Tribunal: STF
Processo: ARE 1435843
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-09
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual se alega contrariedade ao art. 156, III, da Constituição Federal.



    Insurge-se contra acórdão assim ementado:  



    “Ação rescisória. Acórdão a negar provimento a apelação interposta pela municipalidade e dar provimento ao recurso da autora em ação declaratória de inexistência de relação jurídica embasadora de cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza. Reconhecimento de não incidência do imposto sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas consistentes no exercício de atividades em prol dos associados que prestam serviços médicos a terceiros. Alegação de desrespeito a literal disposição de lei. Decisório que, a despeito de contrariar tese de legitimidade da cobrança do imposto atualmente adotada pelos tribunais superiores, não configura a hipótese legal invocada. Inteligência da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal. Inadequação da via eleita. Carência de ação. Extinção do feito com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.”.  



    No extraordinário, narra a parte recorrente que ajuizou ação rescisória com objetivo de afastar decisão proferida na Apelação nº 00.20580-62.2010.8.26.0564, transitada em julgado em 27/5/2016, vez que contrariou norma jurídica ao decidir pela inexistência da relação jurídica-tributária entre o Município e a operadora de planos de saúde.



    Assim, defende que o acórdão rescidendo foi proferido em desconformidade com o decidido no Tema nº 581 da repercussão geral, no sentido da incidência do ISSQN sobre a atividade de operação de planos de saúde exercida pela ora recorrida. Sustenta ser inaplicável a Súmula nº 343/STF no presente caso.



    Decido.



    Para a boa compreensão da controvérsia, faço breve retomada do caso.



    O Tribunal de origem, no julgamento apelação nº 0020580-62.2010.8.26.0564 (objeto da ação rescisória), assim decidiu:



    “(...) a controvérsia dos autos cinge-se aos atos consistentes na prestação de serviços de administração de planos de saúde, na qual as cooperativas firmam com terceiros ato negocial, através de contrato de adesão de prestação de serviços médico-hospitalares, e destes recebem determinado valor para a realização do serviço, evidenciando com esta hipótese uma obrigação de fazer.



    Sobre essa matéria, o Órgão Constitucional deste Egrégio Tribunal, por maioria de votos, entendeu que as administradoras de planos de saúde não se obrigam a prestar a atividade médica em benefício de seus clientes, pois ‘apenas intermedeiam a relação havida entre os efetivos prestadores de serviços médicos, profissionais da saúde, hospitais, etc., e os tomadores desses serviços, clientes da operadora, reembolsando-os quando o valor é diretamente pago pelo tomador do serviço aos profissionais prestadores ou ressarcindo esses, quando contratados da operadora’, podendo inferir que ‘as operadoras de planos de saúde não prestam serviços, mas apenas asseguram a sua prestação’.



    Assim, foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º, item 6, da Lei n° 10.423/87, de São Paulo, consoante ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos:



    ‘INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei municipal nº 10.423/1987. ISSQN. Incidência — Prestação de serviços — conceito — Direito privado — art. 110 do CTN — Plano de assistência médica. Seguro Empresa que não se enquadra como prestadora de serviços — Inconstitucionalidade do art. 1°, item 6, da Lei nº 10.423/87 reconhecida — Argüição de inconstitucionalidade procedente’. (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 994.05.030627-8, SÃO PAULO Rel. Ademir Benedito, julgado em 16/06/2010)



    Em face desta decisão é forçoso o acolhimento de seus termos, na medida em que, como órgão máximo desta Corte, o acatamento de suas decisões é medida que se impõe, não restando, com isso, hipótese para qualquer discussão sobre a matéria”(e-Doc. 3, fl.43/44, grifo nosso).



    Visando a rescindir a compreensão acima, ajuizou a municipalidade a ação rescisória, ventilando o Tema nº 581.



    O Tribunal de origem, no acórdão ora recorrido, aduziu, invocando a Súmula nº 343/STF, que não há razão para a rescisão do acórdão impugnado pela ausência, à época, de jurisprudência consolidada nos Tribunais sobre a matéria em análise; e que a fixação da tese no Tema nº 581 ocorreu em momento posterior à prolação do acórdão rescindendo. Nesses termos, extinguiu o feito sem resolução de mérito por inadequação da via eleita ante a carência da ação (e-Doc. 8, fl. 3 e 6). Manteve, assim, a Corte a quo o acórdão rescindendo.



    Interpôs, então, a municipalidade o recurso extraordinário.



    Nesses termos, entendo que a irresignação merece prosperar.



    Afasto a aplicação da Súmula nº 343/STF.



    Estabelece a Súmula nº 343/STF que “[n]ão cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.



    Já me manifestei sobre a aplicação desse enunciado no julgamento do ARE nº 1.351.812/SP-AgR e em outros casos. Na ocasião, registrei que, conforme a Corte vem consignando, a aplicação dessa súmula deve, em regra, ser afastada “no caso de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada por ele, STF” (RE nº 529.675/CE-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 27/9/18). Ou seja não se aplica o enunciado em questão se se tratar de ação rescisória advinda de instância ordinária, versando sobre matéria constitucional.



    No que diz respeito a uma particular possibilidade de aplicação da referida súmula em sede de ações rescisórias oriundas das instâncias ordinárias, vale conferir a tese fixada para o Tema nº 136: “não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.



    Atente-se que a específica hipótese mencionada nessa tese é de alteração de jurisprudência (divergência jurisprudencial) pela própria Suprema Corte, e não de divergência jurisprudencial existente no âmbito dos tribunais infraconstitucionais sobre matéria constitucional. Nesse sentido, vide o voto do Ministro Teori Zavascki no julgamento da AR nº 2.370/CE-AgR.



    Em outras palavras, tratando a decisão rescindenda de instância ordinária de matéria constitucional, cabe, em regra, ação rescisória. De outro giro, não cabe a ação rescisória se presente a hipótese mencionada na tese do Tema nº 136, isso é, se a decisão rescindenda estiver em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal vigente à época, ainda que o próprio Tribunal constitucional a tenha, posteriormente, superado.



    À luz dessas considerações, entendo que a Súmula nº 343/STF não se aplica no presente caso, sendo, assim, cabível a ação rescisória.



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Discussão acerca da aplicação da Súmula nº 343/STF e da orientação firmada no julgamento do Tema nº 136. Cabimento de ação rescisória advinda de instâncias inferiores quando presente questão constitucional. Possibilidade, exceto se presente a hipótese prevista na tese do referido tema de repercussão geral. 1. Estabelece a Súmula nº 343/STF que “[n]ão cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Consoante a tradicional jurisprudência da Corte, a regra é que essa súmula não se aplica caso a ação rescisória, fundada em contrariedade ao texto constitucional, ataque decisão rescindenda proferida em instâncias inferiores. No julgamento do Tema nº 136, por seu turno, foi fixada a seguinte tese: “não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”. 2. Tais orientações devem ser compreendidas de modo conjugado. Nesse sentido, havendo a decisão rescindenda de instância inferior tangenciado matéria constitucional, cabe, em regra, a ação rescisória ajuizada sob a alegação de que houve violação do texto constitucional. De outro giro, não cabe a ação rescisória se estiver presente a específica hipótese mencionada na tese do Tema nº 136, isso é, se tal decisão rescindenda estiver em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal vigente à época, ainda que o próprio Tribunal constitucional a tenha, posteriormente, superado. Sobre o assunto: AR nº 2.370/CE-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 12/11/15. 3. Na espécie, verifica-se que, quando foi proferida a decisão rescindenda (a qual versou sobre matéria constitucional) pelo Superior Tribunal de Justiça, não havia jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal sobre a questão debatida. Foi apenas na sessão de 6/5/09, ao julgar o RE nº 475.551/PR e o RE nº 562.980/SC, Tema nº 49, que a Corte concluiu (em sentido contrário à decisão rescindenda em questão) que a Constituição Federal não confere o direito ao creditamento do IPI, relativamente ao período anterior à Lei nº 9.779/99, nas aquisições de insumos ou matérias-primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero. 4. Havendo matéria constitucional na decisão rescindenda e não estando presente aquela específica hipótese mencionada na tese fixada para o Tema nº 136, chega-se à conclusão de que é cabível no presente caso a ação rescisória, na qual se apontou violação do texto constitucional. E, verificando-se que a decisão rescindenda contrariou o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE nº 475.551/PR e do RE nº 562.980/SC, Tema nº 49, é o caso de se julgar procedente a ação rescisória, nos termos do pedido inicial. 5. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, julgando-se procedente a ação rescisória, nos termos do pedido inicial. Invertidos os ônus sucumbenciais fixados na instância a quo” (ARE nº 1.368.221/RJ-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28/06/22).



    Quanto ao mérito da rescisória, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 651.703/PR, Tema nº 581, firmou a compreensão de que as operadoras de planos de saúde prestam serviço, estando elas, aliás, sujeitas ao ISS.



    Como bem destacou o Relator, Ministro Luiz Fux, no exame dos embargos de declaração opostos em face desse julgado, a Corte identificou “a prevalência de verdadeira prestação de serviço nas atividades desenvolvidas pelas operadoras de planos de saúde, nas quais os aspectos inerentes ao ‘dar’ e ao ‘fazer’ encontram-se indissociavelmente ligados” (RE nº 651.703/PR-ED, DJe de 7/5/19). 



    O acórdão relativo ao julgamento do mérito do Tema nº 581 foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). 2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional. 3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado. 4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica da Constituição encartada com exclusividade pelo legislador infraconstitucional. 5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado. 7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos. 8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional. 9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária. 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. 11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos. 12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico. 13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis. 16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009). 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: ‘Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.’ 23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades. 24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. 25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial. 27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: ‘As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88’. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO’ (RE nº 651.703/PR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 29/09/16, DJe de 26/4/17).



    Insta, ainda, ressaltar que, na apreciação dos segundos e terceiros embargos de declaração opostos em face do julgamento do mérito do Tema nº 581, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese: “As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. Anote-se, de mais a mais, que, no exame dos embargos de declaração opostos em face do julgamento daqueles aclaratórios, a Corte esclareceu que, segundo a maioria dos Ministros, a tributação do seguro-saúde não foi objeto de discussão nem no caso concreto do RE nº 651.703/PR nem no tema de repercussão geral em questão.



    Como se vê, a decisão rescindenda, proferida na apelação nº 0020580-62.2010.8.26.0564, encontra-se em dissonância com a tese formulada no julgamento do Tema nº 581 da repercussão geral.



    Ante o exposto, conheço o agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para julgar procedente a presente ação rescisória a fim de, em sede de juízo rescisório, reformar aquela compreensão da Corte a quo e estabelecer, com fundamento no que decidido por esta Suprema Corte no Tema nº 581 da sistemática da repercussão geral, que as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.



    Condeno a ora recorrida ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de junho de 2023.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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