Tribunal: STF
Processo: HC 232044
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.710.960/PE, submetido à relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 241-A da Lei 8.069/1990, c/c arts. 70 e 71, ambos do Código Penal. 



    O Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo, para estabelecer a pena no patamar de 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto. 



    Na sequência, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça, ao qual o Ministro relator deu provimento, para afastar a absorção perpetrada pelas instâncias de origem e reconhecer, no caso, a ocorrência do concurso material entre os delitos dos arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, determinando ao Juízo de primeiro grau que proceda à dosimetria da pena do crime do art. 241-B, do normativo referenciado. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTS. 241-A (TRANSMISSÃO DE MATERIAL CONTENDO SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE) E 241-B (ARMAZENAMENTO DE MATERIAL CONTENDO SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE), AMBOS DO ECA. CONFIGURAÇÃO. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da autonomia dos tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o crime no art. 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do art. 241- A. De fato, é possível que alguém compartilhe sem efetivar armazenamento, como pode realizar o armazenamento sem a transmissão. Ou seja, são efetivamente verbos e condutas distintas, que podem ter aplicação autônoma" (AgRg no REsp n. 1.869.632/RS, MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 2/6/2020).



    2. Foi assentado na sentença condenatória que, "dos autos, restou devidamente comprovado, pela prova documental, pericial, testemunhal e pela própria confissão do acusado, que, entre 2012 e 2015 ele efetivamente transmitiu/divulgou dezenas de fotos e vídeos contendo pornografia infantil, além de guardar (armazenar/possuir) arquivos de tal conteúdo consigo" (eSTJ fl. 142).



    3. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito." (HC n. 190.933/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).



    4. No caso, como motivo para desfavorecer as circunstâncias do delito, as instâncias ordinárias relataram o fato de o recorrente "pertencer a uma rede organizada de pessoas que cometiam os mesmos ilícitos e que, juntas, compartilhavam os conteúdos"; "a ocultação dos arquivos mediante uso de e-mails e senhas diversos"; e "o fato de [ele] se ocultar na própria casa para perpetrar o ato, apesar de morar sob o mesmo teto que a esposa". Ademais, no caso concreto, as instâncias ordinárias, com base nas provas carreadas ao feito, concluíram que ele se mostrou "como sendo pessoa articulada, ardilosa, dissimulada, que instalou, inclusive, programa com tecnologia bastante avançada e capaz de apagar os arquivos de pornografia infantil contidos em seu computador, de maneira que nem a Polícia Federal conseguiu restaurá-los. Tal evento só demonstra a sagacidade do réu e sua clara intenção de esquivar-se e ludibriar as autoridades. Enfim, claramente se denotou de sua personalidade traços que o distinguem do homem médio". Assim, tenho que fundamentaram adequadamente a negativação de tais vetores.



    5. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a impetrante alega, em suma: (a) deve-se aplicar, neste caso específico, o princípio da consunção quanto à conduta do art. 241-B, caput, por aquela prevista no art. 241-A, caput, ambos da Lei 8.069/90, visto que o primeiro delito (armazenamento de imagens pornográficas envolvendo crianças /ou adolescentes) constituiu meio necessário para se chegar ao delito-fim (disponibilizar imagens pornográficas envolvendo crianças e/ou adolescentes); e (b) a melhor interpretação do art. 59 do Código Penal veda aumentos excessivos em quaisquer das fases da dosimetria da pena, evitando que a punição exagerada à luz das balizas abstratamente cominadas e dos critérios adotados pela dogmática penal para agravamento da sanção. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, reconhecendo a consunção crime do art. 241-B (armazenar) como meio para a consumação do crime do art. 241-A (divulgação/disponibilização). Busca, ainda, o redimensionamento da pena. 



    É o relatório. Decido.



    Inviável a aplicação do princípio da consunção, para que a conduta tipificada no art. 241-B da Lei 8.069/1990 seja absorvida pelo delito previsto no art. 214-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 



    A respeito da matéria, consignou o acórdão impugnado: 



    Foi assentado na sentença condenatória que, "dos autos, restou devidamente comprovado, pela prova documental, pericial, testemunhal e pela própria confissão do acusado, que, entre 2012 e 2015 ele efetivamente transmitiu/divulgou dezenas de fotos e vídeos contendo pornografia infantil, além de guardar (armazenar/possuir) arquivos de tal conteúdo consigo" (e-STJ fl. 142). 



    Nesse contexto, concluiu o STJ pela autonomia das condutas e da não incidência do princípio da consunção, destacando que o crime do art. 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do art. 241-A. De fato, é possível que alguém compartilhe sem efetivar armazenamento, como pode realizar o armazenamento sem a transmissão. 



    E, para afastar a conclusão implementada pela instância antecedente, no que tange ao reconhecimento de "crime único" pretendido pela defesa, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Nesse sentido: HC 223.810, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 13/1/2023; HC 187900 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 24/5/2021 e HC 188819 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/9/2020, esse último assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DIVULGAÇÃO E ARMAZENAMENTO DE MATERIAL DE PORNOGRAFIA INFANTIL. ALEGADA ABSORÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 241-B PELO ART. 241-A DA LEI N. 8.069/1990. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. 



    AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    A respeito da dosimetria da pena, consignou o STJ:



    Na hipótese, o Tribunal, ao julgar a apelação da defesa, afastou os vetoriais relativos à culpabilidade do agente, aos motivos e consequências do delito, e ao comportamento da vítima, tidos por desfavoráveis em primeiro grau, e manteve como negativas a personalidade do réu e as circunstâncias do crime, assim consideradas pelo Juízo de piso (e-STJ fls. 149/150, grifei): 



    [...]



    Inicialmente, de acordo com a orientação desta Casa, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. 



    Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, provados nos autos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. 



    Isso aqui ocorreu. Reparem: como motivo para desfavorecer as circunstâncias do delito, as instâncias ordinárias relataram o fato de o recorrente "pertencer a uma rede organizada de pessoas que cometiam os mesmos ilícitos e que, juntas, compartilhavam os conteúdos"; "a ocultação dos arquivos mediante uso de e-mails e senhas diversos"; e "o fato de o réu se ocultar na própria casa para perpetrar o ato, apesar de morar sob o mesmo teto que a esposa"; situações que, a meu ver, desbordam das elementares do tipo penal. 



    Portanto, suficientemente fundamentado o aumento operado na origem a título de circunstâncias do delito. Noutro norte, o entendimento doutrinário é claro acerca da análise da personalidade do agente como circunstância a ser sopesada na primeira etapa dosimétrica: 



    [...]



    No entanto, ressalto que a conclusão perpassa pelo sentir do magistrado, que tem contato com a prova, com o sentenciado, sendo absolutamente dispensável a realização de qualquer estudo técnico. A jurisprudência desta Corte é pacífica nesse mesmo sentido, tendo em vista que há nos autos vários outros elementos suficientes para denotar a maior ou menor periculosidade do agente. Segue o precedente: 



    [...]



    No caso concreto, as instâncias ordinárias com base nas provas carreadas ao feito, concluíram que "mostrou-se o réu como sendo pessoa articulada, ardilosa, dissimulada, que instalou, inclusive, programa com tecnologia bastante avançada e capaz de apagar os arquivos de pornografia infantil contidos em seu computador de maneira que nem a Polícia Federal conseguiu restaurá-los. Tal evento só demonstra a sagacidade do réu e sua clara intenção de esquivar-se e ludibriar as autoridades. Enfim, claramente se denotou de sua personalidade traços que o distinguem do homem médio". 



    Assim, tenho que fundamentaram adequadamente a negativação de tal vetor. 



    Outrossim, rememoro que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 



    Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. 



    No caso dos autos, ao aumentar a pena-base, observa-se que as instâncias ordinárias aplicaram 1/6 sobre a pena-base, para cada vetorial, o que está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal. 



    Realmente, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 217.254 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/10/22; RHC 219.144 AgR/RJ, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30/9/2022; HC 217.255 AgR/SP, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 6/10/2022; HC 218.217 AgR/AC, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 14/9/2022; HC 213.779 AgR/MS, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 2/9/2022; HC 215.768 AgR/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 6/7/2022; HC 214.751 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 13/6/2022; HC 213.872 AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/5/2022; HC 212.172 AgR/SC, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 1/7/2022 e HC 188.330 AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 23/9/2020). 



    No particular, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada . 



    Em suma, a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, “sendo certo não poder se utilizar o ‘habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia)” (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



  Documento assinado digitalmente