Tribunal: STF
Processo: HC 230959
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Carlos Olimpio de Oliveira Neto, em favor de Luis Augusto dos Santos, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 824.615/MS.



    Colho da decisão impugnada:



    “Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11343/2006, à pena de 7 anos, 5 meses e 29 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado. 



    A apelação defensiva foi parcialmente provida tão somente para reduzir a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado (e-STJ fls. 49/61). 



    Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente faz jus à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Requer, desse modo, inclusive liminarmente, o reconhecimento da suscitada causa de diminuição da pena. ” (eDOC 5)



    No STJ, a ordem foi denegada. Não foi interposto agravo regimental.



    Nesta Corte, o impetrante argumenta que a CTPS do paciente estava anotada quando da prática do delito, o que afasta o argumento de que não exerceria trabalho lícito.



    Requer seja reconhecido o tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    É o relatório. 



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas o colegiado ao qual pertence, razão por que deveria o paciente interpor o competente agravo regimental.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos.



    Observem-se trechos do ato impugnado:



    Na hipótese vertente, apesar da primariedade dos apelantes, duvida alguma remanesce de que eles se dedicam a atividades criminosas e efetivamente se valeram de organização criminosa para a circulação de drogas.



    "na narrativa apresentada pelos próprios réus, dessume-se que a ordem para Gabriela hospedar dois indivíduos (não identificados) e guardar a substância entorpecente em sua casa partiu de dentro do presídio, onde encontra-se recolhido seu irmão. Infere-se ainda que, em que pese os réus tenham afirmando que não se conheciam, o fato é que Luis Augusto também atendendo determinações de terceiros foi até a casa de Gabriela e lá pegou a droga que foi repassada ao adolescente Daniel e este, por sua vez, foi arregimentado para transportar o entorpecentes até Rondonópolis no Mato Grosso".



    O impetrante não se conforma. Diz que a acusação não comprovou a alegação de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas.



    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Na espécie, tem razão a defesa em sustentar que a acusação não conseguiu comprovar a alegação de que o paciente se dedica a atividades criminosas.



    Afastou-se o redutor a partir da presunção de que não seria possível uma pessoa recolher e entregar a droga sem que fizesse do tráfico seu meio de vida. Apenas presunção.



    O regime inicial foi fixado no fechado nos seguintes termos:



    Em relação ao apelante Luis deve ser mantido o regime inicial fechado, pois apesar da primariedade e redução da reprimenda, ele ostenta circunstância judicial desabonadora (art. 33, § 3º, do Código Penal). 



    De outro lado, a apelante Gabriela faz jus à fixação do regime inicial semiaberto, uma vez que além de primária e condenada a pena situada entre 04 e 08 anos, não conta com valoração negativa de circunstância judicial (art. 33, § 2º, do Código Penal) (eDOC 4, p. 44)



    Com a redução da pena, é possível o abrandamento do regime para o semiaberto, que continua sendo mais gravoso.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de ofício para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/2 (um meio) e para fixar o regime inicial semiaberto, afastada a hediondez do crime. (art. 192, caput, RISTF)



    Estendo os efeitos desta decisão à corré Gabriela Corrêa.



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente