Tribunal: STF
Processo: HC 225153
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-24
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Uelber da Silva Silveira, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo no HC nº 762.399/SP, Relator Ministro Messod Azulay Neto.



    Narram os autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa (fls. 106-114). 



    No julgamento da apelação, o Tribunal local deu provimento parcial ao recurso da defesa a fim de redimensionar a reprimenda para 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória.



    Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a necessidade de rever a dosimetria da pena, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como o abrandamento do regime inicial.



    Requer, ao final, 



    “(...) a CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, para que seja conferido ao Paciente o direito de aguardar em liberdade ou em regime aberto o julgamento final deste remédio constitucional. Ao final, após colhidas as informações da D. autoridade coatora, no mérito, pugna seja CONDEDIDA DEFINITIVAMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS, para que sejam reduzidas as penas aplicadas ao Paciente, nos termos acima expostos, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição de sua pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.”



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, transcrevo a síntese do acórdão questionado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - A Corte de origem, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, considerou mormente a conduta social negativa -, para exasperar a reprimenda-base, uma vez que o agravante "havia sido agraciado com a liberdade provisória em outro feito em que também responde pela prática de tráfico de entorpecentes". Não é demasiado apontar: “a prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável e justificar a exasperação da pena-base” (AgRg no AREsp n. 1.311.359/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/06/2020). Inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 



    III - Insta consignar, que "a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013, grifei). 



    IV - Com efeito, para a obtenção da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da referida causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    V - Na presente hipótese, a Corte a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do agravante. Para tanto, o acórdão recorrido destacou que "com clareza solar, Uelber está envolvido com atividades criminosas porque - em local conhecido como ponto de tráfico de drogas (cf. depoimentos dos policiais) - trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros quantidade de droga acima do razoável (72 porções de maconha, com massa de 98,6 gramas; e 193 porções de cocaína, pesando 32,1 gramas), além de dinheiro; circunstâncias concretas que no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em porções". Ademais, "os policiais revelaram que, ao ingressar no local, viram o acusado em aparente contabilização de drogas, juntamente com outro indivíduo". 



    VI - Sobre a quantidade e a variedade de droga, bem como a prisão em local conhecido como ponto de tráficos de drogas, este Sodalício já se pronunciou dessa forma: "in casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva o paciente, pois ele foi surpreendido, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, com variada e expressiva quantidade de entorpecente (168,9g de maconha; 41g de cocaína e 399,6g de lança perfume) e ainda não demonstrou possuir ocupação lícita. Logo, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus" (AgRg no HC n. 605.803/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/9/2020, grifei). 



    VII - Assim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 



    VIII - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. 



    IX - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena. 



    X - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. 



    Agravo regimental desprovido.”



    O julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça não denota ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    De fato, não há flagrante ilegalidade na hipótese em questão quanto à dosimetria da pena, pois, como se sabe, é torrencial a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que



    “[a] dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. (HC nº 167.476-AgR/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/19).



    Além disso, ressalto que o habeas corpus não é a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da conduta do agente infrator para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto. 



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Ainda segundo o entendimento da Corte, 



    “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (HC nº 144.341/CE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 27/9/17). 



    Ademais, como se vê da ementa antes transcrita, a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerando as circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em conhecido ponto de venda de drogas. Logo, o TJSP e o STJ não levaram em consideração apenas a quantidade de droga apreendida, mas o contexto delitivo, tendo-o como suficiente para concluir que o paciente se dedicava a atividade criminosa.



    A propósito, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava a atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Por fim, não há campo para o acolhimento do pedido de modificação de regime, o qual foi fixado sob as seguintes premissas:



    “verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.”



     Tendo sido a pena definitiva estabelecida no patamar de 5 anos de reclusão - presentes circunstância judicial desfavorável e a natureza e a quantidade de drogas apreendidas: “prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória” e “em local conhecido como ponto de tráfico de drogas (...) trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros quantidade de droga acima do razoável (72 porções de maconha, com massa de 98,6 gramas; e 193 porções de cocaína, pesando 32,1 gramas), além de dinheiro” -, mostrou-se necessário o regime fechado e inviável a substituição da pena, nos termos do art. 44, caput, do CP, pois ausente o requisito objetivo.



     Como se lê na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis legitima a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Nesse sentido: HC nº 132.989/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 10/10/16; HC nº 134.869/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 25/8/16; HC nº 130.732/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 16/3/16; HC nº 131.761/SC, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/2/16; e HC nº 125.589/CEAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 26/6/15



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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