Tribunal: STF
Processo: RE 1466826
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÃO DOS PRÓPRIOS CANDIDATOS COMO SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM NÚMERO SUFICIENTE A ALCANÇAR-LHES A POSIÇÃO CONQUISTADA NO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DE CONVOCAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REFORMA DA SENTENÇA. Na hipótese dos autos, os autores não foram aprovados dentro do número de vagas prevista em edital, razão pela qual não tinham, a princípio, direito subjetivo à nomeação e posse. Contudo, verifica-se da documentação carreada aos autos, em especial, os telegramas de convocação de candidatos aprovados no certame em discussão, com menção expressa às suas classificações, que a municipalidade ré formalizou um convite à contratação temporária desses profissionais para exercer as mesmas funções que exerceriam caso fossem regularmente nomeados para ocupação dos cargos públicos para os quais concorreram. Acrescente-se a isso o fato de que em sua defesa o município réu não negou o direito dos autores, mas sim, e apenas, defendeu a ocorrência de perda do objeto da demanda em razão de têlos convocado, posteriormente, para nomeação e posse nos cargos públicos em questão. Quanto a isso, é bom que se esclareça, dos fólios conclui-se que a alegada nomeação e posse dos demandantes somente se deu em consequência do deferimento da tutela provisória de urgência, ocorrida em sede de agravo de instrumento por eles interposto (processo n.º 0055719-74.2014.8.19.0000). Observa-se, outrossim, que quando há contratação temporária em detrimento dos aprovados em um certame, a jurisprudência entende que exsurge verdadeiro direito subjetivo à nomeação. Isso porque, a ampliação do número de vagas através da contratação de terceirizados, durante o prazo de validade do concurso, constitui violação aos princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, afrontando o disposto no artigo 37 da Constituição Federal, contrariando ainda os princípios da transparência, da boa-fé, da segurança jurídica dentre os que norteiam a administração pública. Esta hipótese deve estar devidamente comprovada nos autos. Isto é, deve ser comprovada a contratação precária de pessoal e terceirização com vistas ao desempenho das mesmas atribuições e funções inerentes ao cargo em questão, durante o prazo de validade do certame, o que efetivamente ocorreu no caso em comento. Tanto assim o é que o próprio município, às fls. 1.234/1.235, notadamente em vista da necessidade de profissionais da área da saúde que se fazia patente, decidiu convocar os candidatos para além do número de vagas inicialmente previsto em edital, englobando nesta lista de convocados os autores dessa lide. Dessa forma, uma vez que figura nos autos prova cabal de que a contratação precária dos autores (e de outros tantos profissionais) para o mesmo cargo para o qual concorreram implicou na preterição da ordem convocatória do concurso público realizado, impõe-se a reforma do decisum de improcedência. Provimento do recurso.” (doc eletrônico 18, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se violação aos arts. 2º, 37, caput, IV, 61, §1º, II, da mesma Carta.



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    O Tribunal de origem enfrentou a questão da seguinte forma:



    “Na hipótese dos autos, os autores não foram aprovados dentro do número de vagas, razão pela qual não tinham, a princípio, direito subjetivo à nomeação e posse. 



    Contudo, verifica-se da documentação carreada aos autos, em especial, os telegramas de convocação de candidatos aprovados no certame em discussão, com menção expressa às suas classificações, que a municipalidade ré formalizou um convite à contratação temporária desses profissionais para exercer as mesmas funções que exerceriam caso fossem regularmente nomeados para ocupação dos cargos públicos para os quais concorreram. 



    Acrescente-se a isso o fato de que em sua defesa o município réu não negou o direito dos autores, mas sim, e apenas, defendeu a ocorrência de perda do objeto da demanda em razão de tê-los convocado, posteriormente, para nomeação e posse nos cargos públicos em questão. Quanto a isso, é bom que se esclareça, dos fólios conclui-se que a alegada nomeação e posse dos demandantes somente se deu em consequência do deferimento da tutela provisória de urgência, ocorrida em sede de agravo de instrumento por eles interposto (processo n.º 0055719-74.2014.8.19.0000).



     Observa-se, outrossim, que quando há contratação temporária em detrimento dos aprovados em um certame, a jurisprudência entende que exsurge verdadeiro direito subjetivo à nomeação. Isso porque, a ampliação do número de vagas através da contratação de terceirizados, durante o prazo de validade do concurso, constitui violação aos princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, afrontando o disposto no artigo 37 da Constituição Federal, contrariando ainda os princípios da transparência, da boa-fé, da segurança jurídica dentre os que norteiam a administração pública.



    Esta hipótese deve estar devidamente comprovada nos autos. Isto é, deve ser comprovada a contratação precária de pessoal e terceirização com vistas ao desempenho das mesmas atribuições e funções inerentes ao cargo em questão, durante o prazo de validade do certame, o que efetivamente ocorreu no caso em comento.



    Tanto assim o é que o próprio município, às fls. 1.234/1.235, notadamente em vista da necessidade de profissionais da área da saúde que se fazia patente, decidiu convocar os candidatos para além do número de vagas inicialmente previsto em edital, englobando nesta lista de convocados os autores dessa lide. A manifestação da parte ré se deu nos seguintes termos:



    [...]



    Dessa forma, uma vez que figura nos autos prova cabal de que a contratação precária dos autores (e de outros tantos profissionais) para o mesmo cargo para o qual concorreram implicou na preterição da ordem convocatória do concurso público realizado, impõe-se a reforma do decisum de improcedência.” (doc. eletrônico 18, pp. 12-15, grifei) 



    Verifica-se, portanto, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná. (RE 1317668 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p/ Acórdão: Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21/6/2021, grifei)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS TEMPORÁRIOS. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO E DE EXISTÊNCIA DE VAGAS DE PROVIMENTO EFETIVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. Ao julgar o RE 837.311 RG, ministro Luiz Fux, o Plenário do Supremo fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema n. 784): “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – quanto à efetiva preterição da autora, dada a existência de vagas ao cargo pretendido – demandaria revolvimento dos elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido.” (ARE 1290699 AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe 17/4/2023, grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932, CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator