Tribunal: STF
Processo: HC 224065
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrador por Victor Nagib Aguiar e outros em favor de Lucas Oliveira de Freitas contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimentos ao agravo regimental nos autos do HC 688.548/SP.



    Colho do acórdão impugnado:



    “Trata-se de agravo regimental interposto por Lucas Oliveira De Freitas contra a decisão de fls. 203-210 (e-STJ), que concedeu a ordem de ofício para absolver o agravante pelo delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, mantidos os demais termos da condenação. 



    Em síntese, insurge-se a defesa quanto à parte não acolhida do habeas corpus, concernente ao reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do réu (art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006). 



    Entende o agravante que, nessa parte, a decisão monocrática contrariou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, exposta, por exemplo, no ARE 666.334/AM (tema 712). Requer a reconsideração parcial da decisão ou a submissão do agravo ao Órgão colegiado para que seja concedida a ordem integralmente, a fim de efetuar a reforma da dosimetria do agravante.” (eDOC 6, p.232)



    O ato coator transitou em julgado em 2.8.2022.



    Nesta Corte, a defesa afirma que “No caso em tela, vale repisarmos que se trata de Paciente primário, detentor de bons antecedentes e ocupação laboral lícita. A ausência de lastro probatório minimamente seguro a sustentar sua dedicação a atividade criminosa viabiliza a aplicação do redutor penal em patamar a ser ajustado pelo Nobre Relator ou, ainda, pelo juízo de primeiro grau, conforme o melhor alvitre”. (eDOC 1, p. 8)



    Pugna a concessão da ordem para, liminarmente e no mérito, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, com a devida fixação do regime compatível. (eDOC 1, p.10)



    É o relatório.



    Decido.



    Acerca da aplicação do redutor segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que aconteceu no caso dos autos.



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho do acórdão atacado, que traz trechos da sentença penal condenatória: 



    “Conforme já adiantado na decisão anterior, no caso concreto, a pena-base do acusado foi estabelecida no mínimo legal de cinco anos. Assim sendo, revela-se lícita a utilização da quantidade e da natureza das drogas para afastar a incidência da causa de diminuição prevista no no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, diversamente do entendimento da defesa, não há violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Afinal, a vedação da Suprema Corte diz respeito à utilização concomitante das mesmas circunstâncias (natureza e quantidade da droga) em dois momentos distintos da dosimetria da pena, o que não ocorreu na hipótese. A respeito, constou da sentença condenatória: 



    Na terceira fase, entendo não ser o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, para sua aplicação, além do preenchimento dos requisitos estabelecidos no tipo penal (agente primário e de bons antecedentes), deve ficar demonstrado que o réu não se dedica a atividade criminosa e nem integra organização criminosa, ou seja, deve ficar demonstrado que o réu agiu de forma ocasional. Tem-se que a intenção do legislador, ao permitir a redução das sanções penais, foi diferenciar o traficante contumaz, que dispõe de sofisticado aparato organizado, daquele eventual. No caso dos autos, considerando as circunstâncias dos fatos, a grande quantidade e variedade de entorpecente apreendida, bem como a apreensão na residência do réu Lucas de balanças de precisão e embalagens de plástico vazias normalmente utilizadas para a embalagem de drogas, evidente que o réu Lucas se dedica à atividade criminosa, fazendo do tráfico uma atividade habitual, circunstância impeditiva da aplicação do redutor.“ (eDOC 6, p.234)



    Acórdão do TJSP, assim decidiu, também em relação à terceira fase: 



    “Incabível pensar em aplicação do redutor, pois, este se destina ao traficante eventual o que, por óbvio, não é o caso de Lucas. Nenhum traficante eventual tem em seu poder dois tipos de entorpecente e em quantidades significativas. A sentença justificou com bastante objetividade os motivos pelos quais não se aplicava o redutor e a fundamentação fica mantida. O regime de cumprimento inicial da pena para o tráfico somente poderia ser o fechado em razão da evidente dedicação do réu ao comércio ilícito de drogas, que exige uma resposta mais severa da justiça.” (eDOC 6, p. 136)



    Da leitura das decisões acima transcritas, vê-se que foi negado o redutor ao paciente sem que o Tribunal tenha registrado razões legítimas. O réu tem direito à aplicação do redutor e sua negativa deve ser fundamentada na ausência dos requisitos estabelecidos pelo legislador.



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9.6.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Dito isso, neste caso concreto, verifica-se que a recusa à aplicação do redutor se fundamentou exclusivamente na quantidade e natureza de droga apreendida e nos demais petrechos em posse do réu. Verifica-se, entretanto, que não há qualquer justificativa/explicação do Juízo sobre a primeira e a segunda fase da dosimetria da pena, a não ser a seguinte: “Considerando os critérios do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em: 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, a pena permanece inalterada” (eDOC 6, p. 127). 



    Desse trecho, podemos questionar: quais os critérios do art. 59 foram utilizados para fixar a pena-base? Quais os critérios utilizados na segunda fase? Portanto, ante a ausência de motivação, uma nova dosimetria de pena, devidamente motivada é medida que se impõe. 



    Quanto ao regime inicial, colho, por oportuno, da decisão do magistrado singular:



    “Para ambos os réus, a pena privativa de liberdade será cumprida inicialmente em regime fechado, por entender ser o regime que se amolda a conduta dos acusados, que praticaram crime equiparado a hediondo e tinham em depósito e guardavam grande quantidade de entorpecente e, no caso do réu Jonatas, é reincidente.” (eDOC 6, p. 129)



    Desse modo, verifica-se que, no caso concreto, o regime inicial foi fixado em decisão carente de fundamentação idônea e em confronto com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.12.2013. Concedi a ordem em casos semelhantes: HC 157.982, DJe 9.8.2018 e HC 153.212, DJe 21.9.2018.



    No ponto, destaco julgado da Primeira Turma:



    HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 do STF e replicada em diversos julgados. 2. O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de uso de documento falso (CP, art. 304). As circunstâncias do caso concreto indicam que o regime aberto se mostra adequado e suficiente para a repressão e prevenção do crime. 3. O Plenário desta CORTE concluiu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (HC 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Dje de 17/5/2016). Entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016). E, em repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência, no exame do ARE 964.246 (Relator(a): Min TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016). 4. Ordem de Habeas Corpus concedida, de ofício, para que seja observado o regime aberto. (HC 150.790/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.6.2019)



    E no mesmo sentido: HC 138.621/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 8.2.2018; HC 140.118/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1.2.2018; HC 137.173/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 4.11.2016; HC 133.028/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.8.2016.



    Conforme transcrito, a decisão demonstra que o réu não é reincidente. Ademais, não justifica qualquer valoração das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP). Diante disso, resta claro que não há motivação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. A gravidade em abstrato do fato não é justificativa legítima, especialmente diante da primariedade do paciente, reconhecida com a valoração positiva das circunstâncias judiciais. 



    Em razão do quantum de pena aplicado (5 anos) e da ausência de motivação da sentença neste ponto específico, verifico que o regime inicial de cumprimento de pena também deve ser redimensionado, nos termos do CP e da jurisprudência deste STF.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada.



    Em seguida, determino que o juízo de origem analise, com a devida motivação e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o regime inicial adequado à nova pena fixada.



    Publique-se. 



    Brasília, 1 de fevereiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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