Tribunal: STF
Processo: Rcl 62283
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar ajuizada pelo Distrito Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) nos autos do Processo 0703720-73.2021.8.07.0018, para garantir a observância da modulação de efeitos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos de mérito do RE 714.139/SC - Tema 745 da Sistemática da Repercussão Geral e da ADI 7.123/DF.



    O reclamante narra o seguinte:



    “Cuida-se de Mandado de Segurança, impetrado em 10.06.2021, cujo escopo é o reconhecimento do direito de recolher o ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com alíquota de 12%, além do reconhecimento da compensação relativa aos valores recolhidos pelo impetrante nos últimos cinco anos que antecederam a impetração. 



    Denegada a segurança na instância singular, o e. TJDFT deu parcial provimento à Apelação do impetrante com amparo no Tema 745 da Repercussão Geral. Em resumo, o capítulo da alíquota superior foi objeto de provimento (reduzida ao patamar da alíquota para operações em geral); a compensação, de seu turno, foi rejeitada. Ambos os capítulos tiveram por alicerce o precedente obrigatório”. (petição inicial, p. 2 - grifei)



    Prossegue aduzindo que:



    “Em face desse acórdão, o ente público interpôs Embargos de Declaração, por meio dos quais buscou sanar a contradição em se aplicar o Tema 745 RG sem observância da modulação dos efeitos quanto à alíquota fixada em lei local. Isso porque, como bem delineado no acórdão hostilizado, o precedente qualificado somente produziria efeitos a partir do exercício de 2024, e o presente writ havia sido ajuizado em 10/06/2021 (não abrangido, portanto, pela ressalva da modulação).



    Recurso integrativo foi rejeitado.



    Interpostos os recursos extremos, o decisório presidencial inadmitiu o REsp e negou seguimento ao RE, ao argumento de que o acórdão recorrido estava em consonância com o Tema 745. [...]”. (doc. eletrônico 1, p. 6)



    Ressalta que:



    “A reclamação foi ajuizada após interposição de agravo interno, art. 1.030, §2º, do CPC, para garantir que sejam corretamente aplicados os precedentes obrigatórios da Suprema Corte, firmados na ADI 7123 e no TEMA n. 745, que vêm sendo sistematicamente descumpridos pelo TJDFT. “ (petição inicial, p. 9)



    Afirma que a decisão reclamada é teratológica com os seguintes argumentos:



    “O ente público se rende à norma segundo a qual a alíquota de ICMS não deve ultrapassar aquela prevista para as operações em geral.



    O que fundamenta este remédio é a erronia da decisão hostilizada quanto aos efeitos dos precedentes vinculantes. Esta premissa será repisada ao longo deste petitório: o Tema 745 e a ADI 7123 deverão ser observados apenas a partir do exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas em 05.02.2021. Ora, a projeção dos efeitos para o exercício seguinte é fonte normativa primária de mesma estatura da declaração de inconstitucionalidade. É o que ressai do Tema 745 da Repercussão Geral, reiterado no julgamento da ADI 7123.



    É dizer, em relação aos contribuintes que ajuizaram ação após 05.02.2021 (COMO NA ESPÉCIE), a nulidade da alíquota superior só se efetiva a partir de 2024 e, por isso, não há que se cogitar do direito de recolher o ICMS, incidente sobre energia elétrica, segundo a alíquota das operações em geral. É válida a cobrança do referido tributo com as alíquotas previstas nas legislações estaduais e distritais até o exercício de 2024.” (petição inicial, p. 12 - grifos no original).



    Ao final, requer:  



    “[...] preliminarmente, a suspensão do processo nº 0703720-73.2021.8.07.0018, a fim de impedir o trânsito em julgado. 



    No mérito, com fulcro no art. 161-III do RI-STF (“cassar decisão exorbitante de seu julgado, ou determinar medida adequada para a observância de sua jurisdição”), requer a cassação do acórdão de nº 1730171, prolatado pelo TJDFT, de modo que se restaure a denegação da segurança, tal como inicialmente firmado pelo r. Juízo de piso [...]”. (petição inicial, p. 15).  



    É o relatório. Decido. 



    Tendo em vista que a demanda está apta a ser julgada, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do RISTF).  



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC - Tema 745 da Sistemática da Repercussão Geral, apreciou o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal e fixou a seguinte tese:



    “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”



    Tal entendimento foi reiterado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.123/DF, que tinha por objeto lei análoga editada pelo Distrito Federal, inclusive quanto à modulação temporal dos efeitos da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade. Transcrevo a ementa:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Distrito Federal. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.



    1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 745: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão.



    2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevadas do que a incidente sobre as operações em geral.



    3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do item 13 da alínea a do inciso II do art. 18 da Lei nº 1.254 do Distrito Federal, de 8 de novembro de 1996, bem como da alínea b e da expressão “para serviço de comunicação” constante da alínea f, ambas do referido inciso.



    4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.” (ADI 7.123/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 9/8/2022 - grifei)



    Estabelecidos esses parâmetros, passo à análise do caso em apreço.



    Ao julgar a apelação, o Tribunal reclamado consignou o seguinte:



    “[...] 1.2. Mandado de segurança preventivo. Ação mandamental que visa à não incidência de alíquota dita indevidamente computada. Tributos já vencidos devidamente quitados com base nas alíquotas questionadas [...] 1.3 A matéria trazida a conhecimento do Poder Judiciário não envolve questionamento relativo a lei em tese, mas a inexigibilidade do tributo em futuras aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações. [...] Preliminares rejeitadas.



    [...]



    3. Tese favorável ao contribuinte foi encampada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 com Repercussão Geral reconhecida [...];



    4. No âmbito local, a Lei Distrital n.° 1.254/96, regulamentada pelo Decreto n.° 18.955/97, que disciplina a incidência do ICMS, estabeleceu alíquotas alusivas aos serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica, com expressa menção à observância dos princípios da seletividade e da essencialidade (art. 18 do diploma distrital).



    5. A fixação de alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação pelo Distrito Federal em patamar superior ao das operações em geral discrepa do figurino constitucional. Reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 18, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte, da Lei distrital n°. 1.254/1996 e do art. 46, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte do Decreto distrital n°. 18.955/1997.



    6. Impossibilidade de se reconhecer, no caso concreto, o direito dos apelantes à compensação dos valores recolhidos indevidamente a maior, em razão da modulação dos efeitos da decisão efetuada pelo STF, que decidiu que ela somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5/2/21, quando se deu o início do julgamento do mérito. No caso, o presente mandado de segurança só foi ajuizado em junho de 2021, de modo que se encontra alcançado pela modulação de efeitos efetuada pela suprema Corte.



    7. A ata do julgamento vale como acórdão para divulgação do pronunciamento do Pleno do e. STF, conquanto não o substitua. Possível, de tal sorte, a aplicação imediata do entendimento nela expresso e a que dado publicidade por seu intermédio. 7.1. Publicada a ata de julgamento em que levada a conhecimento público a modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, com ressalva para as ações judiciais em curso, manifesto que a eficácia temporal do julgado não alcança as demandas em tramitação até o momento em que decidido o mérito da repercussão geral. 7.2 O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado. Exatamente na referida ocasião, com o julgamento, foram excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficaz para o futuro. No caso, proposto o mandado de segurança depois do julgamento do Tema 745 com repercussão reconhecida pelo Pleno do e. STF, cujo mérito foi julgado incidentalmente em 5/2/2021, esta deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2024 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao fixado em relação às operações em geral.



    8. Dessa forma, apesar reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 18, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte, da Lei distrital n°. 1.254/1996, regulamentados pelo art. 46, II, “a-11”, “a-13”, “b” e “f”, primeira parte do Decreto distrital n°. 18.955/1997, não reconheço o direito da parte apelante de restituir o valor da diferença paga a maior por meio de aproveitamento de crédito ou compensação.



    9. Recurso de apelação de Lojas Renner S.A., Maxix Comercial Ltda. e Fashion Business Comércio de Roupas Ltda. Conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, parcialmente provido.” (doc. eletrônico 5, pp. 3-4).



    Da leitura do trecho em destaque, verifico que o Tribunal reclamado textualmente afirma que a decisão ora impugnada está em harmonia com o que ficou decidido no Tema 745 da Repercussão Geral.



    Observo que o mandado de segurança preventivo foi impetrado no Juízo de origem na data de 10/6/2022, portanto, após o início do julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral, em 5/2/2021. Logo, esta ação judicial é alcançada pela modulação de efeitos que foi determinada por esta Suprema Corte.



    Isso também parece incontroverso entre o reclamante e o Juízo reclamado.



    Apesar disso, o Distrito Federal não se conformou com a decisão. Opôs embargos de declaração e, após a sua rejeição pelo TJDFT, sucessivamente interpôs recurso extraordinário e recurso especial, e agravo interno contra a decisão que inadmitiu os apelos excepcionais.



    Entende o ente federado que a decisão que acolheu parcialmente a apelação do contribuinte e declarou a inconstitucionalidade da referida norma distrital teria o condão de autorizar a redução imediata da alíquota tributo, vedando apenas a compensação de valores pagos anteriormente. Isso feriria a modulação temporal dos paradigmas indicados.



    De fato, constato que o acórdão da apelação é claro sobre a impossibilidade de repetição ou compensação de valores já pagos a título de ICMS sob a alíquota que vinha sendo cobrado.



    Por outro lado, quanto a cobranças futuras do ICMS, o Tribunal de origem não se pronunciou mesmo tendo sido provocado diversas vezes pelo reclamante.



    Consoante demonstrado, o mandado de segurança impetrado pelo contribuinte foi preventivo, ou seja, buscava garantir que em situações futuras a cobrança do imposto ocorreria com a alíquota reduzida.



    Diante desse impasse, concluo que a questão a ser decidida nesta reclamação, portanto, é definir se o TJDFT deveria ter expressamente afirmado que a declaração de inconstitucionalidade incidental efetivada no acolhimento parcial da apelação da contribuinte valeria para situações futuras, antes do termo fatal, em 2024, quando a alíquota superior não poderá mais ser cobrada.



    Em outras palavras, o objeto desta demanda seria esclarecer o que até o momento o Tribunal reclamado não fez.



    A jurisprudência pacífica desta Suprema Corte é no sentido de que a reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.



    Apesar disso, a sua finalidade constitucional serve justamente para situações desse jaez, em que a eficácia de uma decisão proferida por esta Suprema Corte encontra-se vulnerada por uma aparente omissão, ou falta de clareza na aplicação de um entendimento de caráter vinculante.



    Dadas as circunstâncias do caso concreto, em que o reclamante ajuizou todos os recursos cabíveis, e o Juízo reclamado não se manifestou precisamente sobre o ponto trazido pelo ente federado, entendo que o caso é de procedência parcial da reclamação, porquanto há uma aparente relutância do Juízo de origem em adotar o entendimento desta Corte em sua plenitude.



    Por fim, faço menção a decisão monocrática da lavra do Ministro Luís Roberto Barroso em caso de mesmo paradigma:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. ICMS. SELETIVIDADE. ESTADO DO ACRE. ALEGADA TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.



    1. Reclamação ajuizada em face de acórdão que, em sede de agravo interno, manteve decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, com base no Tema 745 da repercussão geral (art. 1.030, I, a, do CPC). Alegação de teratologia na aplicação do tema da repercussão geral.



    2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    3. Embora esta Corte tenha modulado os efeitos da decisão, a fim de que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, houve ressalva quanto às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021), como é a hipótese do presente caso. Assim, há teratologia na decisão reclamada ao validar, com fundamento no Tema 745-RG, a incidência de alíquota do ICMS, no patamar de 25%, sobre as operações com energia elétrica.



    4. Reclamação julgada procedente.” (Rcl 61.049/AC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 23/8/2023 - grifei)



    Posto isso, com fundamento no art. 992 do CPC e no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente em parte esta reclamação para determinar que a declaração de inconstitucionalidade realizada nos autos de origem não tenha efeitos até 2024, em observância à modulação de efeitos imposta pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e na ADI 7.123/DF.



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.



    Atribua-se a esta decisão força de ofício.  



    Intime-se. Comunique-se com urgência, enviando-se cópia do inteiro teor desta decisão ao Juízo reclamado.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator