Tribunal: STF
Processo: ARE 1399019
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo: 



    “Apelação. Mandado de Segurança. ICMS. Fundo Especial de Equilíbrio Fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Suspensão da exigibilidade da contribuição de 10% para o FEEF instituída pela Lei nº 7.428/16. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, decidiu não ratificar liminar anteriormente concedida nos autos da Representação de Inconstitucionalidade nº 0063240- 02.2016.8.19.0000, em julgamento realizado em 20/02/2017, entendendo, pois, como constitucional o aludido FEEF. Lei Estadual nº 7.428/2016 que também é objeto da ADI nº 5.635/RJ, sendo indeferido o pedido de concessão de liminar. Norma legal em questão goza de presunção de constitucionalidade e continua vigorando. Ausência dos requisitos imprescindíveis para a concessão da segurança. Sentença que se confirma. RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 7, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput e inciso XXXVI; 146, III; 148; 149; 150, I, II e III, c e § 6º; 154; 155, § 2º, I; e 167, IV, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a matéria tratada nos autos está em discussão nesta Corte por meio da ADI 5.635/DF. Afirma-se que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) possui, como hipótese de incidência, o ato de empresas localizadas no Estado do Rio de Janeiro fruírem de algum tipo de benefício ou incentivo fiscal de ICMS concedido pelo estado. Nesse contexto, esclarece-se que, uma vez ocorrida essa hipótese, as empresas devem depositar em favor do fundo o valor de 10% da economia fiscal obtida a partir desses benefícios.



    Argumenta-se que, nos termos da Lei Estadual 7.428/16, instituidora do FEEF, as receitas terão destinações específicas – até eventual saldo residual no término do prazo de existência do FEEF –, o que é expressamente vedado pelo art. 167, IV, da Constituição Federal.



    Assevera-se afronta ao princípio da legalidade, pois o decreto regulamentador dessa lei dispõe sobre matérias que são reservas à lei em sentido formal, nos termos do art. 150, inciso I, da CF/88. Aduz-se, assim, que apenas a União possui competência constitucional para instituir tal tributo.



    Afirma-se que, caso entendesse que o FEEF constitui um empréstimo compulsório para atendimento de despesas em razão de calamidade pública financeira enfrentada pelo Estado do Rio de Janeiro, sua instituição não seria possível, por também ser de competência da União, conforme artigo 148 da Constituição Federal.



    Alega-se que só a União tem competência tributária residual para criar impostos extraordinários, contribuições sociais e empréstimos compulsórios, na maioria dos casos, por meio de lei complementar. Aponta-se ainda afronta aos princípios da anterioridade nonagesimal e da não cumulatividade



    É o relatório. 



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.635, assentou a constitucionalidade das Leis 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. (ADI 5.635, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2023)



    Nessa oportunidade, esta Corte, ao analisar conjuntamente as Leis estaduais 7.428/2016 e 8.645/2019, consignou a inexistência de criação de um empréstimo compulsório ou de um novo imposto da competência residual da União, pois não houve a criação de um tributo. 



    Com efeito, ocorreu apenas a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Nesse contexto, esclareceu que se trata de medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. Acrescentou que a redução parcial no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte representou tão só a elevação do ICMS devido nesses casos.



    Assim, entende-se que a figura tributária criada pela Lei 7.428/2016, e mantida pela Lei 8.645/2019, tem a natureza jurídica de ICMS, o qual se insere na competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF/1988, e o regramento em tela pode ser introduzido mediante lei ordinária do ente federado instituidor.



    Desse modo, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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