Tribunal: STF
Processo: HC 225920
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de habeas corpus de próprio punho interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 13, p. 72):



    “HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168, § 1º, III, C/C ART. 61, II, H, AMBOS DO CP). CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PARTICULARIDADES DO CASO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. Ordem denegada.”



    Busca-se, em síntese, a reforma da dosimetria, “decotando-se da pena imposta ao paciente os acréscimos decorrentes da opinião do juízo a respeito do crime e aqueles em flagrante bis in idem” e fixar a pena-base no mínimo legal.



    Em 21 de junho de 2023 determinei a intimação da DPU a fim de que se manifestasse acerca dos termos da inicial e instruísse o writ (eDOC.07).



    Vindo a manifestação respectiva (eDOC.11), retornaram-me conclusos. 



    É o relatório. Decido.



 1. Em que pese o óbice ao conhecimento do writ, por voltar-se contra condenação transitada em julgado, verifico presente ilegalidade passível de conhecimento de ofício, relacionada à dosimetria da pena aplicada. 



    No caso concreto o paciente, condenado pela prática de apropriação indébita de certa quantia que recebeu em razão da profissão de advogado (art. 168, § 1º, III, CP), teve a dosimetria de sua pena estabelecida sob a seguinte fundamentação (eDOC.12, p. 31 e ss., grifei):



    “Passo à dosagem da pena. 



    Os critérios judiciais afastam-se consideravelmente dos parâmetros da normalidade. 



    Em primeiro lugar, a culpabilidade do réu, neste caso, é bastante acentuada. Come feito, entendendo-se isso como reprovabilidade do ato, não há como deixar de acreditar ser grave sua conduta.



    Enganou pessoa bastante idosa, que dificilmente viverá para receber o que lhe é devido.



    E mais, conversou o réu com ela a sós, escrevendo de próprio punho a procuração que ela assinou. 



    Ele iludiu a vitima em sua boa-fé. 



    Os antecedentes do réu, continuando, não o recomendam como pessoa das mais sérias. 



    Em verdade, ostenta ele condenação transitada em julgado. Como advogado, sabe como se portar nos limites da lei, o que não acontece, nem mesmo dentro do processo. 



    A personalidade do agente vem desenhada em sua maneira de se portar dentro do processo, cuja maneira de tumultua-lo, com o fim de se livrar da responsabilidade foi reconhecia pela Superior Instância. 



    É, pois, uma personalidade voltada auferir impunidade, diante do erro que cometeu.



    Os motivos do crime também são ignóbeis. 



    Sabendo que a mulher tinha dinheiro a receber, em ação judicial patrocinada por outro causídico, foi até ela, conseguindo que assinasse uma procuração e se apropriou do dinheiro de uma idosa. 



    As circunstâncias do delito também o tornam mais grave. 



    Além de tudo o quanto já foi dito, tenho que o réu está privando uma pessoa idosa de um fim de vida digno, privando-a de suas necessidades, tais como medicamentos e acesso a uma saúde de melhor nível. Como se percebe, o crime é muitíssimo mais grave do que o normal, comum, que aconselha uma pena no patamar mínimo.



    Sendo a vitima pessoa idosa, maior de sessenta anos, incide a agravante prevista no art. 61-11, "h", do Código Penal. Aumentada de 1/6 ( um sexto ), sua pena passa a ser de 03 ( três ) anos e 06 ( seis ) meses de reclusão e 35 ( trinta e cinco ) dias-multa, mantido o valor unitário.



    Não existem atenuantes em favor do réu. Incide a causa de aumento prevista no art. 168, § 1°, III, do C.P. Aumentada de 1/3 ( um terço ), a pena passa a ser de 04 ( quatro ) anos e ( oito ) meses de reclusão e 46 ( quarenta e seis ) dias-multa, mantido o valor unitário.



    Não existe nenhuma causa de diminuição a ser considerada. Diante do total da pena, não faz jus ao "sursis". Além disso, e levando-se em conta que o crime foi muitíssimo grave, conforme fundamentação acima, não faz jus à substituição da pena.



    Considerando a gravidade do delito, bem como as condições judiciais extremamente desfavoráveis ao réu, deverá iniciar o cumprimento da pena no regime fechado.



    No entanto, apesar disso, mesmo sendo pessoa voltada à procrastinação processual, como forma de fraude, voltada à obtenção da impunidade, merece o privilégio de apelar em liberdade.



    Posto isso, e considerando tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva. Em conseqüência, CONDENO o acusado JOSÉ CARLOS DA SILVA PRADA, já qualificado nos autos, à pena de 04 ( quatro ) anos e ( oito ) meses de reclusão e 46 ( quarenta e seis ) dias-multa, no mesmo valor unitário acima fixado, como incurso nos artigos 168, § 1°, III, c.c. art. 61-11, "h", ambos do Código Penal.”



    A pena foi mantida incólume tanto pelo TJSP, ao analisar pedido de revisão criminal, como pelo STJ, no ato coator ora impugnado. 



    Nada obstante, resta patente a repetida desvaloração da pena em razão de idêntico fundamento, em ofensa ao princípio do non bis in idem, a recomendar o reparo imediato por esta Suprema Corte. 



    Com efeito, as instâncias ordinárias recrudesceram a pena-base em razão da culpabilidade, personalidade, maus antecedentes, motivo e circunstâncias do crime, mas bem como ponderou o ora impetrante “afirmações genéricas sobre personalidade, motivo, circunstâncias devem ser decotadas, uma vez que giram sempre em torno da idade da vítima, já desvalorada na segunda fase”, de modo que “com exceção dos maus antecedentes, as demais circunstâncias devem ser afastadas.”



    É assim que, primeiramente, devem ser decotados os aumentos da pena-base relacionados à: i) culpabilidade (“enganou pessoa bastante idosa, que dificilmente viverá para receber o que lhe é devido”); ii) circunstâncias do crime (“o réu está privando uma pessoa idosa de um fim de vida digno”), já que sua desvaloração decorre de aspectos criminais ínsitos à própria circunstância agravante de crime praticado contra pessoa idosa, já desvalorada na segunda fase da dosimetria (art. 62, II, “h”, do CP). 



    Do mesmo modo, também merece ser afastado o incremento relacionado aos motivos do crime ( “sabendo que a mulher tinha dinheiro a receber, em ação judicial patrocinada por outro causídico, foi até ela, conseguindo que assinasse uma procuração”) pois o modus operandi da conduta, empreendida por meio de assinatura de procuração, decorre da condição de advogado do ora paciente e da própria maneira que o dinheiro foi retirado, circunstância que já fora considerada na causa de aumento de pena aplicada (art. 168, § 1º, III, CP). Ademais, se o agente não soubesse que a vítima estava na iminência de receber a quantia apropriada, não teria a abordado para a prática delituosa. 



     Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização de um mesmo elemento como fundamento para caracterizar a prática delitiva, e simultaneamente, para justificar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO NACIONAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO DELITO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem. 4. A inobservância do dever de cuidado caracterizador da imprudência decorreu da condução do veículo, pelo paciente, em via pública com desrespeito aos limites de velocidade, ocasionando a morte da vítima, circunstâncias elementares do tipo. 4. À míngua de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base há de permanecer no mínimo legal. 5. Ordem concedida de ofício.” (HC 117599 AgR, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.02.2014, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA POR TRIBUNAL ESTADUAL. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -- STJ, QUE NÃO CONHECEU DE WRIT AO FUNDAMENTO DE AINDA SEREM CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES, BEM COMO DE NÃO SER POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. Patente o constrangimento ilegal por parte da decisão impugnada, seja ao mencionar a interposição de recurso incabível, seja ao condicionar a impetração de habeas corpus à não interposição de recurso especial, diminuindo a envergadura dada pela Carta Magna à ação mandamental. Sempre que houver a possibilidade de concessão do writ ex officio, nos casos em que o constrangimento ilegal se mostrar flagrante, nada obsta que a Turma acolha de pronto o pedido sem a necessidade de remetê-lo ao STJ, evitando, assim, a postergação de seu exame e a conseqüente manutenção desnecessária do constrangimento ilegal já constatado. Hipótese em o acórdão condenatório, para aumentar a pena, considerou exclusivamente o fato de o acusado ser prefeito, afirmando expressamente serem favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Sendo a qualidade de prefeito inerente ao tipo inserto no art. 1º, inciso I, do DL n.º 201/67 -- e, como tal, considerada pelo legislador ao estipular os dois anos para sanção mínima --, não pode ser levada em consideração para aumentar a reprimenda, sob pena de bis in idem. Habeas corpus deferido para desde logo reduzir a pena aplicada ao mínimo legal e, em conseqüência, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, à base da pena concreta, calculada da data do fato à do recebimento da denúncia.” (HC 83510, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, grifei) 



    Por fim, quanto à personalidade, considero igualmente inviável reputar válida a fundamentação exarada pelo Juízo sentenciante, no sentido de que o paciente teriam a personalidade “voltada a auferir impunidade”.



    Quanto ao ponto, a mera menção à “maneira” de o acusado “se portar dentro do processo, (...) com o fim de se livrar da responsabilidade”, por sua generalidade e também por evidente desconexão com o vetor específico valorado, não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, e por isso merece reparo.



    Nesse contexto, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade do acusado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, não há como reputá-las negativas. Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte:



    “[...] A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando. [...]” (RHC 107.213/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21.6.2011, grifei).



    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa [...]” (RHC 123.529, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 17.11. 2014, grifei) 



    Na mesma linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 



    3. Assim, evidenciado bis in idem, e considerando que já transitou em julgado a condenação, é o caso de promover a adequação na dosimetria da pena aplicada.



    Na 1ª fase, considerando que remanesce apenas a valoração negativa dos maus antecedentes, valendo-me da proporção estabelecida em 1° grau (aproximadamente 5 meses de acréscimo para cada circunstâncias desvalorada), fixo a pena-base em 1 (um) ano e 5 (cinco) meses. 



    Na segunda fase, mantenho incólume o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, II, h, CP, e ante a inexistência de circunstâncias atenuantes, fixo a pena intermediária em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 25 (vinte) dias.



    Por fim, na terceira fase, mantenho a majoração em 1/3 (um terço), pela aplicação da causa de aumento do art. 168, § 1º, III, CP. 



    Logo, torno definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias e 14 dias-multa.



    A regime de cumprimento de pena, em razão da pena fixada e da circunstância desvalorada na 1ª fase (maus antecedentes) deve ser o semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b”, e §3º, c/c art. 59, ambos do CP. 



    4. Diante do exposto, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade, personalidade, circunstâncias e motivos do crime e, consequentemente, fixar a pena definitiva do ora paciente JOSÉ CARLOS DA SILVA PRADA em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 14 dias-multa, em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b”, e §3º, c/c art. 59, ambos do CP. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da condenação, a quem incumbirá notificar a decisão ao Juízo da Execução Penal.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 22 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente