Tribunal: STF
Processo: HC 224172
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-30
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. LIBERDADE PROVISÓRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rafael Fernandes Pereira, advogado, em benefício de Rogério Donizete de Souza, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.12.2022, não conheceu do Habeas Corpus n. 780.678/MS.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa.



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, requerendo a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime de cumprimento da sanção e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Em 12.4.2022, a Segunda Câmara Criminal negou provimento ao recurso, mantendo a sentença pelos próprios fundamentos. Esta a ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E INDENE DE DÚVIDAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – DESCABIDO – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (ART. 42 DA LEI DE DROGAS) – CONCESSÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIÁVEL – NÃO CUMPRIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 



    1. Não prospera o pleito absolutório por insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico interestadual de drogas se devidamente comprovadas nos autos a autoria e materialidade delitivas, estando o édito condenatório embasado em um conjunto de provas robusto e satisfatório. Condenação mantida. 



    2. Considerando a expressiva quantidade de droga apreendida – 118 kg (cento e dezoito quilogramas) de maconha, bem como o patamar de exasperação utilizado pelo sentenciante (1/10), não há que se falar em redução da pena-base pelo decote da vetorial preponderante do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. Comprovado nos autos o envolvimento do apelante com atividades criminosas, seja pela expressiva quantidade de droga apreendida, seja pela detalhada descrição de como o crime foi planejado e executado, mostrando-se clara a existência de uma estrutura organizada para a prática de crimes, resta inviável a concessão da benesse do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006.



      4. O pleito de restituição do bem apreendido não merece acolhida na medida em que, ao apelante, falta legitimidade para requisitar a restituição de algo que não lhe pertence, posto que tal incumbência é reservada ao proprietário do bem. 



    5. Comprovado nos autos que o apelante, durante o decurso da ação penal, foi patrocinado por advogado particular, e, inexistindo comprovação da alegada hipossuficiência, inviável o acolhimento do pedido de isenção das custas processuais” (fls. 18-19, e-doc. 2).



    4. Contra o acórdão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça e reiterou os pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado e de aplicação do regime mais brando. 



    Em 19.12.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Jorge Mussi, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 3).



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante busca a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo e a fixação do regime intermediário de cumprimento de pena.



    Argumenta que “um indeferimento da presente liminar gera uma insegurança jurídica enorme ao Paciente, além de estender por mais tempo que o necessário sua prisão preventiva, o que é desproporcional” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Alega que “o juiz SUPÔS sem qualquer prova ou fundamentação, apenas na quantidade de drogas que o Paciente integra organização criminosa, SEM QUALQUER PROVA EXISTENTE NOS AUTOS DE TAL FATO” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “Rogério É PRIMÁRIO, possui comprovação nos autos através de sua CAC e FAC, por prova DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL que SEMPRE TRABALHOU FORMALMENTE, o que afastaria qualquer alegação de que o mesmo se dedicaria a atividade criminosa” (fl. 6, e-doc. 1).



    Enfatiza que “não há nos autos nenhuma informação que o Paciente integre organização criminosa, o que também não foi discutido pelo parquet. Todavia, mesmo assim, o Magistrado PRESSUPÔS e afastou a causa de diminuição especial” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Busca a revogação da prisão cautelar, para o réu aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Isso posto, requer:



    EM CARÁTER LIMINAR: 



    A concessão da ordem, mesmo que de ofício, para que seja aplicado ao Paciente, o tráfico privilegiado, ou caso contrário, seja concedida a sua liberdade até o julgamento de mérito desse writ, com a consequente expedição incontinenti de ALVARÁ DE SOLTURA; 



    EM DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO: 



    A CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS para garantir o direito de ir e vir do paciente, nos termos dos artigos 5º, incs. LIV, LVII, LXV, LXVI e LXVIII da Constituição da República Federativa do Brasil c/c art. 7º, item 5 e art. 8º, item 1 do Pacto São José da Costa Rica – Dec. 678/92 c/c artigos 647 e 648, incs. II e IV do Código de Processo Penal, reconhecendo-se a ilegalidade da custódia e determinando-se o RELAXAMENTO DA PRISÃO com a expedição imediata de ALVARÁ DE SOLTURA. 



    Ao fim, seja aplicado o tráfico privilegiado, tendo em vista, toda a vasta comprovação esplanada acima” (fls. 15-16, e-doc. 1). 



    6. Em 17.1.2023, a Presidente deste Supremo Tribunal, Ministra Rosa Weber, proferiu o seguinte despacho: “O presente caso não se amolda à hipótese prevista no art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal. Findo o recesso judiciário, encaminhem-se os autos à Ministra Relatora” (e-doc. 6).



    Este habeas corpus veio-me distribuído por prevenção ao Habeas Corpus n. 198.738 (e-doc. 5). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    8. O Ministro Jorge Mussi, em decisão monocrática, não conheceu do Habeas Corpus n. 780.678/MS:



    “Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, não sendo cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos recursos e ações cabíveis, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior. 



    O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.



     In casu, verifica-se que o réu foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33 c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 700 dias-multa, porque foi flagrado, juntamente com outros corréus, transportando 177 kg de maconha entre Estados da Federação, sem autorização e em desacordo com determinação legal. 



    A defesa pretende a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo. 



    No que diz respeito ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 



    No caso em análise, o Tribunal local manteve o afastamento da benesse, por considerar ausentes os requisitos legais, como se observa dos seguintes excertos (e-STJ fls. 24-25): (...)



    Do excerto acima transcrito, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente com base nas circunstâncias concretas da apreensão do entorpecente, ao destacar que o acusado dedicava-se às atividades criminosas. 



    Dessa forma, não se pode dizer que houve constrangimento ilegal, pois, entendendo que o paciente não satisfaz as exigências para a aplicação da referida benesse legal, a sua incidência foi fundamentadamente rechaçada. 



    Além disso, o exame da impetração, a fim de desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias quanto à dedicação do agente a atividades ilícitas, conforme já afirmado, demanda a análise do acervo fático-probatório dos autos, inviável na via eleita do habeas corpus. Nesse sentido: AgRg no AgRg no HC n. 704.048/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022. (...)



    Quanto ao pleito de fixação de regime prisional menos gravoso, verifica-se que o tema não foi objeto de análise pelo Colegiado a quo no acórdão combatido, o que impede o exame da matéria por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. (...)



    De toda sorte, ressalta-se que na fixação do regime deve-se observar os preceitos constantes no art. 33 e no art. 59, ambos do Código Penal, bem como os enunciados 440 da súmula do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 



    Na espécie, a circunstância do art. 59 do Código Penal negativamente valorada em razão da quantidade expressiva das drogas - 177 kg de maconha (eSTJ fl. 20), constitui motivo apto a ensejar a fixação do regime mais gravoso. (...)



    Por fim, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não havendo modificação no julgado impugnado, fica prejudicada a sua análise. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, não conheço do habeas corpus” (e-doc. 3). 



    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, ”há óbice ao conhecimento de  habeas corpus  impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. Em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, é possível a superação desses óbices jurisprudenciais, desde que demonstrada flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual ilegalidade, é de se anotar que, ao manter a sentença condenatória, na Apelação Criminal n. 0001991-63.2021.8.12.0002, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul assentou:



    “... em que pese a pretensão do apelante de ver aplicada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, razão não lhe assiste. 



    O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, estabelece que as penas do caput poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização. 



    Destaco de pronto que a natureza/quantidade de droga apreendida – 177 kg (cento e setenta e sete quilogramas) de maconha – somada às circunstâncias fáticas da prisão do acusado que, por sua vez, exercia a função de ‘batedor’ do veículo carregado com o entorpecente que tinha como destino outro Estado da Federação, são elementos que, notadamente, evidenciam a dedicação dos agentes às atividades criminosas, bem como integração a associação criminosa sobretudo porque é improvável que a novatos nesse tipo de crime seja confiada tamanha responsabilidade.



      Ora, tais evidencias apontam para cenário que não se coaduna com a figura do aventureiro do tráfico, pois demonstram que se trata de indivíduos com incomum envolvimento com a traficância, denotando a dedicação a essa atividade criminosa. (...)



    Logo, como há nos autos dados concretos que indicam a integração do acusado à atividade criminosa e a grupo destinado a esse fim, descabe falar em aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas” (fls. 25-26, e-doc. 2).



    11. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela expressiva quantidade de droga apreendida (cento e setenta e sete quilos de maconha), que seria transportada para outro Estado da federação, e especialmente diante da condição de batedor, pela qual é possível constatar o envolvimento do réu com a comercialização de entorpecentes em larga escala.



    Para formar o convencimento motivado do magistrado de primeiro grau e do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias comprovadas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    12. Embora a pena de sete anos de reclusão imposta ao acusado permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância desfavorável da quantidade dos entorpecentes apreendidos, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 217.911-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.9.2022). 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022). 



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (146 kg de maconha) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes). Nessa linha, veja-se o HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG, firmou entendimento no sentido de que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’. 3. As circunstâncias judiciais ‘elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso’ (HC 140.816-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 214.594-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 27.6.2022).



    13. Anote-se que o pedido de revogação da prisão preventiva não foi analisado pelo Tribunal de origem, nem pelo Superior Tribunal de Justiça. 



    Nos termos da jurisprudência prevalecente, é inviável ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019). Confiram-se também os julgados:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    14. Ainda que pudesse ser superado esse obstáculo jurisprudencial, o que não se dá, é de se realçar que a deficiente formação dos autos impossibilita a análise mais profunda da alegada ilegalidade na manutenção da prisão cautelar fixada ao paciente e inviabiliza a concessão da pretendida ordem.



    O impetrante não juntou sequer cópia do decreto de prisão preventiva, nem da sentença condenatória, pela qual mantida a constrição. É ônus processual da defesa produzir elementos documentais consistentes e pré-constituídos, destinados a comprovar as alegações veiculadas no habeas corpus, cujo rito é sumaríssimo e não comporta dilação probatória. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. INADEQUAÇÃO DO WRIT. ATO DE JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: IMPOSSIBILIDADE. 1. O habeas corpus deve fundamentar-se em inequívoca prova pré-constituída, cumprindo ao impetrante providenciar as peças que se façam necessárias ao deslinde da controvérsia. Precedentes. 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, uma vez voltada a impetração contra ato de Juízo de primeira instância, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada no habeas corpus (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”), impossibilitada a via de supressão de instância. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.945-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.1.2023).



    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de janeiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora