Tribunal: STF
Processo: ARE 1258360
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se embargos de divergência contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta Suprema Corte. O acórdão foi assim ementado:



    “Embargos de declaração no agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional. 3. Lei 1.790/2006, do Município de Itapevi. Imposição de obrigações à concessionária de energia elétrica. 4. Invasão da competência da União para legislar sobre serviços de energia elétrica. Precedentes. 5. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 6. Não caracterização. Não cabimento. 7. Embargos de declaração rejeitados.” (eDOC. 61, ID: 5baa3ac0)



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que:



    “A decisão embargada diverge do julgamento realizado nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 210.089, processo em que também eram partes o Município Embargante e a ELETROPAULO (Embargada) e também se discutia a constitucionalidade da Lei Municipal nº 1.790/06, pois no referido RE a Primeira Turma do STF entendeu que eventual violação aos dispositivos constitucionais pela lei municipal seria meramente reflexa, o que justificou, naquele julgamento, a manutenção da decisão que não conheceu o Recurso Extraordinário, nos termos da Súmula nº 280 do STF e também da Súmula nº 279 do STF. 



    Por sua vez, ao contrário da interpretação conferida ao art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal na decisão paradigma, na decisão embargada a Segunda Turma do STF, apesar do requerimento expresso do Município, manteve a decisão que conheceu o Recurso Extraordinário sem qualquer justificativa para afastar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 280 do STF no sentido de que ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. 



    (...)



    Por sua vez, em que pese o Município ter indicado inúmeras vezes nos autos da decisão embargada o óbice da Súmula nº 280 do STF, conforme reconhecido no relatório da própria decisão embargada, a Segunda Turma do STF conferiu interpretação divergente daquela adotada acima pela Primeira Turma ao art. 102, III, ‘a’, da CF, pois manteve a decisão que conheceu do Recurso Extraordinário.



    (...)



    Ou seja, tanto no caso em tela (decisão embargada) como no caso do acórdão paradigma um dos fundamentos do Recurso Extraordinário era o art. 5º, II, LV e LIV, da Constituição Federal, ou seja, a suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 



    Entretanto, enquanto a decisão embargada proferida pela Segunda Turma manteve a decisão que conheceu o Recurso Extraordinário, a decisão proferida pela Primeira Turma aplicou o entendimento de que não era cabível o Recurso Extraordinário.



    (...)



    Caso o Plenário dessa Corte entenda por não aplicar o entendimento da Primeira Turma no ARE 1.210.089 supracitado e afastar o óbice da Súmula nº 280 do STF, vale destacar que r. decisão embargada também diverge do julgamento realizado nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 776.594 que deu origem à tese fixada no Tema nº 919 da Repercussão Geral (...)



    Ou seja, no julgamento do acórdão paradigma o Plenário do STF realizou a modulação de efeitos de lei municipal editada em 2007 declarada inconstitucional sob o fundamento de que diversas tributações já ocorreram com base no referido diploma, gerando receitas para o município consideradas legítimas até o mencionado julgamento. Além disso, essa Corte Suprema considerou que ‘havendo a declaração de inconstitucionalidade dessa lei, com efeitos retroativos, surgirá grande passivo para o Município, afetando seu orçamento e suas finanças’. 



    Diante de tais considerações, esse Tribunal Superior modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal do Município de Estrela D’Oeste para que a decisão produzisse efeitos somente a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. 



    No caso em tela, de forma muito similar ao que ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário utilizado como paradigma, a Lei do Município de Itapevi foi editada em 2006, ou seja, também há mais de 15 (quinze) anos com presunção de constitucionalidade, tendo ocorrido o lançamento e o ajuizamento de execuções fiscais que, caso sejam atribuídos efeitos retroativos, acarretará um grande passivo para o Município, o que afetará o orçamento e as finanças municipais.



    (...)



    Dessa forma, é possível verificar uma nítida divergência entre o acórdão paradigma e a decisão embargada, pois, apesar de em ambos os casos as leis municipais terem sido editadas há mais de 15 (quinze) anos com presunção de constitucionalidade e terem ocorrido o lançamento e o ajuizamento de execuções fiscais que, caso fossem atribuídos efeitos retroativos, acarretariam um grande passivo para o Município e afetaria o orçamento e as finanças municipais, no julgado paradigma houve a modulação de efeitos e na decisão embargada não ficou claro se houve tal modulação e, mesmo que tenha ocorrido, ressalvou apenas as cobranças amparadas em decisões judiciais transitadas em julgado (...)” (eDOC. 64, ID: e5b82037)



    Requer, ao final,seja conhecido e provido os embargos de divergência, para



    “(i) prevaleça a tese do acórdão paradigma proferido no ARE 1.210.089 (Primeira Turma do STF) no sentido de que não era cabível o Recurso Extraordinário no caso em tela, nos termos do art. 102, III, “a”, da CF/88 e entendimento constante na Súmula nº 280 do STF e, caso esse Plenário assim não entenda; 



    (ii) prevaleça a tese do acórdão paradigma proferido no RE 776594 (Plenário do STF) no sentido de que ocorra a modulação de efeitos para que a decisão proferida nos presentes autos somente produza efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data.” (eDOC. 64, ID: e5b82037)



    É o relatório. 



    Decido.



    Os embargos de divergência são cabíveis contra decisão de Turma que, em recurso extraordinário, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário, na forma do art. 330 do RIST e art. 1.043 do CPC, que assim dispõe: 



    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:



    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; 



    II- (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia; 



    § 1º Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. 



    § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. 



    § 3º Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.



    § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.” 



    Além disso, ressalto o disposto no art. 330 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal, sendo indispensável o cotejo analítico para comprovar a dissonância de entendimentos.



    Nesse sentido cito o seguinte precedente:  



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso de Embargos de Divergência possui um pressuposto básico: demonstrar a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos, por meio da indicação de precedentes paradigmas que atestem dissenso interpretativo com o acórdão impugnado. 2. Os recorrentes não se desincumbiram do ônus de comprovar, fundamentadamente, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, nos termos do art. 331 do RISTF. 3. Ausente o devido cotejo analítico, que demonstre a identidade ou a similitude entre o acórdão embargado e o único aresto proferido por esta CORTE, apontado como divergente, incabível o presente recurso. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.441.261-AgR-ED-EDv-AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 14.11.2023)  



    No mesmo sentido: ARE 1.090.264-AgR-EDv-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 10.5.2021; ARE 911.542-AgR-ED-EDv-AgR/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe 7.2.2019; ARE 1.101.000-AgR-ED-EDv-AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 26.8.2019; ARE 1.241.897-AgR-ED-EDv-AgR/RR, de minha relatoria, Plenário, DJe 10.12.2020; ARE 1.090.934-ED-AgR-ED-EDv-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 8.4.2021; dentre outros.



    Na espécie, dei provimento ao recurso extraordinário, tendo em vista a competência da União para legislar sobre energia elétrica, para conceder a segurança pleiteada na inicial, de modo que as autoridades coatoras se abstenham da prática de qualquer ato tendente a exigir da Impetrante (i) autorização para instalação ou permanência de qualquer equipamento mobiliário necessário ao serviço prestado pela impetrante; e (ii) apresentação de laudo técnico atestando as condições de segurança dos referidos equipamentos. Na sequência, a Turma negou provimento ao agravo regimental e rejeitou os embargos de declaração. 



    Verifica-se, assim, que o acórdão recorrido se encontra alinhado com a orientação jurisprudencial do Plenário do Supremo Tribunal Federal, não havendo demonstração da existência de divergência entre os órgãos julgadores, conforme se percebe nos seguintes precedentes:  



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA ELÉTRICA – INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO – INDEVIDA INTERFERÊNCIA NAS RELAÇÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE FEDERAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE ENERGIA (CF, ART. 22, IV) E PARA DEFINIR AS POLÍTICAS SETORIAIS QUE ORIENTAM A ATUAÇÃO DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XII, alínea ‘b’) – EXISTÊNCIA DE REGULAMENTO SETORIAL ESPECÍFICO EDITADO PELA ENTIDADE REGULADORA COMPETENTE (A ANEEL, NO CASO), DISCIPLINANDO, DE MODO EXAURIENTE, AS REGRAS CONCERNENTES À SUSPENSÃO OU À INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA AO CONSUMIDOR INADIMPLENTE – VEDAÇÃO À INGERÊNCIA NORMATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS NA ORGANIZAÇÃO DO SETOR ENERGÉTICO, A SER EXERCIDA, COM ABSOLUTA EXCLUSIVIDADE, PELA UNIÃO FEDERAL, QUE DETÉM COMPETÊNCIA PRIVATIVA PARA FISCALIZAR A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS, LEGISLAR SOBRE OS DIREITOS DOS USUÁRIOS, FIXAR A POLÍTICA TARIFÁRIA E DISCIPLINAR AS CONDIÇÕES DE REGULARIDADE, CONTINUIDADE, EFICIÊNCIA, SEGURANÇA, ATUALIDADE, GENERALIDADE E CORTESIA NA SUA PRESTAÇÃO (CF, ART. 175) – PAPEL CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDO À UNIÃO FEDERAL DE ASSEGURAR A TODOS OS USUÁRIOS, DE FORMA IGUALITÁRIA, AMPLO ACESSO AOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA ELÉTRICA, SEM INDEVIDAS INTERVENÇÕES DISCRIMINATÓRIAS PROMOVIDAS POR PROGRAMAS E PLANOS DE CARÁTER REGIONAL INCOMPATÍVEIS COM AS POLÍTICAS E DIRETRIZES DE ÂMBITO NACIONAL DEFINIDAS PELA UNIÃO – INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NA LICITAÇÃO E FORMALMENTE ESTIPULADAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL – REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA – PRECEDENTES – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL IMPUGNADA – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. – A competência da União Federal no domínio do setor energético reveste-se de caráter exauriente (CF, art. 21, XII, ‘b’, art. 22, IV, e art. 175). – A jurisprudência plenária do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a manifesta inconstitucionalidade de diplomas legislativos de Estados-membros que, a pretexto de exercerem a sua competência suplementar em matéria de ‘consumo’ (CF, art. 24, V) ou de ‘responsabilidade por dano (…) ao consumidor’ (CF, art. 24, VIII), editam normas estaduais dirigidas às empresas prestadoras de serviços de energia elétrica, dispondo sobre direitos dos usuários e obrigações das concessionárias, usurpando, em consequência, a competência privativa outorgada à União Federal em tema de organização do setor energético (CF, art. 21, XII, ‘b’, art. 22, IV, e art. 175) e intervindo, indevidamente, no âmbito das relações contratuais entre o poder concedente e as empresas delegatárias de tais serviços públicos. Precedentes. – Os Estados-membros não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente (quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas concessionárias nem dispõem de competência para modificar ou alterar as condições que, previstas na licitação, acham-se formalmente estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica – CF, art. 21, XII, ‘b’), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de energia elétrica, sob regime de concessão federal), afetar o equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito administrativo. Precedentes.” (ADI 3.824/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2020)



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL. ARTS. 1º A 4º DA LEI N. 7.015/2015 DE JARAGUÁ DO SUL/SC. RESTRIÇÕES A LIGAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E ÁGUA. LEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA EXPLORAR E LEGISLAR SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ARGUIÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADA PROCEDENTE. 1. Há legitimidade ativa das entidades de classe de âmbito nacional para o ajuizamento de ação de controle abstrato em caso de se comprovar nexo entre os objetivos institucionais e o conteúdo material dos textos normativos impugnados. Precedentes. 2. Este Supremo Tribunal admite o aditamento da inicial nas ações de controle concentrado quando se tratar de impugnação de eventual norma revogada pela norma questionada em ação pendente de julgamento. Precedentes. 3. Ao se estabelecer condicionantes para o fornecimento de energia elétrica a pretexto de regular o desenvolvimento urbano do município, o regulador municipal exorbitou de sua competência: usurpação de competência exclusiva da União para legislar sobre o serviço de energia elétrica. Precedentes. 4. Arguição parcialmente conhecida e, nesta parte, julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões referentes ao fornecimento de “energia elétrica” e “Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A – CELESC”, constantes do parágrafo único e caput do art. 1º, caput do art. 2º, caput do art. 3º e caput do art. 4º da Lei n. 7.015/2015 de Jaraguá do Sul/SC. Ausente efeito repristinatório por permanecer em vigor o art. 6º da Lei n. 7.015/2015 de Jaraguá do Sul/SC, pelo qual se prevê a revogação expressa da lei anterior, na qual regulada parte da matéria debatida nos autos.” (ADPF 452/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13.5.2020)



    Em relação ao pedido de modulação de efeitos, de igual forma, melhor sorte não assiste ao embargante, pois, além de ter deixado de demonstrar, de forma satisfatória, a similitude fática entre o paradigma invocado e a presente hipótese, o questionamento da parte cinge-se a ausência de clareza na decisão recorrida, o que evidentemente não se enquadra no escopo dos embargos de divergência: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. CESSÃO DE DIREITO DE USO DE MARCA. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. ARTIGOS 330 E 331 DO RISTF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E OS PARADIGMAS APONTADOS COMO DIVERGENTES. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A ausência de similitude entre a tese acórdão embargado e os paradigmas de divergência invocados, bem como a deficiência do cotejo analítico obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência. 2. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.048.290-AgR-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 12.8.2020)



    “Agravo regimental em embargos de divergência em agravo regimental em recurso extraordinário. Processual. Não atendimento aos requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência. Ausência de similitude fática e jurídica. Cotejo analítico deficiente. 1. A ausência de similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e o paradigma de divergência invocado, bem como a deficiência do cotejo analítico, obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.272.437-AgR-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.3.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. BAIXA IMEDIATA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. III – A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme em não admitir embargos de divergência, quando o cotejo for feito entre um acórdão que tenha reconhecido a ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário e um aresto que tenha examinado o mérito de determinada questão constitucional. IV - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. Não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado. V - Agravo regimental a que se nega provimento, com a determinação da certificação do trânsito em julgado do acórdão embargado e a imediata baixa dos autos à origem.” (ARE 1.361.019-AgR-EDv-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 26.8.2022)



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 330 e 331 do RI/STF, não admito os presentes embargos de divergência.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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