPLEMENTAR N.º 87/1996. LEI N.º 9.472/1997. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.3.2007. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 698893-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/06/2013)



    Por fim, mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de setembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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