Tribunal: STF
Processo: HC 221402
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-19
Data de publicação: 2023-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO: COMPROVAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.770.519/PR.



    2. Colhe-se dos autos que os pacientes Alisson e Lucas foram condenados, respectivamente, a 13 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 94 dias-multa, e 14 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 105 dias-multa, pela prática dos crimes dos arts. 157, § 2º, incs. I e II (roubo majorado), do Código Penal, por 2 vezes, em continuidade delitiva; e 14, caput (Alisson), e 16, parágrafo único, incs. I e II (Lucas), da Lei nº 10.826, de 2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito com numeração de série suprimida). Para ambos, foi aplicada a fração de aumento de 2/3 em razão da continuidade delitiva e fixado o regime inicial fechado.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu parcial provimento às apelações da defesa para, quanto aos dois pacientes, afastar a valoração negativa da personalidade, no tocante a totalidade dos crimes, e reduzir a fração de aumento atinente à continuidade delitiva dos roubos para 1/6. Redimensionadas as penas, foram fixadas em 8 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e 48 dias-multa (Alisson), e 9 anos, 10 meses e 28 dias de reclusão e 48 dias-multa (Lucas). 



     



    4. O Ministério Público interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, ao qual foi dado provimento pelo Ministro Relator a fim de restabelecer, quanto ao paciente Lucas, a fração de 2/3 originalmente definida em decorrência da continuidade delitiva. Com relação a Alisson, observou o percentual de 1/2, considerada decisão proferida no julgamento do HC nº 476.811/PR, naquele Tribunal, pela qual excluída a valoração negativa das consequências do delito. As reprimendas definitivas foram redefinidas em 12 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 59 dias-multa, no tocante ao primeiro, e 10 anos de reclusão e 19 dias-multa, quanto ao segundo. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Sexta Turma do STJ. 



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta a desproporcionalidade da fração de aumento de pena alusivo à continuidade delitiva, uma vez que o número de delitos cometidos foi o mínimo exigido para a configuração do concurso. Realça que apenas duas circunstâncias judiciais foram qualificadas como negativas ao paciente Lucas e uma a Alisson. Segundo alega, apesar de o emprego de arma de fogo ter sido utilizado para negativar o vetorial “circunstâncias do crime”, não houve demonstração nos autos dessa circunstância. Argui que, desse modo, sua admissão mostra-se ilegal, especialmente por ter alicerçado a definição da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva.



    6. Requer o restabelecimento do percentual de 1/6 em razão da continuidade delitiva, para ambos os pacientes, restabelecendo-se a conclusão do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório, em 11/11/2022, após a formalização da presente medida, em 18/10/2022.  



    É o relatório.



    Decido.



    8. Observa-se que o Juízo de origem estabeleceu a fração de 2/3 decorrente da continuidade delitiva ante o cometimento do crime com emprego de grave ameaça e a valoração negativa de 3 circunstâncias judiciais: personalidade, circunstâncias e consequências do crime (e-doc. 2, p. 9-105). Ao dar parcial provimento às apelações, o Tribunal de Justiça afastou a valoração negativa da personalidade, ficando 2 circunstâncias negativadas, pelo que considerou como mais adequada a fração de aumento no montante de 1/6 (e-doc. 3, p. 1-41).



    9. No ato apontado como coator, o STJ, reportando-se ao fato de a circunstância “consequências do crime” ter sido afastada quando do julgamento do Habeas Corpus nº 476.811/PR, conclui como mais adequada a fração de 2/3 quanto a Lucas Alexandre Heneda de Barros, ante a existência de 2 circunstâncias negativas (circunstâncias e consequências do crime), e de 1/2 com relação a Alisson Morais da Rocha em razão de apenas 1 circunstância negativada (circunstâncias do crime). Eis o que assentando no STJ, pelo Ministro Relator, em decisão mantida pela Sexta Turma do STJ: 



    “Na sentença, o Juízo aplicou a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva específica, quanto aos fatos 1 e 2 descritos na denúncia, especificamente quanto aos réus Alisson, Lucas e Anderson, sendo que, em relação a todos, aplicou a fração no patamar de 2/3 (fls. 946/978):



    (...)



    Em sede de julgamento do apelo defensivo, a Corte de origem acolheu o pleito subsidiário defensivo de redução da fração aplicada, fixando o redutor no mínimo legal, nos seguintes termos (fls. 1.596/1.602):



    (...)



    Ocorre que a reforma promovida na sentença, nesse aspecto, está em nítido descompasso com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido da idoneidade da fundamentação lançada na sentença - calcada na quantidade de crimes e nas circunstâncias judiciais negativadas - para fins de fixação do redutor em patamar superior ao mínimo.



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. FEMINICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PLEITO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ANTECEDENTES PENAIS, CULPABILIDADE DO AGENTE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADEQUADO E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. FRAÇÃO REDUTORA EM 2/3 PELA TENTATIVA. OBSERVÂNCIA AO INTER CRIMINIS. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. DECISÃO MANTIDA.



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II - Com efeito: ‘Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, ‘somente será possível a exclusão de qualificadora quando esta for manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri’ (AgRg no AREsp n. 811.547/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 15/3/2017)’ (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.165.409/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 20/6/2018).



    III - Para excluir as qualificadoras e adotar a tese de julgamento contrária às provas dos autos - art. 593, III, do CPP, conclusão diversa da alcançada pelo Conselho de Sentença e corroborada pelo Colegiado estadual, seria indispensável nova incursão na seara fático-probatória, providência defesa na via eleita. (Súmula 7/STJ).



    IV - A valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP para fixação da pena-base, é atividade que exige motivação concreta e específica a partir do conteúdo probatório coligido nos autos, conforme o modelo de livre convencimento motivado e de persuasão racional do Juiz, no âmbito de discricionariedade vinculada. In casu, a s valorações negativas das vetoriais da culpabilidade, dos antecedentes penais, das circunstâncias e das consequências do crime foram devidamente fundamentadas. Precedentes.



    V - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que: ‘A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito’ (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).



    VI - Fixada a redução da pena em razão da tentativa com observância do iter criminis percorrido apurado nos autos, descabe em recurso especial a alteração da fração redutora, pois tal providência requer o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ.



    VII - Com efeito: ‘A quantidade de crimes cometidos e a existência de circunstância judicial desfavorável constituem motivação idônea para o aumento na pena no triplo pela continuidade delitiva qualificada’ (AgRg no AREsp n. 861.818/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 30/04/2018). Agravo regimental desprovido.



    (AgRg no AREsp n. 2.077.091/GO, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 27/6/2022 - grifo nosso)



    (...)



    Assim, há efetivada ilegalidade no acórdão nesse particular, sendo o caso, pois, de restabelecer a fração originalmente estabelecida (2/3), excluída tal providência apenas quanto ao réu Alisson, uma vez que, no julgamento do HC n. 476.811/PR, esta Corte excluiu, em favor desse agravado, uma das vetoriais negativadas do cálculo da pena-base referentes ao crimes de roubo, circunstância que atrai a necessidade de fixação da referida majorante em fração inferior (1/2), ante a exclusão desse elemento sopesado na sentença.



    Passo, então, ao redimensionamento das penas.



    Em relação ao agravado Anderson Castro da Rosa, a modificação da fração de aumento enseja a elevação da pena a 9 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 49 dias-multa.



    Quanto ao agravado Alisson Morais da Rocha, deve ser observada a dosimetria estabelecida no julgamento do HC n. 476.811/PR, de modo que a modificação da fração de aumento (continuidade delitiva específica - fato 1 e 2) para a fração de 1/2 resulta na elevação da pena relativa aos crimes de roubo a 8 anos e 19 dias-multa e da pena total (concurso material com o crime de porte ilegal de arma) a 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 19 dias-multa.” (e-doc. 3, p. 45-51, grifos nossos).



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. Nos termos do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes em continuidade delitiva, considerando-se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a pena de um só dos crimes poderá ser aumentada até o triplo. Dessa forma, não se vislumbra desproporcionalidade das frações de aumento de 1/2 e 2/3, já que fixadas tendo em conta a quantidade de circunstâncias judiciais negativadas para cada paciente, bem assim mais se aproximam do percentual mínimo (1/6) do que do máximo (triplo).



    13. Diante do exposto, inexiste ilegalidade a ser reparada, estando o ato atacado em consonância com a jurisprudência do Supremo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. Compete às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias ordinárias. 2. Aplicação escorreita da fração de aumento do crime continuado (art. 71 do CP) no patamar de 2/3 (dois terços) ante o período de duração e a quantidade de condutas delitivas praticadas. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 148.100-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 19/11/2018, p. 27/11/2018; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Atenuante genérica da confissão espontânea fixada em patamar razoável e proporcional com as peculiares do caso concreto. 5. O incremento da pena referente à continuidade delitiva (art. 71 do CP) está compreendido entre os limites mínimo e máximo legais e devidamente motivado pelo magistrado de primeiro grau. 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito.”



    (HC nº 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 17/03/2015, p. 09/04/2015; grifos nossos).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL) E DUAS TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, II E IV C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA DA PENA. CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). FRAÇÃO DE AUMENTO ESTABELECIDA EM 1/2. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A denominada continuidade delitiva específica ou qualificada, prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, aplica-se aos crimes dolosos continuados, contra vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. Justamente por serem crimes violentos, atingindo bens personalíssimos, a pena merece tratamento mais severo que a continuidade simples (aplicável aos demais crimes) prevista no caput do art. 71 do CP. 2. O paciente foi condenado por um crime de homicídio qualificado e duas tentativas de homicídio qualificado. Ainda, no tópico da dosimetria, a sentença condenatória reconheceu a circunstância judicial motivos do crime desfavorável. Dessa forma, o aumento na metade, diante da possibilidade de elevação da pena até o triplo, atende aos critérios insertos no parágrafo único do art. 71 do CP, além de se mostrar razoável e proporcional à luz do quadro fático declinado pelas instâncias ordinárias. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 162.793-ED/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 19/11/2018, p. 26/11/2018; grifos nossos).



    “(...)CONTINUIDADE ESPECÍFICA. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1(...) 7. Ao paciente foi reconhecida a presença de continuidade específica nas tentativas de homicídio duplamente qualificado. O aumento da pena em razão do crime continuado se fundamentou na regra consoante a qual nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas até o triplo (CP, art. 71, parágrafo único), levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, especialmente as de índole subjetiva. 8. Houve adequada e expressa fundamentação no acórdão do Tribunal de Justiça a respeito do fator de aumento da pena corporal em razão do crime continuado específico, havendo apenas o limite da pena fixada pelo crime continuado não ultrapassar a pena do concurso material, o que foi rigorosamente observado no julgamento da apelação. 9. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 92.819/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 24/06/2008, p. 15/08/2008; grifos nossos).



    14. A questão referente à ausência de demonstração do efetivo emprego da arma de fogo na prática do delito não passou pelo crivo das instâncias antecedentes. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    15. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de janeiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator