Tribunal: STF
Processo: HC 228539
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO ÓRGÃO IMPETRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PROVA. NULIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus em que se aponta a Ministra Presidente do Superior Tribunal de Justiça como autoridade coatora. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para tal fim).



    3. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, em parte, para absolver o paciente da acusação quanto ao crime de associação para o tráfico. A pena final ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Recurso especial foi inadmitido na origem (e-doc. 27), seguindo-se o protocolo de agravo ao Superior Tribunal de Justiça. 



    4. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, preenchidos os requisitos para a observância da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Afirma que a quantidade de entorpecentes apreendidos não possui o condão de afastar a minorante em comento. Alega que houve quebra da cadeia de custódia ante a forma como foram extraídas as mensagens de texto provenientes do celular do paciente. Pugna pela fixação de regime mais brando para o início do cumprimento da pena, bem como pela substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    5. Requer, no âmbito liminar, a revogação do mandado de prisão expedido contra o paciente. No mérito, pugna pela aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, concomitantemente à verificação da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e ao trancamento da ação penal ante a ausência de justa causa. 



    É o relatório. 



    Decido.



    6. A petição inicial desta impetração veio desacompanhada do ato coator, necessário à compreensão da controvérsia, constando somente a última página da decisão proferida pela Ministra Presidente do STJ. No documento acostado aos autos (e-doc. 28), não há como se identificar a numeração do processo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nem o seu teor. 



    7. Com efeito, é inviável a análise do habeas corpus quando ausentes elementos aptos a evidenciarem o constrangimento ilegal alegado, uma vez que a impetração deve fundar-se em inequívoca prova pré-constituída. Assim, por exemplo, os seguintes precedentes: HC nº 197.833-AgR/MT, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 19/04/2021, p. 12/05/2021; e HC nº 138.443-ED/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/03/2017, p. 11/04/2017. 



    8. Contudo, à vista dos critérios de economia processual e eficiência na prestação jurisdicional, foi possível realizar pesquisa junto ao site do STJ, considerando o número do processo originário (nº 1500332-37.2020.8.26.0374, da Vara Única da Comarca de Morro Agudo/SP) e o nome do paciente, resultando na identificação do ato contra o qual se insurge o impetrante, qual seja, a decisão pela qual o Agravo em Recuso Especial nº 2.204.178/SP não foi conhecido pela Ministra Presidente do STJ. Eis o teor do pronunciamento, nos pontos que importam à análise deste writ:



    "Cuida-se de agravo interposto por MARLON JUNIOR ROQUE e OUTRO, contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, da Constituição Federal. 



    É, no essencial, o relatório. Decido. 



    Inicialmente, de acordo com os Enunciados Administrativos do STJ n. 02 e n. 03, os requisitos de admissibilidade a serem observados são os previstos no Código de Processo Civil de 1973, se a decisão impugnada tiver sido publicada até 17 de março de 2016, inclusive; ou, se publicada a partir de 18 de março de 2016, os preconizados no Código de Processo Civil de 2015. 



    Mediante análise do recurso de MARLON JUNIOR ROQUE e OUTRO, constata-se que, o Tribunal de origem, em segunda instância, prolatou decisão não unânime desfavorável ao réu. Assim, seriam cabíveis embargos infringentes contra o acórdão, nos termos do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal. 



    No caso dos autos, a parte interpôs o referido recurso, contudo, simultaneamente, apresentou, também, recurso especial. Ou seja, quando da interposição do recurso especial, a instancia ordinária ainda não havia sido exaurida, uma vez que pendente de apreciação os embargos infringentes. 



    Incide, na espécie, o disposto na Súmula n. 207/STJ, que dispõe ser "inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem". 



    Outrossim, ainda há afronta ao princípio da unicidade recursal (AgRg no Ag n. 1.208.232/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020). 



    Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do recurso." (decisão disponível para acesso público no site do STJ; grifos nossos).



    9. Conforme se pode constatar, este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Pretório Excelso examinar a questão de direito sob exame (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021. 



    10. Ademais, as questões suscitadas neste habeas não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, a Ministra Presidente, sem adentrar qualquer matéria de fundo, limitou-se a afirmar a inadequação do recurso dirigido àquela corte, uma vez que, quando da interposição do recurso especial, a instância ordinária ainda não havia sido exaurida, pendente de apreciação os embargos infringentes protocolados na origem. Aludiu ao verbete nº 207 da súmula do STJ. Aduziu ter sido inobservado o princípio da unicidade recursal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    11. Outrossim, observa-se, conforme o andamento processual no STJ, que a condenação transitou em julgado em 20/12/2022, com baixa definitiva do processo à origem, tendo sido formalizada esta impetração em 26/05/2023 (e-doc. 34). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    12. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    13. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    14. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, deixou de observar a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Reportou-se, além da quantidade de entorpecente apreendido — 112 eppendorf's de cocaína, com peso líquido de 22,74 gramas, e 1 porção de cocaína, pesando 4,54 gramas —, ao fato de terem sido apreendidos petrechos, bem assim ao contexto delitivo, envolvendo a prática do crime em conhecido ponto de tráfico de drogas e mediante o concurso de pessoas, tudo a evidenciar a dedicação à atividade delitiva:



    "Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 para ambos os sentenciados. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvida com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, os réus “estão envolvidos com atividades criminosas”, pois, agindo em concurso e em conhecido ponto de tráfico, traziam consigo, guardavam, transportavam e tinham em depósito, para fins de entrega a terceiros, 112 (cento e doze) eppendorf's de cocaína, com peso líquido de 22,74 gramas; e 01 (uma) porção de cocaína, pesando 4,54 gramas (cf. laudos de fls. 17/19 e 280/282), além de petrechos; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que já gozava da confiança do grande traficante para, com habitualidade, executar este tipo de tarefa. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a 'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo (...).” (e-doc. 24, p. 17-18; grifos nossos).



    15. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 



    2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 



    2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 



    3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 



    4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



     6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 



    7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    16. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se ainda: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    17. De igual modo, quanto à alegação de quebra da cadeia de custódia, a implicar a nulidade das provas resultantes, não há como acolher a pretensão da defesa. O Tribunal de origem afastou a ocorrência de qualquer ilegalidade no trato do material apreendido, apresentando a seguinte fundamentação: 



    "Noutro vértice, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia de vestígios, vez que a análise do aparelho celular regularmente apreendido, relacionado no auto de exibição e lacrado fora precedida de autorização judicial (v. fls. 60/62). Além disso, eventual ausência de menção ao rompimento do lacre no relatório policial realizado para sua análise não implica em nulidade de toda a prova, porquanto não se entrevê, mesmo a se considerar os pontos suscitados pela defesa inócuos, aliás, quando observado o conjunto de providências adotadas pela autoridade policial dentro de um quadro de razoabilidade, que, in casu, haja significativa possibilidade de quebra da cadeia de custódia a ensejar numa não correspondência entre o celular apreendido e aquele submetido à análise." (e-doc. 24, p. 5; grifos nossos).



    18. Com efeito, eventual superação do entendimento veiculado pelas instâncias ordinárias demandaria revolvimento aprofundado de fatos e provas, ao que, como se sabe, não se presta a via do habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “ [a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com razão no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.  



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.  



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator