Tribunal: STF
Processo: RE 1438470
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), assim ementado:



    SERVIDOR PÚBLICO — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — BASE DE CÁLCULO — SALÁRIO MÍNIMO — ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM BASE NO ART. 7º, CF — EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N° 04, PELO STF — IMPOSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO SALARIO MÍNIMO — VEDAÇAO DE SUBSTITUIÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL — MANUTENÇÃO DO VALOR, CONVERTIDO EM REAIS, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA QUE SUBSTITUA A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. 



    2. Em juízo negativo de retratação, o TJ/SP manteve o acórdão recorrido, em decisão colegiada assim ementada:



    DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO - REAPRECIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 543-B, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MATÉRIA JÁ ANTERIORMENTE DECIDIDA EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E COM O RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 565.714 - DESNECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DA DECISÃO - NEGA-SE A ADEOUAÇÃO DO JULGADO.



    3. O recorrente alega violação aos arts. 2º; 37, caput; 42, § 1º; 61, § 1º, II, a; 103-A; e 142 § 3º X, todos da CF/1988, bem como à Súmula Vinculante 4.



    4. É o relatório. 



    5. O recurso extraordinário merece provimento, considerando que o acórdão recorrido não está alinhado com o entendimento firmado por esta Corte.



    6. No caso, consta dos autos que a legislação estadual (Lei Complementar nº 42/1985) expressamente previu que o adicional de insalubridade seja calculado com base no valor do salário mínimo. O acórdão recorrido, por sua vez, autorizou o pagamento do respectivo benefício convertendo o valor do salário-mínimo em reais e o atualizando com base na Tabela Prática do Tribunal de Justiça, até que outra base de cálculo seja estabelecida por lei específica.



    7. É certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao examinar o RE 565.714, Relª. Minª. Cármen Lúcia, paradigma do Tema 25 da Repercussão Geral, decidiu pela inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. E, com base nesse precedente, editou a Súmula Vinculante 4, que dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 



    8.  Esta Corte, no entanto, fixou entendimento de que a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial encontra óbice na proibição imposta ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo. Dessa forma, a aplicação das leis que utilizam o salário mínimo como indexador vem sendo admitida até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Nesse sentido, confiram-se a Rcl 26.511 e o RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; Rcl 13.685-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, assim ementado:



     



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes. 



    1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 



    2. Agravo regimental não provido. 



    9. Note-se que apenas para casos de omissão legislativa o Plenário do STF, no julgamento do RE 672.634-AgR-EDv-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, decidiu que não há divergência entre as Turmas desta Corte no sentido de que “não viola a Constituição a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade” (grifos nossos). No mesmo sentido: RE 673.644-AgR-EDv, Relª. Minª. Rosa Weber; RE 987.079-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e RE 672.687-AgRsegundo, sob a minha relatoria.



     10. De modo que, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao Poder Judiciário substituí-la por outra. Nessa perspectiva, considerando que, na hipótese, há legislação estadual que fixa o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade, não poderia o Tribunal de origem alterá-lo para utilizar como parâmetro cálculo diverso do estipulado na lei.



    11. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário. Invertam-se os ônus decorrentes da sucumbência. 



    Publique-se. Intimem-se.



          Brasília, 20 de junho de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO    



Relator