Tribunal: STF
Processo: ARE 1412405
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de minha relatoria, assim fundamentada:



    1. Trata-se de agravo que tem por objeto decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME DE DISPONIBILIZAÇÃO DE FOTOGRAFIA PORNOGRÁFICA INFANTOJUVENIL. ARTIGO 241- A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. ART. 3-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONFIGURAÇÃO DELITIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. NÃO ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 231 DO STJ. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PRESENÇA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS POR PARTE DO ÓRGÃO ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N . 356 DO STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A respeito da violação do art. 3 -A, do CPP, não há resolução do TRF4 Região quanto à questão de prevalência do regramento sob o viés dos critérios llex specialis derogat legi generali elex posterior derogat legipriori. O argumento sequer foi levado pela defesa quando da oposição dos embargos de declaração, o que faz incidir as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, por ausência de prequestionamento. 



    2. Não há omissão por parte da Corte originária no que toca à exigência de dolo específico que tipifica a conduta descrita no art. 241-B do ECA, inexistindo obrigação de cotejo a precedente apontado pela defesa em sentido diverso, bastando que o julgador opte por um caminho e fundamente suas razões, o que ocorreu in casu. 



    3. O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO manteve o entendimento de que "A exposição da nudez da adolescente em pose sensual, aliado ao título da postagem, tem conotação nitidamente pornográfica, configurando o tipo do art. 241-A do ECA". Assim, não há como alterar as premissas fáticas da Corte Regional, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 



    4. O acórdão recorrido não destoa da orientação desta Corte de que a disposição inserta no artigo 65 do Código Penal não permite, na fase de individualização da pena (artigo 68 do Código Penal), que a sua fixação seja conduzida aquém do limite legal mínimo abstrato. Nesse sentido foi editada a Súmula n. 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 



    5. Este Sodalício tem posicionamento firmado no sentido de que, mesmo que aplicado a fatos anteriores à vigência da lei, o benefício do acordo de persecução penal não pode se dar em momento posterior ao recebimento da denúncia, especialmente para aqueles casos já sentenciados. 



    6. No que toca ao argumento de que se inovou no julgamento diante do acréscimo dos fundamentos, inaugurado pelo Desembargador JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, não é possível adentrar na matéria por ausência de prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356 do STF), lembrando que nada impediu que a defesa opusesse novos aclaratórios para esclarecimento do fato, o que não ocorreu na hipótese. 



    7. Agravo regimental desprovido.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XL, e 109, IV, da CF. Alega que:



          (i) “a negativa no oferecimento de um acordo de não persecução penal ao Recorrente malferiu o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu”;



          (ii) “a não desclassificação do delito pelo qual o Recorrente foi condenado malferiu o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu”;



          (iii) não foi reconhecida “a incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal oferecida contra o Recorrente.



    3. Decido.



    4. O recurso é inadmissível.



    5. Quanto à possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte. Nessa linha vejam-se o HC 191.464-AgR, de minha relatoria, o ARE 1.254.952-AgR, Rel. Min. Edson Fachin; o HC 191.464-AgR, de minha relatoria; o ARE 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relª. Minª. Rosa Weber; e o ARE 1.293.627-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Crime contra o sistema financeiro. Violação do princípio da prestação jurisdicional. Desclassificação para a modalidade tentada. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Oferecimento de acordo de não persecução criminal. Impossibilidade na hipótese. Precedentes.



    1. Ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional (ARE nº 748.371/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tema nº 660, DJe de 1º/8/13).



    2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), necessários para a pretendida desclassificação do delito para a modalidade tentada.



    3. O acordo de não persecução penal instituído pela Lei nº 13.964/19 esgota-se na fase pré-processual, não incidindo em casos em que, como o presente, já ocorreu o oferecimento da denúncia.



    4. Agravo regimental não provido.



    6. No que se refere ao pedido de desclassificação da conduta do art. 241-A do ECA para a prevista no art. 218-C do Código Penal, bem como à alegada incompetência da justiça federal para o processamento da ação penal, verifica-se que as matérias não foram objeto de apreciação pelo acórdão do STJ, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, a atrair as Súmulas 282 e 356/STF.



    7. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.



    2.  A parte embargante alega omissão na decisão embargada. Afirma que não foi analisado pedido de concessão de habeas corpus de ofício “para que fosse desclassificado o delito pelo qual o Embargante foi condenado (art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente) para o delito tipificado no art. 218-C do Código Penal (incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)”, bem como “para que fosse reconhecida a nulidade absoluta de todos os atos decisórios até então prolatados no presente caderno processual, eis que a Justiça Federal é absolutamente incompetente para processar e julgar o fato supostamente criminoso analisado in casu”.



    3. A defesa protocolou em 19.09.2023 a Petição 104559/2023, na qual requer, “em observância à r. decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 1.419.411/SC e no ARE nº 143.778-1/PR, [...] o sobrestamento do feito e sua conversão em diligência, a fim de oportunizar ao MPF a Propositura de Acordo de Não Persecução Penal em favor do Peticionário”.



    4. Decido.



    5.  Os embargos não merecem acolhida, tendo em vista a inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão questionada, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade, conforme o art. 619 do CPP. Os embargos não podem conduzir à renovação do julgamento que não se ressente de nenhum vício e, muito menos, à modificação do julgado.



    6. Restou claro na decisão embargada que o pedido de desclassificação da conduta do art. 241-A do ECA para a prevista no art. 218-C do Código Penal e a alegada incompetência da Justiça Federal para o processamento da ação penal não foram objeto de apreciação pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, de modo que o recurso extraordinário carece, no ponto, do necessário prequestionamento, a atrair as Súmulas 282 e 356/STF.



    7. Quanto à possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, bem como do pedido de sobrestamento e conversão em diligência (Pet. 104559/2023), como consignado na decisão embargada, o acórdão recorrido está alinhado com os reiterados pronunciamentos da Primeira Turma na matéria controvertida. Vejam-se o HC 191.464-AgR, de minha relatoria, o ARE 1.254.952-AgR, Rel. Min. Edson Fachin; o HC 191.464-AgR, de minha relatoria; o ARE 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relª. Minª. Rosa Weber; o ARE 1.293.627-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; o HC 226.585-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e o HC 225.884-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia.



    8. Ademais, não se pode ter por flagrantemente ilegal, passível de correção, a compreensão por uma das teses jurídicas possíveis quanto à matéria e, inclusive, acolhida nas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal (RHC 207.483-AgR, de minha relatoria). Nesse mesmo sentido, vejam-se o RHC 152.956-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e o HC 132.120-AgR, Rel. Min. Edson Fachin.



    9. Por fim, ao contrário do que alega a parte embargante, não se evidencia nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder que pudesse justificar a concessão de habeas corpus de ofício. 



    10. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos de declaração.



    Publique-se.



          Brasília, 21 de setembro de 2023.



    Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator