Tribunal: STF
Processo: HC 233024
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-23
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Wagner José dos Santos contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 823.478/SP, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de WAGNER JOSÉ DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Crimina nº 1500663-10.2018.8.26.0238).



    Consta dos autos que o paciente fora condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e nos artigos 12, caput e 16, caput, ambos da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo, para o delito de tráfico de drogas; 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11 (onze) dias multa, também calculados no valor unitário mínimo, para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e; 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 11 (onze) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo, para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito.



    No presente writ, sustenta a defesa a nulidade da busca domiciliar realizada pela polícia, uma vez que não foi demonstradas as fundadas suspeitas para a ação policial (ausência de investigação preliminar acerca da prática delitiva no local), bem como não foi comprovada a autorização de entrada na residência pelo morador.



    Alega, ainda, a possibilidade de fixação de regime prisional menos gravoso.



    Requer, ao final, seja reconhecida a nulidade da busca domiciliar realizada, com a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a fixação de regime prisional diverso do fechado.



    É o relatório. Decido.



    De início, observa que o tema principal da impetração - nulidade da busca domiciliar - não foi apreciado pela Corte de origem no julgamento da apelação criminal, o que impede o conhecimento da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.



    Como cediço, ‘[n]ão compete a esta Corte, em habeas corpus interposto contra acórdão de apelação, conhecer matéria não decidida previamente pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância’. (AgRg no HC n. 764.710/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 21/12/2022).



    No mesmo sentido, é entendimento da Corte Maior que ‘[o] exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014)’. (HC n. 179.085, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 05/08/2020, DJe 25/09/2020). Quanto ao pedido subsidiário - fixação do regime prisional menos gravoso - assim decidiu a Corte de origem (e-STJ fl. 382):



    ‘As peculiaridades do caso concreto e as circunstâncias que envolvem a prática dos crimes (já expostas supra), justificam a não substituição da sanção prisional por restritiva de direitos, além de patentearem que o regime prisional inicial, deve, mesmo, ser o fechado para o delito de tráfico de drogas e o semiaberto para os delitos de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, sendo o apelante reincidente.’



    No que toca ao regime prisional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.



    Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.



    Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:



    ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’.



    Dessa forma, extrai-se que o regime inicial fechado para o delito de tráfico de drogas possui lastro em fundamentação concreta e idônea, qual seja, a reincidência da paciente.



    Com efeito, tratando-se de condenação a pena que excede 4 anos de reclusão, a reincidência constitui óbice ao pretendido regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal. Veja-se: [...].



    Do mesmo modo, a condenação pelos crimes de posse ilegal de arma de fogo e arma de fogo de uso restrito impõe-se o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena (penas que não excederam a 4 anos, observada a condição de reincidente do paciente).



    Portanto, no ponto, a pretensão formulada pela defesa encontra óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo manifestamente improcedente.



    Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.” (documento eletrônico 8, grifei)  



    Neste writ, os impetrantes requerem:  



    “Assim, presentes as razões expostas, requer, seja deferida a medida liminar desse ‘habeas corpus’ para: a) Absolver o paciente quanto ao delito de tráfico e associação para o tráfico por reconhecer a nulidade de diligencia de ingresso dos agentes junto a sua residência, com fundamento no art. 386, VII, do CPP; b) Caso não seja este o entendimento, requer seja deferido o direito de o paciente aguardar o julgamento do mérito em regime ABERTO E ALTERNATIVAMENTE o semiaberto.



    Após, vista ao Ministério Público Federal e, quando do julgamento, requer seja ratificada a liminar para tornar definitiva a absolvição do paciente quanto ao delito de tráfico e associação para o tráfico por reconhecer a nulidade de diligência de ingresso dos agentes junto a sua residência, com fundamento no art. 386, VII, do CPP ou caso não se entenda, requer seja fixado, de qualquer forma, o regime aberto ou semiaberto para o início da pena.” (documento eletrônico 1, pp. 30-31)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 823.478/SP (documento eletrônico 8). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência deste Supremo Tribunal Federal – STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 232.190 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).  



    Consigno, por fim, que, em juízo de mera delibação, não verifiquei na decisão impugnada nenhuma ilegalidade flagrante ou abuso de poder aptos a permitir a superação do óbice acima indicado.  



    Ante o exposto, nego seguimento a esta impetração (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 23 de novembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator