Tribunal: STF
Processo: HC 230279
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 2.062.954/PR, assim ementado (eDOC 6, p. 50):



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CPC. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. O agravo contra decisão monocrática de Relator, em controvérsias que versam sobre matéria penal ou processual penal, nos tribunais superiores, não obedece às regras no novo CPC, referentes à contagem dos prazos em dias úteis (art. 219 da Lei n. 13.105/2015) e ao estabelecimento de prazo de 15 (quinze) dias para todos os recursos, com exceção dos embargos de declaração (art. 1.003, § 5º, Lei n. 13.105/2015). 



    2. Isso porque, no ponto, não foi revogada, expressamente, como ocorreu com outros de seus artigos, a norma especial da Lei n. 8.038/1990, que estabelece o prazo de cinco dias para o agravo regimental. 



    3. No presente caso, o agravo regimental foi interposto fora do prazo de 5 dias, intempestivamente, portanto. 



    4. Agravo regimental não conhecido.



    Alega-se, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto; b) em sede de apelação, o Tribunal do origem negou provimento ao recurso da defesa e proveu ao recurso ministerial para condenar o acusado pelos fatos 1 a 4 descritos na denúncia e reajustar a pena; c) o recurso especial da defesa foi parcialmente provido para absolver o acusado dos fatos 1 a 3, mantida a condenação pelo fato 4 à pena de seis anos de reclusão, porém, em regime fechado; d) o constrangimento ilegal decorre da ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime mais gravoso do que o previsto em lei.



    Em razão do exposto, pugna-se pela modificação do regime para o semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)



    1.2. No caso concreto, observo que o Ministro Relator do REsp 2.062.954/PR interposto pela defesa no STJ deu parcial provimento ao recurso, nos seguintes termos (eDOC 5, p. 726-727):



    “[...]



    Assim, no caso em análise, como visto, não houve a apreensão de entorpecente com o envolvido e, consequentemente, não há laudo toxicológico definitivo ou preliminar, o que vai de encontro ao decidido pela Terceira Seção (EREsp 1.544.057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). 



    Portanto, de rigor a absolvição do acusado dos delitos de tráfico de drogas, descritos nos fatos 01, 02 e 03, porquanto ausente prova da materialidade. 



    Assim, mantida a reprimenda apenas pela prática do fato 4 (6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias -multa). 



    No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp n. 867.211/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1°/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. 



    Em atenção ao artigo 33 c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 6 anos de reclusão, a quantidade total e a natureza altamente deletéria do entorpecentes apreendido (90g de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: HC n. 312.978/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 16/11/2016; HC n. 368.485/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016; HC n. 361.521/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 8/11/2016. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula 568/STJ, dou provimento parcial ao recurso especial, para absolver o acusado dos delitos descritos nos fatos 01, 02 e 03, restando condenado definitivamente à pena de 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, pelo delito de tráfico (fato 4), mantidos os demais termos da condenação.” (grifei)



    1.3. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    1.4. No caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça justificou a imposição do regime mais gravoso na quantidade e natureza da droga, avaliadas negativamente na primeira fase da dosimetria.



    Dessa forma, constato que a quantidade e a natureza de droga apreendida configuram razão apta a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o previsto em lei. No mesmo sentido:



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em seu patamar intermediário (1/2). Aplicação, em grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não cabimento. Redução da pena que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Agravo regimental não provido. (HC 200.565 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INOVAÇÃO DE TESE NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, é inviável a ampliação objetiva de causas de pedir. Precedentes. 2. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 197.511 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.04.2021, grifei)



    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente. Partindo das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal.



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 2 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente