Tribunal: STF
Processo: Rcl 64445
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Celistics Barueri Transportadora Ltda. e outros em face de decisão da 4ª Vara do Trabalho de Barueri, nos autos da reclamação trabalhista n.º 1000598-27.2020.5.02.0204.



    Alega-se afronta ao decidido na ADPF 324, na ADC 48, nas ADIs 3.961 e 5.625, bem como ao Tema 725 da repercussão geral e à ADI 3.395.



    Narra a parte reclamante que (eDoc 1, p. 2):



    "Trata-se de uma reclamação trabalhista ajuizada por Adilson Battagin Junior contra as empresas Celistics Barueri Transportadora Ltda e Celistics Epayment Tecnologia em Captura e Processamento de Transações Ltda, ambas reclamantes na presente, bem como contra as empresas Conekta Participações S.A, RCA Distribuidora Sociedade Ltda, Globelltec Serviços Tecnológicos Ltda, Conketa Patrimonial Ltda, Conekta Logística Eletrônica Ltda e Contact Center Serviços Ltda, processo nº 1000598.27.2020.5.02.0204, originária da 4ª Vara do Trabalho de Barueri/SP, órgão integrante do TRT da 2ª Região. Na reclamatória, o autor pretendeu fosse reconhecida a unicidade contratual e o vínculo de emprego entre as partes, pelo período de 1.4.2013 a 10.10.2019, por suposta subordinação jurídica, conquanto tenha passado a desempenhar o cargo de Diretor.



    Em contestação aos pedidos, foi esclarecido que o autor foi empregado da primeira reclamante, quando convidado pela empresa Conekta Participações S.A., em abril de 2018, para assumir o cargo de Diretor Estatutário, ao qual fora regularmente eleito e, assim, assumindo a figura de administrador e representante daquela empresa. A primeira reclamante procedeu com a rescisão do contrato de trabalho, com o pagamento das verbas rescisórias.



    As reclamantes negaram a relação de emprego com o autor da reclamatória trabalhista, bem como a continuidade da prestação de qualquer serviço após a rescisão contratual, destacando que, enquanto Diretor Estatutário da Conekta Participações, a sua contraprestação mensal mínima era de R$44.922,00, atuando em plena autonomia, sem controle ou mesmo subordinação, reportando-se de forma meramente administrativa e estrutural ao Conselho de Administração formado pelos acionistas.



    Embora a ausência de elementos claros que caracterizem um vínculo de emprego, diante da sua eleição para o alto cargo de Diretor, a sentença prolatada entendeu presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT e, portanto, declarou a existência de um contrato de trabalho entre as partes, desconsiderando a rescisão contratual anteriormente realizada com a primeira reclamante.



    Ato contínuo, houve interposição de recurso ordinário pelas reclamantes, buscando afastar o vínculo de emprego e reconhecer a natureza jurídica da relação de trabalho decorrente da Lei 6.404/76 com a empresa Conekta, por claramente caracterizada a ocupação do cargo de Diretor por meio de eleição realizada em assembleia deliberativa dos acionistas."



    Sustenta que "ao reconhecer indevidamente o vínculo de emprego, o Colegiado afrontou o precedente vinculativo do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da APDF 324 c/c RE 958.252 (Tema 725 da Repercussão Geral), chancelou a compatibilidade da prática dos serviços de terceirização, inerente às atividades finalísticas ou não da empresa contratante, de que resultou na tese vinculativa acerca da licitude de 'qualquer forma de divisão de trabalho entre pessoas (...)'" (eDoc 1, p. 11).



    Aduz que "a sentença da 4ª Vara do Trabalho de Barueri, órgão integrante do TRT da 2ª Região, afronta os precedentes vinculantes da Suprema Corte, quanto aos julgados da ADC 48, ADIs 3.961 e 5.625, APDF 324 e RE 958.252 (Tema 725 da Repercussão Geral) e, paralelamente, à ADI 3.395, no que tange à competência da Justiça Comum para julgar ações propostas por diretor estatutário, que agia em nome e como órgão da empresa, por estabelecida uma relação jurídica de natureza cível empresarial entre o autor e a sociedade anônima Conekta" (eDoc 1, p. 11).



