Tribunal: STF
Processo: ARE 1318377
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-05
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMAS 296, 339 E 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO INC. I DO ART. 150 E DO INC. V DO ART. 153 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA: SÚMULA N. 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. RECURSO DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DOS TÍTULOS POR INCERTEZA. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS TRIBUTADOS, PERMITINDO, INCLUSIVE, DEFESA ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA, EM FACE DA NECESSIDADE DE PERÍCIA. IMPROPRIEDADE. AFIRMAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DE ATIVIDADES-MEIO. INOVAÇÃO. DEDUÇÃO PROTELATÓRIA. RECURSO DO MUNICÍPIO. DEDUÇÃO DE LEGALIDADE DE ALIQUOTA SUPERIOR A 5%. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO LIMITE ENTÃO PREVISTO NA LC N.º 100/99, E REPETIDO NA LC N.º 116/03. FIXAÇÃO DA ALIQUOTA DE 5% EM REFERÊNCIA À DISCIPLINA CONFERIDA AOS DEMAIS SERVIÇOS BANCÁRIOS. CUSTAS. FIXAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA POR RECIPROCIDADE. IMPOSIÇÃO AO MUNICÍPIO. PERTINÊNCIA. CARTÓRIO NÃO OFICIALIZADO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA” (fl. 32, vol. 3).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 56-61, vol. 3).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Superior Tribunal de Justiça contrariado o inc. LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o inc. I do art. 150, o inc. V do art. 153 e o inc. III do art. 156 da Constituição da República.



    Argumenta que, “ao permitir a incidência do ISS sobre atividades que não configuram uma prestação de serviços e que não encontravam correspondente previsão na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, vigente à época da ocorrência dos fatos, o v. acórdão recorrido acabou por contrariar os artigos 156, IIII, 150, l; 153, V, todos da Constituição Federal, no que merece reforma” (fl. 138, vol. 3).



    3. O Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina determinou o sobrestamento para aguardar-se o julgamento de mérito do Tema 296 da repercussão geral (fl. 52, vol. 4).



    4. Em juízo de retratação, a Câmara de Recursos Delegados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, negou provimento ao agravo interno interposto por Banco Santander Brasil S/A, nova denominação de Banco Sudameris Brasil S/A, nestes termos:



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA 2º VICE-PRESIDÊNCIA QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NA FORMA DO ART. 1.030, INCISO I, ‘A’, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CARÁTER TAXATIVO DA LISTA DE SERVIÇOS SUJEITOS AO ISS A QUE SE REFERE O ART. 156, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA ALCANÇAR SERVIÇOS CONGÊNERES, INDEPENDENTEMENTE DA DENOMINAÇÃO ATRIBUÍDA. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO, NA ESPÉCIE, INEXISTÊNCIA DE EQUÍVOCO DE ENQUADRAMENTO (TEMA 296/STF). NEGATIVA DE SEGUIMENTO ADEQUADA.



    A Corte Suprema assentou que ‘é taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156 I, da Constituição Federal, admitindo-se contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes Bos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva’ (STE, RE 784439, rel. Ministra Rosa, Weber, Tribunal Pleno, J. 29-06-2020, Tema 296/STF)



    COGITADA INSUFICIÊNCIA OU LACUNOSIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL. NEGLIGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL. NÃO IDENTIFICADA. ACORDÃO DA CÂMARA DE ORIGEM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ESTRITA OBSERVÂNCIA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATUAÇÃO QUE SE HARMONIZA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA CORTE SUPREMA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (AI N. 791.292/PE - TEMA 339/STF). TESE PARADIGMA ADEQUADAMENTE APLICADA AO CASO CONCRETO.



    O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, firmou orientação no sentido de que ‘o art. 93. IX. da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, pinda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas’ (STF, Ar n. 791.292/PE, rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 23-06-2010-Tema 339/STF).



    RECURSO CONHECIDO E, NO MERITO, DESPROVIDO” (fl. 123, e-doc. 20).



    5. Foi negado seguimento ao recurso extraordinário, pela aplicação dos Temas 296, 339 e 660 da repercussão geral, e foi negado provimento ao recurso, pela ausência de prequestionamento do inc. I do art. 150 e do inc. V do art. 153 da Constituição da República (fls. 54-60, e-doc. 20).



    6. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que os dispositivos constitucionais “foram prequestionadas fictamente, visto que foram objeto de embargos de declaração, e, de acordo com o entendimento do art. 1.025 do Código de Processo Civil, são consideradas prequestionadas as matérias suscitadas em embargos de declaração, mesmo que esses não sejam aceitos pelo Tribunal de origem” (fl. 80, e-doc. 20).



    Salienta que “arguiu a violação aos artigos 150, I, 153, V, da Constituição Federal, pois ao permitir a tributação pelo ISS de uma operação financeira, o acórdão recorrido acabou por contrariar os referidos artigos por alargamento, indevido, da competência tributária do Município Recorrido” (fl. 81, e-doc. 20).



    Pede o provimento do presente agravo.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    8. O Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou “seguimento ao Recurso Extraordinário, com fulcro no art. 1.030, inc. I, ‘a’ do Código de Processo Civil, ante o reconhecimento da inexistência de repercussão geral relativamente aos Temas 296, 339 e 660, todos do STF” (fl. 60, e-doc. 20).



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra a decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto o agravo interno como recurso cabível contra decisão da presidência do Tribunal ou de Turma Recursal, pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM PELA QUAL APLICADA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. ART. 1.042, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 979.233-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 3.2.2017).



      “O agravo em recurso extraordinário é incognoscível quando veicula insurgência contra a aplicação da repercussão geral na origem, ex vi do artigo 1.042 c/c 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. Precedentes: ARE 1.109.295-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia — Presidente, DJe de 25/9/2018; e ARE 1.089.076-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli — Presidente, DJe de 20/11/2018” (ARE n. 1.385.361-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.8.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Decisão mista. Capítulo no qual se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Inadmissibilidade do recurso. Precedentes. Agravo não provido. 1. É incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, o qual prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a parte deve impugnar, na petição de agravo regimental, todos os fundamentos da decisão que pretende infirmar, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.390.148-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 28.9.2022).



    Com a negativa de provimento do agravo interno pelo Tribunal de origem, tornou-se preclusa a matéria referente à aplicação dos Temas 296, 339 e 660 de repercussão geral.



    9. Considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



     



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Confiram-se os seguintes julgados:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. JULGADO RECORRIDO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.341.126-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9.1.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA. RESSARCIMENTO. NATUREZA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.161.556-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.9.2019).



     



    Na espécie, não se atendeu ao requisito do prequestionamento. Incide na espécie a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal por ter sido a questão constitucional referente à pretensa contrariedade ao inc. I do art. 150 e ao inc. V do art. 153 da Constituição da República suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão recorrida.



    10. Ainda que fosse possível superar esse óbice de conhecimento do recurso, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante.



    11. A alegada ofensa ao princípio da legalidade tributária, previsto no inc. I do art. 150 da Constituição da República, quando dependente de análise prévia de legislação infraconstitucional, esbarra no óbice da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, pela qual se dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO COMPULSÓRIA DE REGIME DE RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULAS NS. 279 E 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.363.688-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).



    “Em relação à ofensa aos artigos 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (ARE n. 1.391.073-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.10.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    12. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora