Tribunal: STF
Processo: ARE 1439260
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



  1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que deu parcial provimento ao recurso do réu, nestes termos:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI 8.137/90, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. PLEITO DE EXTINÇÃO PUNIBILIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. COMPLEMENTAR N. 122/06. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 33, II, ‘D’, DA LC N. 87/96 QUE JAMAIS POSSUIU EFICÁCIA, EMBORA VIGENTE. DIREITO A CRÉDITO, ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA ESTABELECIMENTO PRORROGADA PARA O ANO DE 2020. PREFACIAL RECHAÇADA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APELANTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DA EMPRESA, APROPRIOU-SE DE CRÉDITOS NÃO PERMITIDOS PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (CRÉDITOS RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA CONSUMO NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL). IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DA CULPA A TERCEIRO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS DIFICULDADES FINANCEIRAS. ADEMAIS, CONDUTA FRAUDULENTA QUE AFASTA A BOA-FÉ. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DO VALOR FIXADO A TITULO DE REPARAÇÃO DE DANOS À VÍTIMA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO FORMULADO PELO MEMBRO MINISTERIAL OU PELO OFENDIDO. ADEMAIS MAGISTRADO A QUO QUE FIXOU O QUANTUM EM INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 16).



    O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo réu (e-doc. 20).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II e LXVII do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 22).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 28).



    3. Em 28.8.2021, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina inadmitiu o recurso extraordinário pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 52).



    No agravo, o agravante assevera que, “com relação à alegação de falta de prequestionamento da matéria relativa à violação ao art. 5º, LXVII, da CRFB/88, como enunciado nos verbetes nrs. 282 e 356 da Súmula desse STF, ao contrário do alegado na decisão agravada, é possível que tal regra seja flexibilizada, quando a questão trazida aos autos é de ordem pública, que, no nosso sistema, pode ser suscitada a qualquer tempo e mesmo ex officio” (fl. 3, e-doc. 54).



    Argumenta que, “já no tocante à aplicação do verbete n. 279 da Súmula desse STF, ao contrário do argumentado na decisão agravada, a alteração de premissas fático-probatórias é absolutamente desnecessária para que se conheçam das questões ventiladas no apelo extremo” (fl. 3, e-doc. 54).



    Salienta que “a revaloração de elementos aceitos pelo acórdão do tribunal de origem é questão jurídica e que não se pode negar às instâncias superiores a faculdade de examinar se o direito à prova foi malferido ou se os juízes negaram o direito que as partes têm de produzi-la. Isto é, não é só em consequência do erro de direito que pode haver má valoração da prova. Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado ao negar-se a admiti-la” (fl. 3, e-doc. 54).



    Pede “digne-se esse Supremo Tribunal Federal conhecer do presente agravo e dar-lhe provimento, para o fim de reformar a respeitável decisão agravada e admitir o recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, uma vez que restou demonstrada a contrariedade ao art. 5º, II e LXVII, da CRFB/88, sendo, pois, admissível o recurso extraordinário na forma do art. 102, III, a da Constituição da República Federativa do Brasil” (fl. 4, e-doc. 54).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões pelo não provimento do recurso extraordinário com agravo (e-doc. 56)



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ofensa direta aos incs. II e LXVII do art. 5º da Constituição da República e o afastamento das Súmulas ns. 279, 282 e 356 deste Supremo Tribunal.



      6. Na espécie, a matéria foi exaustivamente analisada pelo juízo de origem e pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. O exame do conjunto probatório conduziu a instância antecedente a considerar suficientes os indícios para condenação e alteração da sentença, aplicando o disposto nos incs. I e II do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 71 do Código Penal, fundamentando-se nos elementos de provas juntados no processo e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Consta do acórdão recorrido: 



    “O recorrente pleiteia sua absolvição, sustentando que ‘não houve dolo para não pagar, pois agiu com a certeza de que não tinha obrigação de pagar, em face da orientação profissional’ (fl. 493). 



    Extrai-se dos autos que o apelante, na qualidade de sócio e administrador da empresa Comercial de Alimentos Poffo LTDA — Filial 01, à época dos fatos, apropriou-se indevidamente de créditos de imposto (ICMS) não permitidos pela legislação tributária, relativos à aquisição de energia elétrica destinadas ao emprego na atividade varejista de mercadorias em geral, com predominância de atividades comerciais, conforme consta na notificação fiscal n. 106030376888 (fl. 2). 



      Embora não seja insurgência da defesa, tem-se que a materialidade notificação fiscal já mencionada delitiva está consubstanciada na e nos o documentos que a acompanham (fls. 3-46), no contrato social da empresa (fls. 1,. 47-82), nas decisões constantes do processo administrativo fiscal (fls. 83-88), bem como no termo de inscrição em dívida ativa (fl. 91), assim como a autoria, do mesmo modo, que é incontestável.



    Infere-se dos autos que, à época dos fatos, segundo consta do contrato social da empresa e suas alterações (fls. 47-82), a responsabilidade da administração incumbia ao réu, que praticava todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, de modo que, assim, era responsável também por qualquer o o omissão relativa ao devido recolhimento de impostos ao Erário. 



      Nesse rumo, dispõe o art. 11 da Lei n. 8.137/90 que ‘quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes .E definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade’.



    Ademais, conforme o disposto no art. 135, II, do Código Tributário Nacional, ‘são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado’.



    No ponto, destaque-se que o apelante, em seu interrogatório judicial (mídia de fl. 322), confirmou ser o responsável pela administração da empresa, bem como a prática dos ilícitos a ele imputados. (...)



    Nota-se, portanto, que as condutas acima citadas exigem, além da ocorrência de supressão ou redução de algum tributo, a omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias, e a fraude à fiscalização, por meio da inserção de elementos inexatos ou omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, com o objetivo de provocar uma redução do ICMS, como ocorreu neste caso.



    Vislumbra-se, pois, que ao praticar as condutas mencionadas, compreendidas na vontade livre e consciente de fraudar a fiscalização tributária, não há que se falar em ausência de dolo. 



    Outrossim, para a configuração de delito imputado ao apelantes, é suficiente a vontade livre e consciente de não recolher aos cofres públicos o valor devido, como contribuinte, sendo prescindível a presença de dolo específico de enriquecimento ilícito ou de dano ao erário, bastando, para sua configuração, somente o dolo genérico. (...)



    Demais disso, não há como acolher a alegação no sentido de que somente agiu por orientação de escritório de consultoria jurídica. Isso porque, nesta espécie de crime, não se faz necessário que o réu realize, de mão própria a escrita fiscal ou mesmo que presencie a sua confecção para se caracterizar a autoria, sendo suficiente, para tanto, sua participação nas decisões ou a delegação de tal função a terceiro de sua confiança ou, ainda que a ele aproveite o produto da sonegação, fator que indica a vontade de locupletar-se de tributos indevidamente.



    Sendo assim, impossível afastar a responsabilidade do recorrente pela alegação de que não agiu com dolo, porquanto pautado em orientação jurídica. (...)



    Todavia, a defesa não trouxe aos autos qualquer elemento que comprove que, à época, a empresa administrada pelo apelante passava por grave crise financeira que pudesse justificar a prática das condutas ilícitas já mencionadas” (fls. 8-13, e-doc. 16).



     Verifica-se, portanto, que a matéria debatida no acórdão impugnado restringe-se à legislação infraconstitucional, pelo que a ofensa à Constituição, se existisse, seria indireta, a inviabilizar o processamento do presente recurso. Para rever a conclusão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 999.425-RG (Tema 937), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, reconheceu a existência de repercussão geral de matéria e reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. 2. A discussão acerca da ocorrência da materialidade e autoria dos crimes passa necessariamente pela análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF). Precedente. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.263.366, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.5.2020).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Crimes contra a ordem tributária. 3. Alegada fragilidade das provas que lastrearam a condenação. Autoria e materialidade. Revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279 desta Corte. 4 Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.151.436-AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.4.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DOLO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 2. O necessário reexame de fatos e provas no tocante à ausência de dolo inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Entendimento da súmula 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.017.856, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.2.2018).



    7. A alegação de ofensa aos incs. II e LXVII do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. LVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO RECURSAL NO AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.343.624-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS INCS. LVI E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUNAL DO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.245.190-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 2º, II, DA LEI 8.137/90. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. O recurso extraordinário interposto deve observar as prescrições legais, sendo imprescindível que a matéria tenha sido prequestionada perante o tribunal a quo, ainda que mediante a oposição de embargos de declaração, nos termos dos enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ARE 1.235.044-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/9/2020; ARE 1.164.481-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 05/08/2020; e ARE 1.261.773-ED-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/7/2020. 3. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.327.546-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 3.9.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora