Tribunal: STF
Processo: ARE 1429969
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-28
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 40, p. 1-4):



    “APELAÇÃO CRIMINAL – DOIS RÉUS, UM PRESO, COM TRÂNSITO EM JULGADO, E OUTRO SOLTO (NESTES AUTOS) – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, "CAPUT") – SENTENÇA CONDENATÓRIA, COM CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO A UM DOS ACUSADOS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4º) – RECURSO DESTE RÉU E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 



    APELO DA DEFESA. 



    PRELIMINARES ARGUÍDAS PELO RÉU – ALEGAÇÕES DE NULIDADES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (CPP, ART. 563) – SUMULA N. 523 DO STJ. 



    "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (STJ, Súmula n. 523). 



    "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção" (STF, Min. Cármen Lúcia). 



    I. VIOLAÇÃO AO ART. 187 DO CPP – NÃO CUMPRIMENTO DE DECISÃO QUE DETERMINOU A JUNTADA AOS AUTOS DE PROVAS COMPARTILHADAS – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA – INVIABILIDADE – ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE ESTÃO ACOSTADOS AOS AUTOS DA PRISÃO TEMPORÁRIA E BUSCA E APREENSÃO, APENSO AO PRESENTE – ACESSO AOS DEFENSORES AUTORIZADO POR DECISÃO JUDICIAL E ATÉ MESMO CERTIFICADO PELO CARTÓRIO. 



    É dever do defensor inteirar-se e diligenciar em busca do material probatório disponível nos autos das medidas cautelares apensos ao principal, ao qual lhe foi autorizado o acesso, sendo desnecessária a juntada das provas aos autos da ação penal. 



    II. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DE ENTORPECENTE – ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA (CPP, ART. 157), EM RAZÃO DA INCINERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DAS SUBSTÂNCIAS – NÃO OCORRÊNCIA – CONSERVAÇÃO DE AMOSTRA PARA CONTRAPROVA DA NATUREZA DO MATERIAL – ADEMAIS, QUANTIDADE DE ESTUPEFACIENTE DEMONSTRADA POR DIVERSOS MEIOS PROBATÓRIOS. 



    Não há se falar em violação ao art. 157 do CPP quando se conserva amostra da droga apreendida a fim de possibilitar a contraprova e não há dúvidas acerca da sua quantidade. 



    III. INVALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 243 DO CPP NÃO VERIFICADA – MAGISTRADO QUE, AO AUTORIZAR A MEDIDA CAUTELAR, EXPÕE E FUNDAMENTA EXPRESSAMENTE OS LIMITES E OBJETOS DA DILIGÊNCIA – ART. 240, § 1º, "H", DO CPP, QUE AUTORIZA A COLETA DE TODOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS NECESSÁRIOS – ADEMAIS, EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – MANDADO QUE SEQUER É NECESSÁRIO. 



    "É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendose realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência" (STJ, Min. Jorge Mussi). 



    NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR AUSÊNCIA DE LEITURA DO MANDADO – IMPOSSIBILIDADE – BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDA JUNTAMENTE COM A PRISÃO TEMPORÁRIA – AGENTES PÚBLICOS QUE, PRIMEIRAMENTE, PRIORIZAM A DETENÇÃO DO RÉU, A FIM DE REDUZIR O RISCO DE FUGA – OBJETO DO MANDADO QUE É EXPOSTO A CONTENTO, AINDA QUE INFORMALMENTE – ATO QUE ALCANÇA SEU FIM – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS – ADEMAIS, DILIGÊNCIA QUE SEQUER EXIGIA MANDADO, DADO O ESTADO DE FLAGRÂNCIA. 



    "Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de importância" (Francisco Campos, Exposição de Motivos ao CPP). 



    MÉRITO. 



    PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO OCORRÊNCIA – MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO DOS ESTUPEFACIENTES AO NARCOTRÁFICO SOBEJAMENTE COMPROVADOS – APELANTE FLAGRADO NA POSSE DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS APETRECHOS, DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO NO ÂMBITO DE UMA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL EM QUE SE APURA A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO POR UMA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – LAUDO PERICIAL EM TELEFONE CELULAR DE UM COINVESTIGADO – MENSAGENS TROCADAS COM O RECORRENTE QUE TEM COMO OBJETO DIVERSAS NEGOCIAÇÕES DE MACONHA, ESPECIALMENTE FORNECIMENTO E VENDA – CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    "O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente" (STJ, Min. Marco Aurélio Bellizze). 



    DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 COMPROVADA – CIRCUNSTÂNCIAS INCOMPATÍVEIS COM A DESTINAÇÃO DE USO PESSOAL – ADEMAIS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 



    Ainda que o acusado seja usuário de drogas, tal condição não o exime da responsabilidade penal pelo tráfico de substâncias ilícitas, caso tenha praticado uma das condutas previstas no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06. 



    RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. 



    DOSIMETRIA – TERCEIRA ETAPA – I. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – AÇÃO PENAL EM CURSO PELO COMETIMENTO, EM TESE, DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – ADEMAIS QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E MENSAGENS TROCADAS COM O RÉU, EXTRAÍDAS DE TELEFONE CELULAR DE COINVESTIGADO, QUE CORROBORAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ESPÚRIA – PRIVILÉGIO AFASTADO E, COMO CONSECTÁRIO, REGIME INICIAL MODIFICADO AO SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DECOTADA – II. RECURSO DA DEFESA – MODIFICAÇÃO DO PATAMAR REDUTOR E ALTERAÇÃO DA MODALIDADE DA PENA ALTERNATIVA – PLEITO PREJUDICADO EM RAZÃO DO AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. 



    "É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (STJ, Min. Felix Fischer). 



    RECURSO DO RÉU CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO – RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 50).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, LIV, LV e LVII, e 129, I, da Constituição Federal, bem como a dispositivos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.



    Nas razões recursais, assevera que, no presente caso, “foi utilizado material probatório não disponível nos autos e absolutamente distinto daquele indicado pelo e. promotor natural nas suas razões recursais para subsidiar a pretensão de decotamento da privilegiadora do tráfico, em surpresa à defesa técnica, situação que, inquestionavelmente (1) viola à ampla defesa e o contraditório; (2) viola o princípio ne procedat iudex ex officio; (3) viola o devido processo legal; e (4) viola o sistema acusatório” (eDOC 58, p. 26/27).



    Em seguida, sustenta-se que, “para finalidade de decotar a causa de diminuição da pena que havia sido aplicada na r. sentença primeva, o eg. TJSC apoiou-se no fato de que o Recorrente foi denunciado por associação ao tráfico de drogas nos autos apensos, de nº 0008626-32.2019.8.24.0023, embora não haja, em relação aos apensos, sequer instrução probatória, quiçá condenação criminal, havendo, in casu, nítida violação ao princípio da presunção de inocência” (eDOC 58, p. 28).



    O Tribunal de origem negou seguimento, em parte, ao recurso mediante aplicação do Tema 660 da repercussão geral, ao passo que, no mais, o apelo foi inadmitido ante a incidência das Súmulas 282 e 279 do STF, bem como pela ofensa reflexa à CF/88 (eDOC 70).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    De início, esclareço que não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 214 C/C ART. 224 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. […]”. (ARE 1.321.044 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 02.07.2021) 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível, em tese, o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.281.685 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 04.11.2020)



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 



    Assim, no que se refere à alegada afronta ao art. 5º, LIV e LV, da CF/88, notadamente no que toca à suposta violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, impõe-se o não conhecimento do recurso de agravo no tocante à aplicação do Temas 660 da repercussão geral e à consequente negativa de seguimento ao apelo extremo na origem.



    Ainda que assim não fosse, observo que não prospera a tese de que “foi utilizado material probatório não disponível nos autos”, de modo que a defesa técnica teria ficado impossibilitada de exercer seu contraditório e sua ampla defesa. Isso porque o Tribunal de origem enfrentou a questão e deixou expressamente consignado que todas as provas utilizadas em suas razões de decidir estavam plenamente disponíveis aos advogados de defesa. 



    Reproduzo, no ponto, o que restou assentado no acórdão recorrido (eDOC 40, p. 14-15): 



    “Como já expliquei anteriormente, os fatos apurados nesses autos tiveram origem a partir do cumprimento de mandados de prisão temporária e busca e apreensão expedidos nos autos n. 0008626-32.2019.8.24.0023, oriundos do inquérito policial n. 14/2019, com o qual foram compartilhadas provas de outro inquérito policial, de n. 03/2018 (autos n. 0012056-26.2018.8.24.0023). 



    Pois bem. 



