Tribunal: STF
Processo: HC 226629
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE JURISDICIONAL: OCORRÊNCIA.  CONCESSÃO DA ORDEM.

1.	Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra  acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº  791.627/SP.

2.	Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, nos autos da Ação Penal nº 0017583-79.2016.8.26.0602 (Operação Alquimia), em trâmite perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP, a 73 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 847 dias-multa, ante a prática dos crimes descritos nos arts. 2º, caput, e §§ 2º e 3º, da Lei nº 12.850, de 2013 (organização criminosa); 158, § 1º, por 7 vezes, do Código Penal (extorsão qualificada); e 1º, caput e § 4º, da Lei nº 9.613, de 1998 (lavagem de dinheiro).

3.	No julgamento do HC nº 187.035/SP neste Supremo Tribunal Federal, impetrado pelo corréu Jefferson Lucas, em face do acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 578.934/SP, a Primeira Turma, em 06/04/2021, deferiu a ordem, anulando, a partir da audiência de instrução, referido processo-crime, por inobservância ao art. 212 do Código de Processo Penal. Ao cumprir a decisão, o Juízo de origem renovou o ato. Seguiram-se, então, dois habeas corpus impetrados pela defesa, tanto na Corte estadual como no STJ (HC nº 720.135/SP e HC nº 744.002/SP), tendo, ao final, em 05/10/2022, a Sexta Turma determinado: a) desentranhamento de todos os atos processuais realizados a partir do reconhecimento da nulidade pelo STF (inclusive as mídias e as atas das audiências nulas); b) reconhecimento da nulidade das novas audiências realizadas em substituição às que haviam sido anuladas e de tudo o que delas derivou, bem como o desentranhamento das provas produzidas nas referidas ocasiões; e c) renovação dos atos anulados, com expressa proibição de que as provas desentranhadas sejam usadas pelas partes na nova instrução. 

4.	A defesa do mesmo corréu Jefferson Lucas pleiteou idêntica medida nos autos da Ação Penal nº 1504832-78.2019.8.26.0602, conexa à anterior, tendo sido a ordem deferida pelo Ministro Relator do HC nº 726.749/SP no STJ, em 10/05/2022, para reconhecer a nulidade do processo-crime, a partir da audiência de instrução, com a necessária renovação do ato.

5.	No HC nº 218.093/SP impetrado neste Supremo Tribunal Federal, sob minha relatoria, o paciente se insurgiu em face do acórdão proferido pela Sexta Turma do STJ no HC nº 744.234/SP, em 1º/07/2022, nos quais a defesa sustentava o reconhecimento da inidoneidade dos fundamentos das decisões pelas quais determinadas interceptações telefônicas. Afirmava que o Tribunal de origem deixou, sem justificativa, de apreciar pedido acerca da matéria, o que tem impedido a defesa de acionar as instâncias superiores. Buscava, em âmbito liminar, a suspensão do processo de origem e, no mérito, fosse determinado à 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a apreciação da matéria versada no Habeas Corpus nº 2014728-46.2022.8.26.0000. 

6.	Ao proferir decisão, no referido HC nº 218.093/SP, em 28/11/2022, neguei seguimento ao writ, por reconhecer óbice processual da dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência desta Suprema Corte, considerando entendimento das instâncias ordinárias que a matéria deveria ser objeto de instrumentos regulares (resposta à acusação e alegações finais). O HC nº 218.093/SP transitou em julgado em 07/12/2022.

7.	No ato apontado como coator neste habeas corpus, a Sexta Turma do STJ negou provimento ao Agravo Regimental no HC nº  791.627/SP, em 29/03/2023, por entender a impetração como mera reiteração de pedido anterior (HC nº 744.234/SP) e inexistência de alteração fático-processual que justificasse a reapreciação do julgado.

8.	Neste habeas corpus, os impetrantes aduzem que a atuação do Tribunal local e do STJ não permitem análise da tese de nulidade da interceptação telefônica por vício de fundamentação, somente a permitindo em sede de alegações finais. Afirmam que a negativa de apreciação da tese no Habeas Corpus nº 2014728-46.2022.8.26.0000 pelo TJSP se deu em julgamento conjunto de outras cinco impetrações formuladas por outros réus, que arguiam outras ilegalidades, deixando de se apreciar “apenas a validade da decisão, seu desenquadramento na formalidade e na legislação pertinente”, no que se refere ao paciente. Acrescentam que, com o novo início da instrução processual, pela segunda vez, após decisão proferida pelo STJ no HC nº 744.002/SP, em 05/10/2022, a defesa impetrou o HC nº 2149893-65.2022.8.26.0000 perante o TJSP, perquirindo o exame da ilegalidade das interceptações telefônicas. Sustentam que a nova anulação reconhecida pelo STJ tornou a situação processual indefinida, sem previsão de prazo para articulação da tese em questão por meio de alegações finais. Articulam a incidência dos princípios da  inafastabilidade da jurisdição e da proteção judicial efetiva, para que seja a matéria de direito apreciada pelo Tribunal a quo, inexistindo dilação probatória para tanto.

9.	Requerem, em sede liminar e no mérito, seja determinada ao TJSP a análise do mérito da impetração do HC nº 2149893-65.2022.8.26.0000 ou, subsidiariamente, seja suspenso o andamento da ação principal até a solução do presente writ. Havendo reconhecimento da ilegalidade manifesta requerem, ainda, seja concedida ordem de ofício.

É o relatório. 

Decido.
 
10.	Ao negar seguimento no multicitado HC nº 218.093/SP, em decisão proferida em 28/11/2022, por não vislumbrar ilegalidade manifesta, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada, reputei incabível a análise per saltum de teses alusivas à nulidade de provas diretamente em segunda instância, queimando etapa do curso regular do processo em primeiro grau, consistente nos instrumentos da resposta à acusação e alegações finais. 

11.	O Tribunal de Justiça, ao deixar de apreciar a matéria alusiva às interceptações telefônicas pela primeira vez, no julgamento conjunto de 6 habeas corpus, o fez a partir das seguintes razões:

"Julgamento conjunto. HCs 2009142-28.2022.8.26.0000, 2014728-46.2022.8.26.0000, 2019428-65.2022.8.26.0000, 2032669-09.2022.8.26.0000, 2034365-80.2022.8.26.0000 e 2035794-82.2022.8.26.0000. Alegação de nulidade da interceptação telefônica deferida pelo juízo e dos reconhecimentos pessoais e fotográficos realizados, além do suposto cerceamento de defesa por indeferimento genérico dos requerimentos formulados em fase do art. 402 do CPP. Não acolhimento. Pretendido o desentranhamento da instrução processual após decisão do E. STF (HC n. 187.035/SP) que determinou o refazimento do ato. Impossibilidade. Decisão da Suprema Corte que apenas determinou a renovação da instrução, não havendo qualquer deliberação a respeito do desentranhamento de peças ou provas. Excesso de prazo não reconhecido. Ausência de desídia por parte do juízo processante. Instrução encerrada. Súmula n. 52 do STJ. Ordem denegada. 
(...)
No HC (ii) de 2014728-46.2022.8.26.0000, ajuizado em favor do paciente Jefferson Fabiano Lucas, o impetrante se insurge contra as decisões que deferiram e prorrogaram as interceptações telefônicas de diversas pessoas requeridas pela autoridade policial, dentre elas, o paciente. 
Afirma que a referida decisão é genérica e carece de fundamentação idônea, devendo ser considerada nula, assim como as demais provas derivadas. Além disso, também haveria nulidade por ausência de indicação do pessoal responsável pela quebra do sigilo, desrespeitando o disposto no art. 10, X e XI, da Resolução n. 59/08 do CNJ, e art. 564, IV, do Código de Processo Penal, bem como pelo fato de que o juízo não observou a regra prevista no art. 8°, da Lei n. 9.296/96, na qual prevê que a interceptação deverá ocorrer em autos apartados. 
Pretende, portanto, em liminar, a suspensão da ação penal n° 001758379.2016.8.26.0602, até ulterior deliberação, eis que plausível as alegações ventiladas nesta impetração. No mérito, requer que seja declarada a nulidade das decisões que versaram as interceptações e as próprias interceptações, tendo em vista que elas deveriam estar fundamentadas ao rigor dos art. 93, IX, da CF, dos arts. 2° e 5°, da Lei n° 9.296/96, e do art. 315, § 2°, do CPP, bem como resoluções do CNJ, e também declarar a nulidade da persecução criminal a partir do momento em que os autos da interceptação telefônica foram apensados aos do inquérito policial, violando-se o artigo 8° da lei de interceptação telefônica. 
Em decisão de fls. 1254/1256, a liminar foi indeferida. 
No HC (iv) de n. 2032669-09.2022.8.26.0000, impetrado em favor dos pacientes Jefferson Lucas e Jefferson Fabiano Lucas, o advogado se insurge contra a decisão do juízo a quo que indeferiu, de forma genérica, todos os seus requerimentos formulados em fase do art. 402 do Código de Processo Penal, o que configuraria flagrante cerceamento de defesa. Não houve pedido liminar, conforme reconhecido a fl. 1038. 
No HC (vi) de n. 2035794-82.2022.8.26.0000, impetrado novamente em favor dos pacientes Jefferson Lucas e Jefferson Fabiano Lucas, o impetrante requer o reconhecimento da nulidade dos reconhecimentos pessoais e fotográficos realizados, com a devida exclusão dos autos. Não houve pedido liminar, conforme reconhecido a fl. 1074. 
(...)
No caso dos autos, a mera leitura dos HCs supramencionados deixa claro que o que se pretende é uma análise detalhada, exauriente e qualitativa das provas amealhadas ao longo da marcha processual, o que, como dito, não se admite em HC. 
Há de se destacar a especial complexidade do processo em questão (perto de atingir a marca de 20.000 páginas), e que, bem ou mal, apesar de todos os percalços, encontra-se com a instrução encerrada e em fase de alegações finais, momento adequado para que o impetrante discuta, com a profundidade necessária, o mérito e o processo. 
Ainda assim, caso o pleito não seja acolhido pelo juízo impetrado, nada impede que o impetrante, após a prolação da sentença, renove seu inconformismo através do recurso de apelação. (...).” (e-doc. 2, p. 1-6).

12.	Por sua vez, o STJ, tal como o Tribunal de origem, deixou de examinar as teses defensivas, ao julgar o HC nº 744.234/SP, assentando:

“Não conheci do habeas corpus, monocraticamente, porque, do que se tem notícia nos autos, a dinâmica processual ocorreu da seguinte maneira: a Defesa, após obter anulação da sentença condenatória no Supremo Tribunal Federal, e já na fase de alegações finais, após reproduzida a instrução, impetrou habeas corpus no Tribunal Estadual aduzindo a ilegalidade da prova com interceptação telefônica por deficiência na decisão que a deferiu a quebra do sigilo telemático. 
Verifico que a alegada nulidade arguida pela Defesa, em razão da flagrante inidoneidade das decisões que deferiram a interceptação telefônica de diversas pessoas, requeridas pela Autoridade Policial, dentre elas, o Paciente, não foi apreciada, no mérito, pelo Tribunal Bandeirante, que entendeu necessária uma análise detalhada, exauriente e qualitativa das provas amealhadas ao longo da marcha processual, o que não se admite na via eleita, para o deslinde da questão. 
Frise-se que, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado no âmbito desta Corte "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (HC 288.978/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/05/2018). 
Assim, afigura-se absolutamente descabido que esta Corte antecipe-se na análise do mérito da aventada nulidade, em sobreposição ao necessário exame a ser feito pelo Juiz natural da causa e, eventualmente, pelo Tribunal local. Mutatis mutandis, confiram-se os seguintes precedentes:
(...)
Ademais, nada indica se estar diante de flagrante ilegalidade a recomendar a concessão da ordem de ofício, providência que apenas se mostra possível quando constatada, primo ictu oculi, a presença de constrangimento ilegal, não verificado no caso em exame. (...)
 E, ao contrário do que afirma o Agravante, não houve determinação de que o Tribunal de origem apreciasse o mérito do habeas corpus porque, como bem ressaltou o julgado impugnado, agora, eventuais teses concernentes à prova devem ser suscitadas em alegações finais, onde o Magistrado de primeiro grau, competente para a análise da questão, poderá apreciar, em juízo exauriente, os elementos probatórios carreados aos autos, inclusive os obtidos com a interceptação telefônica, a qual não se sabe sequer se serão utilizados em caso de nova condenação.” (e-doc. 5, p. 4-9; grifos nossos).

13.	Ao negar conhecimento ao segundo habeas corpus (HC nº 2149893-65.2022.8.26.0000), diante de pedido de declaração da nulidade das interceptações telefônicas, em novo julgamento proferido em 08/12/2022, o TJSP aduziu ser mera reiteração de pedido já analisado nos habeas corpus julgados conjuntamente.

14.	No STJ, em 10/12/2022, ao ser indeferido liminarmente o HC nº 791.627/SP, ato apontado como coator neste caso concreto, também foi reconhecida mera reiteração de pleito anterior, assentando que “a alegada alteração do quadro fático, qual seja, a segunda anulação de atos da instrução processual, não é fundamento suficiente para ocasionar a reapreciação da matéria” (e-doc. 3, p. 3).

15.	Cabe observar que as duas ações penais em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorocaba/SP, envolvendo a mesma operação, tendo uma delas o paciente como réu, tiveram sua instrução retomada após reconhecimento de nulidade decorrente de violação da imparcialidade da magistrada na iniciativa instrutória. 

16.	A primeira decisão determinando o desentranhamento de provas e refazimento dos atos foi proferida neste STF, em 06/04/2021, no  HC nº 187.035/SP e a segunda diretamente pelo STJ, no HC nº 744.002/SP, em 05/10/2022, fruto da atuação do Juízo a quo no cumprimento do disposto no art. 212 do CPP.

17.	Percebe-se que a Corte de origem deixou de apreciar a validade dos fundamentos de decisão judicial que determinou interceptações telefônicas, tanto pelo momento processual, “com instrução encerrada e em fase de alegações finais”, como pela alegada inadequação da via eleita, por exigir “análise detalhada, exauriente e qualitativa das provas amealhadas ao longo da marcha processual”, ao processar diversos habeas corpus conjuntamente. Ademais, reputou ser inerente ao próprio Juízo a quo o exame do mérito das nulidades da causa ou ao Tribunal em grau de apelação.

18.	Ao deixarem de apreciar em novo habeas corpus a causa de pedir específica sobre a nulidade ora em comento, tanto o TJ como o STJ não avaliaram que a marcha processual foi novamente retomada, por nova decisão que reconheceu a nulidade da instrução processual. Portanto, a fase de alegações finais e nova sentença, a ensejar insurgência por recurso de apelação, encontram-se dependentes da retomada do curso normal da ação.   

19.	Assim, muito embora as questões suscitadas neste habeas corpus não tenham passado pelo crivo das instâncias antecedentes, reputamos pertinente o exercício de juízo de cognição sumária destinado à constatação de eventuais indicativos mínimos de ilegalidade manifesta, teratologia ou abuso de poder passíveis de correção por este remédio constitucional.

20.	Exige-se, para interceptação de comunicações telefônicas, a contrario sensu do texto legal contido no art. 2º da Lei nº 9.296, de 1996, a presença de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, a imprescindibilidade do meio de prova — inexistência de outros meios disponíveis —, e constituir, o fato investigado, infração penal punida com pena de reclusão. Na espécie, os fatos investigados se relacionam com atuação de organização criminosa, extorsão e lavagem de dinheiro, cuja complexidade é reconhecida pela própria legislação penal especial, que atribui técnicas próprias de investigação. 

21.	A jurisprudência do STF trata do dever de fundamentação das decisões que determinam interceptações telefônicas envolvendo crime de difícil elucidação. Vejamos alguns precedentes ilustrativos dessa compreensão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. DEFLAGRAÇÃO DA CAPTAÇÃO APÓS REALIZADAS DILIGÊNCIAS PRELIMINARES DIVERSAS. BUSCA E APREENSÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrática conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade flagrante na decisão que determina a interceptação telefônica do paciente e de sua companheira, uma vez que suficientemente fundamentada. 3. Nos termos da consolidada jurisprudência desta Corte, inexiste ilegalidade no deferimento da medida de interceptação telefônica quando precedida de diligências investigativas voltadas à apuração dos fatos imputados. 4. Não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, a decisão que, ao deferir medida de busca e apreensão, demonstra, por meio de elementos concretos, a necessidade da diligência para a investigação. 5. Agravo regimental desprovido.”
(HC nº 191.951-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 09/11/2021; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EM CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, A COLETA DA PROVA DA PRÁTICA DO FATO TÍPICO TORNA-SE MAIS DIFÍCIL, O QUE JUSTIFICA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NA FUNDAMENTAÇÃO EXPOSTA NA PRIMEIRA DECISÃO. POSSIBILIDADE. A COMPLEXIDADE DOS FATOS INVESTIGADOS JUSTIFICA A PRORROGAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, MESMO QUE SUCESSIVAS. REVELA-SE INVIÁVEL A UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA O REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do recurso ordinário em habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – Em crimes como o de corrupção passiva, o réu não age às claras; ao contrário, perpetra sua ação na surdina, de modo que a coleta da prova da prática do fato típico torna-se mais difícil, o que justifica, dessa forma, a decretação da questionada interceptação telefônica, medida adequada e necessária para o prosseguimento das investigações. III – “As decisões que autorizam a prorrogação de interceptação telefônica, sem acrescentar novos motivos, evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento” (HC 92.020/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa). IV – Não há falar, na espécie, em violação ao disposto na Lei 9.296/1996, uma vez que o Plenário desta Suprema Corte já decidiu que “é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/1996”(HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim). V – “[…] revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC 111.607/MS, Rel. Min. Teori Zavascki). VI – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RHC nº 156.593-AgR/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 17/08/2018, p. 05/09/2018, grifos nossos).

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO QUE DETERMINOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – INOCORRÊNCIA – DECISÃO QUE SE VALEU DA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – SUCESSSIVAS PRORROGAÇÕES DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – POSSIBILIDADE – PERÍODO NÃO SUPERIOR A 15 (QUINZE) DIAS EM CADA RENOVAÇÃO – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.”
(RHC nº 117.825-AgR/AM, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 08/03/2016, p. 25/04/2016; grifos nossos).

22.	Quanto às prorrogações, esta Suprema Corte, no julgamento do RE nº 625.263-RG/PR, analisado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu a seguinte tese: "São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei nº 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto".

23.	Portanto, reputa-se perfeitamente plausível a pretensão dos impetrantes em ver apreciada sua pretensão pelas instâncias antecedentes, considerando ainda parâmetros jurisprudenciais desta Corte. Vejamos ainda outros precedentes sobre o tema:

“AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECRETAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. A interceptação telefônica, prevista no art. 5º, XII, da Constituição da República e regulamentada pela Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica), quando autorizada, “deverá ser expedida pelo juiz competente, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade” (HC 130.596 AgR, ministro Alexandre de Moraes), sob pena de nulidade. 2. A violabilidade das comunicações telefônicas só poderá ocorrer excepcionalmente, desde que: a) presente indício razoável da autoria ou da participação do investigado em infração penal; b) ausente outro meio de prova e; c) apurado fato a constituir crime punido com reclusão. 3. Não há vício de fundamentação em decisão que determina interceptação telefônica se especificados os motivos a evidenciarem a necessidade da medida – provável participação em organização criminosa e em cometimento de crime; insuficiência de outros meios para a obtenção da prova; “complexidade do grupo organizado”; e constatação “de alguns suspeitos estarem reclusos no sistema penitenciário, de onde inclusive comandavam a facção criminosa e repassavam ordens aos seus subordinados”. 4. “Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação” (RHC 85.575, ministro Joaquim Barbosa). 5. Agravo interno desprovido.”
(HC nº 204.378-AgR/MT, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. OPERAÇÃO POLICIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CABIMENTO. COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. DEFERIMENTO DE MEDIDA INVESTIGATIVA. POSTERIOR DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. VALIDADE. JUÍZO APARENTE. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 2. É possível a prorrogação do prazo de autorização para interceptação telefônica, ainda que sucessivamente, especialmente quando, em razão do número de fatos e investigados, o caso seja dotado de complexidade que demande uma investigação diferenciada, profícua e contínua. 3. Segundo a teoria do juízo aparente, não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial. 4. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo . 5. Habeas corpus não conhecido, revogando-se a liminar anteriormente deferida.”
(HC nº 120.027/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. 24/11/2015, p. 18/02/2016; grifos nossos).

24.	Sendo assim, vislumbro violado o princípio da inafastabilidade jurisdicional consagrado pelo art. 5º, inc. XXXV, da CRFB, pela ausência de aferição da validade dos fundamentos da decisão proferida pelo Juízo de piso para afastamento do sigilo de dados e/ou telefônico do paciente, cujos elementos de prova colhidos já teriam sido utilizados em sentença condenatória proferida pela mesma magistrada, cuja imparcialidade na condução da instrução processual resultou na sua anulação pela segunda vez.  

25.	Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aprecie o mérito do HC nº 2149893-65.2022.8.26.0000. 

Publique-se.

Brasília, 11 de maio de 2023.
  

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator