Tribunal: STF
Processo: HC 227192
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado por Vladimir de Amorim Silveira em favor de ANDRE ADRIANO QUEVEDO SIPPERT, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus n. 766925 - RS.



    Colho dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 23/8/2019, denunciado (eDOC 2, p. 35) e condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (1º fato); art. 33, §1º, II, da Lei n. 11.343/2006 (2º fato); art. 14, da Lei n. 10.826/2003 (3º fato); art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 (4º fato); do art. 16, da Lei n. 10.826/2003 (5º fato) e art. 12, da Lei n. 10.826/2003 (6º fato), todos na forma do art. 69 do Código Penal, a pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos e 1 (um) mês, em regime inicial fechado (eDOC 4, p. 5-6).



    Irresignada, a defesa interpôs apelação, recurso ao qual foi dado parcial provimento pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul para redimensionar a pena aplicada, pois, “subsistindo a condenação do apelante por incurso nas sanções artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; do artigo 33, §1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06; e do artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, resulta ele submetido à pena de dez anos e sete meses de reclusão e ao pagamento de mil, cento e doze dias-multa[...]” (eDOC 3, p. 10). 



    A defesa, então, impetrou habeas corpus substitutivo de recurso próprio perante o STJ, que não foi conhecido por decisão monocrática do relator (eDOC 2, p. 120-125).



    Contra a referida decisão foi interposto agravo regimental (eDOC 2, p. 127-129), que foi desprovido pela Quinta Turma do STJ, conforme a ementa:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. VISLUMBRE EXTERNO DE COMETIMENTO DE CRIME. MINORANTE. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRIME ÚNICO DE TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A Constituição da República, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."



    2. Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015).



    3. As circunstâncias do flagrante evidenciam que os policiais vislumbraram o agravante portando arma de fogo e, tendo sido dada voz de abordagem, ele empreendeu fuga ao avistar os policiais, sendo por eles perseguido, condição que justificou o ingresso forçado dos milicianos na sua residência, razão pela qual não há flagrante ilegalidade quanto a este ponto.



    4. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    5.O Tribunal de origem entendeu pela não aplicação da causa de diminuição pela dedicação à atividade criminosa, haja vista o elevado numero de crimes pelos quais o paciente foi condenado, o que se revela adequado, haja vista que num mesmo contexto criminoso, vários bens jurídicos foram atingidos, o que evidencia destemor do paciente pela lei penal, de modo que inviável a incidência do benefício em seu favor. 



    6. O pedido de reconhecimento de crime único de tráfico de drogas não foi formulado perante as instâncias ordinárias, de modo que examiná-lo, pela vez primeira, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, implicaria em indevida supressão de instância, vedada pela jurisprudência desta Corte. 



    7. Agravo regimental desprovido.(eDOC 2, p. 136-137)



    Daí o presente writ, no qual o impetrante reitera o argumento de inexistência de situação de flagrância capaz de permitir a busca pessoal e a entrada no domicílio, razão pela qual as provas colhidas nos autos seriam ilícitas, sendo a absolvição medida imperativa no caso. 



    Sustenta que o acórdão do STJ erroneamente afirmou que o policial enxergou o paciente portando arma, quando, em verdade, o policial teria notado “um volume na cintura do paciente” (eDOC 1, p. 4). 



    Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento das nulidades suscitadas, com a consequente absolvição do paciente.



    É o relatório. 



    Decido.



    Na espécie o paciente pretende obter a absolvição, pela ausência de premissa fática (situação de flagrância) a legitimar o ato administrativo da busca pessoal e entrada no domicílio. 



    À primeira vista, considero que a pretensão não merece acolhimento.



    De acordo com o art. 302 do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem: 



    I- está cometendo a infração penal. 



    II -acaba de cometê-la”;



    III-é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; 



    IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.



    A interpretação do termo flagrante delito deve ser realizada da forma mais restrita possível. Nesse sentido é a melhor doutrina: “somente no caso de prévia certeza pelo agente policial da prática atual de um crime, que, portanto, esteja ocorrendo dentro do domicílio. Mero flagrante esperado não tem como ser considerado suficiente”.(Comentário ao art. 5º, XI. In: MARTINS, Leandro. Comentário ao art. 5º, XI. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F., SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva: Almedina, 2018, p. 310.)



    Com efeito, em caso de flagrante delito, a autoridade pode forçar a entrada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo no período noturno. O flagrante pode ser relativo a crime permanente, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça.



    No entanto, esta Corte decidiu, em repercussão geral, que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016).



    Já o art. 244 do Código de Processo Penal estabelece que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    No caso, a instância inferior, mais próxima à instrução do feito, se manifestou pela validade da busca pessoal e da entrada no domicílio do paciente, conforme extraio do seguinte trecho do acórdão em apelação:



    “Não merece guarida a prefacial suscitada pela defesa. 



    Tem-se, nesse passo, que, tendo o réu em seu poder as substâncias entorpecentes (como se verá a seguir, não há dúvida a respeito de tal fato), como delito de que trata o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é de natureza permanente, encontrava-se, sim, presente a situação de flagrância, com o que a ação policial não demandava prévia obtenção de mandado de busca, estando autorizados os agentes policiais ao ingresso na casa, inclusive durante a noite, sem autorização do morador. 



    Aliás, nos termos da norma constitucional tida por violada1, a situação retratada nos autos situa-se nas exceções nela contempladas. 



    [...]



    Vai, portanto, rejeitada a preliminar.



    Quanto ao mais, revelam os elementos probatórios coligidos, como visto, agentes policiais se dirigiram a um ponto de tráfico de drogas e, depois de cumprirem mandado de busca e apreensão, quando se depararam com o acusado que, apresentando um volume na cintura, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga para o interior de uma residência, Frustrada a evasão engendrada, foi ele abordado no interior da casa, oportunidade em que dispunha de um revólver calibre .38 e de uma pistola calibre .380 com numeração suprimida. Realizada busca domiciliar, foram encontrados, espalhados pela casa, rádios comunicadores; setenta e sete porções de “maconha”; cinquenta porções de “cocaína”; quinhentas e cinquenta pedras de “crack”; uma planta de maconha, uma munição de fuzil, calibre 762; noventa e cinco munições de calibres diversos; a importância de R$ 4.475,35 (quatro mil, quatrocentos e setenta e cinco reais e vinte e cinco centavos); além de outros objetos.”



     (eDOC , p. 5-6)



    Do excerto citado extrai-se que os policiais avistaram o paciente, que, “apresentando um volume na cintura, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga para o interior de uma residência”, o que caracteriza fundada razão para a busca pessoal, diante da possibilidade de que o paciente estivesse portando arma de fogo proibida e, portanto, cometendo um delito. 



    Ao fugir da busca pessoal aparentemente portando uma arma de fogo na cintura e adentrar em uma residência, o paciente deu causa à legítima entrada dos policiais, diante da situação flagrante que se apresentou.



    A fundada suspeita se confirmou, pois o paciente portava “um revólver calibre .38 e de uma pistola calibre .380”, além dos demais produtos de crime encontrados no interior da residência. 



    Nesse mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes trechos do aresto impugnado:



    “Com efeito, a decisão agravada merece subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos, a seguir integramente reproduzidos: 



    “[...]



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. Pretende o impetrante o reconhecimento de nulidade pela busca não autorizada em domicílio, bem como o reconhecimento de crime único pelas condutas de tráfico de drogas e o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas. 



    [...]



    Quanto ao pleito relativo à busca domiciliar não autorizada, vale lembrar que a Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." 



    Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador. Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 



    A jurisprudência deste Tribunal Superior, ao tratar do tema, vem delimitando quais as circunstâncias se qualificariam como fundadas razões para mitigar o direito fundamental a inviolabilidade de domicílio. Entendimento pacífico desta Corte, é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). Assim, a justa causa para a busca domiciliar pode decorrer de breve monitoração do local para se constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, da verificação de movimentação típica de usuários em frente ao imóvel, da venda de entorpecente defronte à residência, dentre outras hipóteses. 



    […]



    Como cediço, esta Corte Superior possui entendimento no sentido exigir ordem judicial ou o consentimento do morador/proprietário para incursão policial. Contudo, as circunstâncias do flagrante evidenciam que os policiais vislumbraram o paciente portando arma de fogo e, tendo sido dada voz de abordagem, ele empreendeu fuga ao avistar os policiais, sendo por eles perseguido, condição que justificou o ingresso forçado dos milicianos na sua residência, razão pela qual não há flagrante ilegalidade quanto a este ponto. Eis o pacífico entendimento desta Tribunal: 



    [...]”



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” 



    Ressalto que, de fato, o acórdão impugnado ultrapassou o depoimento policial, que não disse ter avistado arma, mas sim um volume na cintura do paciente. Não obstante, tal fato não invalida a conclusão de que havia fundada suspeita do cometimento de crime e situação de flagrância, o que se confirmou posteriormente. 



    Logo, quanto ao ponto, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ademais, para se alcançar uma reconstituição dos fatos diversa da desenhada pela instância ordinária, que consubstanciasse na absolvição do paciente, seria necessário revolver o acervo probatório dos presentes autos, o que não é possível ao Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Ante o exposto, nego provimento ao habeas corpus (art. 192, RISTF). 



    Publique-se. Int..



    Brasília, 10 de maio de 2023. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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