Tribunal: STF
Processo: RHC 225219
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Douglas de Lima dos Santos Ventura interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENABASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. No caso, o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado pelas instâncias ordinárias em razão das circunstâncias fáticas do delito. Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fáticoprobatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    2. A gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e natureza da drogas apreendida, o que foi efetivamente esclarecido pelo acórdão impugnado, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. 



    3. Fixada a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, com pena-base acima do mínimo legal, a fixação de regime prisional inicialmente fechado é medida de rigor, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.



    4. Mantida a pena em quantum superior a 4 anos de reclusão, fica inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento dos requisitos objetivos, expressamente previstos no art. 44 do Código Penal. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (HC 783.726 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese, “seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 13.343/2006, em seu patamar máximo e por consequência a modificação do regime inicial para o mais brando”. 



    O Ministério Público Federal, em contrarrazões, emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim ementado: 



    PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IDENTIFICADAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS SOMADA A QUANTIDADE DE DROGAS QUE APONTAM PARA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) que não assiste razão a parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    No caso, o redutor referido foi afastado pelo acórdão impugnado aos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 56): 



    [...]



    De forma mais específica, rememora-se que: 1) o acusado transportava cocaína com destino a Cidade de Brusque/SC, tendo, inclusive, confessado tal situação e afirmado que havia sido pago pelo serviço; 2) em poder do réu, os policiais militares localizaram dinheiro em espécie (sem a comprovação da origem lícita); 3) o réu armazenava/guardava enorme quantidade de drogas (maconha, crack e ecstasy) em 2 (dois) locais distintos (na sua residência e em uma casa abandonada), além de que possuía apetrecho comumente utilizado no comércio espúrio (balança de precisão); 4) o acusado disse para os agentes públicos que era o responsável por guardar substâncias ilícitas da facção criminosa do PGC de Gaspar/SC. 



    Imperioso assinalar que todo o contexto acima reproduzido denota que a entrega/comercialização das substâncias ilícitas era feita de forma habitual e reiterada pelo acusado. 



    Diante desse cenário, não restam dúvidas que o réu se dedicava à atividade criminosa. 



    Assim sendo, considerando que o acusado fazia do tráfico de drogas o seu meio de vida, inviável aplicar a benesse do tráfico privilegiado pretendida pela defesa. 



     



    […]



    Do excerto acima, extrai-se que as instâncias locais não concederam o benefício ao paciente ao entendimento de que ele se dedicava a atividades criminosas, com base nas circunstâncias fáticas da apreensão, com destaque para a grande quantidade de entorpecentes apreendidos (cerca de 400 gramas de cocaína, 7 kg de maconha, 1 kg de crack, e 480 comprimidos de ecstasy), além de 5 balanças de precisão e R$ 2.662,00, em espécie. 



    Não há que se falar, portanto, que o paciente atuasse na condição de mula, pois restou consignado que o aparelho telefônico do réu foi apreendido e restou autorizada a quebra de sigilo de dados, momento em que a autoridade policial descobriu diversas fotografias de entorpecentes e, frisa-se, em grande quantidade, de vultosas quantidade de dinheiro em espécie, além de fotos de armas de fogo (e-STJ fl. 55) e que o paciente reconheceu integrar organização criminosa. (grifei)



    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 191.788 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, ministro Edson Fachin):



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes) 



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    De outro lado, entendo não assistir razão ao impetrante no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial. 



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: 



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. 



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto). 



    Como bem ressaltado no ato dito coator, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado mantido com a justificativa de que “A gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e natureza da drogas apreendida, o que foi efetivamente esclarecido pelo acórdão impugnado, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional” 



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator