Tribunal: STF
Processo: ARE 1443226
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.



    ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A RÉ DESCONHECIA A EXISTÊNCIA DE ESTUPEFACIENTE NO INTERIOR DO CAMINHÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ACUSADOS FLAGRADOS TRANSPORTANDO 1.500 KG (UMA TONELADA E MEIA) DE MACONHA. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUANTO À ANUÊNCIA COM O TRANSPORTE DO MATERIAL. CONDUTA TÍPICA. CONDENAÇÃO PRESERVADA.



    Inviável a absolvição, fundada no alegado desconhecimento acerca da presença da substância ilícita no interior do veículo, quando demonstrada, pelos depoimentos dos agentes públicos e pelas circunstâncias do caso concreto, a anuência com o transporte do material espúrio, mormente quando as justificativas para a realização da viagem não restaram minimamente comprovadas, ônus que incumbia à defesa, a teor do que dispõe o art. 156, caput, do Código de Processo Penal.



    DOSIMETRIA. PRETENSO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INVIABILIDADE. EXUBERANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES (UMA TONELADA E MEIA DE MACONHA) QUE AUTORIZA O INCREMENTO DA SANÇÃO. EX VI DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. ADEMAIS, INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PLENAMENTE JUSTIFICADA.



    1 "De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, na fixação da pena-base aplicada em razão dos crimes da Lei Antidrogas impõe-se ao juiz considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga" (STJ, AgRg no AREsp n. 1.481.573/MG, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 27/8/2019, DJe de 4/9/2019).



    2 Embora esta Corte Estadual, em compasso com o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, empregue, como padrão, a fração de 1/6 (um sexto) de acréscimo no tocante à valoração negativa das circunstâncias judiciais, em atenção ao livre convencimento motivado, é permitida a aplicação de patamares diversos, em situações específicas, desde que haja fundamentação idônea.



    3 A elevada quantidade de estupefacientes apreendidos - 1.500 kg (uma tonelada e meia) de maconha - é fator apto a justificar o incremento da pena-base na proporção de 3/5 (três quintos), pois "quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa" (STJ, AgRg no HC n. 568.569/MS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).



    TERCEIRA FASE. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). NÃO ACOLHIMENTO. SENTENCIANTE QUE EXASPEROU A PENABASE E, DE MODO CONCOMITANTE, AFASTOU A INCIDÊNCIA DA BENESSE COM FULCRO, UNICAMENTE, NA QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM CARACTERIZADO. CONTUDO, POSSIBILIDADE DE COMPLEMENTO DA FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA NA ORIGEM. ELEVADA QUANTIA DE MATERIAL ENTORPECENTE QUE, SOMADA ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, DENOTA A DEDICAÇÃO DOS RÉUS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. SANÇÕES IRRETOCÁVEIS. PLEITOS DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PREJUDICADOS.



    1 "O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020).



    2 "Não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa" (STJ, AgRg no HC n. 707.668/SP, rel. Mini. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022).



    3 O transporte de 1.500 kg (uma tonelada e meia) de maconha, em fundo falso de caminhão, entre cidades diversas, somado ao fato de que a ação delituosa estava sendo acompanhada por terceiro indivíduo, constitui fator apto a demonstrar a dedicação dos réus às atividades delituosas, porquanto evidencia o elevado nível de profissionalização empregado, bem como que os acusados possuíam ligação direta com grupo criminoso voltado ao tráfico de entorpecentes.



    DETRAÇÃO. ALMEJADO O DESCONTO, DA PENA TOTAL, DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR, COM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPRATICABILIDADE. PENA ARBITRADA EM 8 (OITO) ANOS. MODALIDADE FECHADA IMPOSTA COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS, VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CÔMPUTO QUE, NO CASO, NÃO TERIA O CONDÃO DE ABRANDAR O REGIME. OPERAÇÃO A SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.



    "Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu (REsp n. 1.843.481/PE, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 14/12/2021)" (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 761.948/PR, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).



    PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. SANÇÃO ARBITRADA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO SATISFEITOS.



    Mantida a sanção em montante superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerando a existência de 1 (uma) circunstância judicial negativa, incogitável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal.



    CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO QUE PERMANECE HÍGIDA. ADEMAIS, FUMUS COMISSI DELICTI REFORÇADO PELA MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO.



    "A manutenção de custódia cautelar ganha reforço com a prolação de sentença condenatória que não concede a réu que ficou preso durante toda a instrução processual o direito de recorrer em liberdade, por subsistirem as circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva" (STJ, AgRg no HC n. 743.066/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).



    RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    (...) consoante o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, "nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".



    (...)



    Assim, a concessão da causa especial de diminuição de pena pressupõe que o agente, a quem é imputado o cometimento do delito de tráfico de drogas ou das suas modalidades equiparadas, seja primário, tenha bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Conforme Luiz Flávio Gomes, "os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal" (Lei de drogas comentada: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 178).



    Com efeito, o pressuposto previsto em lei da não dedicação a atividades criminosas refere-se aos casos em que o crime de tráfico de drogas seja um evento isolado na vida do acusado (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: v. único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 757).



    In casu, embora Gabriela e Christian sejam primários, consigne-se que, além da exuberante quantidade de substância ilícita apreendida - 1.500,00 kg (uma tonelada e meia) de maconha -, ambos transportavam a droga durante a noite e entre cidades diversas, o que indica que o delito ocorreu, no mínimo, de modo intermunicipal, circunstância que revela que a conduta praticada possuía abrangência regional.



    Aliás, das conversas extraídas do aparelho telefônico do acusado Christian, observa-se a existência de indicativo de que o delito pode ter sido praticado, até mesmo, de forma interestadual.



    Isso porque, em um dos diálogos, o interlocutor não identificado, que acompanhava todo o trajeto realizado por Christian e Gabriela, afirmou: "Show. Avisa a hora que vc entrar sc" (transcrição extraída das alegações finais do Ministério Público, Evento 128, ALEGAÇÕES1, grifou-se).



    Ademais, a substância ilícita estava acondicionada em fundo falso, localizado entre a carreta e a cabine do caminhão, fator suficiente a demonstrar que a infração penal foi cometida mediante elevado nível de profissionalização.



    Outrossim, estando comprovado, por meio das conversas de texto, que havia terceiro indivíduo controlando e dando cobertura à ação, é nítido que os acusados possuíam ligação com grupo voltado ao tráfico de entorpecentes.



    Inclusive, grandes quantidades de estupefacientes comumente pertencem a organizações criminosas e são confiadas àqueles com ligações mais estreitas e envolvimento profundo no crime.



    Como se não bastasse, foi apreendida a quantia de R$ 1.600,00 (mil e seiscentos reais) em espécie em poder do réu Christian, numerário cuja procedência lícita deixou de ser minimamente demonstrada.



    Diante de todo o contexto fático apresentado, forçoso reconhecer que os réus não podem ser enquadrados como "pequenos traficantes" e que, com isso, não fazem jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, que visa conferir situação mais benéfica àqueles que ainda não se imiscuíram no universo da narcotraficância.



    (...)



    Nessa conjuntura, mantém-se a negativa de aplicação da figura do tráfico privilegiado, restando prejudicada a análise dos pedidos relacionados ao emprego da fração de diminuição da pena na proporção máxima de 2/3 (dois terços).



    3 Da detração e do regime inicial (ré Gabriela)



    A defesa da acusada Gabriela almeja que o tempo de prisão provisória seja descontado da pena total imposta, a fim de que haja a modificação do regime inicial para o semiaberto.



    Razão não lhe assiste.



    É certo que, à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade" (CPP, art. 387, § 2º).



    Como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, "com o advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" (Habeas Corpus n. 443.419/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 5/6/2018).



    Na espécie, malgrado a sanção tenha sido fixada em 8 (oito) anos de reclusão, o que atrairia a modalidade intermediária para o início do resgate da pena, verifica-se que a imposição do regime fechado restou pautada na existência de circunstância judicial negativa, representada pela elevada quantidade de droga apreendida.



    Assim, mesmo que descontado o período de segregação cautelar, tem-se que a modalidade inicial não seria modificada, motivo pelo qual o cômputo deverá ser operado pelo Juízo da execução penal.



    (...)



    Nesse diapasão, escorreita a imposição da modalidade inicial fechada, sem prejuízo do cômputo do tempo de segregação cautelar no processo de execução da pena.



    4 Da substituição da pena privativa de liberdade por medidas alternativas (ré Gabriela)



    A defesa de Gabriela pugna, também, pela substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.



    Contudo, mantida a sanção em montante superior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerando a existência de 1 (uma) circunstância judicial negativa, incogitável o acolhimento do pedido, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Agravo de Instrumento nº 742460 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 182), decidiu que: não há repercussão geral (questão infraconstitucional) - Trânsito em Julgado em 13/10/2009.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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