    Compulsando atentamente os autos do Pedido de Prisão Temporária/PROC n. 0008626-32.2019.8.24.0023, verifiquei que houve pedido de habilitação e acesso ao dito apenso por parte do defensor do apelante (fls. 223-230 do apenso). O pleito foi deferido em 10.06.2019 e houve, inclusive, a retirada do sigilo (fl. 261 do apenso). Além disso, segundo consta certificado à fl. 262 do apenso (datada de 10.07.2019), antes mesmo desta decisão ser exarada, foi dado acesso dos autos n. 0008626-32.2019.8.24.0023 às defesas de Jerry e de Mário, por força de autorização prévia exarada pelo Magistrado na própria ação (fls. 241-242). E, no Pedido de Prisão Temporária/PROC n. 0008626-32.2019.8.24.0023, constam as provas originárias do inquérito policial n. 03/2018 (autos n. 0012056-26.2018.8.24.0023), que foram objeto de compartilhamento com o inquérito n. 14/2019, a saber fls. 7-108, 269-322 e 445-824 do apenso.



    Portanto, ainda que em autos apartados (anexos ao presente), foi franqueado à defesa o acesso às provas compartilhadas bem antes da audiência em que interrogado o apelante, bastando, para isso, consultar o processo via SAJ – Sistema de Automação Judicial. 



    Ocorre que, não obstante o lapso para se inteirar das provas, com o intuito de protelar e tumultuar o processo, a defesa alegou que supostamente autorização prévia exarada pelo Magistrado na própria ação (fls. 241-242). E, no Pedido de Prisão Temporária/PROC n. 0008626-32.2019.8.24.0023, constam as provas originárias do inquérito policial n. 03/2018 (autos n. 0012056-26.2018.8.24.0023), que foram objeto de compartilhamento com o inquérito n. 14/2019, a saber fls. 7-108, 269-322 e 445-824 do apenso não tivera acesso às provas porque não houve sua juntada na presente ação penal. Ora, é dever do defensor inteirar-se e diligenciar em busca do material probatório disponível, o qual, repito, não estava mais sob sigilo desde julho de 2019. Outrossim, ainda que a consulta exigisse senha, a situação seria facilmente resolvida mediante solicitação aos funcionários do Cartório da 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital. 



    Portanto, não admito que o recorrente alegue, agora, cerceamento de defesa, pelo simples fato de as provas disponíveis no apenso, ao qual tinha acesso, não terem sido acostadas também na ação penal. 



    Aliás, como já expliquei, segundo certificado pelo cartório, foi dado acesso aos defensores antes mesmo de julho de 2019.” (grifei)



    Acerca do tema, confira-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal:



    “Ementa: Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Estelionato e associação criminosa. Prova emprestada. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “nenhuma nulidade há por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo crime” (HC 109.909, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 



    2. O STF já decidiu que “a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa” (Inq 2.774, Rel. Min. Gilmar Mendes). 



    3. No julgamento do HC 204.128, o Ministro Edson Fachin deixou consignado que este Tribunal “admite a apreciação de provas colhidas em ação penal diversa, desde que assegurado às partes o direito de manifestação acerca do teor dos elementos compartilhados”. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 219734 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 01-12-2022 - grifei)



    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 



    O TJSC deu provimento ao apelo ministerial para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nestes termos (eDOC 40, p. 28-38):



    “Os nomes de ambos os réus foram constados em conversas via aplicativo “whatsapp” extraídas do aparelho de telefonia celular de Sandro, um dos coinvestigados. O apelante, especificamente, utilizava o ramal (48) 99126-8989, com a identificação “Mario Am”. Dentre os diálogos trocados entre ele e Sandro, destaca-se, de cunho suspeito, o conteúdo a seguir, o qual foi muito bem delineado e transcrito pelo Magistrado sentenciante:



    (...)



    Em acréscimo cito, da fl. 14 dos autos apensos n. 0008626-32.2019.8.24.0023, um áudio recebido por Mário em 06.09.2018, seguido de mensagens de texto, que tratam, nitidamente, de artefato bélico:



    (...)



    Há outro diálogo, de 15.08.2018, em que Mário e Sandro tratam de armamento:



    (...)



    Noutra conversa datada de 11.09.2018, Sandro avisa um interlocutor desconhecido (ramal 595971846729) que mandará Mário buscar droga (fl. 15 do apenso):



    (...)



    Em 17.08.2018 (três dias antes de um dos diálogo transcritos na sentença, sobre o cliente “Paulista”), Sandro avisou a Mário que:



    (...)



    No dia 20.08.2018, depois de Mário contar a Sandro que não estava mais usando “Gordo” como vendedor, mas sim um “moleque”, ele avisa Sandro que seu novo vendedor está comercializando porções de 50g de maconha. Veja-se:



    (...)



    Ainda no dia 20.08.2018, Mário e Sandro continuam conversando sobre o fornecimento de drogas e, em alguns trechos, referem-se a mercadoria pela palavra “verde” e sempre em gramas (vide fl. 58 do apenso). 



    Em 21.08.2018, Sandro pede a Mário para receber uma encomenda grande de droga. Veja-se (fls. 58-59 do apenso):



    (...)



    No caso, conquanto Mário não tenha sido flagrado durante ato de comercialização de drogas, é irrefutável, pelo teor das mensagens, que os estupefacientes apreendidos destinava-se à venda. Isso ainda ganhar reforço na maneira como a maconha foi localizada, parte em um bloco grande e parte já fracionada em porções menores para serem repassadas, bem como na apreensão, juntamente com a droga, de uma balança de precisão e de material para embalar.



    (...)



    5.1. Mário Albano Schuabolinski Júnior 



    A pena-base de Mário foi fixada no mínimo legal. Na segunda etapa, o Magistrado aplicou a atenuante da confissão espontânea, mas sem efeitos sobre a reprimenda, por força da Súmula n. 231 do STJ. 



    Na terceira fase, houve reconhecimento do privilégio e, com isso, a redução da pena em 1/2. É neste ponto que reside a insurgência ministerial, sob o fundamento de que há elementos de convicção bastantes a impedir a incidência da benesse, notadamente por conta da dedicação do réu a atividades criminosas.



    (...)



    De fato, estou certo de que Mário não se tratava de traficante eventual, tampouco mero usuário, mas sim dedicava-se habitualmente a atividades criminosas, inclusive juntamente com outros sujeitos, dentre eles o corréu Jerry e o coinvestigado Sandro. 



    Mário foi flagrado tendo sob sua guarda e depósito aproximadamente 300 gramas de maconha – quantidade que, ao contrário do alegado pela defesa, não é inexpressiva –, no âmbito de uma investigação maior, em que se apurava o envolvimento de várias pessoas no narcotráfico. Além disso, segundo verifiquei a partir do conteúdo extraído do celular do coinvestigado Sandro, Mário vinha negociando entorpecentes há algum tempo, desde de 2018, o que reforça ainda mais sua dedicação a atividades espúrias.



    (...)



    Portanto, ainda que Mário alegue exercer a atividade de jardineiro e receber ajuda financeira de sua família, isso não elide sua dedicação ao narcotráfico. 



    Ainda a reforçar a impossibilidade de manutenção do privilégio, destaco que Mário foi denunciado nos autos n. 0008626-32.2019.8.24.0023, oriundos desta mesma investigação, pelo suposto cometimento do crime de associação criminosa, juntamente com outras nove pessoas. E, conforme precedente do Informativo de Jurisprudência n. 0596 do STJ, 



    (...)



    Portanto, a par da dedicação de Mário a atividades criminosas, afasto a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Com isso, a pena fica modificada para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época).” (grifei)



    Sendo assim, no tocante ao afastamento do tráfico privilegiado, observo que a instância ordinária, ao contrário do que busca demonstrar a defesa, justificou a inaplicabilidade do redutor não apenas com base em ação penal em curso contra o ora recorrente, fundamento que, se fosse aplicado de forma isolada, seria prontamente rechaçado pela jurisprudência desta Corte, mas também por ter verificado que, “a partir do conteúdo extraído do celular do coinvestigado Sandro, Mário vinha negociando entorpecentes há algum tempo, desde de 2018, o que reforça ainda mais sua dedicação a atividades espúrias” (grifei).



    Não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa a recorrente discordar. 



    Ressalte-se, no ponto, que “É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14)” (HC 195.540, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.08.2021 - grifei).



    Ademais, não é possível divergir das conclusões do Tribunal local sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do recorrente a atividades criminosas, proceder inviável em sede extraordinária. Nesse sentido:



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADO VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO VERIFICADO (TEMA 339/RG). MATÉRIA SUSCITADA CARENTE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660/RG). OFENSA REFLEXA. NECESSÁRIO REEXAME DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA. 



    1. Não foi constatada contrariedade ao que definido pelo Supremo em relação à abrangência do dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal (Tema 339/RG). 



    2. A invocação dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório não tem repercussão geral, por articular a matéria impugnada, em casos tais, ofensa meramente reflexa à Constituição Federal (Tema 660/RG). 



    3. A análise da individualização da pena passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Código Penal), de modo que a suposta ofensa à Constituição Federal seria indireta ou reflexa. 



    4. Dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto à dedicação do réu a atividades criminosas – demandaria o revolvimento dos elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 



    5. Agravo interno desprovido.” (ARE 1385976 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 18-04-2023 - grifei)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de abril de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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