Tribunal: STF
Processo: RHC 231120
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido de liminar. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em Habeas Corpus, com pedido de liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 832.603, in verbis:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUGA IMOTIVADA AO AVISTAR A APROXIMAÇÃO POLICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIALIBIDADE. ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. PARTICPIAÇÃO DE MENOR NO DELITO. INCIDÊNCIA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MINORANTE DO TRÁFICO AFASTADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Verifica-se fundadas razões para o ingresso no domicílio da paciente uma vez que os policiais receberam diversas denúncias anônimas noticiando que a paciente e seu irmão estavam praticando o delito de tráfico e que estavam eles associados a outras três pessoas não identificadas. Diante das referidas informações, os policiais se dirigiram ao local indicado e lá, diante da fuga imotivada, de duas pessoas que estavam na frente dos imóveis (casas geminadas), para seu interior, abordaram-nas, já em seu interior, efetivamente resultando a diligência na apreensão, no referido imóvel, de entorpecentes variados, em flagrante delito. Afasta-se, assim a ilicitude das provas. 



    2. Afasta-se a pretensão de desclassificação do delito de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, diante de fundamentação coesa e suficiente no sentido de que a variedade e quantidade da droga indicam que a paciente de fato praticou o delito de tráfico, de forma que alcançar conclusão diversa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus.



    3. Sendo incontroversa a participação de menor no delito de tráfico de drogas, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 



    4. Verificada a dedicação do agente a atividades criminosas, afasta-se a incidência da minorante do tráfico, nos termos do que preconiza o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 



    5. Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que a paciente foi sentenciada à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidas “14 (quatorze) porções de maconha, pesando 90,41g [noventa gramas e quarenta e um centigramas], 26 (vinte e seis) pedras de “crack”, com peso de 8,33g [oitenta e três gramas e trinta e três centigramas], 06 (seis) porções de cocaína, pesando 128,44g [cento e vinte e oito gramas e quarenta e quatro centigramas], e uma sacola contendo cocaína a granel, com peso de 58,3g [cinquenta e oito gramas e três decigramas], sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar”.



    Em sede de apelação, a pretensão defensiva foi parcialmente acolhida, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas: Preliminar de nulidade do flagrante, por invasão de domicílio, o que torna a colheita das provas ilícitas por derivação – Inocorrência – Policiais militares que foram investigar denúncia anônima pela prática do crime de narcotráfico e se depararam com suspeitos que fogem da abordagem policial, momento em que surpreendem outros implicados fracionando e embalando entorpecentes (detidos em flagrante delito na posse de drogas) – Pedidos de absolvição por falta de provas, redução das penas pela incidência da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, imposição do regime aberto e substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos; 



    subsidiariamente, pretendem a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. Por fim, Railha almeja a Justiça Gratuita, isenção da pena de multa e o benefício da liberdade provisória para apelar em liberdade – Impossibilidade – Autoria e materialidade delitivas devidamente comprovadas – Pena-base de todos os réus que devem ser reduzidas aos mínimos legais – Regime prisional corretamente fixado – Recursos defensivos parcialmente acolhidos.”



    A pena da paciente foi mantida.



    Foi manejado writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi apreciado nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente recurso ordinário em habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado em suposta nulidade das provas obtidas, na não desclassificação do crime para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e na dosimetria da pena estabelecida.



    Entende que “o encontro dos entorpecentes constantes nos autos se deu após a invasão ilegal no local dos fatos, no qual citados Policiais Militares invadiram a residência da recorrente e efetuaram a busca no local, relataram ter encontrado as drogas contidas no auto de exibição e apreensão anexo”. Pondera que que a conduta deveria ser “desclassificad[a] ou ao menos aplicado o redutor do privilégio, tendo em vista que a recorrente é primária, portadora de bons antecedentes, não integra organização criminosa e nem ao menos associou ao tráfico” e pugna pelo “afastamento do aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei 11.343/06”, bem como pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que seja cassado o v. acórdão condenatório no que tange à condenação pelo delito de tráfico, absolvendo-se a recorrente. 



    Requer que sejam declaradas nulas todas as provas obtidas mediante invasão domiciliar ilegal.



      Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que seja cassado o v. acórdão condenatório a fim de que reconheça a ilicitude da prova devido à violação do domicílio, absolvendo-a nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.



    Caso não seja reconhecida a nulidade suscitada, requer a desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da Lei 11.343/06;



    Subsidiariamente, seja reconhecida a negativa de vigência do §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06 e, como consequência lógica, seja aplicada a causa Caso não seja reconhecida a nulidade suscitada, requer a desclassificação do delito de tráfico para o art. 28 da Lei 11.343/06; 



    Subsidiariamente, seja reconhecida a negativa de vigência do §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06 e, como consequência lógica, seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo (2/3); bem como o afastamento do aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei 11.343 /06.”



    É o relatório, passo a decidir.



    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “[...]A ilicitude das provas produzidas foi devidamente afastada na decisão recorrida, posto que, conforme destacado, o Tribunal de origem consignou ter sido a ação policial precedida de informações concretas e precisas no sentida da prática de tráfico na região, com indicação do endereço onde preparavam as drogas, a partir do que a diligência culminou na na apreensão, no referido imóvel, de 14 (quatorze) porções de maconha, pesando 90,41g, 26 (vinte e seis) pedras de “crack”, com peso de 8,33g, 06 (seis) porções de cocaína, pesando 128,44g, e uma sacola contendo cocaína a granel, com peso de 58,3g (e-STJ, fl. 39). Sobre o tema, confira-se (e-STJ, fls. 95/96): [...]



    Por sua vez, o pleito de desclassificação da conduta foi fundamentadamente afastado, sobretudo diante do coeso conjunto probatório produzido quanto à prática do delito de tráfico por parte da paciente, de tal forma que alcançar conclusão distinta ensejaria indevido revolvimento fático-probatório. Sobre o ponto, confira-se (e-STJ, fls. 97/100): [...]



    A causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 foi devidamente aplicada, em consonância com entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que sendo incontroversa a participação de menor no delito de tráfico, deve ela incidir. A propósito: [...]



    Por fim, afastada a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com base na diversidade de droga, na quantidade apreendida de entorpecentes; na apreensão de petrechos para a prática de tráfico; na apreensão de dinheiro de origem não comprovada, além da existência de diversas denúncias descrevendo o local dos fatos como ponto de venda de drogas, tudo a demonstrar que a paciente se dedicava a atividades criminosas, nada há que se alterar, no ponto.”



    Com efeito, no que concerne à aduzida ilegitimidade do ato de busca e apreensão, registro que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)



    Outrossim, ainda quanto à realização de busca e apreensão, cumpre apontar que restou consignado pelo Tribunal de a quo, que “o Tribunal de origem consignou ter sido a ação policial precedida de informações concretas e precisas no sentida da prática de tráfico na região, com indicação do endereço onde preparavam as drogas, a partir do que a diligência culminou na na apreensão, no referido imóvel, de 14 (quatorze) porções de maconha, pesando 90,41g, 26 (vinte e seis) pedras de “crack”, com peso de 8,33g, 06 (seis) porções de cocaína, pesando 128,44g, e uma sacola contendo cocaína a granel, com peso de 58,3g (e-STJ, fl. 39)”. À luz do que decidido pela Corte antecedente, a hipótese sub examine amolda-se ao entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, circunstância que não afasta o controle jurisdicional posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. A propósito, colaciono o julgado, in verbis:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603.616, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016)



    Por oportuno, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)



      HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA. 1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada. (HC 125.610, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 5/8/2016)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 126.885, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/2016)



    De outro lado, em relação à pretensão de desclassificação da conduta, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, porquanto indissociável do revolvimento do conjunto fático-probatório engendrado nos autos.



    Nesse contexto, impende destacar que o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado esse aspecto do mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/7/2022)



    Já no que tange à dosimetria da pena, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 215.062-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2022) - Grifei.



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º