Tribunal: STF
Processo: RE 1423764
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO).



    Cumpre lembrar que a INFRAERO havia manejado o apelo extremo contra acórdão por meio do qual o Tribunal Regional Federal da 2ª Região concluiu não ter a empresa direito à imunidade tributária recíproca em razão da alteração do marco regulatório do setor aeroportuário (Lei nº 12.648/12). Na decisão agravada, consignei que, para superar a compreensão da Corte a quo e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente e do conjunto fático-probatório constante dos autos. Invoquei as Súmulas nºs 279 e 454 da Corte e, como visto, neguei seguimento ao apelo recurso.



    No presente agravo regimental, sustenta a INFRAERO que o Tribunal de origem desrespeitou o entendimento firmado no Tema nº 412, o qual, segundo alega, continua sendo aplicável (cita o RE nº 772.897/PE e a ACO nº 1.002/DF). Destaca que, na qualidade de empresa pública, atua como longa manus da União, e que seu caso se diferencia daquele analisado no ARE nº 1.236.338/SP, citado no acórdão recorrido. Ressalta que os aeroportos que implanta, administra e opera são bens da União. Afirma que “realiza uma atividade restrita e reservada a um ente público, qual seja a União”. Assevera que “mesmo com a posterior concessão da administração de alguns Aeroportos a entes privados, é impossível falar que o Serviço Aeroportuário passou à livre concorrência” e que “são contrapostas as atividades de livre iniciativa (art. 170) e o Serviço Público (mesmo quando esteja em concessão)”. Entende que a concessão em comento “não a desnatura como serviço público, nem significa dizer que o Estado ou os concessionários estão competindo com particulares no mercado de livre concorrência”. Assevera que tem por finalidade legal administrar aeroportos sem qualquer sinalagma ou interesse contraposto. Nesse contexto, aduz que os recursos que capta são reinvestidos em aeroportos, sem retenção de lucros, não traduzindo atividade lucrativa ou de fins econômicos. Registra que a “condição prática de ser um ‘órgão’ da União é o que a diferencia das concessionárias contratadas, é o que fez construir e pacificar a sua imunidade”. Anota que não é exigível que ela exerça de modo exclusivo o serviço público, indicando que “muitos aeródromos já eram concedidos às municipalidades”. Diz que “o termo ‘monopólio’ não é utilizado no texto do Tema 412”.



    Em contrarrazões, o Município do Rio de Janeiro alega que a parte agravante não impugnou especificamente todos os fundamentos da negativa de seguimento de seu recurso extraordinário. Assevera que a agravante pretende o reexame do conteúdo fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. Discorre sobre o novo regime dos aeroportos. Nesse contexto, anota que o Tema nº 412 esteve fundamentado no fato de que a INFRAERO prestava, com exclusividade, o serviço público de infraestrutura aeroespacial (art. 2º da Lei nº 5.862/72). Alega, contudo, que, atualmente, “o serviço público de gestão da infraestrutura aeroportuária é prestado em regime concorrencial”. Menciona que, desde a Lei nº 12.648/12, a INFRAERO deixou de prestar com exclusividade o serviço em tela, passando a firmar contratos de concessão para administração de aeroportos. Afirma que apenas empresas públicas e sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado podem ser beneficiadas com a imunidade tributária recíproca. Entende que a INFRAERO não mais preenche os requisitos para o gozo da imunidade tributária recíproca.



    Decido.



    Exerço o juízo de retratação.



    O Tribunal Regional Federal da 2ª Região deixou de reconhecer a imunidade tributária recíproca em favor da INFRAERO. Para chegar a essa conclusão, aduziu que a Lei nº 12.648/12 alterou o marco regulatório do setor aeroportuário, fazendo com que a empresa, tão somente por isso, não mais prestasse o serviço público com exclusividade. Nessa toada, registrou que já foram firmados alguns contratos de concessão de certos aeroportos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Opostos novos embargos de declaração, também foram rejeitados.



    No recurso extraordinário, sustentou a INFRAERO ter direito à imunidade tributária recíproca.



    Pois bem. Constata-se que o Tribunal de origem, ao assentar não ter a empresa direito ao beneplácito constitucional, divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal.



    Com efeito, a Suprema Corte, no julgamento do Tema nº 412, ARE nº 638.315/BA-RG, reafirmou a jurisprudência de que tem a INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, direito à imunidade tributária em questão. O julgado foi assim ementado:



    “RECURSO. Extraordinário. Imunidade tributária recíproca. Extensão. Empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrututa Aeroportuária – INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público” (ARE nº 638.315/BA-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso (Presidente), DJe de 31/8/11).



    Insta relembrar que essa jurisprudência foi construída a partir de outros julgados nos quais a Corte analisou a realidade de outras empresas. Uma dessas foi a Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP).



    No que diz respeito à imunidade tributária recíproca da CODESP, vale consignar que foi ela objeto de discussão no RE nº 253.472/SP. Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu pela impossibilidade de se cobrar em face dessa empresa, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. 



    O Redator do acórdão, Ministro Joaquim Barbosa, realçou que a imunidade tributária recíproca devia passar por três estágios. O primeiro: ela não deve ser reduzida “a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas”. O segundo: o beneplácito não deve ser aplicado em relação a “atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de Particulares”, na medida em que aquelas se apresentariam “como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política”. O terceiro: a aplicação da imunidade em tela “não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita” (grifo nosso). Nesse contexto, aduziu Sua Excelência que “o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e vícios próprios do mercado e da administração, sem que a intervenção do Estado seja favor preponderante” (grifo nosso).



    Quanto à realidade da CODESP, reconheceu o Tribunal Pleno que essa sociedade de economia mista seria verdadeira instrumentalidade estatal. No que interessa, o Redator do acórdão ressaltou-se que a ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União (essa deteria 99,97% das ações da empresa, segundo relatório de 2007); que a empresa não operaria com o intuito primordial de ocasionar aumento patrimonial da União; e que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Em relação a esse último ponto, assim se manifestou o Ministro Joaquim Barbosa:



    “(...) se a Codesp operasse em mercado de livre-acesso, o reconhecimento da imunidade violaria os postulados da livre-concorrência e da livre-iniciativa. Também não é o caso dos autos, já que não há indicação de que a Codesp tenha concorrentes em sua área de atuação específica (Porto de Santos)”.



    No presente caso, muito embora a Lei nº 12.648/12 tenha modificado o marco regulatório do setor aeroportuário, permitido a concessão de aeroportos, não há notícias nos autos de que o reconhecimento da imunidade tributária recíproca em favor da INFRAERO, de modo a afastar a cobrança do IPTU no período indicado nos autos, provoca (utilizando-me das palavras do Ministro Joaquim Barbosa), como efeito colateral relevante, a quebra dos princípios da livre-concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. Nessa toada, perceba-se que inexiste, no acórdão recorrido, qualquer informação de que aquele reconhecimento será, v.g., fator relevante para eventual insucesso de uma concessionária privada de aeroporto.



    Também inexiste notícia nos autos de que a INFRAERO tinha, no período em questão, concorrentes nos aeroportos em que especificamente atuava, mesmo no caso do aeroporto do Galeão. Ressalte-se que não importou concorrência o fato de a empresa pública continuar exercendo suas atividades (sendo assistida pelos prepostos da concessionária) durante a fase da transferência das operações desse aeroporto à concessionária. Essa circunstância consistiu tão somente em estágio de transição, a fim de viabilizar, isso sim, a integral transferência dessas operações à concessionária.



    Como se nota, as razões indicadas pelo Tribunal de origem são insuficientes para afastar a imunidade tributária recíproca em favor da INFRAERO no presente caso. Corroborando ter a empresa direito ao beneplácito constitucional, cito os seguintes julgados da Corte:



    “IMUNIDADE RECÍPROCA – INFRAERO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Tribunal reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela possibilidade de extensão da imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. IMUNIDADE – EMPRESA PÚBLICA – INFRAERO – PRECEDENTES – ENTENDIMENTO. Ante reiterados pronunciamentos do Plenário no sentido de estar a Infraero beneficiada pela imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, cumpre ressalvar o entendimento individual e admiti-la” (ACO nº 1.616/SE, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 6/7/20).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. INFRAERO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO ARE 638.315-RG. TEMA 412. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, é compatível com a Constituição a extensão de imunidade tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 983.083/RJ-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 14/8/17).



    “Agravos regimentais nos recursos extraordinários. Inovação recursal. Inadmissibilidade. Prequestionamento. Ausência. Imunidade recíproca. INFRAERO. Taxa de coleta de lixo domiciliar. Base de cálculo. Área do imóvel. Constitucionalidade. Precedentes. Súmulas Vinculantes nºs 19 e 29. 1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. O Plenário da Corte, no exame do ARE n° 638.315/BA, Relator o Ministro Cezar Peluso, com repercussão geral reconhecida, assentou que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal alcança a INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora de serviço público. 4. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que é constitucional a taxa de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em geral. Incidência da Súmula Vinculante nº 19. 5. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido da constitucionalidade da utilização da área do imóvel como base de cálculo da taxa de coleta de lixo domiciliar. Incidência da Súmula Vinculante nº 29. 6. Agravos regimentais não providos” (RE nº 901.412/BA-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/12/15).



    Ante o exposto, reconsiderando a decisão agravada, dou provimento ao recurso extraordinário para - assentando ter a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) direito à imunidade tributária recíproca - restabelecer a sentença. Fica prejudicado o agravo regimental.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente