Tribunal: STF
Processo: HC 229864
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-04
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração (eDOC 26) opostos em face de decisão monocrática (eDOC 22) por meio da qual reconsiderei a decisão agravada e concedi a ordem de habeas corpus para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a adoção de providências pela origem.



    Nas razões recursais, aponta-se contradição na decisão embargada, tendo em vista que o pedido formulado na impetração diz respeito à retroatividade do art. 171, § 5º, do CP, para que os ofendidos possam exercer o direito de representação, e não sobre a aplicação retroativa do ANPP.



    É o relatório. Decido.



    Com razão a embargante.



    De fato, na inicial, pugna-se pelo reconhecimento da retroatividade da Lei 13.964/2019, com a conversão do feito em diligência a fim de que a autoridade policial intime as vítimas para, querendo, exercerem o direito de representação, enquanto que a decisão ora impugnada limitou-se a declarar a retroatividade do art. 28-A e determinar a conversão do feito em diligência para oportunizar ao Ministério Público a propositura do Acordo de Não Persecução Penal.



    Consta dos autos que a ora embargante foi condenada, em 21.11.2018, pela prática de estelionato, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado. O Tribunal de origem, cujo acórdão foi publicado em 9.8.2019, manteve a sentença condenatória e, após a interposição de recurso especial, a condenação transitou em julgado para a defesa em 10.8.2021.



    Em 18.4.2023, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campinas indeferiu o pedido de aplicação da retroatividade do § 5º do art. 171, inserido pela Lei 13.964/2019, sob o fundamento de que o oferecimento da denúncia, e mesmo a sentença condenatória, se deram antes da entrada em vigor do “Pacote Anticrime” (eDOC 5).



    Contudo, esta Segunda Turma, quando do julgamento do HC 180.421-AgR, por mim relatado (DJe 6.12.2021), concluiu pela aplicação retroativa, até o trânsito em julgado, do disposto no art. 171, § 5º, do CP, com a alteração introduzida pela Lei n. 13.964/2019. 



    Naquela oportunidade, assentou-se que a Lei n. 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, como regra, é norma de conteúdo processual-penal, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 



    Entendeu-se, ainda, que essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. 



    Ademais, a Turma reafirmou entendimento no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, é necessária a intimação da pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/1995, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 



    Confira-se, por oportuno, a síntese do referido HC 180.421-AgR:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes.



    2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido “dá ampla, geral e irrestrita quitação” ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo.



    8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade.” (HC 180.421-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.12.2021)



    Atento às balizas do decidido no HC 180.421-AgR, e, conforme pontuado por mim no julgamento do RHC 203.558-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, na sessão do dia 9.11.2021, no caso concreto, não verifico a existência de inequívoca manifestação das vítimas no sentido de representar criminalmente contra a acusada. 



    Ainda que as vítimas tenham registrado ocorrência policial e prestado esclarecimentos na fase policial ou no curso do processo penal, o ato de comparecimento em Delegacia ou em Juízo ostenta significado plurívoco. Para tanto, basta memorar, por exemplo, que vítimas e testemunhas são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). Assim, desses atos processuais, isoladamente, não se pode extrair de maneira inequívoca o interesse das vítimas em ver a acusada processada criminalmente. 



    No mesmo sentido: ARE 1.249.156 AGR-ED, julgado pela Segunda Turma em 14.12.2021, publicado em 14.3.2022.



    Tal constatação, decorrente do exame da contradição apontada pela embargante, impõe a modificação dos termos da decisão embargada.



    Ante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração com efeitos modificativos para, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, tornando sem efeito as providências determinadas na parte dispositiva da decisão embargada, converter o feito em diligência e determinar ao Juízo de origem a intimação das vítimas para, por meio de seu representante legal, manifestar eventual interesse em representar contra a acusada, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/1995 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.



    Comunique-se ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de dar-lhe ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 4 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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