Tribunal: STF
Processo: ARE 1454527
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 27, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, BEM COMO O APROVEITAMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS ÚLTIMOS 05 ANOS. 



    SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL COM FULCRO NO ART. 10 DA LEI N. 12.016/09, MAS POR RAZÕES DE MÉRITO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 



    "É inadmissível o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança, lastreado em questões de mérito" (STJ, AgInt no REsp 1.753.012/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 26-02-2019, DJe 01-03- 2019) 



    CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC). APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES PELO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    Na esteira de recentes precedentes desta Corte, o contraditório instaurado, diferido, com a apresentação das contrarrazões pela Fazenda Pública, suprem a ausência de notificação da autoridade coatora para prestar informações no mandado de segurança. 



    "Realizado o contraditório no mandado de segurança, com o oferecimento decontrarrazões de apelação pelo ente público por conta de quem perpetrado o ato tido como coator, e nada mais havendo a acrescer em termos de argumentação de interesse para o desate da demanda, a superação do obstáculo procedimental identificado pela sentença, que indeferiu a peça inicial, autoriza o avançar no próprio mérito da impetração, ainda mais quando, no apelo, que vai desprovido, a impetrante sustentou suas razões de mérito e pediu, desde já, o acolhimento da pretensão deduzida na inicial (...)" (TJRS, Apelação Cível n. 50052169420218210021, Vigésima Primeira Câmara Cível, rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, j. em: 03-11-2021).



    MÉRITO. RUBRICAS QUE COMPÕEM A IMPORTÂNCIA FINAL PAGA PELO COMPRADOR, DEVENDO INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS NA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. TEMA 69/STF (PIS E COFINS). INAPLICABILIDADE NO QUE DIZ RESPEITO À BASE DE CÁLCULO DO PRÓPRIO ICMS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO. 



    "É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe13/5/2013" (STJ, AgInt no REsp 1.805.599/SP, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. em 15-06-2021, DJe 21-06-2021) 



    Embora o ICMS não componha a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme tese firmada pelo STF no julgamento do RE n. 574.706, leading case do TEMA 69/STF, o mesmo raciocínio não se aplica à base de cálculo do próprio ICMS, tributo distinto e regido por legislação específica, "até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual" (TJSC, Apelação n. 5005316-97.2019.8.24.0033, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 10-11- 2020).



    RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    Opostos Embargos de Declaração por VALDIR DA SILVA & CIA LTDA (Doc. 29), foram rejeitados (Doc. 31).



    No apelo extremo (Doc. 35), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, VALDIR DA SILVA & CIA LTDA sustenta que “a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ofende a disposição contida no artigo 155, inciso II, da CF, o princípio da isonomia tributária previsto no caput do artigo 5º, da CF, o princípio da legalidade, conforme artigo 5º, inciso II da CF, o princípio da capacidade contributiva, nos termos do artigo, 145, parágrafo 1º, da CF, e o princípio da vedação ao confisco, conforme enunciado do artigo 150, inciso IV, da CF” (Doc. 35, fl. 6).



    Aduz que “Compete, ao Supremo Tribunal Federal, por força do artigo 102, inciso III, letra “a”, da novel carta constitucional, precipuamente, zelar pela guarda da Constituição Federal. No caso dos autos, o acórdão objurgado, afastando-se deste princípio, decidiu de modo diametralmente oposto a orientação prevista no seu artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, de sorte que o presente Recurso Extraordinário deve ser conhecido e provido” (Doc. 35, fl. 7).



    Defende a aplicação ao caso da tese fixada no Tema 69 da repercussão geral, em que esta SUPREMA CORTE concluiu que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (Doc. 35, fl. 6).



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE aos fundamentos de que a pretensão recursal esbarra na Súmula 282 do STF, e que não se aplica o Tema 69/STF à hipótese dos autos, por se tratar de caso distinto, além do que eventual ofensa à Constituição seria indireta e reflexa (Doc. 42).



    No Agravo (Doc. 46), a parte agravante refuta a incidência do referido óbice sumular, sustenta a aplicação do Tema 69 ao caso, e a inocorrência de ofensa reflexa à CF. 



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 35, fl. 6):



    “Seria muito cômodo às finanças estaduais afirmar que o tema 69 do STF não se aplica ao caso concreto em tela, mas isso não é possível, sem incorrer em um grande deslize. O tema 69 do STF decidiu, em suma, que tributo não pode incidir sobre tributo. Claro! Longe está do critério material da hipótese de incidência tributária os valores de tributos, então o STF, na verdade, demorou para dizer o óbvio. Agora, pretende a Receita Estadual afirmar que, por mudar de tributo (PIS e COFINS para ICMS) essa obviedade não se aplica. Ora, sejamos coerentes, a essência da decisão é “tributo não incide sobre tributo”, seja o critério material o faturamento (PIS e COFINS) ou seja ele o negócio jurídico de compra e venda, que transfere a propriedade (ICMS). Assim, tal argumento utilizado pela Receita Estadual e pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, não merece prospera .” 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, é inaplicável à hipótese destes autos o Tema 69 da repercussão geral. Nesse paradigma a tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    No caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para negar provimento à apelação interposta pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Doc. 27, fls. 5-6):



    “Quanto ao mérito, a pretensão recursal vai de encontro à jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que "é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013" (AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. em 15- 06-2021, DJe 21-06-2021).



    Com efeito, como a PIS e a COFINS compõem a importância final paga pelo comprador, devem integrar a base de cálculo do ICMS na operação de circulação de mercadorias.



    Por oportuno, não se aplica ao caso a tese firmada pelo STF no julgamento do RE n. 574.706, leading case do TEMA 69/STF, específica sobre a base de cálculo do PIS e a COFINS. 



    Embora o ICMS não componha a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio não se aplica à base de cálculo do próprio ICMS, tributo distinto e regido por legislação específica.



    […]



     A mesma matéria foi recentemente apreciada por este órgão colegiado no julgamento da Apelação n. 5009986-23.2019.8.24.0020, em acordão assim ementado: 



    [..]



    Extrai-se do inteiro teor do voto proferido pelo eminente Relator, o Exmo. Sr. Des. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto: 



    "[...] Na hipótese dos autos, observa-se que a empresa impetrante pretende afastar a inclusão dos valores referente às contribuições de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como pretende efetuar o aproveitamento dos valores recolhidos indevidamente. Em síntese, alega ser inviável a incidência de tributo sobre tributo, conforme entendimento exarado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706 (Tema 69). 



    Sem razão, contudo.



    Isso porque é pacífica a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que "é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013" (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 



    Aliás, segundo entendimento da Corte Superior: "Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, § 1º, II, 'a', da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: 'Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição'" (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe 13/5/2013.) 



    Em outras palavras: os valores relativos ao PIS e à COFINS compõe o conjunto econômico da operação mercantil, ou seja, integram a importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor, compondo, assim, o preço final da mercadoria -, razão pela qual deverão integrar a base de cálculo do ICMS na operação de circulação de mercadorias.



    Demais disso, não se ignora que o Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, em sede de repercussão geral, estabeleceu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE 574706, Relatora: Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017). 



    Todavia, muito embora não seja possível a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se vislumbram razões para ampliar o entendimento exarado pelo STF para a situação inversa, qual seja, a de afastar a incidência das contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS ”.



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de setembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente