Tribunal: STF
Processo: HC 225155
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-27
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE AGRAVANTE E NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.2.2023, por Kayque Souza Silva, advogado, em benefício de Alexandre Celini de Souza, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 1º.2.2023, denegado o Habeas Corpus n. 791.408.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de nove anos e vinte e seis dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de novecentos e seis dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas interestadual). Foi negado ao paciente o direito de recorrer em liberdade.



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – COAUTORIA INDENE – MERCANCIA INTERESTADUAL EXECUTADA EM DIVISÃO DE AFAZERES – TEORIA MONISTA – APREENSÃO DE 383 KG DE ENTORPECENTE – NARCOTRÁFICO EXERCIDO COM CASAL BATEDOR À FRENTE DA CARGAPARA EVITAR BLOQUEIO POLICIAL – CALIBRAGEM ADEQUADA DAREPRIMENDA NA ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE DE APELO EMLIBERDADE – RECURSOS DEFENSIVOS E O MINISTERIAL, NO PONTO DOSIMETRIA PENAL APLICADA, DESPROVIDOS, OFICIANDO-SE. (...)”.



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 791.408 no Superior Tribunal de Justiça. Em 1º.2.2023, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem.



    5. Essa decisão é o objeto da presente impetração. A defesa alega que “o paciente (...) é pessoa íntegra, com ocupação lícita, residência fixa”.



    Sustenta que “a decisão tomada pelo MM. Juiz, gera, sem sombra de dúvidas, o bis in idem, justamente pelo fato de que a pena do Paciente fora agravada em segunda fase da dosimetria pelo fato do Paciente ser reincidente, e em terceira fase da dosimetria, novamente a reincidência foi utilizada como fundamentação para afastar o tráfico privilegiado”.



    Assevera que, caso não se entenda “pela aplicação do tráfico privilegiado, requer-se então, a concessão da ordem para a reforma da sentença com o intuito de ser desconsiderado a agravante dada na segunda fase da dosimetria”.



    Argumenta que “o redimensionamento acima pugnado, baseado na aplicação do Direito Federal propugnada, deve se refletir sobre os outros pontos da individualização da pena do Paciente, cumprindo reavaliar o regime inicial da execução e a questão da substituição da reprimenda privativa por penas alternativas”.



    Requer medida liminar “para se cassar o decreto prisional, evitando-se o ilegal cerceamento da liberdade da Paciente”.



    Estes os pedidos:



    “Ante o exposto, requer seja concedido o Habeas Corpus em definitivo para o fim de: 



    A) Seja aplicado ao caso dos autos a benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº11.343/06; 



    B) Se a aplicação do tráfico privilegiado não for concedida, requer-se de maneira subsidiária, a concessão da ordem para a reforma da sentença com o intuito de ser desconsiderado a agravante dada na segunda fase da dosimetria”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 791.408.



    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça – STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 



    – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    7. Não se constata ilegalidade flagrante ou teratologia a justificar a concessão da ordem de ofício na presente impetração.



    Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, exige-se, entre outros requisitos, que o agente seja primário e de bons antecedentes:



    “Art. 33. (...)



    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.



    Na espécie vertente, a reincidência do paciente foi invocada pelo juízo de origem para fundamentar a aplicação da agravante prevista no inc. I do art. 61 do Código Penal e para afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “Na primeira fase da reprimenda, observo que o acusado possui uma condenação apta a gerar reincidência, apenas. Todavia as circunstâncias judiciais são negativas, diante da quantidade de drogas encontradas em seu poder (Quase quatrocentos quilos de maconha). Deste modo fixo a pena base acima do mínimo legal em 1/3, totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. 



    Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (fl. 538), majoro a reprimenda alcançando 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa. 



    Na terceira fase, incabível a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois o acusado é reincidente”.



    Conforme firme jurisprudência deste Supremo Tribunal, inexiste bis in idem na sentença condenatória que invoca os maus antecedentes ou a reincidência do acusado para majorar a pena na primeira ou segunda fase da dosimetria e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 por ausência de preenchimento dos requisitos legais da primariedade e dos bons antecedentes. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. (...) 



    3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 



    4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado – § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. (...) 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.324-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.1.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. MINORANTE AFASTADA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



      2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    3. Ausência de bis in idem na condenação que aplica a agravante de reincidência e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por ausência de atendimento aos requisitos para a aplicação da privilegiadora. (...)



    5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 191.580-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.12.2020).



    “Recurso em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena. Dosimetria. (...) Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. (...)



    2. A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    3. Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se falar em bis in idem. 



    4. Recurso não provido” (RHC n. 121.598, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014).



    8. Mantida a pena privativa de liberdade fixada pelas instâncias antecedentes, inviável o acolhimento do pedido de alteração do regime inicial de cumprimento e da substituição por penas restritivas de direito, pois condenado o paciente a pena superior a oito anos de reclusão e não preenchido o requisito previsto no inc. I do art. 44 do Código Penal.



    9. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora