Tribunal: STF
Processo: RE 1447031
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-28
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça o qual, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face de decisão monocrática da lavra do Desembargador Convocado OLINDO MENEZES que concedeu a ordem de Habeas Corpus para absolver o recorrido das imputações constantes da Ação Penal nº 5008157-97.2020.8.24.0011, oriunda da Vara Criminal da Comarca de Brusque-SC, determinando-se a incontinenti expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso (Doc. 41, fl. 14), ao fundamento de que as provas decorrentes da invasão domiciliar efetuada por policiais em sua residência são ilícitas, ante a ausência de justa causa prévia à determinação da medida. 



    O acórdão foi resumido na seguinte ementa (Doc. 53, fls. 1-2):



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA. PERMISSÃO DE ENTRADA NÃO COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ILEGALIDADE. 



    1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, justa causa para a medida. 



    2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 



    3. No presente caso, após denúncia anônima a respeito da prática de tráfico de drogas em determinado endereço, os policiais para lá se dirigiram onde teriam observado grande movimentação de pessoas na residência do agravado e fizeram a abordagem do agravado, que correu para o interior da residência e dispensou a droga no vaso sanitário. O fato de o suspeito ao ter visto os policiais ter corrido para o interior da residência não constitui uma situação justificadora do ingresso em seu domicílio, até porque tal comportamento pode ser atribuído a várias causas e não, necessariamente, a portar ou comercializar substância entorpecente ou objetos ilícitos. 



    4. Como decidido nos autos do HC 598.051/SP, por analogia, "as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação" (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021). 



    5. De acordo com o mais recente entendimento jurisprudencial desta Corte, é imprescindível a prova do consentimento do paciente para ingresso dos policiais em seu domicílio, o que não se constata na espécie. Precedentes desta Corte.



    6. Agravo regimental improvido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 59), foram rejeitados, em decisão assim ementada (Doc. 64, fls. 1-2):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DENÚNCIA ANÔNIMA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ILEGALIDADE. OMISSÃO. QUESTÕES EXPRESSAMENTE APRECIADAS. 



    1. Não há omissão no acórdão embargado, pois a questão foi decidida clara e fundamentadamente, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de se considerar ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões. 



    2. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial, pois ausente, nessas situações, justa causa para a medida. 



    3. Consoante entendimento desta Corte, "nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito" (RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021). 



    4. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 



    5. Não se prestam os embargos de declaração à livre rediscussão do aresto recorrido a fim de alterar entendimento jurisprudencial, irresignação que, em verdade, revela mero inconformismo com o resultado do julgamento.



    6. Embargos de declaração rejeitados”.



    No RE (Doc. 70), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA alega que o acórdão recorrido, ao confirmar decisão que declarou a ilicitude das provas colhidas no domicílio do recorrido, violou o art. 5º, XI, da CF/1988, bem como o Tema 280 da repercussão geral, pois além da denúncias anônimas no sentido de que o réu traficava substâncias entorpecentes em sua residência, houve realização de campana indicando a ocorrência de atividade típica da mercancia espúria em local utilizado há meses para tal finalidade (Doc. 70, fl. 11).



    Sustenta, em síntese, que se está diante de contexto em que havia denúncias anônimas, no sentido de que na residência era desenvolvido o tráfico de drogas, bem como prévio conhecimento policial acerca do envolvimento do recorrido Douglas Coelho com o tráfico, dando conta, inclusive, de que integrava a organização criminosa denominada PGC. Se não bastasse, foi realizada campana no local, em diligência prévia ao ingresso, verificando-se atípico entra e sai de pessoas na residência, além de aproximação de veículos. Foi assim que, ao iniciarem os policiais a abordagem, os indivíduos que no local se encontravam empreenderam fuga, ocasião em que o Recorrido correu para dentro da residência em questão, dispensando drogas no vaso sanitário (Doc. 70, fl. 11).



    Argumenta que o tráfico de drogas, na forma como efetuado, constitui crime permanente, cuja flagrância se protrai no tempo.



    Aduz que a entrada forçada pelos policiais no domicílio do réu baseou-se em fundadas razões da situação de flagrância, o que está em conformidade com a tese formulada por esta SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 280/RG.



    A defesa apresentou contrarrazões requerendo a manutenção do acórdão recorrido (Doc. 78).



    Inicialmente, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso ao fundamento de que o acórdão está em conformidade com o Tema 280/RG (Doc. 81). Todavia, interposto Agravo Interno (Doc. 84), o STJ reconsiderou a decisão agravada e admitiu o recurso, ao fundamento de que há aparente divergência com a tese firmada no Tema 280. Ao final, determinou a remessa dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 98).



    É o relatório. Decido. 



     



    Nos termos do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.



    A violabilidade lícita de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, portanto, somente nas estritas hipóteses constitucionais: 



    (a) DURANTE O DIA: 



    (a.1) flagrante delito; 



    (a.2) desastre; 



    (a.3) para prestar socorro; 



    (a.4) determinação judicial. 



    (b) PERÍODO NOTURNO: 



    (b.1) flagrante delito; 



    (b.2) desastre; 



    (b.3) para prestar socorro.



    Dessa maneira, salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite, o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental.



      O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”



    O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.



    Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, estabelecendo requisitos constitucionalmente inexistentes, alegando que não obstante houvesse prévia denúncia anônima acerca do tráfico de drogas e campana policial em frente ao local indicado, deveriam os agentes de segurança pública que atuaram no caso ter procedido a diligências investigatórias preliminares que demonstrassem elementos concretos da ocorrência de tráfico, ou a anuência do morador documentada por escrito, por testemunha ou gravação audiovisual.



    Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Superior Tribunal de Justiça, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.



    Assim atuando, o Superior Tribunal de Justiça tornou conflituosa a relação entre o juiz e o legislador e desrespeitou, no exercício da interpretação, uma importante expressão restritiva do poder dos juízes enunciada pelo JUSTICE HOLMES, em 1917:



    "os juízes fazem e devem fazer obra legislativa, mas se nos interstícios da lei: não movem massas, mas somente moléculas" (Southern Pacific Co. v. Jensen, diss. Op. 244 US 205, 221 – 1917).



    O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.



    Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:



    “O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".



    Dessa forma, tendo o acórdão recorrido contrariado o Tema 280 da repercussão geral, é o caso de dar provimento ao Recurso Extraordinário do Parquet.



    Entretanto, no caso concreto, consta dos autos que os policiais encontraram apenas 4 gramas de cocaína e 13 gramas de maconha em poder do ora recorrido, indicando a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito.



    A propósito, vejam-se trechos da sentença condenatória (Doc. 15, fl. 1):



    “"No dia 8 de agosto de 2020, por volta 20h43min, uma Guarnição da Polícia Militar estava efetuando o monitoramento na Rua Arnoldo Ristow, s/n, Santa Luzia, Brusque/SC, em um local já conhecido como ponto de venda de drogas, quando visualizou o denunciado Douglas Coelho. Ao perceber que seria abordado, o denunciado Douglas Coelho tentou se evadir para o interior de sua residência, dispensando 4 gramas de cocaína dentro do vaso sanitário e 13 gramas de maconha atrás da pia do banheiro, drogas que trazia consigo para fins de comercialização”.



    […]



    A materialidade do delito está comprovada por meio do boletim de ocorrência (fls. 2-6 do APF apenso), auto de apreensão (fl. 15 do APF apenso), laudo de constatação preliminar (fl. 16 do APF apenso), laudo pericial definitivo (Evento 58). Enquanto a autoria vem comprovada pela apreensão de drogas na posse do acusado e prova oral coletada ao longo da instrução criminal. 



    Interrogado no auto de prisão em flagrante, Douglas Coelho afirmou que as drogas foram localizadas dentro do banheiro de sua residência, no vaso sanitário, posto que ao visualizar os policiais tentou se esconder e se desfazer das substâncias. Disse ser apenas usuário de drogas há vários anos, relatando que não iria vender os entorpecentes mas se aparecesse algum usuário o interrogando "usaria junto com ele". Relatou que apenas confessou o tráfico de drogas aos policiais por medo, dizendo que foi ameaçado. Destacou que o celular apreendido era velho e deixava para as crianças brincarem (vídeo 3 do APF apenso). 



    […]



    O policial militar Jociel Ramos da Luz disse nos autos que na data dos fatos a guarnição policial estava em observações próximo à residência de Douglas e foi percebido "um entra e sai" de pessoas no local, além de pessoas em frente à casa. Narrou que em determinado momento procederam a abordagem de Douglas, o qual correu para dentro da casa e de imediato dispensou algumas porções de cocaína em um banheiro e deu a descarga no vaso. Descreveu que algumas substâncias ainda ficaram visíveis no cômodo, além de haver uma porção de maconha embalada atrás da pia. Afirmou que Douglas admitiu realizar a traficância, relatando que buscava os entorpecentes na cidade de Itajaí/SC. Salientou que na residência haviam crianças e os usuários faziam o consumo dentro do local. Narrou ainda que na casa haviam muitos resquícios de cigarros de maconha. 



    Na fase policial, o agente público negou que o acusado tenha sido ameaçado ou coagido, destacando que apenas foram utilizadas algemas para garantir a integridade física dos envolvidos e evitar a fuga. Disse ainda que Douglas permaneceu calado e não admitiu a traficância, relatando ainda que o acusado quebrou seu celular no momento da abordagem e depois falou que o aparelho havia caído no chão. Por fim, confirmou seu depoimento prestado na fase policial e destacou que haviam informações pretéritas do envolvimento de Douglas com o tráfico de drogas há no mínimo três meses antes de sua prisão, traficando na residência alvo da abordagem, além do envolvimento dele com o Primeiro Grupo Catarinense, denominado PGC (vídeo 1 do APF apenso e mídia do Evento 51).



    […]



    E depois, não obstante a pequena quantidade de entorpecentes apreendida, nota-se que a Polícia Militar chegou ao local da apreensão não de forma ocasional, mas sim após receber denúncias anônimas do tráfico de drogas exercido pelo acusado, vulgo por "Dog", tendo os agentes públicos observado uma grande movimentação de pessoas e veículos na residência do acusado no dia de sua prisão. 



    Aliás, imperativo consignar que a apreensão de pouca quantidade de drogas certamente decorreu porque o acusado, ao ter percebido a presença policial, se evadiu para dentro da residência e jogou parte das substâncias no vaso sanitário, desfazendo-se de grande parte do entorpecente que trazia consigo. 



    Observa-se ainda que o conduzido quebrou seu aparelho de celular, em presunção relativa (senão, absoluta) de impedir que a análise do mesmo revelasse as transações da traficância”.



    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF, 



    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia. 



    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.



    Como se sabe, a Lei 11.343/2006 não fixou uma quantidade de substância entorpecente como referencial para diferenciar o tráfico de drogas do uso de substância entorpecente, até porque nada impede que um portador de pequena quantidade seja um traficante. É o contexto descrito na denúncia, amparado pelas provas colhidas ao longo da persecução criminal, que permitirá a autoridade judiciária verificar se a droga encontrada com o agente realmente era destinada à mercancia ou ao próprio consumo. Para tanto, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, cuja redação é a seguinte: 



    Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 



    Da simples leitura da sentença condenatória, é possível constatar que o Juízo sentenciante não apresentou qualquer elemento concreto que evidenciasse a prática da mercancia ilícita.



    Bem se percebe que não se demonstrou, cabalmente, que a droga apreendida era destinada ao comércio, sobretudo se considerado que o paciente não foi flagrado vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros.



    Sem precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos (HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964). 



    Registre-se que as penas cominadas ao referido delito, previsto no art. 28, são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. A pena de advertência é de aplicação imediata e instantânea, enquanto as demais serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses, se o acusado for primário, ou por até 10 meses, em se tratando de reincidente (art. 28, § 3º, da Lei 11.343/2006).



    No particular, o paciente teve a prisão preventiva decretada (Doc. 15, fl. 1). Portanto, já houve o cumprimento de sanção mais severa do que qualquer das penas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para, reconhecendo a licitude das provas colhidas durante o ingresso policial no domicílio do recorrido, CASSAR A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



    Entretanto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS, de ofício, para DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO AGENTE para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do agente, tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável, quanto aos fatos apurados na Ação Penal 5008157-97.2020.8.24.0011/SC, que tramita na Vara Criminal da Comarca de Brusque/SC. 



    Publique-se e intime-se imediatamente.



    Brasília, 28 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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