Tribunal: STF
Processo: ARE 1467918
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 13):



    “APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL - CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - EXTINÇÃO DO CONCURSO SEM NOMEAÇÃO - Pretensão de que seja determinada a nomeação da apelante para o cargo de Assistente Social Judiciário deste TJ/SP, bem como que seja a apelada condenada a indenizá-la pelos danos material e moral sofridos - Sentença de improvimento dos pedidos - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - Direito subjetivo à nomeação que não é absoluto, admitindo-se a possibilidade de que esta não ocorra em situações excepcionalíssimas e motivadas pelo interesse público - Inteligência do TEMA nº 161, de 10/08/2.011, do STF - Nomeação impedida por limitação orçamentaria, decorrente da nova sistemática adotada para o cálculo da “Receita Corrente Líquida”, mediante a dedução de toda a parte contribuída ou paga do FUNDEB - Situação superveniente à realização do concurso público, imprevisível e grave, que justifica a não nomeação da apelante - Gastos com pessoal que podem exceder o limite prudencial estabelecido pela Lei Com. Fed. 101, de 04/04/2.000 - Sentença mantida - APELAÇÃO não provida. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 2%, além dos 10%, já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 30.000,00, de 21/01/2.021) em desfavor da apelante, nos termos do art. 85, §11, do CPC.”



    No Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a recorrente alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 1º, III; 5º, XXXVI; e 37, I, II e III, da CF/1988, bem como o entendimento do STF firmado no julgamento do Tema 161 da repercussão geral.



    Em suas razões, aduz, em síntese, que o acórdão recorrido (a) “deixou de primar pelo Princípio da Moralidade e da Eficiência que regem a administração pública, ao desobrigar o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a nomear candidata que foi aprovada dentro do número de vagas previstas em edital, sem que fosse comprovada qualquer situação excepcional SUPERVENIENTE de extrapolação do orçamento, que justificasse tal conduta”; (b) “afeta o Princípio da Segurança Jurídica e da Boa-fé da Administração Pública, que exige o respeito incondicional aos termos do edital, especialmente quanto à quantidade de vagas prevista”; e (c) “viola o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, à medida que a Recorrente foi estimulada pelo Estado para participar do certame, mediante a publicação do edital de chamamento dos interessados, e o ato discricionário abusivo da administração em não a nomear fere sua legítima expectativa de confiança no Estado administrador” (fl. 5, Doc. 15).



    Pondera que “Apesar do imperioso respeito ao Princípio da Supremacia do Interesse Público, que justifica a desobrigação do Estado em promover a nomeação de novos servidores quando houver extrema mudança no quadro orçamentário, não foi capaz a parte Recorrida de comprovar que tal situação foi, de fato, superveniente à publicação do edital, como determina o Tema n.º 161 desta Suprema Corte” (fl. 8, Doc. 15).



    Requer o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar o acórdão recorrido e julgar procedente o pedido autoral.



    O Juízo de origem inadmitiu o RE mediante aplicação das Súmulas 283 e 279 do STF (Doc. 21).



    No Agravo (Doc. 27), a parte recorrente refutou a incidência dos referidos óbices sumulares. 



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 5, Doc. 15):



    “Sobretudo, é inegável a evidente e gritante repercussão geral existente na violação perpetrada pelo Tribunal a quo no caso em tela, já que afastou a responsabilidade do Recorrido em cumprir com uma obrigação que advém do seu próprio ato de publicação de edital de concurso público, com determinada quantidade de vagas a serem preenchidas. 



    Ademais, como ressaltado alhures, a decisão recorrida também viola o Tema n.º 161, desta Suprema Corte, proveniente do julgamento Recurso Extraordinário 598.099 que, certamente, tenso sido inclusive julgado pela sistemática dos Recursos Repetitivos, evidencia a repercussão geral consagrada no tema em comento.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, foram os seguintes os argumentos desenvolvidos pelo Juízo de origem para dirimir a presente controvérsia (fls. 4-11, Doc. 13):



    “Cuida-se de ação de obrigação de fazer c. c. indenização por danos material e moral ajuizado pela apelante em face da apelada visando sua nomeação para o cargo de Assistente Social Judiciário, posto que foi aprovada em terceiro lugar no Concurso Público para Assistente Social Judiciário, bem como indenização por danos material e moral sofridos por esta. 



    O Juízo a “quo” julgou improcedente os pedidos, por entender que a apelante possui apenas direito subjetivo à nomeação. 



    Pois bem, depreende-se dos autos o concurso público dispunha de duas vagas para o cargo de “Assistente Social Judiciário” da 48ª Circunscrição Judiciária (fl. 71). 



    Em 06/03/2.018 a apelada homologou o certame, com validade prevista de 1 (um) ano, renovável por igual período, conforme item 9 da Cláusula XIV do Edital, ou seja, com validade até 05/03/2.020. 



    Com efeito, foram nomeados os dois primeiros colocados da Lista Geral para a 48ª Circunscrição Judiciária, tendo sido a nomeação do primeiro colocado tornada sem efeito em 04.03.2020 (fls. 93/95). 



    Diante disso, entende a apelante, que, como terceira colocada da Lista Geral para a 48ª Circunscrição Judiciária, tem direito a nomeação para a segunda vaga do certame. 



    Isto posto, é certo o entendimento dos tribunais superiores, já de longa data, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação ao cargo. 



    Nesse sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099, TEMA 161, de 10/08/2.011, determinou que, uma vez publicado o edital com a devida especificação do número de candidatos, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. “Verbis”: 



    […]



    No entanto, o direito de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas estabelecido pelo edital não é absoluto, de modo que a Administração Pública pode recusar proceder com a devida nomeação, em se tratando de situações excepcionalíssimas que justifiquem situações diferenciadas, devidamente comprovadas e motivadas de acordo com o interesse público, observando os requisitos da (I) superveniência, (II) imprevisibilidade, (III) gravidade e (IV) necessidade, conforme estabelecido pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgado acima colecionado. 



    Assim, com as informações prestadas pelo apelado, restou devidamente fundamentado e comprovado que a não nomeação da apelante decorreu de análise cautelosa da situação orçamentária após a elaboração do edital do concurso público. 



    Observo que acerca da impossibilidade orçamentária esclareceu o Excelentíssimo Presidente deste C. Tribunal de Justiça, Sr. Dr. Desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco que "a elevação do percentual de despesas com pessoal efetuadas por esse Tribunal decorreu da alteração do entendimento da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), que excluiu o Fundeb Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação da base de cálculo da receita corrente líquida dos Estados, que somente chegou ao conhecimento deste Tribunal, com a publicação do Comunicado de Alerta [Comunicado GP nº 30, de 26/06/2.019], quando já encerrado o 1º quadrimestre de 2019, surpreendendo este Tribunal de Justiça, sem que medidas preventivas pudessem ter sido adotadas para evitar a superação do limite estabelecido pela LRF para as despesas com pessoal". 



    Insta consignar que, diante da gravidade da situação "o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por meio da DELIBERAÇÃO TCA-007019/026/10 (anexo 11), publicada do D.O. de 20/09/2019, concedeu prazo para que os entes públicos acomodem seus planejamentos e despesas à nova sistemática adotada para o cálculo da Receita Corrente Líquida, mediante a dedução de toda a parte contribuída ou paga do FUNDEB pelos entes federativos", o que impeliu o Desembargado Presidente a determinar "medidas, que deveriam ser acompanhadas pela Secretaria de Orçamento e Finanças e pela Secretaria de Gestão de Pessoas, com prestação de contas semanal para que em nenhuma hipótese, esta E. Corte ultrapassasse o limite prudencial da Lei de Responsabilidade Fiscal". 



    Destarte, concluiu o Excelentíssimo Desembargador Presidente deste C. Tribunal de Justiça que "o atual quadro orçamentário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo torna inviável a nomeação de todos os aprovados no último concurso", eis que "não apenas restou déficit orçamentário de 2019, como o próprio orçamento para 2020 mostra-se insuficiente para as despesas previstas". 



    Como cediço, a nomeação de novos servidores públicos sem o suporte do recurso financeiro programado e destinado para tanto, irá afetar o equilíbrio das contas públicas, ultrapassando os limites de gastos estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Federal nº 101, de 04/05/2.000). 



    Nesse cenário, as circunstâncias apresentadas atendem aos imperativos de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade extrema, condicionantes fixadas pelo E. Supremo Tribunal Federal para que não haja a nomeação de servidores aprovados dentro do número de vagas. 



    […]



    Logo, correto o entendimento do Juízo “a quo” de não determinar a nomeação da apelante, posto que a situação se adéqua na causa excepcional disposta pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099, Tema 161, de 10/08/2.011, analisada ao longo do voto. 



    Diante disso, resta prejudicada a análise do pedido de indenização por danos materiais. 



    Relativamente ao dano moral alegado pela apelante, não restou comprovado nos autos a ocorrência de abalo psicológico, dor moral ou afronta à honra ou a dignidade da apelante, capaz de embasar uma indenização por dano moral.”



    A respeito da matéria, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”. 



    Veja-se a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 



    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.



    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.



    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.



    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.



    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”



    O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que, em determinadas situações excepcionais, a Administração Pública pode deixar de nomear novos servidores, ainda que aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstos no Edital do certame.



    Na mesma linha:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 598.099-RG. TEMA 161 DA REPERCUSSÃO GERAL. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS E MOTIVADAS JUSTIFICAM A NÃO CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. 



    1. No RE 598.099-RG (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011, Tema 161), com repercussão geral reconhecida, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.



    2. No Tema 161, também se fixou que determinadas situações excepcionais amparam a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.



    3. No caso concreto, verifica-se que há nos autos motivação hábil, para justificar a impossibilidade de o Estado nomear os ora agravantes.



    4. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento.” (RE 1314334 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2021)



    Acresça-se que a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO RE 598.099-RG/MS – CARACTERIZAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (are 995.230-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 17/4/2017)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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