Tribunal: STF
Processo: ARE 1374092
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. ICMS. TEMA RG Nº 1.062: LIMITAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS E ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA EMPREGADOS PELOS ESTADOS. VIOLAÇÃO AO ART. 5, INC. XXXVI, DA CRFB: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA RG Nº 660. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVAS DE PROVIMENTO.



    Relatório



    1. Trata-se de agravos contra decisão de inadmissibilidade de recursos extraordinários interpostos contra acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Empresa montadora de veículos. Substituição tributária. Lavrado auto de infração por serem indevidas as transferências. Inexistência de cerceamento de defesa. Devidamente apurado os valores. Liminar judicial que não contemplava o ressarcimento de operações realizadas por outra empresa sendo dirigida somente à executada Sabrico Botucatu. Caracterizada a solidariedade, art. 124, I, do CTN. Impossibilidade de transferência de créditos sem autorização do fisco e com uso indevido de ordem judicial. Inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 13.918/09 declarada pelo Plenário deste Tribunal de Justiça. Aplicação da Taxa Selic. Recurso parcialmente provido para arredar a aplicação da Lei Estadual 13.918/09.”



    (e-doc. 12, fls. 105-114; grifos acrescidos)



    2. Antes da remessa a esta Corte para julgamento dos agravos nos recursos extraordinários, o processo foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial interposto por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. Na ocasião, ao analisar o caso à luz da legislação infraconstitucional pertinente — Código Tributário Nacional — e, considerando a matéria fático-probatória delineada no acórdão do Tribunal de origem, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial do contribuinte, em acórdãos assim ementados:



    “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO POR TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PARTICIPAÇÃO. CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO. SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 



    1. A saber, no caso concreto, a imputação de responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, lastreia-se no interesse comum subjacente à relação jurídica tributária havida por substituição. Assim, havendo entre substituto e substituído, na operação creditória de ICMS, o cometimento conjunto de infração à lei tributária estadual, remanesce a imputação da solidariedade pela obrigação tributária, consoante a exegese do artigo 124, inciso I, do CTN. 



    2. Agravo interno não provido.



    (AgInt no RECURSO ESPECIAL nº 1.766.154/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 28/09/2020, p. 09/10/2020; grifos acrescidos).(e-doc. 61)



    TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SITUAÇÕES FÁTICO/JURÍDICAS DIVERSAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. 



    I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 



    II – Para a comprovação de divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas. Precedentes. 



    III – O acórdão Embargado reconheceu a responsabilidade da substituta, ora Agravante, por concorrer diretamente para a prática de infração tributária, participando diretamente na infração fiscal, em nítido descumprimento de decisão judicial, enquanto os paradigmas afastam a responsabilidade do substituto que deixa de recolher tributo, atuando no devido cumprimento de decisão judicial, ainda que proferida em favor do substituído. 



    IV – A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados impede o conhecimento dos embargos de divergência, que têm como escopo único uniformizar a jurisprudência do Tribunal, não se prestando para ser utilizado como via de rejulgamento do Recurso Especial. 



    V – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. 



    VI – Agravo Interno improvido.”



    (AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1766154 - SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, j. 15/02/2022, p. 17/02/2022) (e-doc. 104)



    3. Concluído o trâmite do processo no STJ, os autos vieram para o Supremo Tribunal Federal, para julgamento dos agravos nos recursos extraordinários.



    4. No seu recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo alega que a decisão recorrida, ao limitar os juros moratórios incidentes sobre o débito tributário tendo como parâmetro a taxa Selic, contrariou o disposto nos arts. 24, inc. I e §§ 1º e 4º, e art. 155 da Constituição da República (e-doc. 13). A Vice-Presidência do TJSP inadmitiu o recurso, em razão do óbice representado pelo enunciado nº 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 20).



    5. No seu recurso extraordinário, interposto com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. sustenta violação ao art. 5º, inc. XXXVI, do Texto Constitucional (e-doc. 14). A Corte de origem inadmitiu o recurso extraordinário, assentando que “a análise de maltrato a dispositivo constitucional demandaria o exame de matéria infraconstitucional, quando é sabido que a ofensa à Constituição Federal deve ser direta e frontal, e não por via reflexa (...)” (e-doc. 21 ).



    É o relatório.



Análise



    Do recurso do Estado de São Paulo



     



    6. Quanto ao agravo no recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, que questiona tópico do acórdão da Corte de origem que restringiu os juros moratórios previstos em lei estadual tendo como limite máximo a taxa Selic, firmo a convicção de que a decisão recorrida não diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no âmbito da sistemática da repercussão geral, ao julgar o ARE nº 1.216.078-RG/SP, Tema RG nº 1.062, assim definiu a inteligência jurídica a prevalecer:  



    “Tema 1062 - Possibilidade de os estados da Federação e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros de mora para seus créditos tributários.



    Tese: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.



    EMENTA: Recurso extraordinário com agravo. Direito Financeiro. Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora. Créditos tributários. Percentual superior àquele incidente nos tributos federais. Incompatibilidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 



    1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários. 



    2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 



    3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”



    (ARE nº 1.216.078-RG/SP, Rel. Min. Presidente Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/08/2019, p. 26/09/2019).  



    7. O paradigma, explicite-se, tratou de situação idêntica à destes autos: fixação dos índices de correção monetária e taxas de juros de mora para os créditos tributários dos Estados tendo como limite as taxas fixadas pela União para os mesmos fins. Nesse sentido, colho excerto do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Outrossim, com razão a parte no tocante à insurgência de não aplicação dos juros fixados nos termos da Lei Estadual no 13.918/2009. 



    Ocorre que, este Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do alvitre de que se valeu o Estado de São Paulo, por meio da Lei Paulista no 13.918, de 2009, para estabelecer índices próprios de correção monetária apartados daqueles adotados pela legislação federal para os tributos da competência da União. 



    Como assinalado em precedente deste Tribunal de Justiça da Câmara da lavra do Dês. OSCILD DE LIMA JÚNIOR, ".... o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 27 de fevereiro de 2013, julgou procedente em parte a Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000, relativa aos arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89 com a redação da Lei Estadual no 13.918/09, à vista da decisão de 14 de abril de 2010 do Supremo Tribunal Federal na ADI n o 442/SP, no sentido de que a regra do art. 113 da Lei Estadual n. 6374/89 deve ser interpretada de modo a que a UFESP não exceda o valor do índice de correção monetária dos tributos federais. Este Tribunal estadual, pelo Órgão Especial, afirmou, na aludida Arguição de Inconstitucionalidade, que o Estado pode estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas, por se tratar de competência concorrente, nos termos do art. 24, I e § 2° da CF, não pode estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança de seus créditos; ou seja, é inválida a taxa de 0,13% ao dia, superior à Selic, definida na lei estadual vigente e a taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não deve exceder a incidente na cobrança dos tributos federais."- grifos nossos- (Agravo de Instrumento no 0125748- 91.2013.8.26.0000).



    Consigne-se, a necessária adaptação do título executivo aos índices de atualização aplicáveis não o torna ilíquido e não rende ensejo à extinção da Execução Fiscal. Não retira liquidez e certeza à CDA a necessidade de adequação a índices corretos, a demandar simples operação aritmética (cfr. REsp. 1.022.462 -RS).” 



    (e-doc. 12, p. 113-114; grifos acrescidos).



    8. Assim, tendo em vista que o acórdão recorrido não diverge do entendimento desta Corte, entendo ser o caso de negar provimento ao agravo no recurso extraordinário do Estado de São Paulo.



    Do recurso da Volkswagen do Brasil 



    9. No tocante ao agravo no recurso extraordinário interposto por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda., observo que, quanto à alegação de violação ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República, não há chances de êxito. O Pretório Excelso, no julgamento do ARE nº 748.371-RG/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/08/2013, p. 1º/08/2013, Tema nº 660 do rol da Repercussão Geral), rejeitou a repercussão geral de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional.



    10. É inquestionável o cenário de que, para aferir sobre os embasamentos elencados pelo Tribunal a quo e a respectiva decisão quanto à temática do presente caso, seria necessário o reexame dos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos. Extraio, ainda, do voto condutor do acórdão recorrido, excerto que ressalta exatamente os aspectos fático-probatórios que conduziram àquele julgamento, os quais, como dito, são insuscetíveis de revolvimento na seara extraordinária:



    “Na presente demanda a apelada objetivava a cobrança de crédito fiscal relativo a ICMS, por substituição tributária, relativamente à operação subsequente, objeto de AIIM n. 3.055.981-9, no valor de R$ 44.288,659,00, lavrado em relação às executadas Sabrico Botucatu Ltda. e Sabrico S/A (objeto da execução fiscal apensada, proc. n. 089.01.2011.002108-5), sob o fundamento de que Sabrico S/A utilizara-se indevidamente de medida judicial ajuizada por Sabrico Botucatu Ltda. (mandado de segurança proc. n. 0910/2001), impetrado perante o Juízo da antiga 4a Vara Judicial de Botucatu e depois redistribuído (proc. n. 1.031/2002) ao Juízo da 3a Vara Cível local), não tendo direito ao ressarcimento do imposto e por ter pretensamente transferido crédito ao arrepio da lei, e porque a embargante teria ressarcido a impetrante Sabrico Botucatu Ltda. através de creditamento de valores em conta corrente contábil sem desembolso financeiro, servindo os valores, não pertencentes à empresa Sabrico Botucatu Ltda. e ainda maiores do que os retidos por ela tendo como substituída a empresa mencionada para quitação de dívida e aquisição de futuros veículos automotores, praticando sonegação fiscal. (...)



    A preliminar de cerceamento de defesa deve ser rejeitada porque a questão debatida versa apenas sobre matéria de direito, não necessitando de realização de prova pericial, pois existentes nos autos todos os elementos necessários ao deslinde da pendência.



    Outrossim, apurado nos autos que o valor de ICMS transferido à VW constante das notas fiscais utilizadas nas transferências é de R$ 19.605.194,50, contabilizados pelas empresas envolvidas, de forma que não há qualquer vício no auto de infração. Ainda, tal valor foi recebido de modo indevido e a infração recai sobre a conduta de transferência de ICMS em hipótese não permitida na legislação.



    Sabe-se que o ressarcimento de ICMS por substituição tributária pago à maior somente pode ser concretizado entre o estabelecimento substituído e o substituto. Na substituição tributária regida pelo art. 150, § 70, da CF, somente nos casos de não realização do fato previsto na lei instituidora do tributo como hipótese de incidência, é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância do fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Inexistência do direito à compensação. Precedentes do STF (ADIN 1.851).



    No caso, as transferências de créditos foram efetivadas sem autorização do Fisco e com uso indevido de ordem judicial, desobrigando o substituto tributário do recolhimento por escolha do particular, o que afronta claramente o disposto no artigo123 do CTN e 270, II do RICMS.(...)



    Com efeito, a decisão judicial concedida em mandado de segurança favorável à Sabrico Botucatu, não poderia ter sido utilizada por outra empresa, vez que a ordem não contemplava o ressarcimento de demais operações, donde aplicável o artigo 124, I, do CTN. (...)



    Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ICMS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o polo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. (...)



    Deste modo, tendo a apelante conhecimento da irregularidade porque recebeu valores de ressarcimento, ou seja, de ICMS correspondente a cinco vezes o total retido e totalidade de vendas à "Sabrico Botucatu Ltda.", sabedora da falta de origem dos valores recebidos em transferência e utilizados para abatimento de débitos tributários. E ainda sendo de sua alçada o conhecimento de tais valores não possuíam origem, vez que os valores recebidos atítulo de ressarcimento de ICMS - R$ 19.605.194,50- eram próximos ao valor das vendas da VW a Sabrico no período- qual seja, aproximadamente R$ 22.000.000,00.



    E como bem lançado na r. decisão "o uso indevido da decisão judicial favorável à executada Sabrico Botucatu Ltda., proferida em sede de liminar (fl. 182) e sentença (fls. 183/192) nos autos demandado de segurança por ela impetrado (fls. 138/181) restou, portanto, caracterizado, e nesse ponto inexiste insurgência da embargante; a solidariedade, daí é decorrência lógica, imperativo do art. 124, I, do CTN, na medida em que os substitutos tributários têm condições de efetuar o controle de vendas efetuadas a cada distribuidor, assim como do valor do imposto retido, não sendo impossível, daí, a verificação da exatidão dos valores a serem ressarcidos; disso se segure que a transferência de valores a título de pretenso ressarcimento do ICMS não teria ocorrido sem a participação da embargante, advindo daí a solidariedade, que a obriga pelo montante da operação- até porque o auto de infração e imposição de multa trata de impugnação de crédito indevidamente transferido." fls. 772.”



    (e-doc. 12, fls. 105-114; grifos acrescidos).



    11. Destarte, em minha visão, somente pela análise do quadro fático-probatório especialmente delineado no caso seria possível concluir de forma diversa daquela definida pela Corte a quo, providência inviável em sede extraordinária, tendo em vista o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.  



E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    12. Ademais, não restou configurada ofensa direta à Constituição da República. Conforme de depreende da leitura do excerto acima transcrito, o acórdão recorrido decidiu o caso à luz da interpretação do artigo 124, I, do Código Tribuário Nacional (CTN), o que, igualmente, não viabiliza o recurso extraordinário. 



    13. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais do Pleno do Pretório Excelso:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEGALIDADE E NORMA GERAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA). DECRETOS NºS 2.870/2001 E 1.790/1997, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VIGÊNCIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia quando o parâmetro de controle do direto alegado desvio é a Lei Complementar nº 87/1996 e a Lei estadual nº 10.297/1996, o que revela a ausência de questão constitucional a ser examinada por esta Corte. 



    2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto à outros pontos aduzidos pela parte recorrente, tais como quanto à nulidade das inscrições em dívida ativa por impossibilidade de cumulação de cobranças de valores de exercícios diversos, a higidez da CDA, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático e probatório, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. 



    4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (RE nº 959.120-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/08/2016, p. 22/08/2016; grifos acrescidos).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.”



    (RE nº 505.944-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11/12/2012, p. 07/02/2013).



    14. Diante desse contexto, o recurso extraordinário interposto por Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda. também não merece prosperar, em suma: (i) consoante decidido no Tema RG nº 660, não há repercussão geral na alegada violação ao art. 5º, inc. XXXVI, do Texto Constitucional, quando o julgamento da causa dependa da aplicação de normas infraconstitucionais; (ii) a Corte de origem decidiu a controvérsia à luz dos fatos e provas carreados nos autos, incidindo o óbice do enunciado nº 279 da Súmula desta Corte; (iii) não houve ofensa direta à Constituição da República, pois o acórdão recorrido decidiu a causa com base em norma infraconstitucional.



Dispositivo



    15. Ante o exposto, nego provimento aos agravos nos recursos extraordinários, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC de 2015, ante a interposição dos recursos extraordinários na regência do CPC de 1973.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator