Tribunal: STF
Processo: RE 1422181
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-24
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso inominado interposto pelo INSS para manter sentença que julgou procedente o pedido formulado pela autora, concedendo a pensão por morte em seu favor, na condição de neta e de menor sob guarda da instituidora (Vol. 12). 



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 14), foram rejeitados (Vol. 16).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 18), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, o INSS alega violação ao art. 23, §6º, da EC 103/2019, uma vez que o acórdão recorrido “ao filho o menor sob guardar para fins de concessão de pensão por morte, considerando que a referida norma constitucional equipara a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica” (vol. 18, fl. 16). 



    Argumenta que conforme assentado na própria ementa do acórdão da ADI 4878/STF, o texto da EC 103/2019 não foi objeto de análise naqueles autos, bem como a Lei 8069/1990 (ECA) não foi recepcionado pela referida Emenda (Vol. 16, fl. 16). 



    Nessa linha, defende que “após o advento da EC nº 103/2019, não há que se invocar o Estatuto da Criança e do Adolescente nem as decisões do STF nas ADIs 4.878 e 5.083 como forma de justificar a extensão do rol de dependentes para fins de concessão de pensão por morte” (vol. 16, fl. 17).



    Aponta, ainda, violação ao art. 2º da CF/1988 (separação dos poderes), pois “havendo clara opção do Constituinte Reformador em excluir o "menor sob guarda" do rol das pessoas qualificadas como dependente previdenciário para fins de recebimento de pensão por morte, importa em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes a sua inclusão à força pelo Judiciário, que não tem legitimidade popular para legislar, para criar direitos” (Vol. 18, fl. 21). 



    Requer, ao final, seja provido o presente recurso “reconhecendo-se a constitucionalidade do §6º, do art. 23, da Emenda Constitucional n. 103/2019 e violação direta à Constituição Federal, declarar-se a impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a menor sob guarda após a vigência da EC nº 103/19, com a consequente improcedência do pedido” (fl. 26, Vol. 18).



    Na sequência, o RE foi admitido (vol. 22). 



    É o relatório. Decido.



    No caso concreto, o acórdão recorrido decidiu que embora a Medida Provisória 1.523/96, de 14/10/1996, convertida na Lei 9.528/1997, tenha alterado a redação originária do §2º do art. 16 da Lei 8.213/1991 - que equiparava a filho o enteado, o menor sob guarda e o menor sob tutela do segurado - excluindo o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários, o art. 33 da Lei 8.069/1990, §§ 1º e 3º, confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. 



    Por esclarecedora, veja-se a ementa do julgado (Vol. 12, fl. 11):



    “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ARTIGO 16, §2º, DA LEI 8.213/91. ARTIGO 33 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. TEMA 732 DO STJ. ADIS 4.878 E 5.083. DIREITO AO BENEFÍCIO, DESDE QUE DEPENDENTE ECONOMICAMENTE. ARTIGO 23, §6º DA EC 103/2019. ENTENDIMENTO NÃO ALTERADO. INCONSTITUCIONALIDE DO DISPOSITIVO. ARTIGOS 1º, III, 60, §4º E 227 DA CF. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO À VIDA DO MENOR. RECURSO DO INSS IMPROVIDO. 



    1. O artigo 16, §2º, da Lei 8.213/91, em sua redação originária, equiparava a filho, o enteado, o menor sob guarda e o menor sob tutela do segurado. A Medida Provisória nº 1.523/96, de 14/10/1996, convertida na Lei 9.528/97, excluiu o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários.



    2. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), manteve a previsão de que a guarda, uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.



    3. Ainda que ausente norma própria na Lei 8213/91 acerca da dependência para efeitos previdenciários do menor sob guarda em relação ao guardião segurado do RGPS, o fato é que o artigo 33, § 3º, do ECA, permanece vigente, estendendo a sua incidência para todos os diplomas normativos. Interpretação que se coaduna com o sistema constitucional vigente (artigo 227 da CF).



    4. Em regime de julgamento de demandas repetitivas (Tema 732), o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".



    5. A Corte Suprema, no julgamento das ADIs 4.878 e 5.083 conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, ratificando o entendimento segundo o qual assiste condição de dependente ao menor sob a guarda de segurado da Previdência Social.



    6. Assim, o menor sob guarda, desde que dependa economicamente do seu guardião, possui direito ao amparo previdenciário pela Lei 8.213/91, pois hermenêutica em sentido diverso viola os preceitos fundamentais que determinam o amparo prioritário à criança e ao adolescente.



    7. Entendimento que mantém-se inclusive após o advento da Emenda Constitucional n. 103/2019, que inseriu o artigo 23, § 6º ("Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica").



    8. Embora não haja mais antinomia legal, mas constitucional, é certo que a restrição, neste caso, opera-se inconstitucional, porquanto se trata de alteração que afeta o núcleo essencial do direito fundamental à previdência, anulando o próprio direito do menor que fica sem qualquer amparo financeiro quando do óbito de seu provedor. Artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição Federal.



    9. Tendo o dispositivo trazido pela EC 103/2019 eliminado a possibilidade de amparo previdenciário do menor sob guarda, afetando a preservação do seu direito alimentar básico, afrontando o princípio da dignidade pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) e o direito à vida do menor (art. 227, CF), deve ser considerado inconstitucional.



    10. Situação em que, ainda que não formalizada judicialmente a guarda, a prova dos autos (Termo de responsabilidade no qual o Conselho Tutelar encaminha a autora à instituidora) indica dependência econômica da extinta segurada, provedora das necessidades da requerente e responsável pelo seu sustento desde tenra idade.



    11. Recurso do INSS improvido.”



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.878 e 5.083, Redator p/ o acórdão o Ministro EDSON FACHIN, ao analisar a constitucionalidade da supressão da expressão “menor sob guarda” do artigo 16, § 2º, da Lei 8.213/1991, conferiu-lhe interpretação conforme à Constituição. Veja-se a ementa do julgado: 



    “EMENTA: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 



    1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário.



    2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento.



    3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.



    4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários.



    5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB.



    6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)”. (ADI 4878, Rel. Min. GILMAR MENDES, Rel. p Acórdão Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 6/8/2021)



    Na mesma linha, citem-se os seguintes precedentes: 



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Previdenciário. Menor sob guarda. Direito à proteção previdenciária. Necessidade de comprovação da dependência econômica. ADI nºs 4.878/DF e 5.083/DF. Inovação recursal no agravo regimental. Impossibilidade. Precedentes. 



    1. Segundo o entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento conjunto das ADI nºs 4.878/DF e 5.083/DF, cujos acórdãos foram redigidos pelo Ministro Edson Fachin, deve ser assegurado ao menor sob guarda o direito à proteção previdenciária, desde que comprovada a dependência econômica, com fundamento na doutrina da proteção integral, no princípio da prioridade absoluta, na máxima eficácia dos direitos fundamentais e na previsão de tal direito no Estatuto da Criança e do Adolescente. Nessas ações, o Tribunal conferiu “interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o ‘menor sob guarda’, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999)”.



    2. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos.



    3. Agravo regimental não provido.



    4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.164.452-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 28/11/2022)



    “Ementa: Direito previdenciário e constitucional. Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Menor sob guarda. Proteção previdenciária. Jurisprudência do supremo tribunal federal. Inovação recursal. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADIs 4.878 e 5.083, fixou entendimento no sentido de que “a interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao menor sob guarda o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB”.



    2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido da impossibilidade de inovação recursal em sede de agravo interno. Precedentes.



    3. Agravo a que se nega provimento.” (RE 1.302.482-AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 23/9/2022)



    Seguido a mesma orientação, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.031.985, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 21/3/2022; ARE 1.297.211, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/3/2022; RE 1.261.082, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 22/3/2022; RE 1.417.052, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 2/3/2023; ARE 905.674, Rel. Min. NUNES MARQUES, Rel. DJe de 6/12/2021; e ARE 1.423.152, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 14/3/2023, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INSCRIÇÃO COMO DEPENDENTE. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI 8.213/1991, COM A ALTERAÇÃO DA LEI 9.528/1997. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.878 E 5.083. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. AGRAVO DESPROVIDO.” 



    O acórdão observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de março de 2023.



     



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente