Tribunal: STF
Processo: RE 1363212
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (eDOC 10, pp. 1-2):



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO. CEB. AGENTE DE SERVIÇOS OPERACIONAIS-ELETRICIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CERTAME. RECURSO PROVIDO.



     1. A hipótese consiste em examinar se houve a preterição do candidato aprovado em concurso público para o provimento de emprego público (“agente de serviços operacionais – eletricidade”) na sociedade anônima CEB Distribuição S/A, classificado na lista de cadastro reserva, em detrimento da contratação de trabalhadores “terceirizados”. 



    2. A demanda diz respeito à validade da contratação, mediante “terceirização”, promovida no momento em que havia a necessidade de realização de concurso público (art. 37, inc. II, da Constituição Federal). Portanto, a posterior privatização não pode atingir a situação jurídica ora discutida, por força do princípio tempus regit actum.



     2.1. A alteração superveniente do regime jurídico, em virtude de privatização, não pode atingir a situação jurídica previamente consolidada em favor do recorrente, nos termos do art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal. 



    3. A investidura em cargo ou emprego nos quadros de pessoa jurídica que compõe a Administração Pública do Distrito Federal depende de prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, inc. II, da Constituição Federal. 2.1. Os casos em que há direito subjetivo à nomeação do candidato foram fixados pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311-PI, com destaque, no caso, para a hipótese de “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 



    4. As atribuições do emprego de “Agente de Serviços Operacionais Eletricidade” se ajustam às características dos serviços que foram atribuídos a entidades prestadoras de serviços contratadas pela sociedade anônima CEB Distribuição S/A. 3.1. O demandante se desincumbiu do ônus de provar que, em relação ao emprego público questionado, a contratante agiu com desvio de finalidade ao efetuar a contratação de entidade prestadora de serviço. 



    5. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido e provido.”



    Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 12).



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos artigos 5º, LV, e 93, IX, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 14, p. 9):



    “Eventual contratação indevida de empresa terceirizada, com ofensa ao direito dos candidatos aprovados à contratação, não pode gerar em hipótese alguma a extensão do prazo de validade, porque esse fato não é previsto no texto constitucional como autorizador da quebra da regra sobre o prazo, que impõe de modo peremptório limite temporal à validade do certame.”



    Aduz-se que (eDOC 14, p. 11):



    “a contratação da Tellus não configura preterição dos aprovados, porquanto os serviços prestados pelos empregados terceirizados não substituiu os empregados diretos da CEB, dado que foram direcionados à fiscalização para sanar perdas comerciais, além do que o contrato foi pactuado com prazo determinado, para atender uma demanda sazonal.”



    Por fim, alega-se ainda que (eDOC 14, p. 13):



    “ com a transferência do controle acionário para a empresa privada, a CEB Distribuição S/A deixou de integrar a administração pública indireta do Distrito Federal, não estando mais submetida à regra do art. 37, II da Constituição Federal.”



    O Tribunal de origem admitiu o recurso (eDOC 16).



    Em 14.6.2022 determinei a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática de repercussão geral referente ao Tema 784 (eDOC 20).



    Recebidos os autos na origem, a Presidência do TJDFT, considerando inaplicável o Tema 784 de RG, determinou a devolução dos autos a este Supremo Tribunal Federal (eDOC 23, pp. 1-2).



    Em 9.11.2022, houve nova remessa ao Tribunal a quo para que o possível juízo de retratação fosse julgado por órgão colegiado, nos termos do art. 1.040, II, do CPC (eDOC 28).



    A Terceira Turma Cível manteve o acórdão. A decisão restou assim ementada (eDOC 30, p. 29):



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÀO. TEMA. REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO. CEB. AGENTE DE SERVIÇOS OPERACIONAISELETRICIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CERTAME. RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO RATIFICADO. 1. Nos termos do artigo 1030, inc. II, do Código de Processo civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento consolidado pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido juízo de retratação. 2. A hipótese em exame diz respeito à possibilidade de contratação de empregados "terceirizados" para preenchimento de vagas no período de validade de concurso público em detrimento da nomeação de candidatos aprovados no certame. 3. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 837.311 (Tema nº 784), o Excelso Supremo Tribunal Feral fixou a tese segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 4. A questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, por meio da apelação interposta por José Inácio dos Santos, no entanto, é diversa e não se confunde com a questão submetida à deliberação do Excelso Supremo Tribunal Federal. 5. No presente caso houve a preterição do candidato aprovado em concurso público para vagas de cadastro reserva em favor da contratação de funcionários terceirizados em razão da privatização da antiga Companhia Energética de Brasília – CEB. 6. Na situação em deslinde não existem razões para a pretendida retratação a respeito do julgamento proferido pela Egrégia 3ª Turma Cível no recurso de apelação interposto pelo autor. 7. Recurso conhecido e provido. Acórdão ratificado”.



    É o relatório. Decido.



    Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria discutida nestes autos, no RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016 (tema 784), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em debate. Ao apreciar o mérito, o Plenário fixou a seguinte tese:



     “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifos nossos)



    A Terceira Turma, ao julgar o recurso de apelação, assim assentou (eDOC 10, pp. 7-10):



    “No caso concreto o apelante poderia, em tese, ser resguardado pela terceira hipótese, qual seja, aquela verificada “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. O apelante participou do concurso público de provas para cadastro reserva da sociedade anônima CEB Distribuição S/A, que foi regido pelo Edital no 1/2012, para o preenchimento da vaga de “Agente de Serviços Operacionais - Eletricidade”. Na ocasião, o apelante participou do certame e obteve a classificação final correspondente à posição nº 256 (duzentos e cinquenta e seis) para ocupar o aludido emprego, cujas atribuições são as seguintes (Id. 24134009) (...).



    (...)



    A recorrida celebrou diversos negócios jurídicos para a prestação de serviços por meio de terceiros. A esse respeito, convém destacar os negócios jurídicos mencionados nestes autos, cujos objetos foram precisamente descritos no Termo de Ajustamento de Conduta - TAC celebrado com o Ministério Público do Trabalho - MPT (...).



    (...)



    Verifica-se, no entanto, que as atribuições do emprego de “Agente de Serviços Operacionais - Eletricidade” anteriormente descritas se ajustam às características dos serviços que foram atribuídos a contratados por meio dos negócios jurídicos destacados acima.



     Convém ressaltar que o emprego em questão diz respeito a atribuições especializadas, o que permite maior precisão na avaliação com o objetivo de aferir a correspondência entre as funções atribuídas ao emprego e aos contratados posteriormente.



    (...)



    Diante desse contexto, é possível atestar que houve mesmo desvio de finalidade da apelada ao efetuar a contratação de prestadores de serviço “terceirizados” para efetuar as atividades supracitadas, ao menos em relação ao emprego agora em destaque. 



    Ademais, a recorrida celebrou negócios jurídicos com a finalidade de contratar o total de 345 (trezentos e quarenta e cinco) funcionários, de acordo com o já mencionado TAC celebrado com o MPT (Id. 24133808). O apelado obteve a classificação final correspondente à posição no 256 (duzentos e cinquenta e seis) para ocupar o aludido emprego. 



    Logo, nota-se que a posição obtida pelo recorrente no certame está dentro do número de pessoas que foram preteridas por meio das contratações de terceiros.



     Portanto, houve a efetiva demonstração em concreto, pelo apelante, de que teve a sua nomeação preterida arbitrariamente pela apelada, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC. Por essa razão, a sentença deve ser reformada para que o pedido seja julgado procedente”. (grifei).



    Constato que o caso dos autos se alinha ao julgamento do Tema 784 da repercussão geral, razão pela qual concluo não haver contrariedade do acórdão recorrido à orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente