Tribunal: STF
Processo: ARE 1466623
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Gabriel Felipe Ferreira Figueiredo interpôs recurso extraordinário com agravo (eDoc 30) em face de decisão (eDoc 26) que inadmitiu o recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário (eDoc 19) — em que se alega afronta ao art. 5º, XL, da Constituição da República — foi formalizado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (eDoc 13) que, confirmado em sede de embargos de declaração, está assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. POLICIAIS MILITARES QUE, MUNIDOS DE INFORMAÇÕES PRÉVIAS ACERCA DAS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS E VESTIMENTAS DO RÉU, ALÉM DO LOCAL ONDE ESTE ESTARIA REALIZANDO O COMÉRCIO ILÍCITO, DESLOCAM-SE ATÉ O PONTO E LOCALIZAM, NAS PRÓXIMIDADES DO ACUSADO, UMA POCHETE CONTENDO 8 PORÇÕES DE MACONHA FRACIONADA, TRÊS FRASCOS DE "LOLÓ", SACOS PLÁSTICOS PARA EMBALO DE DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO E QUANTIA EM ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE REVELAM DE FORMA INQUESTIONÁVEL O DESTINO COMERCIAL DO MATERIAL APREENDIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO. APLICAÇÃO DA REGRA GERAL DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. DISTINÇÃO DO LEGISLADOR EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COM A FINALIDADE DE DESESTIMULAR A PRÁTICA DO REFERIDO CRIME. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, a propósito, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 1.347.158, firmou a seguinte tese de repercussão geral sobre a constitucionalidade da multa: "a multa mínima prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 é opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena" (Tema 1178, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. em 21/10/2021). SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    Postula, em síntese, o direito à celebração do acordo de não persecução penal.



    Consigno que o apelo extremo foi inadmitido pelo Tribunal a quo, à justificativa de que a alegada ofensa à matéria constitucional carece do devido prequestionamento, incidindo os enunciados n. 282 e 356 da Súmula/STF, bem como de que a afronta constitucional levantada implicaria ofensa meramente reflexa ao texto constitucional.



    É o relatório. DECIDO.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, entendo inviável a abertura da instância extraordinária.



    Sabe-se que o prequestionamento presume decisão prévia acerca da matéria, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Noutras palavras, “[...] é imperioso que a instância inferior emita expresso juízo de valor acerca da questão constitucional.” (ARE 1.271.079 AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli; Plenário, DJe de 21 de outubro de 2020 – grifei).



    Acrescento que, por ocasião desse mesmo julgamento, o Pleno desta Suprema Corte firmou entendimento de que “[...] não há necessidade de a decisão recorrida mencionar expressamente o artigo da Constituição Federal para haver-se caracterizado o prequestionamento explícito. Basta que o ato judicial tenha “decidido” a questão constitucional”.



    Todavia, não restou demonstrado, nas razões do agravo em recurso extraordinário (eDoc 30), que as questões constitucionais a que se refere o artigo 5º, XL, da Carta Federal, tenham sido objeto de análise pelo acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 



    É que, tal como delineado na decisão que inadmitiu o apelo extremo, a suposta transgressão ao artigo 5º, XL, da Constituição, não foi debatida no acórdão recorrido. 



    Desse modo, a ausência do devido prequestionamento das referidas questões implica na incidência dos óbices dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ARE 954.097 AgR, Relator o ministro Edson Fachin; ARE 1.164.481 AgR, Relatora a ministra Rosa Weber; ARE 1.246.939 AgR, Relatora a ministra Cármen Lúcia; ARE 1.282.492 AgR, Relator o ministro Luiz Fux; ARE 1.297.394 AgR, Relator o ministro Luiz Fux; entre outros):



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    I – Não debatida previamente a matéria constitucional alegadamente contrariada, resta ausente o necessário prequestionamento. A oposição posterior de embargos de declaração com tal fito configura o inadmissível prequestionamento tardio. Enunciados 282 e 356 da Súmula/STF.



    II – Ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.



    III – Agravo interno ao qual se nega provimento.



    (ARE 1.261.599 AgR, Relator o ministro Nunes Marques) (grifei)



    Não se ignore, bem por isso, que esta Suprema Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito. É o que se extrai dos seguintes julgados: ARE 1.071.192 AgR, Relator o ministro Dias Toffoli; ARE 1.102.958 AgR, Relator o ministro Gilmar Mendes; ARE 1.287.156 AgR, Relator o ministro Ricardo Lewandowski; ARE 1.322.529 AgR, Relator o ministro Ricardo Lewandowski; RE 1.147.881 AgR, Relatora a ministra Rosa Weber; entre outros:



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento explícito. Requisitos. Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade. Prequestionamento ficto. Art. 1.025, do CPC/15. Requisitos.



    1. O Supremo Tribunal Federal sempre exigiu o prequestionamento explícito da matéria constitucional ventilada no recurso Por outro lado, não admite o chamado “prequestionamento implícito”. (...)



    (ARE 1.271.070 AgR, Relator o ministro Dias Toffoli)



    Por outro lado, ainda que superado referido óbice, melhor sorte não socorre à parte recorrente. 



    O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do acusado. É preciso, assim, considerar a manifestação bilateral de vontades: a da acusação e a da defesa.



    Tal compreensão encontra respaldo na doutrina. Vale destacar fragmento da obra de Renato Brasileiro de Lima1:



    Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.



    Desse modo, a meu ver, não compete ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do acordo. Anoto, todavia, o dever do magistrado, caso preenchidos os requisitos legais, de remeter os autos ao Ministério Público a fim de oportunizar a propositura do acordo, com a devida remessa ao órgão superior, em caso de recusa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:



    Art. 28-A […]



    […]



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.



    De outro lado, a matéria relativa à retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), descrito no art. 28-A do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019, encontra-se afetada ao Plenário desta Corte, nos autos do HC 185.913, ministro Gilmar Mendes, desde 24 de dezembro de 2020.



    Embora pendente de apreciação pelo Plenário, a Segunda Turma, no julgamento do HC 220.249 AgR, ministro Edson Fachin, na Sessão Virtual de 9 a 16 de dezembro 2022, por unanimidade, firmou entendimento no sentido de reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, devendo atingir tanto as investigações criminais quanto as ações penais em curso até o trânsito em julgado. A ementa do referido habeas corpus ficou assim resumida:



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 



    1. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.



    Seguindo a mesma linha, a Lei n. 13.964/2019, na parte em que institui tal ajuste, pode ser considerada norma penal de natureza híbrida. 



    O ANPP foi inserido mediante “norma processual de conteúdo material”, por ser instituto de direito processual penal (ao prever a possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal) e, concomitantemente, ter natureza material em função da eventual extinção da punibilidade ante o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal.



    Como se sabe, quando se trata de norma penal de conteúdo material aplica-se a retroatividade penal benéfica, conforme dispõe o art. 5º, XL, da Constituição da República: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.



    Nesse aspecto, entendo pela incidência retroativa das regras relacionadas ao ANPP às persecuções penais em curso, ante a natureza híbrida da norma e o seu conteúdo mais favorável ao réu. 



    No mesmo sentido é a doutrina de Marcos Paulo Dutra Santos. Confira-se:



    Se o ANPP persegue fins idênticos aos da transação penal – não deflagração da denúncia –, com as mesmas consequências – extinção da pretensão punitiva estatal após o cumprimento, sem configurar reincidência nem maus antecedentes, tão somente impedindo novo benefício nos próximos 5 anos, enquanto, se inadimplido, restaura-se ao Ministério Público o direito de ação –, preenchida está a identidade de razões para aplicar a inteligência desses precedentes, por analogia, aos acordos de não persecução penal […]. Por conseguinte, os ANPPs alcançam as ações penais em curso, independentemente da fase na qual estiverem.



    Dessa forma, a Lei n. 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal, deve retroagir, por ser lei penal mais benéfica ao réu.



    No caso, nota-se que a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigência quando não havia sentença penal condenatória transitado em julgado.



    Desse modo, teria como razoável conclusão segundo a qual instituto que busca conciliação e visa a obstar a tramitação de persecução penal seja aplicado até a última fase desta, isto é, até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, não se encontrando o exercício da persecução penal restrito à apresentação da denúncia.



    Todavia, no caso, caberia à parte agravante manifestar interesse na realização de acordo de não persecução penal na primeira oportunidade após a vigência do art. 28-a do Código de Processo Penal. 



    No caso concreto, tendo a Lei n. 13.964/2019 entrado em vigor no curso da ação penal, observo inexistente, no recurso de apelação (eDoc 9), interposto na vigência do art. 28-a do Código de Processo Penal, qualquer manifestação da defesa quanto ao interesse na realização do acordo de não persecução penal. 



    Assim, operou-se a chamada preclusão pelo comportamento omissivo da defesa. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente




1  LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020.