    Afirma que "ao aplicar as conclusões desta Corte ao contrato de diretor estatutário em sociedade de ações, a lógica é a mesma para permitir a constituição de vínculos distintos da relação de emprego. Isso valida à opção pela organização das atividades por meio da contratação como diretor estatutário, sem a existência de vínculo de emprego, conforme previsto no art. 143 da Lei 6.404/1976" (eDoc 1, p. 16).



    Salienta que "a decisão reclamada, portanto, ao considerar ilícita a contratação de diretor estatutário fundado tão somente pela modificação da estrutura tradicional do contrato de emprego regido pela CLT, entendendo por uma subordinação jurídica existente apenas pelos limites de atuação estabelecidos no próprio estatuto social da empresa Conekta e por deliberação permita ao Conselho, desconsidera as conclusões do STF no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, da ADI 3.961, da ADI 5.625, bem como o Tema 725 da Repercussão Geral" (eDoc 1, p. 16).



    Pontua que "a reclamatória trabalhista versa sobre supostos direitos de membro da Diretoria da empresa Conekta, sociedade anônima, eleito pelo Conselho de Administração para o período de duração de mandato, com investidura e destituição em consonância com a Lei 6.404/76, estando incontroverso, ainda, que o autor não era empregado daquela sociedade anteriormente ou de quaisquer das empresas que eram por ela operadas e controladas. Por tal razão, entende-se que a relação estabelecida entre as partes possui natureza jurídica cível e empresarial, situação esta que não abrangida pela Justiça do Trabalho" (eDoc 1, p. 17).



    Requer, liminarmente, "a suspensão do julgamento da sessão virtual marcado pelo TRT/SP para o dia 12.12.2023, às 13h e, também, dos efeitos da decisão proferida nos autos da reclamatória trabalhista n.º 1000598-27.2020.5.02.0204, até que haja o julgamento em definitivo da presente Reclamação" (eDoc 1, p. 19) e, no mérito, "seja julgado procedente o pedido formulado nesta Reclamação Constitucional, a fim de que sejam cassadas as decisões impugnadas, dado o manifesto desrespeito às teses firmadas no julgamento da ADPF 324, da ADC 48, das ADIs 3.991 e 5.625 e do RE 958.252 (Tema 725 – Tabela de Repercussão Geral)" (eDoc 1, p. 19-20).



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada, bem como a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento. 



    Deixo, ademais, de determinar a citação da parte beneficiária da decisão reclamada, em face da manifesta inviabilidade do pedido.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 958.252, paradigma do Tema 725 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636).



    Ora, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em inadmitir a reclamação antes de esgotados todos os instrumentos recursais nas instâncias ordinárias, de maneira que se possibilite a aplicação do entendimento fixado pela sistemática da repercussão geral. E por esgotamento de instância, como bem elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso ao Supremo Tribunal Federal.



    Isso significa, noutras palavras, que, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação.



    Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC. Interpretação puramente literal desse dispositivo acabaria por transferir a esta Corte, pela via indireta da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral).



    No caso dos autos, extrai-se do andamento processual a ausência do esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o processo de origem sequer chegou à fase de interposição de recurso extraordinário, quadro que inviabiliza a pretensão reclamatória ante a ausência de atendimento da norma do art. 988, § 5º, II, do CPC. Nesse sentido:



    "AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO DO TRABALHO. HORA EXTRA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO ARE 1.121.633 – TEMA-RG 1.046. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou o entendimento segundo o qual o esgotamento das vias de impugnação a que se refere o artigo 988, § 5º, inciso II, do CPC deve ser lido de modo a englobar todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte, inclusive com a interposição de recurso extraordinário e eventual agravo interno contra a decisão que nega seu seguimento. Precedentes. 2. In casu, sobressai da narrativa do reclamante e do acompanhamento processual da demanda nos sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho que não houve o devido esgotamento das instâncias recursais, na forma preconizada pela jurisprudência do STF, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho ainda não analisou recurso e revista interposto. 3. A admissão de reclamação fundada na alegação de inobservância de tese fixada sob a sistemática da repercussão geral quando se mostravam cabíveis, ainda, recursos disponíveis no sistema processual implicaria deturpação do caráter eminentemente excepcional da via estreita da reclamação constitucional, o que não se admite. 4. Agravo a que se nega provimento." (Rcl 58.380-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24.04.2023)



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    Prossigo no exame da reclamação porque também fundada em suposta ofensa à decisão da ADPF 324, da ADC 48 e das ADIs 3.961, 5.625 e 3.395.



    Colho da fundamentação do ato reclamado (eDoc 11, p. 8-12):



    "A forma ordinária de contratação de trabalho é mediante vínculo de emprego, o qual se presume existente. A jurisprudência converge para o entendimento de que, se a reclamada afirma que o autor da ação prestou serviço na condição diversa de empregado, como é o caso dos autos, em que a primeira reclamada afirmou que, no período posterior ao registro, o autor foi contratado para prestar serviços, assume o ônus probatório da questão controvertida.



    Não pairam dúvidas de que a tipificação do vínculo de emprego exige a coexistência de pessoalidade, não eventualidade, dependência econômica e subordinação jurídica. Dessa forma, faltando um desses pressupostos legais, não há vínculo empregatício.



    No caso vertente, ao admitir a prestação dos serviços e negar o vínculo de emprego, a primeira reclamada atraiu para si o ônus probatório dos fatos modificativos alegados na peça defensiva, nos termos do artigo 818, II, da CLT, porém dele não se desincumbiu.



    Com efeito, ao contrário do alegado pela defesa, restou comprovado que o reclamante não prestou serviços para a primeira ré em caráter autônomo.



    No mais, a testemunha indicada pelo autor, sra. Cinthia de Aguiar Almeida, afirmou que “trabalhou com o reclamante, que era o gerente financeiro; depois o reclamante passou a exercer a função de diretor financeiro e, por fim, passou a ser sócio estatutário; mesmo após a mudança a depoente continuou respondendo para o reclamante, da mesma forma que ocorreu anteriormente; enquanto trabalhou na reclamada não houve a contratação de outro diretor financeiro para ocupar o cargo que era do reclamante após ter se tornado diretor financeiro (...) após a mudança a diretor estatutário, o reclamante passou a cumular mais atividades, sem prejuízo das que já exercia anteriormente; enquanto diretor financeiro o reclamante estava subordinado ao Sr. Kemen e como diretor estatutário, ao Sr. Rogério e ao Sr. Kemen; o reclamante sempre precisava do Sr. Kemen e do Sr. Rogério para executar as suas atividades; mesmo quando o reclamante era diretor estatutário, tentaram alterar algumas atividades operacionais para facilitar o trabalho, porém não foram aceitas pelo Sr. Kemen e pelo Sr. Rogério; o reclamante inicialmente substituiu o diretor financeiro, Sr. Marcelo Tomas, quando de sua saída da reclamada; mesmo quando era diretor estatutário, o reclamante não tinha autonomia para conceder reajuste salarial à equipe (…) no que diz respeito às atividades exercidas pela depoente, o reclamante nem sempre podia responder diretamente e dizia que tinha que se reportar aos Srs. Kemen e Rogério, porém não sabe dizer se havia outras áreas que ele tinha mais autonomia” (fls. 1109/1110).



    A testemunha indicada pelos réus, sra. Daniela de Cássia do Amaral Leite, que supostamente teria sido contratada para substituir o autor na diretoria financeira, declarou que “Trabalha nas reclamadas desde 05/2018, atualmente como controler; trabalhou no mesmo setor do reclamante (financeiro), mas em atividades diferentes das do reclamante; não havia hierarquia entre a depoente e o reclamante; o reclamante era o diretor financeiro”, “a depoente trabalhou com o reclamante na transição no período que o reclamante passou a ser diretor financeiro da Moveway, que era em Minas Gerais; após a saída do reclamante para a empresa em Minas Gerais não houve a contratação de outro diretor financeiro para o lugar dele”, “a equipe do reclamante, após a mudança, ficou respondendo para a depoente e o reclamante por um período e depois parte passou a responder para a depoente e parte para o reclamante na empresa que passou a trabalhar” e “as questões fiscais eram atribuição do Sr. Paulo, já que a depoente não dominava tanto o assunto” (fls. 1110/1111).



    O diretor estatutário, que efetivamente exerça as atividades do cargo, não é um mero mandatário da sociedade, mas sim um órgão da sociedade, suma a importância de suas atribuições definidas pela LSA.



    O diretor estatutário tem o dever de gerir a companhia e para tanto, deve celebrar contratos, formalizar negócios, responder efetivamente pela empresa.



    A reclamada não trouxe aos autos nenhum documento que comprove as atividades de diretor estatutário do reclamante.



    Como se não bastasse, a jurisprudência é clara no sentido de que o empregado, alçado a diretor estatutário, tem o seu contrato de trabalho suspenso, não sendo permitido, portanto, a rescisão contratual.



    Neste sentido a Súmula 269 do TST:



    O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. 



    Restou claramente demonstrado que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, razão pela qual, não poderia ter tido seu contrato de trabalho rescindido, mas sim suspenso para que exercesse o cargo de diretor estatutário.



    A fraude trabalhista é patente. A reclamante trabalhava para a reclamada com todos os requisitos da relação de emprego, sem qualquer alteração de suas atividades, sem qualquer autonomia inerente ao cargo de diretor estatutário.



    Em observância ao princípio da primazia da realidade, atinente ao Direito do Trabalho, restou demonstrada que a alegação de contratação do autor pela primeira reclamada para prestar serviços não prevalece diante da existência da subordinação jurídica, vez que foi comprovado que as atribuições realizadas pelo reclamante após a rescisão do seu contrato de trabalho eram equivalentes àquelas do período registrado, o que evidencia a manutenção da subordinação jurídica por todo o período de prestação de serviços. 



    Ademais, verifico que o autor foi nomeado diretor estatutário da 1ª ré em Novembro de 2017, quando seu contrato ainda era regido pela CLT.



    Também à luz do princípio da primazia da realidade, a alegação de ter tido o reclamante vínculo estatutário não é apta a afastar a existência do vínculo empregatício, vez que não comprovado que o reclamante exercia poderes de mando e gestão de forma autônoma e independente, sendo sua participação, portanto, meramente formal.



    Assim, tenho como comprovado que o autor prestou serviços para a primeira reclamada, de maio de 2018 a 10.10.2019, de forma pessoal, não eventual, recebendo remuneração e com subordinação jurídica, sendo certo que a contrato de trabalho se manteve após a data de extinção constante na CTPS.



    Por tais fundamentos, declaro a nulidade da contratação do reclamante como diretor estatutário e reconheço a unicidade contratual no período de 01.04.2013 a 10.10.2019, no cargo de diretor financeiro, com último salário de R$ 44.922,00."



    O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 324, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 9.9.2019, declarou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. Na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 



    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”



    Atente-se ainda para o desfecho do RE nº 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), que também em 30.08.2018, teve o mérito julgado, sendo fixado o seguinte:



    "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".



    Ao apreciar os feitos em tela, a Corte reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal. 



    A análise levada a efeito nesses casos circunscreveu-se às hipóteses de terceirização, explicada pelo Ministro Roberto Barroso em seu voto: “na terceirização, há duas relações bilaterais: a primeira, entre a empresa contratante e a empresa prestadora de serviços, uma relação de natureza civil; e a segunda, uma relação entre a empresa terceirizada e o empregado, está assim uma relação de natureza trabalhista. Portanto, não há uma relação trilateral, o que há são duas relações bilaterais.”



    No julgamento dos paradigmas rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” poderia violar a dignidade do trabalhador, de modo que cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    Ante o caráter excepcional da via reclamatória, a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é requisito indispensável para o cabimento de reclamação, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Nesse sentido: Rcl 7.082-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11.12.2014; Rcl 11.463-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 13.2.2015; Rcl 15.956-ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 5.3.2015; Rcl 12.851-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 26.3.2015, entre outros. 



    Por essa razão, nos casos de minha relatoria até agora examinados sobre essa temática, venho defendendo o descabimento da reclamação constitucional como instrumento apto a desconstituir vínculos reconhecidos pela Justiça do Trabalho quando essa justiça especializada verifica presentes indícios de fraude, para além dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. A via da reclamação não permite a nova valoração de fatos e provas e tampouco a aplicação dos paradigmas para situações que não sejam estritamente condizentes com aquelas neles apreciadas.



    Mantenho firme minha convicção de que as diversas situações trazidas a exame deste Tribunal pela via estreita da Reclamação Constitucional, quando não estejam fundadas no reconhecimento de ilicitude da terceirização ou na indevida distinção entre atividade meio e atividade fim, mas sim na análise fática levada a efeito pela Justiça do Trabalho quando conclui pela configuração de eventual fraude, com consequente reconhecimento de vínculo laboral, não guardam a estrita aderência com os paradigmas invocados, requisito imprescindível à cognoscibilidade dessa espécie de ação.



    Prestando deferência à colegialidade, passei a adotar o entendimento que vinha sendo aceito não apenas por esta Segunda Turma, mas também pela Primeira Turma deste Tribunal, no sentido de que devem ser admitidas, com base nos precedentes supracitados, todas as possibilidades de organização e divisão do trabalho, apenas ressalvando minha posição pessoal quanto ao tema. 



    Nada obstante, constatei recentemente ter a Primeira Turma adotado posicionamento diverso, por maioria, vencido o Ministro Alexandre de Moraes, consoante se infere do julgamento da Rcl 61438 AgR, Sessão do Plenário Virtual de 29.09.2023 a 06.10.2023, cuja ementa possui o seguinte teor:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NA ADPF 324/DF, NA ADC 48/DF, NA ADI 5.625/DF, NA ADI 3.991/PA E NO RE 958.252 RG/MG (TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A autoridade reclamada, mediante apreciação das provas produzidas nos autos, concluiu pela configuração dos elementos fático jurídicos necessários à formação do vínculo empregatício entre a reclamante e o beneficiário do ato reclamado, em conformidade com o art. 3° da CLT.



    II - Em casos semelhantes, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal exige aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo dos paradigmas apontados como violados, o que não ocorreu no caso. 



    III - Dissentir das razões adotadas pela Justiça trabalhista demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância também não admitida em reclamação constitucional. 



    IV - A intenção da agravante é utilizar a reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que não se compatibiliza com a sua destinação constitucional. 



    V - Agravo regimental desprovido.” 



    Naquele caso, a decisão reclamada afastara a eficácia de contrato de corretor de imóveis, alegadamente caracterizador de fraude à legislação trabalhista, assentando a existência de relação de emprego.



    A superveniência do julgado acima evidencia que a questão não está completamente sedimentada no âmbito deste Tribunal, de modo que peço vênia para adotar a compreensão que até aqui exarei.



    Na situação especifica trazida à apreciação não há como se reconhecer presente a estrita aderência entre o ato reclamado e os paradigmas que concluem pela licitude da terceirização.



    Da leitura do ato reclamado verifica-se que a condenação fundou-se em premissas fáticas que apontavam para a invalidade da contratação, circunstância que não pode ser revisitada em sede de reclamação sem revolvimento fático probatório.



    Sendo esses os fundamentos do acórdão reclamado, constata-se a ausência de similitude entre a matéria nele debatida e aquela objeto do paradigma invocado. Na espécie, a decisão pelo reconhecimento do vínculo do obreiro diretamente com a contratante ocorreu pela constatação da presença dos requisitos reveladores da existência da relação de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT. Tal situação não foi objeto de debate quando do julgamento da ADPF 324.



    Ademais, nos julgamentos dos paradigmas, rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” pode violar a dignidade do trabalhador, de modo que cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego. E não cabe a alteração desses pressupostos fáticos pela via da Reclamação.



    In casu, não há falar em garantia da decisão proferida na ADPF 324, na medida em que a argumentação do ato reclamado não guarda com ela a necessária pertinência temática. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. FALTA DE ADERÊNCIA ESTRITA. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. In casu, não há falar e