Tribunal: STF
Processo: ARE 1467474
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso extraordinário foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. PENAS RESTRITIVAS APLICADAS DE OFÍCIO. DESPROVIMENTO. 1. Segundo a denúncia, os réus Tânia Regina Martinez Lopes e José Antônio Gimeno Gomez, agindo na condição de sócios e administradores da empresa —DESNATE —INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PEÇAS PARACENTRIFUGA LTDA, deixaram de repassar ao INSS as quantias descontadas dos salários dos empregados a título de contribuições previdenciárias no período compreendido entre janeiro de 2007 a dezembro de 2008. Em decorrência disso,foi lavrado o DEBCAD n° 37.286.705-7, cujo crédito tributário a ele concernente foi constituído em caráter definitivo em 15 de abril de 2011, data do trânsito em julgado na esfera administrativa (cf. fl. 323). Dessa forma, os réus apropriaram-se do crédito tributário no valor de R$ 269.009,16 (duzentos e sessenta e nove mil e nove reais e dezesseis centavos), atualizado em outubro de 2017. 2. A materialidade do delito insculpido no artigo 168-A, §1°, inciso I, do Código Penal foi demonstrada pela Representação Fiscal Para Fins Penais(fls. 21/25); pelo termo de inicio de procedimento fiscal (fls. 25/26); pelo Autode Infração (fls. 39/42); pelos relatórios fiscais e Autos de Infração (fls. 43/65) e pelos ofícios da Delegacia da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional (fls. 232; 235; 236 e 323), que comprovam que a empresa DESNATEINDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PEÇAS PARA CENTRIFUGA LTDA deixou de repassar ao INSS as quantias descontadas dos salários de seus empregados e contribuintes individuais a titulo de contribuições previdenciárias, no período compreendido entre janeiro de 2007 a dezembro de 2008, tendo o débito sido inscrito em dívida ativa em 18 de setembro de 2011, perfazendo o valor originário de R$ 76.302,67 (setenta e seis mil, trezentos e dois reais e sessenta e sete centavos). 3. A autoria dos réus é certa, bem delineada nas provas documental e testemunhal trazidas aos autos, bem como colhidas durante a instrução probatória. 4. O dolo exigido para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária é a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados. Sendo assim, embora os réus assegurem que não tenham agido com o propósito de lesar a autarquia previdenciária, uma vez que deixaram de repassar as contribuições porque não tinham recursos, não ficam isentos da responsabilidade típica. 5. Da inexigibilidade de conduta diversa. No caso presente não há notícia de encerramento da empresa por meio de falência/recuperação judicial, bem como não foram trazidos elementos que comprovam, de forma incontestável, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pelo réu eram invencíveis. Conclui-se, portanto, que eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa não foram devidamente comprovadas, não havendo provas suficientes a excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal. 6. Dosimetria. Na primeira fase, considerando o disposto no artigo 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade, as circunstâncias e os seus motivos não destoam do esperado para esta modalidade criminosa, ao passo que,a personalidade do agente, ante a falta de elementos de avaliação, não prejudica e nem beneficia os réus. Todavia, as consequências do crime (artigo 59 do Código Penal) devem ser valoradas negativamente, pois conquanto o dano causado aos cofres públicos - aí se incluindo toda a coletividade - seja ínsito à própria objetividade jurídica da figura típica inserta no tipo penal, o valor global das contribuições descontadas e não recolhidas aos cofres públicos é considerável,valor originário da ordem de R$ 76.302,67 (setenta e seis mil, trezentos e dois reais e sessenta e sete centavos) e, além disso, consta dos autos que alguns ex empregados da empresa não lograram êxito em obter seus benefícios previdenciários por conta do não repasse dos recursos aos cofres da Previdência Social. Ademais, os réus realmente são portadores de maus antecedentes, uma vez que já foram condenados pela prática do mesmo delito em ação penal que transitou em julgado em 06/11/2014 (fl. 353 v°). Pena-base mantida em 2 (dois)anos e 6 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Na segunda fase,ausentes as circunstâncias atenuantes e agravantes. Na terceira, demonstrada acontinuidade delitiva, mantido o aumento previsto no art. 71 do CP, no patamar de 1/5 (um quinto) em conformidade com a jurisprudência desta Corte, já que a conduta delitiva permaneceu de janeiro de 2007 a dezembro de 2008 (cf TRF, V Região, Segunda Turma, ACR n° 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). 7. À míngua de recurso das partes, mantido o valor do dia-multa em 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 8. Nos moldes do art. 33, §2°, "c", do Código Penal, não havendo circunstância que torne recomendável a fixação em regime mais gravoso,mantido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. 9. De oficio, a reprimenda corporal imposta aos réus foi substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade pelo -período da condenação, na forma do art. 46, §3°, do Código penal, e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, ambas as penas em favor de entidade com destinação social a ser designada pelo Juízo das Execuções penais.10. Pedido de execução provisória da pena indeferido,considerando que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento concluído no dia 07 de novembro de 2019, alterou o entendimento anteriormente firmado,julgando procedentes as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43,44 e 54, de modo que ficou consignado a constitucionalidade da regra disciplinada no Código de Processo penal de que é necessário o esgotamento de todas as possibilidades de recursos, ou seja, o trânsito em julgado da ação, para que seja dado início ao cumprimento da pena.



    -Apelação-da defesa desprovida.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, LVII, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. Sobre o tema:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal e Processual Penal. Crime de apropriação indébita previdenciária. Individualização da pena. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.192.935/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/05/2019.



    No mesmo sentido: ARE nº 1.172.632/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 28/03/2019; ARE nº 1.180.223/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/03/2019 e ARE nº 1.151.687/RJ-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 08/11/2018.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de novembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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