Tribunal: STF
Processo: HC 233678
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 15):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. SUSTENTAÇÃO ORAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso especial deve ser interposto de maneira completa, sendo incabível a inovação recursal em momento posterior para adicionar outros pedidos e fundamentos de interposição. 2. "É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice(s) reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto" (EDcl no AgRg no AREsp 1773527/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020). 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 5. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa (tráfico de drogas) evidenciada sobretudo nas circunstâncias do cometimento do delito - o transporte de 14 kg de maconha e 1,2 kg de cocaína para outro Estado da Federação, em veículo previamente preparado para ocultar a droga, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 6. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores 



     



    Busca-se, em suma, o redimensionamento da pena imposta ao paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, sob a assertiva de que, além de ter havido bis in idem, na consideração da quantidade de droga apreendida, ausente motivação idônea para a inaplicabilidade do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    O Ministério Público Federal, porém, ofertou parecer pela denegação da ordem (eDOC 20).



    É o relatório. Decido.



    2. O writ não merece cognoscibilidade.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, também vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória(HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2010).



    Nessa quadra, diante desse limite cognitivo, a via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, realmente não é o caminho adequado para revisão da dosimetria, em especial porque não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    3. De toda a forma, ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    4. No caso dos autos, todavia, a par da documentação que instrui o presente mandamus, é possível aferir, de pronto, a presença de manifesta ilegalidade relacionada à dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Afinal, por tudo que dos autos consta, é possível extrair que o acusado narrou toda a dinâmica de como foi contratado, por R$4.000,00 (quatro mil reais), para fazer o transporte interestadual da droga apreendida em seu poder (14 kg de maconha e 1,3kg de cocaína). Delineou, inclusive, a forma como foi instruído a se portar enquanto terceiros preparavam o veículo, e de que forma deveria ser feita a entrega do entorpecente aos receptários.



    Lado outro, seria possível ao Superior Tribunal de Justiça observar a pertinência da redução prevista pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, por não haver qualquer indicação de que o tráfico de entorpecentes fosse constante: em um cotejo analítico, não há nos autos elementos a indicar que o ora paciente fazia da traficância seu meio de vida ou, que, de fato, integração a organização criminosa proprietária do entorpecente.



    Ao rejeitar a incidência do redutor em questão, limitou-se o juízo sentenciante a asseverar que (eDOC 3, p. 1):



    O privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da lei em comento não deve ser aplicado, pois se trata de dois tipos de droga, aparentemente em partes ocultas do veículo, e o réu não atendeu ao chamado da justiça para participar da audiência, demonstrando desprezo pelo sistema de justiça. Caso se entenda que esses motivos não são suficientes para negar o benefício ou que haveria bis in idem com a dosimetria da pena, considere-se também que ele aderiu ainda que provisoriamente a uma organização criminosa internacional destinada ao tráfico de drogas nessa fronteira com o Paraguai. 



    O Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a rejeição à incidência da minorante relativa ao tráfico, dizendo que (eDOC 4, p. 9): 



    “[...] dado em conta o fato de ter sido apreendido em poder do réu dois tipos de sustâncias entorpecentes (“maconha” e “cocaína”), bem como a droga ser encontrada em compartimento oculto do veículo, além de o réu ser contratado por uma pessoa desconhecida, e se deslocado da cidade de Salto/SP, até a fronteira (Brasil/Paraguai), para transportar os estupefacientes para o município de Presidente Prudente/SP, tendo o automóvel sido carregado por terceiros; tudo indica que o acusado integrou, ainda que provisoriamente, uma organização criminosa”.



    Nesse diapasão, afora as conjecturas genéricas declinadas pelas instâncias antecedentes, não se verifica a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que demonstre que o ora agravante efetivamente se dedique a atividades delituosas ou, ainda, que efetivamente integre a organização criminosa proprietária da carga ou qualquer outra. 



    Portanto, a meu ver, consoante posição formada no âmbito desta Corte, de que a quantidade de droga apreendida em poder do réu, por si só, não impede a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, os motivos declarados nas decisões hostilizadas não justificam o afastamento da benesse legal. 



    Para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria de sua dedicação à atividade delitiva não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. 



    Na mesma linha:



    “Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes” (HC 193235 AgR, Segunda Turma, Relator(a) Min. Cármen Lúcia, Redator(a) do acórdão: Min. Gilmar Mendes, DJe 30.11.2020)



    Incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afastada pelas instâncias de mérito com amparo em mera conjectura ou ilação de que os pacientes integrariam organização criminosa, já que recrutados para transportar drogas ao exterior (mulas do tráfico). Inexistência de base empírica idônea. Constrangimento ilegal configurado. Habeas corpus concedido de ofício. (…) O exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. (HC 124.107, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, grifei).



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada “mula”, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131.795, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, publicado no DJe de 17/05/2016, grifei).



    5. Ressalto, por outro lado, que ao calibrar a reprimenda, na primeira etapa, apontou o juízo de primeiro grau que “A natureza da droga indica apenas duas substancia em quantidade módica o que leva ao aumento da pena em 01 ano”, e que, à míngua da negativação das vetoriais previstas no art. 59 do CP, estabelecida a “pena-base em 06 anos de reclusão e ao pagamento de 600 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato”.



    Nessa quadra, pertinente ainda a observância da jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, diversamente do que ocorre na primeira etapa da dosimetria, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Nessa linha: HC 225505 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 30.06.2023.



    6. Posto isso, nos termos do art. 192, do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que refaçam dosimetria do paciente, com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. 



    Publique-se e intimem-se.



    Comunique-se, com urgência, as instâncias ordinárias e ao STJ.



    Brasília, 06 de dezembro de 2023.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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