Tribunal: STF
Processo: RE 1442244
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS. TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 15/3/2017, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAS E OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS EM CURSO. MARCO TEMPORAL QUE SE REFERE À CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, NÃO AO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alíneas “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ART. 170-A DO CTN.



    1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido em ação mandamental para garantir ao impetrante o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, além da compensação dos valores recolhidos a maior, observada a prescrição quinquenal.



    2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, cujos fatos geradores e bases de cálculo são definidos, respectivamente, pelas Leis 9.718/1999, 10.637/2002 e 10.833/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 606.107 - Relatora Rosa Weber).



    3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo.



    4. O STF, em 15/03/2017, quando do julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.



    5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso.



    6. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014.



    7. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento.



    8. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 574.706/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições.



    9. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Gilmar Mendes, que anuiu à dissidência, consta que ‘[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS’. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR.



    10. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária).



    11. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.



    12. A restrição para que a compensação se opere apenas com tributos da mesma espécie, prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.



    13. Por fim, na sessão do dia 13/5/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 574.706, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’.



    14. Como a presente ação foi impetrada em 29/1/2021, impõe-se limitar o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/3/2017, em consonância com o decidido pelo acórdão paradigma do STF.



    15. Apelação improvida. Remessa necessária provida, em parte, para que a compensação se opere após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, e apenas com os valores indevidamente recolhidos após 15/3/2017.” (grifos nossos)



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Alega que o acórdão recorrido teria aplicado equivocadamente a modulação temporal de efeitos fixada por esta Corte para a aplicação da tese do Tema 69 de Repercussão Geral.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Colhe-se do voto condutor do acórdão extraordinariamente recorrido a seguinte determinação:



    “(...) O STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 574.706, ‘para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento'.



    Como a presente ação foi impetrada em 29/1/2021, impõe-se limitar o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/3/2017, em consonância com o decidido pelo acórdão paradigma do STF.” (grifos nossos)



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/10/2017, Tema 69, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.



    Demais disso, no julgamento dos embargos de declaração contra o acórdão paradigma (RE 574.059-ED, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/8/2021), a Corte esclareceu que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal e modulou a eficácia da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judicias e os procedimentos administrativos protocolados antes dessa data, que não é o caso dos autos.



    Nesse ponto, cabe ressaltar que a decisão da Corte preservou as obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017, ainda que o pagamento ou a cobrança do crédito tributário venha a ocorrer em momento posterior.



    Dessa orientação divergiu parcialmente o acórdão recorrido, vez que, ao permitir a compensação de valores pagos a partir de 15/3/2017, acabou por atingir obrigações tributárias constituídas antes de referida data, merecendo reforma quanto ao ponto.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões monocráticas: RE 1.437.511, Rel, Min. Edson Fachin, DJe de 16/6/2023; RE 1.439.863, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 15/6/2023; RE 1.440.062, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.371, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/6/2023; RE 1.436.935, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/6/2023; ARE 1.436.248, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023; ARE 1.434.907, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 18/5/2023.



    Ex positis, PROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 932, V, do Código de Processo Civil/2015, para excluir da segurança concedida qualquer direito relativo a obrigações tributárias constituídas antes de 15/3/2017.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente