Tribunal: STF
Processo: HC 234055
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, em favor de Eliel Colodiano da Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 2.390.411-SC, em acórdão assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 261 DO CPP. NULIDADE DECORRENTE DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA ANTERIOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/8, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 443/STJ. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE REEXAME DAS PROVAS EM SEGUNDA INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 



    2. A defesa não demonstrou qual foi o prejuízo suportado pelo réu, haja vista que, na primeira fase dos cálculos, a pena-base foi fixada no mínimo legal e na etapa intermediária permaneceu no mesmo patamar em razão da incidência da Súmula 231/STJ, a qual permanece firme na jurisprudência desta Corte. 



    3. No que toca à fase final dos cálculos, verifica-se que o acórdão recorrido manteve a majoração da pena, levada a efeito pelo magistrado, na fração de 3/8, em razão da incidência de duas causas de aumento de pena referentes ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo, uma vez que "o acusado Eliel Colodiano da Silva, o adolescente R. B. E. e outros dois agentes não identificados dirigiram-se em uma Honda Biz preta e em uma motocicleta vermelha até o Posto de Combustíveis Ímola (...) utilizaram-se uma garrucha e de uma espingarda para ameaçar clientes e funcionários (...)". 



    4. Nesse contexto, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fração de 3/8 fixada pelas instâncias ordinárias, estando o acórdão, quanto ao ponto, concretamente fundamentado, consoante o entendimento disposto na Súmula 443/STJ. 



    5. No tocante à alegação de que não foi realizado o exame das provas no segundo grau de jurisdição, em razão da deficiência do recurso apelativo, melhor sorte não socorre ao agravante. Isso porque, o referido pedido não foi objeto do recurso especial interposto, constituindo, portanto, evidente inovação recursal, vedada em sede de agravo regimental ou de embargos de declaração. 



    6. Agravo regimental desprovido.”



     (eDOC 6, p. 263)



    Nesta Corte (eDOC 1), a impetrante narra que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal. 



    Alega que a apelação interposta pela defesa do paciente, à época, deixou de fundamentar o pedido de minoração da pena, “tanto é que o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação criminal, reconheceu que a defesa realizada por advogado não logrou êxito para apresentar argumentação satisfatória” (p. 4)



    Afirma que houve o requerimento de minoração da pena sem a apresentação de mínima fundamentação, revelando manifesta violação ao princípio da ampla defesa.



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo original a fim de evitar o trânsito em julgado. No mérito, pugna pela concessão da ordem de habeas corpus para que se reconheça a nulidade absoluta decorrente da deficiência de defesa na apelação interposta. 



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    “Inicialmente, cumpre destacar que, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief.



    [...]



    No caso em apreço, o Tribunal Estadual, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pela defesa, emitiu o seguinte pronunciamento, acerca da alegada nulidade:



    "Na verdade, o que de fato pretende o embargante é suscitar tese de nulidade processual, decorrente do não conhecimento do apelo defensivo, à luz da ausência/deficiência da defesa.



    Não há, porém, que falar em nulidade.



    Isso porque a deficiência de defesa técnica é nulidade relativa e, como tal, demanda prova cabal de eventuais falhas e, por conseguinte, do resultado lesivo por elas provocado: o prejuízo para o réu, conforme dicção da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que, ''No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" - o que, certamente, não ocorreu na hipótese em comento, não podendo a condenação do réu ser considerada prejuízo, pois aquele que tem imputação criminal a si dirigida corre o risco de, ao final, ser condenado.



    Frise-se, ademais, que a efetividade da defesa não é aferida pela extensão das peças apresentadas, tampouco pela exigência de absoluto rigor técnico e abundância argumentativa nos requerimentos formulados, que são orientadas na íntima convicção do advogado que, em conjunto com o seu representado, decide qual a melhor linha defensiva a ser tomada. O não conhecimento da insurgência, desta forma, é praxe forense e não acarreta qualquer nulidade processual.



    De mais a mais, verifica-se que, por ocasião do julgamento da citada apelação, este Tribunal, embora não tenha conhecido do recurso defensivo, por ofensa ao princípio da dialeticidade e ausência de interesse recursal, apreciou, de forma sintética, o que foi possível extrair do apelo. Vejamos (Evento 18):



    [...]



    Primeiramente, quanto ao pedido de isenção das custas processuais, tem-se que não merece conhecimento, tendo em vista a ausência de interesse recursal, já que o benefício já foi deferido pelo juízo de primeiro grau (Evento 183 dos autos da ação penal).



    De igual modo, a defesa do réu/apelante, de forma genérica, formulou pedido de desclassificação da conduta para o crime de furto e a minoração da pena. Entretanto, não apresentou, no decorrer da peça, argumentação satisfatória a amparar os pleitos, em desrespeito ao princípio da dialeticidade, o que impede o conhecimento das matérias.



    [...]



    De todo modo, anote-se que não haveria como se cogitar a desclassificação para o crime de furto, porquanto demonstrado, à margem de qualquer dúvida, que o réu cometeu o crime patrimonial, mediante grave ameaça, consistente no emprego ostensivo de armas de fogo, restando evidente que a conduta se amolda perfeitamente à previsão do art. 157 do Código Penal (roubo).



    Outrossim, não haveria como se cogitar a redução da reprimenda fixada em primeiro grau.Registre-se, inicialmente, que, muito embora a defesa tenha alegado que a pena foi fixada muito além do mínimo, em razão do réu possuir maus antecedentes e ser reincidente, tais circunstâncias sequer foram reconhecidas no cálculo da pena.



    Ora, da simples consulta à sentença, observa-se que na primeira fase, a pena-base permaneceu no mínimo legal e na segunda etapa, mesmo com o reconhecimento das atenuantes de menoridade penal relativa e da confissão espontânea, manteve-se inalterada (Súmula n. 213 do Superior Tribunal de Justiça); tendo tão somente sofrido incremento na terceira etapa, de forma fundamentada, em virtude do reconhecimento das causas de aumento de pena referentes ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, na redação vigente à época dos fatos), pelo que fora exasperada na fração de 3/8 (três oitavos), em absoluta concordância com o entendimento desta Corte.



    Portanto, não há reforma a ser feita no cálculo da pena imposta ao acusado. Diante disso, conforme muito bem pontuado pelo douto Procurador de Justiça, em seu parecer, "[...] não obstante o não conhecimento do apelo interposto pelo advogado anteriormente constituído, não há falar em ausência de defesa, pois em nenhum momento Eliel esteve indefeso ao logo da ação penal, mas devidamente representado em todos os atos processuais" (Evento 31)." (e-STJ, fls. 575-576, grifou-se).



    Como se vê, a defesa não demonstrou qual foi o prejuízo suportado pelo réu, haja vista que, na primeira fase dos cálculos, a pena-base foi fixada no mínimo legal e na etapa intermediária permaneceu no mesmo patamar em razão da incidência da Súmula 231/STJ, a qual, permanece firme na jurisprudência desta Corte.



    [...]



    No que toca à fase final dos cálculos, verifica-se que o acórdão recorrido manteve a majoração da pena, levada a efeito pelo magistrado primevo, na fração de 3/8, em razão da incidência de duas causas de aumento de pena referentes ao concurso de agentes e emprego de arma de fogo, uma vez que "o acusado Eliel Colodiano da Silva, o adolescente R. B. E. e outros dois agentes não identificados dirigiram-se em uma Honda Biz preta e em uma motocicleta vermelha até o Posto de Combustíveis Ímola (...) utilizaram-se uma garrucha e de uma espingarda para ameaçar clientes e funcionários (...)" (e-STJ, fl. 408).



    Nesse contexto, não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fração de 3/8 fixada pelas instâncias ordinárias, estando o acórdão, quanto ao ponto, concretamente fundamentado, consoante o entendimento disposto na Súmula 443/STJ.



    [...]



    No tocante à alegação de que não foi realizado o exame das provas no segundo grau de jurisdição, em razão da deficiência do recurso apelativo, melhor sorte não socorre ao agravante. Isso porque, o referido pedido não foi objeto do recurso especial interposto às fls. 582-593 (e-STJ). Cuida-se, portanto, de evidente inovação recursal, vedada em sede de agravo regimental ou de embargos de declaração. 



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    (eDOC 6, p. 263-268)



     Dos excertos transcritos, verifica-se que não houve demonstração de que o paciente teria restado indefeso em qualquer momento processual. Nesse sentido, apontou-se unicamente o fato de que o causídico, por ocasião da interposição de apelação, deixou de fundamentar o pedido de minoração da pena. Assim, o caso atrai a aplicação da Súmula 523/STF, segundo a qual:



    “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”



    Nesse norte, cito o seguinte aresto:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. NULIDADE. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Da leitura dos fundamentos do acórdão objurgado, constato explicitados os motivos de decidir, circunstância que afasta o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido (art. 93, IX, da Lei Maior). A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. 4. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 5. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu (Súmula 523/STF). 6. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 7. Para concluir em sentido diverso quanto à ocorrência de prejuízo à defesa técnica, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 8. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 9. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC 186720 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022, grifo nosso)



    Ressalto que as Cortes Brasileiras têm entendido a deficiência na defesa técnica como ligada à desídia, omissão ou erro grosseiro do advogado, jamais como o insucesso nas teses defensivas escolhidas a partir dos elementos do caso concreto, em vez de outras que poderiam ter obtido melhor êxito. 



    Desse modo, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida nesta via, porquanto o paciente contou com a atuação de defensor e, posteriormente, com a Defensoria Pública, que interpôs os recursos competentes, de modo a salvaguardar os interesses do paciente. 



    Ademais, esta Corte é firme no sentido de que nem mesmo eventual desídia profissional, se houvesse, não configura constrangimento ilegal. Nesse aspecto, cito o seguinte precedente relevante:



    “PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. ROUBO QUALIFICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. INÉRCIA OU DESÍDIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR OU ERRO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.



     (...)



     7. É que, no caso sub examine, alega a parte que o advogado descumpriu o prazo. É cediço na Corte que eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado a advogado não configura constrangimento ilegal. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro imputável ao poder judiciário. Precedentes: HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 07.03.08; HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08; HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12”. (HC 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.4.2013, grifei)



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. ADVOGADA DATIVA QUE NÃO TERIA ABORDADO TODAS AS TESES RELEVANTES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência entre os argumentos de defesa utilizados pela defensora nomeada e os que poderiam ter sido suscitados pelos advogados posteriormente constituídos não configura nenhuma nulidade processual. As teses defensivas não são padronizadas de modo a tornar vinculante o modo como cada profissional deve realizar o seu mister. O que não pode ser admitida é a inexistência de defesa ou sua flagrante deficiência, hipóteses que não se verificam no caso. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 129.947 AgR, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 20.10.2015)



    Por fim, ressalta-se que a dosimetria da pena foi analisada pelo STJ, que concluiu que “não se mostra desproporcional ou desarrazoada a fração de 3/8 fixada pelas instâncias ordinárias, estando o acórdão, quanto ao ponto, concretamente fundamentado, consoante o entendimento disposto na Súmula 443/STJ” (eDOC 6, p. 266).



    Tal decisão corrobora com a ausência de demonstração de efetivo prejuízo à ampla defesa do réu, que teve seu pleito especificamente analisado e rechaçado pela instância recursal.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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