Tribunal: STF
Processo: HC 234921
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA 691 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AFIRMAÇÃO NÃO COMPROVADA DE ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 7.11.2023, por Rodrigo Barbosa Urbanski, advogado, em benefício de Jurandir Bueno Guelere, contra decisão do Desembargador Jesuíno Rissato, convocado no Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 6.11.2023, não conhecido o Habeas Corpus n. 866.284/SP.



    2. Consta dos autos que, em 30.10.2023, o paciente foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Na audiência de custódia, o juízo da 1ª Vara da comarca de Itararé/SP homologou o flagrante e converteu a prisão em preventiva, nos seguintes termos:



    “Com efeito, o custodiado foi flagrado no momento em que, em tese, transportava/trazia consigo 507 gramas de maconha e 4,57 gramas de crack, conforme auto de exibição e apreensão de folhas 14/15 e auto de constatação preliminar de substância entorpecente de folhas 18. Neste sentido, convém observar que o crime imputado ao autuado, tráfico de drogas, possui pena máxima maior que 4 anos. Quanto às medidas cautelares diversas da prisão, observo que se mostram, ao menos por ora, insuficientes, dada a gravidade do crime em tese praticado, a denotar, a princípio, periculosidade incompatível com a confiança no indiciado, necessária à efetividade daquelas medidas. Além disso, o autuado é reincidente e encontra-se em cumprimento de pena restritiva de direitos nos autos nº. 7000013-23.2017.8.26.0279, conforme se nota pela certidão de fls. 31/32. Se não bastasse, pelas circunstâncias da prisão, infere-se tratar-se possivelmente de tráfico intermunicipal de drogas, já que as drogas aparentemente seriam levadas de Itararé/SP para Itapirapuã Paulista/SP, tudo a demonstrar, em tese, maior gravidade in concreto da conduta. Desse modo, tais circunstâncias revelam a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, havendo risco concreto de reiteração delitiva, caso o investigado seja colocado em liberdade, mormente observando-se a gravidade concreta da conduta em tese praticada e os seus antecedentes criminais” (fl. 48, e-doc. 2).



    3. Contra a decretação da prisão preventiva a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2295720-73.2023.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja medida liminar requerida foi indeferida, nos termos do voto do Relator:



    “O caso de que se trata tem suas particularidades que o distinguem da generalidade dos crimes de mesma espécie. As circunstâncias do fato, porquanto praticado em plena luz do dia, sem timidez ou pejo, quantidade expressiva da droga apreendida 1 tijolo de maconha (500g), 1 pedra de crack (4,57g) - de grande poder degenerador da personalidade, de alto índice viciante, geradora de invencíveis problemas na saúde pública, e de aptidão letal, para este momento processual, demonstram dolo intenso, incompatível com a restituição da liberdade ou com medida mais branda. As drogas não circulam na expressão do que foi apreendido sem maior proximidade de fonte produtora e de forte distribuição. 



    Para o momento, convém observar que, em audiência de custódia, o representante do Ministério Público se manifestou pela imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, afastando, assim, a alegação de ausência de provocação por parte do Órgão Ministerial. Nesse sentido: “(...) A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário. No entanto, este decidiu pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública. 4. A determinação do Magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição. 5. Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação; contudo, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.” (RHC n. 145.225/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 22/3/2022.)



    A medida liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, reservada para os casos em que seja detectado de imediato a ilegalidade do ato impugnado. 



    No caso em comento, nesta fase de cognição sumária, não se encontra presente a existência de constrangimento ilegal aferível de plano. 



    Análise mais detida exige exame das informações pela autoridade apontada como coatora. 



    POSTO ISSO, indefiro a medida liminar reclamada” (e-doc. 5).



    4. Irresignada, a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 866.284/SP, não conhecido pelo Relator, Desembargador Jesuíno Rissato, com os seguintes fundamentos:



    “Nos termos da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, não se admite a impetração de habeas corpus contra decisão que indefere a liminar na origem, sob pena de indevida supressão de instância, ressalvadas as hipóteses em que evidenciada decisão teratológica ou desprovida de fundamentação. 



    Da análise da documentação acostada aos autos, não há flagrante ilegalidade a superar o óbice do referido enunciado sumular. É que a decisão objurgada não se mostrou teratológica, restando devidamente fundamentado o indeferimento do pleito liminar, pois a autoridade tida como coatora não entendeu presentes os requisitos necessários para a concessão sumária da ordem, tecendo as seguintes considerações (fls. 168-169): 



    O caso de que se trata tem suas particularidades que o distinguem da generalidade dos crimes de mesma espécie. As circunstâncias do fato, porquanto praticado em plena luz do dia, sem timidez ou pejo, quantidade expressiva da droga apreendida 1 tijolo de maconha (500g), 1 pedra de crack (4,57g) - de grande poder degenerador da personalidade, de alto índice viciante, geradora de invencíveis problemas na saúde pública, e de aptidão letal, para este momento processual, demonstram dolo intenso, incompatível com a restituição da liberdade ou com medida mais branda. As drogas não circulam na expressão do que foi apreendido sem maior proximidade de fonte produtora e de forte distribuição. 



    Para o momento, convém observar que, em audiência de custódia, o representante do Ministério Público se manifestou pela imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, afastando, assim, a alegação de ausência de provocação por parte do Órgão Ministerial. Nesse sentido: “(...) A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente foi precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário. No entanto, este decidiu pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública. 4. A determinação do Magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição. 5. Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação; contudo, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial.” (RHC n. 145.225/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 22/3/2022.) 



    A medida liminar em Habeas Corpus é medida excepcional, reservada para os casos em que seja detectado de imediato a ilegalidade do ato impugnado. No caso em comento, nesta fase de cognição sumária, não se encontra presente a existência de constrangimento ilegal aferível de plano. 



    Análise mais detida exige exame das informações pela autoridade apontada como coatora. 



    POSTO ISSO, indefiro a medida liminar reclamada. 



    Assim, tendo em vista o exposto na decisão que indeferiu o pedido de liminar, não vejo manifesta ilegalidade apta a autorizar a mitigação da Súmula 691/STF, uma vez ausente flagrante ilegalidade, cabendo ao Tribunal de origem a análise da matéria meritória. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, com fulcro no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.”  (e-doc. 5). 



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, reafirmando as alegações apresentadas nas instâncias antecedentes sobre a ilegalidade do decreto prisional e asseverando a necessidade de revogar-se a prisão, com a superação do óbice da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.



    Reitera a argumentação de que, na audiência de custódia, não poderia o juízo decretar a prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público. 



    Sustenta que, “quando ausente pedido de prisão, é ilegal a segregação do paciente de ofício, permitindo, conforme jurisprudência deste C.STJ, a superação da Súmula 691 do STF, ante a ilegalidade tamanha do ato coator narrado” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Alega que “o paciente nunca foi investigado por crime de tráfico de drogas, não é conhecido no meio policial, tem residência fixa e declarou que a droga apreendida era para consumo própria perante o juiz em audiência de custódia” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Deste modo, ante a decretação de medida mais gravosa ocorrer sem a manifestação da autoridade policial ou do Ministério Público requerendo a prisão cautelar, pleiteamos liminarmente pela Revogação e/ou Substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, mediante expedição do competente Alvará de Soltura. 



    Quanto mérito, reiteramos toda argumentação exarada” (sic, fl. 8, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão do Desembargador Jesuíno Rissato, convocado no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 866.284/SP. Essa decisão tem como fundamento o indeferimento de liminar pelo Desembargador Freddy Lourenço Ruiz Costa, do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Habeas Corpus n. 2295720-73.2023.8.26.0000.



    8. O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento, traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça não analisaram o mérito da impetração.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites 
da competência descritos no art. 102 da Carta Magna 
(v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).



    2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.



    3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação dessa jurisprudência. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se que, ao converter a prisão em flagrante do paciente em preventiva, o juízo da 1ª Vara da comarca de Itararé/SP assentou a necessidade da custódia cautelar como forma de garantir a ordem pública, enfatizando a reincidência do paciente, a quantidade das drogas e a possível intermunicipalidade na destinação dos entorpecentes. Tem-se na decisão:



    “A materialidade dos fatos e os indícios de autoria se encontram indelevelmente demonstrados pelos elementos informativos coligidos em solo policial. Com efeito, o custodiado foi flagrado no momento em que, em tese, transportava/trazia consigo 507 gramas de maconha e 4,57 gramas de crack, conforme auto de exibição e apreensão de folhas 14/15 e auto de constatação preliminar de substância entorpecente de folhas 18. Neste sentido, convém observar que o crime imputado ao autuado, tráfico de drogas, possui pena máxima maior que 4 anos. Quanto às medidas cautelares diversas da prisão, observo que se mostram, ao menos por ora, insuficientes, dada a gravidade do crime em tese praticado, a denotar, a princípio, periculosidade incompatível com a confiança no indiciado, necessária à efetividade daquelas medidas. Além disso, o autuado é reincidente e encontra-se em cumprimento de pena restritiva de direitos nos autos nº. 7000013-23.2017.8.26.0279, conforme se nota pela certidão de fls. 31/32. Se não bastasse, pelas circunstâncias da prisão, infere-se tratar-se possivelmente de tráfico intermunicipal de drogas, já que as drogas aparentemente seriam levadas de Itararé/SP para Itapirapuã Paulista/SP, tudo a demonstrar, em tese, maior gravidade in concreto da conduta. Desse modo, tais circunstâncias revelam a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, havendo risco concreto de reiteração delitiva, caso o investigado seja colocado em liberdade, mormente observando-se a gravidade concreta da conduta em tese praticada e os seus antecedentes criminais” (fl. 15, e-doc. 4)



    11. Quanto à conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva, apesar da divergência de interpretações suscitadas pelas modificações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal, há de se enfatizar que essas mudanças tiveram como objetivo reforçar o sistema acusatório, impondo maior ônus à atuação do Ministério Público.



    Mesmo inalterada a previsão do inc. II do art. 310 do Código de Processo Penal, as mudanças do § 2º do art. 282 e do art. 311 daquele diploma sinalizam a intenção do legislador de afastar, em qualquer circunstância, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou da autoridade policial, o que se aplica também às situações de flagrante delito, conforme a teleologia daquelas alterações legislativas.



    Sobre o tema, decidiu-se no julgamento do Habeas Corpus n. 188.888, na sessão da Segunda Turma de 6.10.2020, quando acolhi a interpretação sustentada pelo Ministro Celso de Mello, Relator:



    “2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação ‘ex officio’ de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’), que alterou os arts. 282, § 2º, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, ‘sponte sua’, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida ‘ex officio’.



    – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.



    – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.



    – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.



    3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do ‘status libertatis’ e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal”.



    12. Na espécie, embora conste da decisão do juízo que “houve manifestação do Ministério Público pela aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal” (fl. 14, e-doc. 4), pelas razões expostas na decisão, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva. 



    Em 23.11.2023, a Procuradoria de Justiça de São Paulo, em parecer no Habeas Corpus n. 2295720-73.2023.8.26.0000, ao se manifestar pela denegação da ordem, concluiu que:



    “A conduta apontada como praticada pelo paciente revela cuidar-se de agente portador de periculosidade que, em liberdade, põe em risco aordem pública, haja vista que poderá reiterar na prática delitiva.



    Bem por isso que se mostra presente a contemporaneidade entre os fatos e necessidade de decretação da prisão preventiva do inculpado, nos termos em que exige o requisito previsto no artigo 312, §2.º, do Código de Processo Penal.



    Ficaria, sim, abalada a credibilidade do Judiciário, caso concedido o benefício da liberdade a indivíduo preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas.



    Na precisa lição de Mirabete: "o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Processo Penal. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003).



    Daí que a manutenção da custódia é medida que se impõe.



    Do decisório não emerge, pois, vilipêndio ao comando previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, tratando-se de decisão prudente e adequadamente fundamentada.



    De tudo o que se expôs exsurge que as medidas em meio aberto previstas pelo legislador infelizmente não revelam aptidão a se adequar ao caso concreto porque a própria legislação estabelece que as medidas cautelares,dentre as quais se inclui a prisão provisória, devem se adequar à gravidade do crime,circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado.



    Portanto, presente um dos requisitos delineados pelo art.313 do Código de Processo Penal (no caso, pena máxima em abstrato superior a quatro anos de reclusão e reincidência em crime doloso), conjugado à uma das condições da prisão preventiva, e sendo ela absolutamente necessária, o cárcere provisório é medida de rigor” (dado constante do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo - grifos nossos).



    O órgão acusatório supriu, portanto, eventual carência de pleito específico do Ministério Público, ao ressaltar as condições pessoais do paciente e da prisão em flagrante.



    13. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “presentes nos autos elementos concretos a recomendar a manutenção da prisão processual, não se revela adequado fixar outras cautelares alternativas estabelecidas no art. 319 do Código de Processo Penal” (HC n. 166.655-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13.3.2019).



    14. Ausentes, portanto, na espécie, os requisitos de teratologia ou a comprovação de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem por este Supremo Tribunal. 



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora