Tribunal: STF
Processo: RHC 217610
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 732.865/PR.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento à apelação da defesa. O título condenatório transitou em julgado em 12/01/2022 (e-doc. 12, p. 1). Em 31/03/2022, formalizou-se a impetração no STJ.  



    4. Neste recurso, a Defensoria Pública da União sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Argumenta que a natureza e a quantidade das drogas não se mostram demasiadamente elevadas, sendo insuficientes à caracterização de dedicação a atividades criminosas. Alega não ser a denúncia anônima suficiente para comprovar a habitualidade do tráfico, pois não houve nenhuma investigação sobre a eventual participação do recorrente em atividades criminosas contumazes. Pondera ser inidônea a utilização da confissão extrajudicial, pois não corroborada por outros meios probatórios.



    5. Requer a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, com o consequente abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos.



    6. O Ministério Público do Paraná, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 56).



    7. A Procuradoria-Geral da República opina, igualmente, pelo não provimento do recurso (e-doc. 68).



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Observa-se o trânsito em julgado do título condenatório em 12/01/2022, tendo sido formalizada a impetração no STJ apenas em 31/03/2022, ao que se seguiu a interposição deste recurso ordinário em 26/05/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    11. No presente caso, o Tribunal de Justiça, ao negar provimento à apelação interposta pela defesa, assentou corretas as premissas pelas quais o Juízo de origem deixou de aplicar a minorante. Eis o trecho do acórdão:



    “Ao contrário da alegação defensiva, restou demonstrada a habitualidade criminosa, vez que o réu afirmou na fase extrajudicial que vendia as drogas há aproximadamente 01 (um) ano (mov. 1.26). 



    Ainda, se não bastasse, registre-se que a quantidade e diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas 13 (treze) unidades de LSD, 28 (vinte e oito) envelopes de metanfetamina, pesando aproximadamente 9,6g, 01 (um) envelope de ecstasy com especial K em pó, pesando aproximadamente 0,39g, uma porção de maconha, pesando 0,00085 quilogramas, 19 (dezenove) compridos de ecstasy (no corpo da corré Manoella) e 39 (trinta e nove) comprimidos de ecstasy (na residência de David), 03 (três) garrafas contendo solventes e inalantes, além da quantia de R$ 1.615,00 (um mil seiscentos e quinze reais) (mov. 1.8 - auto de exibição e apreensão), demonstram a dedicação do agente a prática de atividade ilícita, impedindo, assim, a aplicação da causa especial de diminuição da pena. 



    Nesse sentido: 



    "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA MANTER A CONDENAÇÃO. (.). PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARE 33. §4°, DA LEI N° 11.343/2006) AFASTAMENTO. ACUSADO QUE DEMONSTROU HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO NÃO PROVIDO". (TJPR - C. Criminal - 0010632-47.2019.8.16.0148 - Rolândia - Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski -J. 18.11.2020). 



    "APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS (LEI N° 11.343/06, ART. 33) - CONDENAÇÃO -RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4°DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - IMPROCEDÊNCIA - AÇÃO PENAL EM CURSO APTA A REVELAR A HABITUALIDADE CRIMINOSA POR PARTE DO RÉU - NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO NEGATIVO DE O ORA APELANTE NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS DOSIMETRIA ESCORREITA. PREQUESTIONAMENTO - NÃO NECESSIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO". (TJPR - 4° C. Criminal - 0004958-79.2016.8.16.0088 - Guaratuba -Rei.: Desembargador Rui Bacellar Filho - J. 03.08.2020) 



    Ademais, ressalte-se o teor da fundamentação do nobre magistrado a quo: "O fato de haver indicativos de que o acusado se dedique a atividades criminosas (a quantidade e variedade das drogas apreendidas e o fato de ter admitido em seu interrogatório extrajudicial que já vendia drogas há aproximadamente um ano) afasta a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena gizada no § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006." 



    Diante do contexto, restou evidente que o apelante se dedica à atividade criminosa, não fazendo jus a benesse prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas.” (e-doc. 18, p. 8/9; grifos nossos).



    12. O Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento, ressaltando:



    “Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram que o paciente se dedicava com habitualidade à prática da mercancia ilícita, haja vista não apenas a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos – 28 (vinte e oito) envelopes de metanfetamina, pesando aproximadamente 9,6g, 01 (um) envelope de ecstasy e metanfetamina, pesando aproximadamente 0,39g, 39 (trinta e nove) comprimidos de ecstasy; aproximadamente 02 (dois) litros de solventes e inalantes acondicionados em 03 (três) garrafas plásticas e 13 (treze) unidades de LSD, além de aproximadamente 850 mg de maconha (e-STJ, fl. 85) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncia anônima ao Denarc de que uma pessoa de nome "David Alisson" seria o responsável pelo tráfico de substâncias sintéticas em Curitiba e região metropolitana e que ele iria fazer uma entrega de droga sintética no shopping Mueller, razão pela qual os policiais diligenciaram até o local e lá conseguiram identificar e apreender o paciente com parte das drogas, havendo este lhes informado que possuía mais em sua residência (e-STJ, fl. 79/81) –; Some-se a isso que o próprio paciente confessou que fazia isso há algum tempo e que iria comprar mais drogas de outros traficantes para fazer a revenda (e-STJ, fl. 80). Todas essas circunstâncias a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à prática do tráfico de entorpecentes, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.” (e-doc. 42, p. 5-6, grifos nossos).



    13. Os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir da quantidade e da natureza da droga apreendida, das circunstâncias do fato, bem como da confissão do paciente de que vendia drogas há aproximadamente um ano, fato que vai de encontro à denúncia anônima recebida. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    14. Além disso, assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator