Tribunal: STF
Processo: RE 1426814
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Vol. 61):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONVÊNIO ICMS N.º 93/2015. CLÁUSULA NONA. DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE PELO STF ADI N.º 5.469/DF. APLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 



    1. Falece interesse recursal ao apelante quanto ao pedido de aplicação da tese fixada pelo STF no RE nº 970.821 (TEMA 517), porquanto a sentença já o fez, ao reconhecer a constitucionalidade da cobrança de ICMS – DIFAL das empresas optantes do sistema do Simples Nacional. 



    2. Desde que haja indicação clara dos motivos determinantes do julgado, não gera nulidade a fundamentação concisa da decisão. 



    3. No que diz respeito especificamente ao ICMS-DIFAL, o Convênio nº 93/2015, do CONFAZ, regulamenta sua aplicação e estabelece o procedimento a ser observado nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS. 



    4. A necessidade ou não de Lei Complementar para regular a matéria foi debatida no Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469 e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, em sede de Repercussão Geral, oportunidade em que foi reconhecida a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona. 



    5. Reconhecida a inconstitucionalidade formal da cláusula nona, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (2016), não há que se falar em reforma da sentença que afastou sua aplicação em relação às autoras”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 67), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE MINAS GERAIS alega, em síntese, que o acórdão recorrido aplicou de forma equivocada a tese firmada por esta CORTE no Tema 1093 da repercussão geral, uma vez que o referido paradigma aplica-se apenas a não contribuintes do ICMS, ao passo que as autoras são contribuintes. Por outro lado, afirma que mesmo que superada essa questão, a presente ação foi ajuizada apenas em 4/3/2021, de forma que às recorrentes não se aplica a modulação de efeitos do Tema 1093/RG.



    O ente público sintetiza suas razões nos seguintes termos (Vol. 67, fls. 4-6):



    “Sabe-se que o recentíssimo julgado, datado de 24.02.2021, no qual a Suprema Corte, julgou com repercussão geral o mérito de tema 1093 que dispõe acerca da “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”. Ressalta-se ainda, que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos, sendo que, em relação às ações judiciais em curso sobre o tema, afastou sua aplicação. No entanto, verifica-se que a parte autora ajuizou a presente ação após a data do julgado de 24.02.21, incontroversa e exatamente em 04/03/2021, após a publicação da ata, o que evidencia o não afastamento da modulação dos efeitos do tema 1093. Declinam-se expressamente os dispositivos violados, a saber: 



    1) O art. 927 c/c art. 332 do CPC/15, pela patente inaplicabilidade do tema 1093; 



    2) o DIFAL ser devido em razão das operações e prestações de serviço interestaduais entre contribuintes do ICMS, para uso, consumo e ativo imobilizado do contribuinte adquirente, não foi objeto do Tema 1.093 da Repercussão Geral (art.927, CPC); vale dizer: 



    3) o diferencial de alíquotas sempre foi devido nas operações envolvendo contribuintes do imposto, como, aliás, prevê o primitivo art. 155 da Constituição de 1988; assim, quando muito, poderia ser deferido apenas o pedido subsidiário formulado na petição inicial, mas jamais poderia ser retirada, por completo, a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas, como lamentavelmente o fez o acórdão; 



    4) a Lei Complementar nº 87/96 (LC 87/96), ao contrário do que diz o r. acórdão, sempre previu a existência diferenciada de alíquotas internas e interestaduais, como se vê, por exemplo, no art. 6º, no § 5º do art. 8º e no art. 13; 



    5) o que foi decidido pelo STF, ao julgar o RE n. 1.287.019 e a ADI n. 5.469 e que firmou a tese no Tema n. 1.093, não se aplica ao caso em discussão, porque ali, ao contrário que se julga aqui, tratou-se do diferencial de alíquotas quando o destinatário da mercadoria for não contribuinte, o que não é o caso em discussão, data vênia; 



    6) a modificação trazida pela EC 87/2015 não alterou a sistemática do DIFAL para os consumidores finais contribuintes do ICMS; 



    7) a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, vale dizer, para seu uso, consumo ou ativo imobilizado, não foram alteradas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e tampouco regulamentadas pelo Convênio ICMS 93/2015, restando incólume a sua exigibilidade, eis que fora do alcance das decisões do STF (Tema 1093); 



    8) o acórdão deixa de observar o que preceitua o art. 5° do Decreto - Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que é Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro; 



    9) de outro lado, como se vê, o RICMS e a alteração promovida pelo Decreto n. 46.930/2015 não disciplinam acerca da base de cálculo do tributo, na medida em que a hipótese de incidência permanece a mesma - o que fez o regulamento, tão somente, foi delinear sua forma de cálculo - o que, além de não ensejar a necessidade de lei formal, resta expressamente determinado pela própria Lei Estadual n. 6.763/75; 



    10) tendo em vista que o acórdão proferido pelo STF no RE n. 1.287.019 e na ADI n. 5.469, resultando na tese no Tema n. 1.093, não transitou em julgado, era mister, como fato é, a suspensão do feito, nos moldes previstos no art. 313, V, a, do CPC ; 



    11) a declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, suspensa na medida cautelar da ADI 5.464, não opera efeitos em relação ao Estado de Minas Gerais, porquanto a mencionada cláusula sequer foi implementada na legislação tributária deste Estado, por ausência de previsão expressa na Lei Complementar nº 123/2006 



    12) o contribuinte não tenha realizado o repasse do valor do imposto relativo ao DIFAL no preço da mercadoria ou serviço ao consumidor final não contribuinte ou, no caso de tê-lo feito, estar expressamente autorizado a recebê-lo por quem o suportou, de forma a cumprir o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN) – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; 



    13) o entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no tema 1093 não se estende sobre a cobrança do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) (distinguishing) por arrastamento, à medida que encontra guarida prevista no art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)”.



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Vol. 69).



    É o relatório. Decido. 



     



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Na origem, CAMATA CALÇADOS LTDA e AMBRÓSIO CALÇADOS LTDA, ajuizaram ação ordinária, com pedido de tutela de urgência, requerendo, em síntese (Vol. 2, fl. 19):



    “[...]



    b) a procedência do presente pedido, para que, ao final, seja definitivamente reconhecido o direito da parte Autora de ter ressarcido, através de pagamento em dinheiro/precatório o valor pago a título de DIFAL/RECALI ICMS por todo o período anterior a concessão da liminar aqui requerida, respeitada a prescrição quinquenal, e parcelas vincendas, na eventualidade de não concessão de tutela de urgência; 



    c) a procedência do presente pedido, para que seja reconhecida a NÃO APLICAÇÃO da Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Instrução Normativa SUTRI 001 de maio de 2016 e também a declaração de inconstitucionalidade do art. 7º do Decreto Estadual 46.930 e do art. 55, § 6º do RICMS à parte Autora, tornando definitiva a tutela de urgência pleiteada, sendo declarada a inexistência de relação jurídico-tributária e inconstitucionalidade incidental da cobrança de antecipação de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do SIMPLES, seja a mercadoria para uso e consumo ou para revenda; 



    d) seja declarado o direito à restituição, pelo valor plenamente atualizado [juros e correção monetária], dos valores indevidamente já recolhidos pela parte Autora, bem como recolhimentos vincendos em caso de não concessão da tutela de urgência requerida aqui; QUE SEJA DECLARADA INCONSTITUCIONAL E CANCELADA QUALQUER COBRANÇA ORIUNDA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS CONTRA A PARTE AUTORA”.



    O Juízo singular julgou parcialmente procedente a ação para declarar a não aplicação/incidência da Cláusula Nona do Convênio ICMS n.º 93/2015 às Autoras, eis ter sido a referida cláusula declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADI n.º 5.469/DF, nos termos da fundamentação retro (Vol. 55, fl. 8).



    Interposta Apelação pela UNIÃO, o Tribunal de origem conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento, mantendo a sentença de parcial procedência do pedido, com base nos seguintes fundamentos (Vol. 61, fls. 5-10):



    “B) DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO Nº 93/2015 



    O apelante defende a inaplicabilidade ao caso concreto do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093), porquanto, nesses precedentes, a matéria ICMS-DIFAL foi tratada apenas sob o espectro da sistemática estabelecida pela EC nº 87/2015, ou seja, cobrança do imposto do destinatário final não contribuinte, nas operações interestaduais. 



    A Constituição da República estabelece, no art. 155, §2º, incisos VII e VIII, com redação conferida pela EC nº 87/15, o seguinte:



    […]



    O art. 146, da Constituição da República, por sua vez, estabelece:



    […]



    Por seu turno, a Lei Complementar nº 87/96, popularmente conhecida por “Lei Kandir” - editada em observância à norma do art. 146, III, “a”, da Constituição da República quanto ao ICMS -, dispõe, nos arts. 12 e 13 sobre as hipóteses do fato gerador e base de cálculo do tributo. 



    No que diz respeito especificamente ao ICMS-DIFAL, o Convênio nº 93/2015, do CONFAZ, regulamenta sua aplicação e estabelece o procedimento a ser observado nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS. 



    Da análise dos dispositivos constitucionais e legais acima transcritos, observa-se que a Constituição estabeleceu, quanto ao ICMS, que será adotada a técnica do chamado DIFAL, ou seja, do diferencial de alíquotas, por meio do qual caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. 



    Não obstante, é fato que inexiste, até o momento, Lei Complementar nacional acerca do tema e a necessidade ou não de edição de referida norma foi debatida no Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469 e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, em sede de Repercussão Geral, cujo julgamento pelo Plenário ocorreu no dia 24/02/2021, nos seguintes termos:



    […]



    O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.



    A tese de repercussão geral foi fixada nos seguinte termos: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. (g.n.)



    Como se vê, a Suprema Corte entendeu que, antes da regulamentação por lei complementar, os Estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. 



    Considerou-se, ainda, que são válidas, porém ineficazes, as leis estaduais ou distritais editadas após a EC nº 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. Isso porque esta legislação não produz efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. 



    No que tange à modulação dos efeitos, o Supremo Tribunal Federal determinou que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022 relativamente às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. E, quanto a cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (2016),



    [...]



    Assim sendo, considerando que no caso em análise as autoras questionam, especificamente, a cláusula nona do Convênio nº 93/2015, cuja inconstitucionalidade formal foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, não há se que falar em reforma da sentença que deferiu o pedido de não aplicação da referida cláusula relativamente a elas. Todavia, não há óbice à observância das demais normas que versem sobre o assunto e impõe a obrigação de as empresas optantes pelo sistema do Simples Nacional, arcarem com o pagamento do imposto.



    Pois bem. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, nos seguintes termos:



    “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”.



    Nota-se, portanto, que houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação. 



    Resumindo: nos casos em que houvesse ação judicial em curso, a declaração de inconstitucionalidade produziria efeito imediato, estando os Estados e o Distrito Federal, desde já, impedidos de cobrar o DIFAL. 



    Por outro lado, não havendo ação judicial em curso e tendo sido editada lei local, o DIFAL poderia ser exigido até o exercício financeiro seguinte ao do encerramento do julgamento (que se deu em 2022).



    No caso concreto, o Tribunal de origem determinou a aplicação da “cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (2016)”, sem observar que a determinação desta SUPREMA CORTE refere-se apenas aos casos em que a ação judicial já estava em curso.



    O ESTADO DE MINAS GERAIS insurge-se contra essa decisão argumentando que deve ser observado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL (Vol. 67, fl. 4).



    Sobre essa questão, cito trecho da decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, que, de forma enfática, assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. Veja-se:



    “O julgado embargado não incorreu em omissão, tendo o órgão julgador decidido, fundamentadamente, todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. 



    Ademais, a contradição que autoriza opor o recurso declaratório deve ser interna à decisão, verificada entre os fundamentos do julgado e sua conclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Da mesma forma, a decisão não é obscura, pois a ela não faltam clareza nem certeza quanto ao que foi decidido. 



    O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. 



    Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.



    Feitas essas considerações, temos que no caso concreto ora analisado, a parte autora, ora recorrida, ajuizou a presente ação apenas em 4 de março de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus de sucumbência.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente