Tribunal: STF
Processo: RHC 224603
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO, DE LESÃO CORPORAL NA FORMA TENTADA, DE AMEAÇA E DE MAUS TRATOS CONTRA ANIMAL. ARTIGOS 121, 129, C/C ART. 14, II, E 147 DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 32 DA LEI Nº 9.605/98. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 748.435, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PECULIARIDADES DO CASO. POSSIBILIDADE. 



    1. A teor do art. 492, I, "b", do CPP, as circunstâncias agravantes poderão ser aplicadas na dosimetria da pena, desde que suscitadas, em plenário, nos debates orais, como na hipótese dos autos. 



    2. No interrogatório do réu, o Ministério Público iniciou debate a respeito dos seus antecedentes, mas foi interrompido pela Defensoria Pública, sob as alegações de nulidade e até mesmo da prática do crime de abuso de autoridade. 



    3. Há, portanto, manifesta contradição entre a tese ora suscitada pela defesa e seu comportamento em plenário, circunstância que vai de encontro ao princípio da boa-fé objetiva, na perspectiva do subprincípio da vedação aos comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium). 



    4. Agravo regimental improvido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial fechado, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 121, 129, c/c art. 14, II, e 147 do Código Penal, e no artigo 32 da Lei nº 9.605/98.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, mas concedeu, de ofício, ordem para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena de detenção, em acórdão assim ementado:



    “JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES, TENTATIVA DE LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E MAUS TRATOS CONTRA ANIMAL (ART. 121, "CAPUT", ART. 129, "CAPUT", C/C ART. 14, INC.II, E ART. 147, TODOS DO CP E ART. 32, LEI N.° 9.605/98). CONDENAÇÃO À PENA DE NOVE (09) ANOS E QUINZE (15) DIAS DE RECLUSÃO E CINCO (05) MESES E VINTE E CINCO (25) DIAS DE DETENÇÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO DA DEFESA. IRRESIGNAÇÃO APENAS EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, COM A EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MOTIVOS DO CRIME. NÃO ACOLHIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO JURIDICAMENTE IDÔNEA. RECONHECIMENTO NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO PENAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. RÉU NÃO CONFESSO E AGRAVANTE IMPEDIDA DE SER DEBATIDA PELA PRÓPRIA DEFENSORIA PÚBLICA, APÓS O RÉU SE MANIFESTAR QUE JÁ HAVIA SIDO PRESO ANTERIORMENTE OUTRAS DUAS VEZES PELA PRÁTICA DO DELITO DE FURTO. RECURSO DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO, DE OFICIO, DO REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA DOS DELITOS APENADOS COM DETENÇÃO.”



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que concedeu parcialmente a ordem, para reconhecer a atenuante da confissão, redimensionando a pena definitiva para 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial fechado.



    Contra esse decisum, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no reconhecimento da agravante da reincidência. 



    Argumenta que “a agravante da reincidência não foi objeto de debates em sessão plenária, violando, assim o art. 492, I, b, do CPP, na medida em que a acusação deixou de postular pelo reconhecimento da circunstância legal prevista no art . 61, I, do CP”.



    Prossegue aduzindo que “a defesa se insurgiu contra a tentativa de incluir a agravante na fase do interrogatório, ou seja, não era um debate sobre a agravante, mas sim sobre o equivoco processual da acusação tentar corrigir o esquecimento”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Assim, pede-se que o recurso seja julgado procedente para reconhecer a ilegalidade do reconhecimento da agravante da reincidência, provendo-se os adequados reparos na pena.”



    O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso.



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] — Conforma relatado, busca a defesa o afastamento da agravante da reincidência, por violação ao art. 492, I, "b", do CPP, estando a decisão agravada proferida nos seguintes termos (fls. 253/255):



    ‘[...] Depreende-se da argumentação que apesar de o Ministério Público tentar iniciar diálogo a respeito dos antecedentes do paciente, foi impedido pela defesa, a qual consignou que sequer o Ministério Público poderia consignar em ata os questionamentos a respeito dos antecedentes, afirmando que seria abuso de autoridade e nulidade do processo. Nesse contexto, houve iniciativa por parte do Ministério Público em debater a respeito dos antecedentes, o que não pode ser feito pela defesa ter obstruído. A propósito do tema: [...]’



    Como se vê, o agravante não trouxe fato novo e/ou relevante a fim de reformar o entendimento adotado na decisão agravada, limitando-se a demonstrar irresignação pela manutenção da agravante da reincidência. 



    O acórdão da Corte local, reconhecendo a disciplina disposta no art. 492, I, ‘b’, do CPP, aduziu que a falta de alegação em plenário seria impeditivo para a aplicação da agravante da reincidência, mas ressalvou que ‘as peculiaridades do caso em comento não autorizam a adoção desse raciocínio’, uma vez que, apesar do intento do Ministério Público em iniciar diálogo a respeito dos antecedentes, foi obstruído pela defesa. 



    Dessa forma, é possível reconhecer a agravante, não havendo flagrante ilegalidade. Mutatis mutandi, ‘há manifesta contradição entre o direito arguido pelo paciente e seu anterior comportamento processual, circunstância que vai de encontro ao princípio da boa-fé objetiva, na perspectiva do subprincípio da vedação aos comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium)’. (AgRg no HC n. 687.010/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) [...]”



     



    Deveras, consoante destacado pelo Superior Tribunal de Justiça, “apesar do intento do Ministério Público em iniciar diálogo a respeito dos antecedentes, foi obstruído pela defesa”. Com efeito, a despeito da alegação defensiva no sentido de que “a agravante da reincidência não foi objeto de debates em sessão plenária”, verifico que o Tribunal de origem, em sede de apelação, consignou que “houve questionamento sobre os antecedentes do réu no momento do seu interrogatório, só não existindo o registro na Ata de Julgamento por pedido da própria Defensoria Pública”. Destacou, ainda, que “o diligente representante do ‘Parquet’ pediu, então, que fosse consignado em ata alguns questionamentos que gostaria de dirigir ao réu, o qual, poderia, caso desejasse, responder em exercício da sua autodefesa”.



    Destarte, tendo a acusação suscitado a referida agravante em sessão plenária, oportunizando-se a ampla defesa, não há que se falar em ilegalidade no reconhecimento da reincidência. Nesse sentido, é a lição doutrinária, in verbis:



    Circunstâncias agravantes e atenuantes. Com a simplificação dos quesitos, não mais há indagação específica aos jurados sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes, tendo a decisão sobre a sua incidência passado ou não para a atribuição exclusiva do Juiz presidente, no momento de fixação da pena. Todavia, o juiz presidente somente poderá considerar na valoração da sentença condenatória circunstâncias agravantes ou atenuantes que tenham sido objeto do contraditório, não podendo surpreender a acusação ou a defesa, valorando circunstância que não foi alegada pelas partes. (GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; e BADARÓ, Gustavo Henrique. Código de processo penal comentado. Livro eletrônico. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019)



    Ainda, convém destacar os seguintes precedentes desta Corte em casos análogos ao dos autos:



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE (REINCIDÊNCIA) DEVIDAMENTE ALEGADA NOS DEBATES. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. No rito do júri, as circunstâncias agravantes aplicadas e as atenuantes afastadas restringem-se às alegadas nos debates (CPP, art. 492, I, “b”). 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de arguição da circunstância relativa à reincidência nos debates orais no Plenário do Tribunal do Júri –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido. (HC 189.110-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 8/2/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE RECONHECIDA PELO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI: CONTRADITÓRIO E DEBATE EM PLENÁRIO. ARGUMENTAÇÃO QUANTO À ATENUANTE DA MENORIDADE: INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 192.443-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/3/2021)



    Demais disso, impende consignar que, mercê dos princípios da boa fé e lealdade processuais, não pode a parte se beneficiar da própria torpeza, opondo-se a fatos a que tenha dado causa. A referida conduta é inadmitida pelo ordenamento jurídico vigente, bem como pela jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, trago à colação:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA NA INTIMAÇÃO DA ADVOGADA DO RÉU E DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA OU PREJUÍZO PROCESSUAL. 1. No sistema processual penal vigoram os princípios da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans. 2. O não comparecimento da advogada constituída do embargante à Sessão de Julgamento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em nada maculou o referido julgamento, afinal, de acordo com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, a sustentação oral prevista no art. 12, I e II, da Lei n. 8.038/90, não é ato essencial à defesa, mas sim mera faculdade da parte: HC 140.495/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07/06/2017; RHC 119.194/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 29/09/2014; RHC 118.660/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 27/02/2014; RHC 85.510/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 26/08/2005. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (RHC 187.927-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 5/10/2020)



    Habeas corpus. Ação penal originária. Resposta à acusação. Paciente devidamente notificado a oferecê-la (art. 4º da Lei nº 8.038/90). Inércia. Recebimento da denúncia sem a defesa preliminar. Admissibilidade na espécie. Conduta voluntária do paciente, advogado com larga vivência profissional. Nítida estratégia defensiva. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Nulidade inexistente. Impossibilidade de o paciente se opor a fato a que ele próprio tenha dado causa. Teoria do venire contra factum proprium. Ausência de arguição oportuna da suposta nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido. Precedentes. Ordem denegada. 1. O paciente, advogado com larga vivência profissional, após ser notificado a oferecer resposta à acusação (art. 4º da Lei nº 8.038/90), voluntariamente optou por se quedar inerte, deixando de atuar em causa própria ou de constituir advogado. 2. Nítida hipótese de estratégia defensiva, quiçá com o objetivo de lançar o germe de futura invocação de nulidade, a afastar a alegação de cerceamento de defesa. 3. Inexistência de nulidade no recebimento da denúncia sem a defesa preliminar, tanto mais que a impetração se limita a descrever a inércia do paciente, sem invocar um só fato extraordinário que a pudesse justificar. 4. Impossibilidade de se prestigiar o comportamento contraditório do paciente, uma vez que “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº104.185/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11). 5. Com efeito, “ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium” (ACO nº 652/PI, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 30/10/14). 6. Ausência, ademais, de arguição oportuna da nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido pelo paciente. 7. Ordem denegada. (HC 137.959, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 27/4/2017)



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente