Tribunal: STF
Processo: HC 231871
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ARTIGO 241-B DA LEI Nº 8.069/90. PLEITO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 2.062.636, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A decisão agravada está conforme a jurisprudência majoritária deste Superior Tribunal, de que o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    2. O caráter predominantemente processual do art. 28-A do CPP e a razão de ser do instituto conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material, deve ser limitada à fase pré-processual da persecutio criminis. 



    3. Agravo regimental não provido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 241-B da Lei nº 8.069/90.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso defensivo para “afastar a continuidade delitiva e fixar em definitivo a pena do réu em 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública pelo período da pena corporal”.



    Ato contínuo, a defesa opôs embargos declaratórios, requerendo a aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal. O Tribunal de origem acolheu os embargos, em acórdão assim ementado:  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EMBARGOS DECLARATORIOS. OMISSÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. POSSIBILIDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA DEFESA ACOLHIDOS. 



    1.O embargante aponta a ocorrência de omissão no julgado, uma vez que não foi analisada a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, com oportunidade para o MPF propor ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal. 



    2. A celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. 



    3. O Poder Judiciário poderá sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto e analisar questões processuais. Contudo, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, em razão da função deste como titular da ação penal. 



    4. Verifica-se não haver óbice à propositura do acordo ao embargante, considerados os requisitos objetivos insculpidos pela norma disposta no artigo 28-A do Código de Processo Penal, o que garante, ao menos, o direito de manifestação do titular da ação penal acerca possibilidade de seu oferecimento. 



    5. Embargos declaratórios da defesa providos.”  



    Contra esse decisum, o Ministério Público interpôs recurso especial, o qual foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça para “afastar o direito ao benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal ao recorrido”.



    Irresignada, a defesa interpôs agravo regimental, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Neste mandamus, sustenta, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal.



    Aduz que “a supracitada retroatividade da lei processual penal mista tem que ser analisada à luz da Constituição, devendo ocorrer sempre que trouxer algum benefício ao réu. Por tudo isso, em que pese o recebimento da denúncia no presente caso e todo o curso da Ação Penal, não se pode negar o benefício do acordo de não persecução penal, embora não mais se tenha a figura da ‘investigada’ e eventual ausência de confissão circunstancial, porquanto o espírito do art. 28-A do CPP assemelha-se ao instituto do sursis processual, mormente quanto à aplicação aos processos em curso”.  



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto a paciente, vem requerer a Vossa Excelência, por meio desse MM. Relator, a presente ordem de habeas corpus, com o fim de: 



    a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e, desta forma, possibilitar retroação e incidência imediata do disposto no art.28-A do CPP; 



    b) No mérito, confirmar o pedido liminar; 



    c) sejam solicitadas as informações de estilo, caso V. Ex.ª, entenda necessário; 



    d) requer, por derradeiro, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração; contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994.”  



    Em 29/08/2023, proferi decisão indeferindo o pedido liminar. 



    Remetidos os autos à Procuradoria-Geral da República, foi oferecido parecer denegação da ordem, nos seguintes termos:  



    “Penal e Processo Penal. Pornografia infantil. Condenação confirmada em segunda instância. ANPP. Pretensão de acordo retroativo de não persecução penal previsto no artigo 28-A do CPP. Impossibilidade. Hipótese dos autos em que a denúncia fora recebida e a sentença prolatada antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964, em 24/12/2019. Constrangimento ilegal que não se verifica. Oferecimento que se exaure na fase pré-processual. Retroatividade penal benéfica que incide para permitir que o ANPP seja viabilizado aos fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Ressalva ao entendimento da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF sobre o tema. Matéria afetada ao Plenário no HC 185913/DF, pelo Ministro Gilmar Mendes. Processo ainda não julgado. Parecer pela denegação da ordem.”  



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, cumpre transcrever trecho da fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Na hipótese, a decisão agravada está conforme a jurisprudência majoritária deste Superior Tribunal, de que o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    O caráter predominantemente processual do art. 28-A do CPP e a razão de ser do instituto conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material, deve ser limitada à fase pré-processual da persecutio criminis. Confira-se (fls. 693-696, grifos no original): 



    [...]



    Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Com efeito, pende de resolução, pelo Plenário desta Corte, o tema da retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Encontra-se afetado ao Pleno o julgamento do HC 185.913, Rel. Min. Gilmar Mendes, no qual se discute a possibilidade de aplicação do novo instrumento a processos pendentes quando da promulgação da Lei 13.964/2019.



    Embora haja precedentes nos quais foi negada a retroatividade ou a incidência imediata do ANPP nos processos em curso, outros julgados desta mesma Corte fixaram entendimento contrário (HC 180.241, Rel. Min. Edson Fachin; HC 206.660, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; PET 10.751, Rel. Min. Roberto Barroso).



    Por tais razões, e sem me comprometer com a questão de fundo, verifico inexistir jurisprudência pacífica nesta Corte acerca da aplicabilidade do ANPP depois da fase pré-processual. O tema resta controvertido e merecerá oportuna apreciação do Tribunal Pleno.



    Todavia, em deferência ao princípio da colegialidade, destaco que, em recente julgamento, ocorrido na Sessão de 7/11/2023, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 233.147, Rel. Min. Alexandre de Moraes, acórdão pendente de publicação, firmou o entendimento no sentido de que nos casos em que se postule acordo de não persecução penal (ANPP) em ações penais já iniciadas quando da publicação da Lei nº 13.964/2019, é possível ao Ministério Público examinar a viabilidade de seu oferecimento, desde que tenha ocorrido manifestação da defesa na primeira oportunidade e não tenha sobrevindo sentença condenatória.



    Na espécie, para além da denúncia recebida, é certo que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 241-B da Lei nº 8.069/90. Desta sorte, é incompatível com o sistema de preclusões processuais se restaurar a fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.



    Cumpre referir, ainda, que referido entendimento não guarda dissonância com a orientação já sufragada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inaplicabilidade do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, máxime quando presente condenação criminal. Nessa linha:



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. (HC 191.464-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/2020)



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo). Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso quando da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. (HC 206.907-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/2/2022)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente