Tribunal: STF
Processo: HC 233917
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-21
Data de publicação: 2023-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.10.2023, por Murillo Eduardo Silva Menzote, advogado, em benefício de Fabrício Silva de Carvalho Júnior, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 11.9.2023, negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, que denegou o Habeas Corpus 
n. 839.493/SP. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de dois anos, três meses e seis dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), após ser flagrado, juntamente com outros acusados, com 45 tijolos de maconha (mais de 52 quilos), em transporte intermunicipal realizado com auxílio de “batedores” (fls 1-10, doc. 3).



    3. Em 13.7.2023, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo, para diminuir a pena-base aplicada, e proveu o recurso da acusação, para negar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regimento fechado para o cumprimento da pena (fls 12-26, doc. 3). Tem-se na ementa do julgado:



    “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recursos acusatório e defensivos. Materialidade e autoria comprovadas em relação aos dois acusados. Relatos firmes e harmônicos dos policiais militares e prisão em flagrante de Fabrício na posse dos entorpecentes e demais petrechos, após tentativa de fuga, que não deixam dúvidas quanto à responsabilidade dos réus pelo delito descrito na denúncia. Impossibilidade de reconhecimento da excludente atinente à coação irresistível em favor de Fabrício, eis que não comprovada tal versão no processado. Identificação segura de Thiago, indigitado pelos agentes estatais nas duas fases da persecução. Elementos incriminadores sólidos. Condenação mantida. Dosimetria ajustada, com redução da fração de aumento da básica e afastamento do privilégio, resultando em aumento da quantidade punitiva aplicada. Precedentes. Alteração do regime inicial, do semiaberto para o fechado, considerando a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de tóxicos apreendida, &apos;quantum&apos; punitivo aplicado e circunstâncias judiciais desfavoráveis. Descabimento de qualquer benefício liberatório imediato. Afastamento da condenação dos increpados ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos, seguindo-se a intelecção de julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte sobre a temática. Parcial provimento do apelo defensivo e provimento do recurso acusatório”.



    4. Buscando a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 839.493/SP no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegado a ordem, em 4.8.2023, nos termos seguintes:



    “O Tribunal a quo afastou a incidência da minorante, sob a seguinte motivação (fls. 34-35, grifei): 



    Na terceira fase, em atenção à irresignação ministerial e como adiantado em linhas atrás, o caso demanda mesmo o afastamento do tráfico privilegiado, sobretudo porque, ao lado da expressiva quantidade de entorpecente apreendida 52kg de maconha, repisa-se, o encontro de petrechos e o transporte intermunicipal da droga, inclusive com a utilização de dois veículos, atuando um dos automóveis como &apos;batedor&apos; com a finalidade de evitar a fiscalização policial, revelam atuação típica de criminalidade organizada pelos increpados, o que denota intenso envolvimento com o comércio espúrio e dedicação a atividades criminosas, fundamentando idoneamente a não incidência do redutor penal previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). 



    No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio, em especial, a apreensão, juntamente com a droga, de balança de precisão, bem como a indicada organização dos réus para o transporte da droga, com atuação, inclusive, de batedores para evitar a fiscalização policial. 



    Assim, porque foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. 



    Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Mantida a pena imposta ao réu, ficam inviabilizados o abrandamento do regime – pena superior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis (fl. 33) – e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    À vista do exposto, denego a ordem. Em razão do julgamento do mérito do mandamus, julgo prejudicada a petição de reconsideração de fls. 48-51. 



    Publique-se e intimem-se” (fls. 27-29, doc. 3).



    A decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 11.9.2023, ao negar provimento ao agravo regimental interposto pela defesa. Tem-se na ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 2. Assim, uma vez que foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência do referido redutor, não há nenhum fato novo e relevante que seja capaz de alterar o posicionamento adotado pela decisão ora agravada. 3. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fáticoprobatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido” (fls. 3-34, 
doc. 3).



    5. Esse o acórdão objeto da presente impetração, na qual se reitera a alegação de constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e da aplicação do regime fechado.



    Sustenta-se que “a incidência da circunstância judicial desfavorável, em face da quantidade de droga apreendida e dos apetrechos para manuseio da droga, não pode recair sob o Paciente, uma vez que este sequer possuía conhecimento do conteúdo, natureza e quantidade que seria transportada por ele”. 



    Alega “não se pretende(r) o revolvimento do conjunto fático-probatório, uma vez que não demanda reexame das provas acostadas aos autos, mas 
tão-somente da matéria de direito por meio de uma REVALORAÇÃO”. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “(...) requer-se a concessão da liminar do presente ‘writ’ de ‘Habeas Corpus’, em caráter preventivo em favor do Paciente FABRICIO SILVA DE CARVALHO JUNIOR, para que se conceda o salvo-conduto, a fim de que a 14ª Câmara de Direito Criminal; a 1ª Vara Criminal de Guará; e a Vara de Execuções Penais da 6º Região se abstenham de atentar contra a liberdade de locomoção do paciente expedindo mandado de prisão ou execução da penal em regime fechado em seu desfavor. 51. No mérito, que seja concedido o Habeas Corpus para RETIFICAR a dosimetria da pena, concedendo ao paciente a diminuição no patamar máximo do tráfico privilegiado, fixando o regime inicial aberto, nos termos da jurisprudência consolidada deste Egrégio Tribunal”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    8. Na espécie, o paciente foi preso em flagrante na posse de 45 tijolos de maconha (mais de 52 quilos). Tanto levou à condenação definitiva, em regime fechado, por tráfico de entorpecentes, afastada a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    As instâncias ordinárias valoraram negativamente as circunstâncias judiciais, aplicando a pena-base acima do mínimo legal. O Tribunal de origem, considerando não somente a quantidade de droga apreendida mas também as circunstâncias específicas do caso, reformou a sentença para, na terceira fase da dosimetria, negar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime fechado para o cumprimento da pena. Extrai-se desse julgado:



    “Na terceira fase, em atenção à irresignação ministerial e como adiantado em linhas atrás, o caso demanda mesmo o afastamento do tráfico privilegiado, sobretudo porque, ao lado da expressiva quantidade de entorpecente apreendida 52 kg de maconha, repisa-se, o encontro de petrechos e o transporte intermunicipal da droga, inclusive com a utilização de dois veículos, atuando um dos automóveis como &apos;batedor&apos; com a finalidade de evitar a fiscalização policial, revelam atuação típica de criminalidade organizada pelos increpados, o que denota intenso envolvimento com o comércio espúrio e dedicação a atividades criminosas, fundamentando idoneamente a não incidência do redutor penal previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 in casu”.



    O Superior Tribunal de Justiça afastou as ilegalidades apontadas pela defesa, assentando:



    “No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar a dedicação habitual do paciente ao comércio espúrio, em especial, a apreensão, juntamente com a droga, de balança de precisão, bem como a indicada organização dos réus para o transporte da droga, com atuação, inclusive, de batedores para evitar a fiscalização policial. 



    Assim, porque foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente” (doc. 3).



    9. Tem-se, portanto, que a negativa do benefício do redutor deveu-se não somente à quantidade de entorpecente apreendido, como também a outras especificidades do caso, notadamente a apreensão de utensílios de traficância, além do transporte intermunicipal realizado com batedores, e “nas gravosas circunstâncias atinentes à fuga dos acusados, que empreenderam altíssima velocidade em rodovia, expondo a risco a incolumidade de terceiros e causando prejuízo efetivo ao patrimônio público, consoante se depreende do laudo pericial alusivo aos danos de considerável monta carreados à viatura policial atingida pelo automóvel conduzido por Fabrício no momento da abordagem” 
(fl. 20, doc. 3). 



    Esse o quadro, de se concluir não haver divergência entre o entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes e a jusrisprudência deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E NOVO CRIME. CONDENAÇÃO ANTERIOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA N. 150). INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” 
(HC n. 215.901, de minha relatoria, DJe 27.5.2022).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal 
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.(...) (HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    10. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram levadas em conta as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que fundamentou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (RHC n. 213.875, de minha relatoria, DJe 4.5.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal 
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” 
(HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.380-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.889-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 128.452, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21.10.2015).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO – CONFIGURAÇÃO. Comprovadas estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 199.436, Relator o Ministro  Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21.5.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.359-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020). 



    “TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 164.213, Relator o Ministro  Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



     



    11. Quanto ao regime prisional, o Tribunal paulista fixou a modalidade fechada em observância ao § 3º do art. 33 do Código Penal, ressaltando a “quantidade de tóxicos transportada e (…) [a] justificada valoração negativa do modus operandi empregado no ilícito como assentado, de rigor afixação do regime inicial fechado, consoante art. 33, § 3º, do Código Penal” (fls. 22-23, doc. 3), formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    12. Anote-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena impõe a observância do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos em que se envolva comércio ilícito de entorpecentes, no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que faz referência às circunstâncias do crime (valoradas negativamente), à natureza e à quantidade da droga. Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 210.340, de minha relatoria, DJe 15.2.2022).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do 
art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixa