Tribunal: STF
Processo: ARE 1217548
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 3, p. 65): 



    “Uso remunerado das vias públicas – Município de Bragança Paulista — Possibilidade da cobrança — Inocorrência de tributação extraordinária — Autonomia municipal preservada — Recurso e reexame necessário providos.” 



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 3, p. 86-89).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do texto constitucional, aponta-se violação aos arts. 145, II; 155, § 3º; e 156 da Constituição da República. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 3, p. 180): 



    “(...) o ‘preço público’ é exigido da Recorrente pelo uso das vias públicas, inclusive espaço aéreo e subsolo, a título de uma contribuição pecuniária compulsória, em moeda. Não é uma sanção resultante da prática de um ato ilícito. Não há uma contraprestação do Município. Isto afasta a natureza jurídica do "preço público' instituído pela Lei Municipal no 345/2002 como efetivo preço público, diverso do que entendeu o v. acórdão recorrido ao negar sua natureza jurídica tributária.”



    Aduz-se, ainda, que (eDOC 3, p. 188):



     “Resta claro que as atividades realizadas pela Recorrente, com a utilização da infra-estrutura da concessionária de energia local (postes, câmeras e dutos subterrâneos) para a passagem de cabos destinados ao transporte de sinais de TV e outros sinais de telecomunicações, são resumidas na prestação de serviços de telecomunicações.” 



    Por fim, defende que (eDOC 3, p. 189): 



    “(...) diante da impossibilidade de instituição de taxa como instrumento para remuneração do Município pela utilização de vias públicas,- espaço aéreo, solo e subsolo, bem como da criação de imposto sobre esse uso ou a prestação de serviços de telecomunicações, resta patente a inconstitucionalidade perpetrada pela Lei Municipal no 345/2002 quando da criação do "preço público" exigido compulsoriamente da Recorrente quando do exercício de suas atividades.” 



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP não admitiu o extraordinário mediante aplicação da Súmula 280 do STF (eDOC 3, p. 198/199).



    Em 19.08.2019 determinei a remessa dos autos à Corte de origem para adequação ao disposto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil, nos termos do art. 328 do RISTF, à luz do tema 261 da repercussão geral (eDOC 8).



    A Turma Julgadora houve por bem manter incólume o acórdão vergastado. (eDOC 11, p. 35)



    Em novo juízo de admissibilidade, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP admitiu o recurso extraordinário (eDOC 11, p. 56).



    A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pelo provimento do RE, em parecer ementado conforme segue:



    “Processo civil. RE. Acórdão de apelação/remessa necessária que considerou devidos, por empresa de TV a cabo, valores a municipalidade, quanto ao uso de vias públicas, inclusive do espaço aéreo e do subsolo, necessário aos serviços da empresa. Entendimento mantido em sede de re julgamento da causa na origem, ao teor do Tema 261/STF, seguindo-se admissão do RE pelo TJ local. 1. A jurisprudência do Plenário deste e. STF tem evoluído para vedar cobranças, pelo uso de bens públicos, seja de valores tributários ou não tributários, a concessionárias de serviços públicos de competência da União - mesmo as que não sejam de energia elétrica -, a exemplo do quanto decidido nas ADIs 3763 6482. 2. Recentemente, o Plenário deste e. STF, em sede de embargos de divergência, acolheu pretensão recursal da ora recorrente, no RE 1001836, semelhante à aqui posta. 3. Acórdão recorrido que se mostra contrário a entendimento atual do Plenário deste e. STF. 4. Pelo exame da re autuação do feito como RE neste e. STF, sendo provido o recurso.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou: (eDOC 3, pp. 66-71)



    “(...)



    Entendo inexistir óbice legal ou constitucional quando o Município regula a permissão de uso, pondo-o a título oneroso, das vias públicas e respectivos espaços aéreos, inclusive o subsolo, por quem venha a fazer uso delas, como é o caso da autora, que explora serviços de televisão a cabo, porque há esse permissivo na Constituição Federal, que consagrou a chamada autonomia municipal (art. 18), fazendo-o de forma bastante ampla, a não sofrer ingerência dos outros entes da Federação, embora também não possa o Município, sob falsa autonomia, invadir seara alheia. 



    Não há razão alguma para disputa sobre ser da União a competência para a concessão dos serviços de telecomunicações, mas essa concessão há de parar aí, sem impor deveres ou obrigações ao Município, que não participou da relação entre a autora e a própria União, ou a ANATEL. 



    (...)



    Dir-se-á, e há pertinência, inexistir indicação constitucional ou legal - sobre que bens públicos possam pertencer ao Município se a Constituição Federal apenas indica os da União (artigo 20) e os dos Estados (artigo 26).___ "- No entanto, ao não haver indicação de certos bens dentre aqueles, intui-se pertencerem ao Município, situação autorizada pelo estudo dos artigos 98 e 99 do Código Civil/02, já vigente na época do ajuizamento da ação (cf. fls. 2v°), pois aqueles dispositivos constitucionais não atribuem o subsolo à União ou ao Estado-Membro. O certo é que o Código Civil, ao cuidar dos bens públicos e particulares, indicou precisamente serem públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados e Municípios (art. 98). Vale dizer, bens há que pertencem ao Município, além daqueles dominicais, e nada obsta possam estar dentre estradas, ruas e praças, na forma exemplificativa do art. 99 do Código Civil. Dessarte, os bens a que se refere a mencionada lei municipal estão dentre o que se pode chamar de bens públicos municipais, aqueles de uso comum do povo, na dicção do art. 99, I, do Código Civil. Cabe à Administração Pública Municipal regular seu uso e, repete-se, nada obsta, seja ele remunerado. 



    (...)



    Conclui-se não haver cunho tributário, a exigir lei com esse espectro que o instituísse, mas sim caráter de preço público, passível de exigência pela forma feita. Em suma, nada afasta do Poder Público, amparado pelo poder de polícia e com vistas à preservação do bem público, a possibilidade jurídica de dispor e regulamentar o seu uso, inclusive com exigência de contribuição, para fazer face aos ônus derivados do necessário à implantação de infra-estrutura que atenda aquela utilização. Isso posto, preservado o entendimento a quo, concluo inexistir ato administrativo passível de criar lesão a direito da autora, a resultar na improcedência da ação, motivo por que ficam invertidos os ônus da sucumbência. Dou provimento aos recursos oficial e voluntário.” 



    Inicialmente, verifica-se que, ao julgar o RE 581.947, paradigma do Tema 261 da Repercussão Geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu ser incompatível com a Constituição a cobrança de taxa que tenha como fato gerador o uso de espaço público por concessionárias de energia elétrica. O acórdão proferido foi assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.” (Rel. Min. EROS GRAU, DJe 26.08.2010).



     Seguindo a mesma orientação, o Plenário do STF, no julgamento da ADI 6482, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21.5.2021, assentou a constitucionalidade do art. 12, da Lei 13.116/2015, que prevê a gratuidade do direito de passagem de infraestrutura e de redes de telecomunicações em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo. Confira-se a ementa do referido julgado



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     “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. (…)



     3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição “pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que “não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a ‘autorização’ que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada”. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695).O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada, 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.



     Ainda sobre a matéria, cito a ADI 3763, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade de legislação estadual que previa a cobrança de retribuição pecuniária de concessionárias de energia elétrica pela ocupação de faixa de domínio do Estado, eis a ementa:



     “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL”. (ADI 3763, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 14.5.2021)



     Feitas essas considerações, verifica-se que o acórdão do Tribunal de origem destoa da jurisprudência desta Corte. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do art. 932, V, b, do CPC.



    Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente