Tribunal: STF
Processo: ARE 1363983
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ISSQN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE NEGÓCIOS DE TERCEIROS. AUTOS DE INFRAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. LANÇAMENTOS. VALIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República.



    2. A 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:



    “ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO - ISSQN incidente sobre a administração de negócios de terceiros realizada em decorrência de atividades de bingo - Exercícios de 2000 a 2002 - Anulação de parte de um dos cinco autos de infração do período de janeiro até 16.07.2000 e redução da base de cálculo, descontando-se os valores pagos a título de prêmios, de tributos e do percentual de 7% destinado às entidades desportivas ou ligas, com imposição de sucumbência integral à autora da demanda - Mesmo antes do avento da Lei Federal 9.981/2000, a autora figurava como sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do disposto no art. 121, parágrafo único, inciso I do CTN e, nesta condição, deveria recolher o tributo pela exploração da atividade de bingo - Descabimento da redução da base de cálculo que deve considerar o preço de serviço, tal como admitido pela Lei Municipal n. 6.989/66 (art. 53, § 1º), sem qualquer dedução - Inteligência do art. 90 ‘caput’ do Decreto-lei 406/68 - Incidência tributária que não ofende qualquer princípio constitucional - Insurgência quanto a validade de dois autos de infração, por descumprimento de obrigações acessórias (não emissão de documentos fiscais e escrituração) - Não cabimento - Obrigações tributárias acessórias impostas ao responsável tributário por substituição e que por ele foram confessadamente descumpridas - Recurso oficial que se considera interposto e voluntário da Municipalidade ré provido para julgar improcedente o pedido - Recurso da autora improvido” (fl. 4, e-doc. 14). 



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados.



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 280 deste Supremo Tribunal (e-doc. 18).



    4. Os autos foram devolvidos para aplicação da sistemática da repercussão geral e, em novo juízo de admissibilidade recursal, o recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 280 deste Supremo Tribunal e pela aplicação da sistemática da repercussão geral - Tema 700 (e-doc. 35).



    5. A agravante alega que “propôs a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal visando, em suma, anular os Autos de Infração e Intimação (AIIs) ns. 63.334.348, 63.334.380, 63.334.399, 63.334.402 e 63.334.489, lavrados ilegalmente a ora Agravante, mera empresa administradora de bens e negócios de terceiros, sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente o serviço de ‘venda de cartelas do tipo bingo’” (sic, fl. 3, e-doc. 36).



    Sustenta que “não se discute no Apelo Extraordinário se incide ou não ISS sobre a venda de cartelas do tipo bingo” e que “desde a Exordial até o presente momento a ora Agravante busca, de todos os meios, justamente afastar que a base e cálculo do serviço de venda de cartelas do tipo bingo seja efetivamente o valor do serviço e não o valor total da aposta, como ocorre nesses autos - e foi afastada pelo MM. Juiz de Primeiro Grau, porém reformada pelo Tribunal de origem” (fls. 8-9, e-doc. 36).



    Anota que “não se discutiu em momento algum desses autos nenhuma ilegalidade à legislação local, mas sim que a forma de cálculo aplicada nos lançamentos em comento ofende o próprio conceito de ‘prestação de serviço’; a regra matriz de incidência do ISS e a sua base de cálculo, à luz dos princípios constitucionais” (fl. 9, e-doc. 36).



    Afirma que “o artigo 150 da Constituição Federal (o princípio da Capacidade Contributiva) - parte final da decisão do Tema 700 - foi amplamente debatido nos presentes autos, sendo que o julgado até então prevalecedor (o acórdão) entende que a base de cálculo deve ter por base a integralidade dos valores arrecadados/apostados, em clara afronta ao Tema 700” (fl. 11, e-doc. 36).



    Sustenta que “a base de cálculo do ISSQN não pode albergar todas as entradas de dinheiro nos cofres do prestador, mas, tão-somente, as parcelas correspondentes ao efetivo preço dos serviços que executa. A matéria tributável do imposto em tela é, pois, a resultante da prestação de serviços (atividade-fim), com exclusão das demais entradas, ditas inorgânicas, transitórias ou secundárias, como são os prêmios distribuídos (meras entradas financeiras que não acrescem o patrimônio do Prestador do ‘serviço’)” (fl. 16, e-doc. 36).



    Ressalta que, “no caso em tela, a premiação distribuída aos sorteados trata-se de mero ingresso financeiro (repassada de imediato), cujo destino não acresce ao patrimônio do prestador. Jamais os prêmios distribuídos poderiam compor a base de cálculo do ISSQN. Os prêmios distribuídos (‘valor arrecadado’) são valores que não medem e nem servem para remunerar o serviço efetivamente prestado” (fl. 16, e-doc. 36).



    No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do art. 145 e os incs. II e III do art. 156 da Constituição da República. 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à agravante.



    Na espécie, o Tribunal de origem, em juízo de admissibilidade, negou seguimento ao presente recurso extraordinário ao fundamento de estar o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 700 da repercussão geral.



    Este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro instrumento processual no Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem (ARE n. 1.381.270-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.6.2022).



    7. O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “Os autos de infração abrangeram os exercícios de 2000 a 2002 pelo não recolhimento do ISSQN decorrente da exploração de atividades de bingo e assemelhados (venda de cartelas, cupons de apostas, cartões magnéticos, sorteios ou prêmios). 



    Mesmo antes da vigência da Lei Federal n. 9.981/2000, a autora, por explorar a atividade de bingo, já figurava como sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do disposto no art. 121, parágrafo único, inciso I do CTN, segundo a qual assim se considera aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. 



    Vale dizer: a aludida lei, ao considerar as administradoras de bingo como substitutas tributárias das entidades desportivas não quis eximi-Ias da responsabilidade tributária no período em que ainda estava em vigor a Lei n. 9.615/1998 (‘Lei Pele’).



    A autora admite que, ao tempo dos fatos geradores, prestava serviços de administração de bingo em nome de entidades desportivas e que recolheu o ISSQN utilizando como base de cálculo valor diverso daquele considerado pela fiscalização municipal, qual seja, a receita oriunda dos eventos de apostas nos jogos de bingo e venda de cartelas. 



    E, nessa condição, assume inequivocamente a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, ‘ex vi’ do disposto no art. 121, parágrafo único, inciso I do CTN que define aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador como contribuinte, ou seja, o sujeito passivo da obrigação principal. 



    A atividade desempenhada pela autora, portanto, a legitima como responsável tributária, não havendo motivo para lançar esta responsabilidade sobre a entidade desportiva que a contratou para esse fim. 



    Essa responsabilidade apenas foi ratificada no disposto no art. 4º, da Lei n. 9.981/00, segundo o qual: ‘Na hipótese de a administração do jogo de bingo ser entregue a empresa comercial, é de exclusiva responsabilidade desta o pagamento de todos os tributos e encargos da seguridade social incidentes sobre as respectivas receitas obtidas com essa atividade’, o ‘quantum satis’ para afastar a alegação de ilegitimidade ou não responsabilidade pelo pagamento do tributo.



    Assim, o art. 76 do Decreto n. 2.574/98 regulamentador da Lei n. 9.615/98, ao dispor que se aplicaria a legislação civil e tributária, no que diz respeito à solidariedade na responsabilidade dos atos e ao repisar que os bingos funcionariam sob a responsabilidade das entidades desportivas, quando entregue a empresa comercial a administração da sala, não quis, de modo algum, isentar a responsabilidade tributária da administradora.



    Do contrário, a autora teria pagado, mesmo a menor, tributo indevido, o que não ocorre na espécie. 



    Quanto à competência tributária do Município, esta decorre de expressa previsão constitucional (art.156, inciso III, da CF/88), sem qualquer invasão na esfera da União, para fazer incidir o ISSQN sobre os serviços listados na legislação federal complementar e reproduzida na legislação municipal. 



    A Municipalidade, ao autuar a autora pelo não recolhimento do tributo, simplesmente exercitou legitimamente o poder de tributar serviços sujeitos à incidência do ISS, nos limites legais previstos no Decreto-lei n. 406/68 e reproduzidos pela legislação municipal vigente ao tempo dos fatos geradores. 



    No que tange à base de cálculo utilizada para incidência do ISS, também não deve ser feito qualquer reparo quanto a forma de apuração do tributo, já que a Municipalidade não tributou o ISS sobre o valor total arrecadado, aplicando a alíquota devida de 5% sobre o montante, correspondente ao custeio de despesas de operação, administração e divulgação (art. 105, III do Decreto Regulamentador n. 2.574/98), que não deve sofrer qualquer outra redução, já que a base de cálculo é o preço do serviço (art. 9º, ‘caput’ do Decreto-lei 406/68). 



    E o art. 53, § 1° da Lei Municipal n. 6.989/66 é claro ao dispor que ‘para os efeitos deste imposto, considera-se preço de serviço a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, executados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição’, sem que se divise qualquer efeito de confisco na adoção de alíquota de 5%. 



    Registre-se que ao tempo dos fatos geradores (exercícios de 2000 a 2002), ainda não estava em vigor a Lei Municipal 13.701/03. 



    Assim, não há que se falar em adoção de lei tributária mais benéfica, com a exclusão dos prêmios, tributos incidentes e do percentual de 7% (sete por cento) repassado à entidade desportiva ou liga, que só passou a ter aplicação a partir da vigência da nova lei, prevalecendo a regra contida no art. 144 do CTN, segundo a qual o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente, fora, portanto, das hipóteses contidas no art. 106 do CTN” (fls. 6-9, e-doc. 14).



    Na espécie vertente, como se pode verificar, consta do acórdão recorrido que a controvérsia foi dirimida com fundamento nos elementos de prova juntados aos autos e na legislação infraconstitucional aplicável à espécie. 



    Para se rever o entendimento do acórdão recorrido e, eventualmente, alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



      “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISSQN. Base de cálculo. Pauta fiscal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame de fatos e provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como para a análise do conjunto fático-probatório dos autos. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.183.628-ED-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.6.2019).



      “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ISS. Base de cálculo. Construção civil. Pauta fiscal. 4. Discussão sobre matéria fática. Súmula 279. 5. Matéria infraconstitucional e local. Súmula 280. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 984.240-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.10.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 568.204-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.10.2009).



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A competência para a tributação do ISS é matéria infraconstitucional. Repercussão geral rejeitada. 2. O acórdão do Tribunal de origem teve a seguinte ementa: ‘AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARATÓRIA. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. ADOÇÃO DA SÚMULA 18 DESTE PRETÓRIO E DA SÚMULA 138 DO STJ. ALEGADA NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 142 DO CTN. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. VALOR TOTAL DA OPERÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL (ART. 173, I, DO CTN). COMPROVAÇÃO COM RELAÇÃO A DIVERSAS OBRIGAÇÕES RELACINADAS NA NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO IMPUGNADA. COMPETÊNCIA LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. A contar da edição da Súmula 18 deste Tribunal de Justiça, que repete o enunciado da Súmula 138 do STJ, tem-se entendido que ‘o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis’. Embora esta não seja a convicção pessoal deste Relator, adere-se a ela em nome da segurança jurídica. 2. Não há cogitar em nulidade do lançamento fiscal se é possível verificar o fato gerador e s demais aspectos atinentes à formação do crédito tributário (art. 142 do CTN). 3. ‘A base de cálculo do leasing – disciplinado na res, n, 2.309/96 e n. 2.465/98-, como nos demais serviços abrangidos pelo ISS, corresponde ao valor integral da operação. Embora constituído de figuras contratuais que, ab initio, seriam atingidas por outros tributos, desmembrá-lo geraria intransponíveis dificuldades por estarem estas figuras em forma imperfeita e acarretaria tamanha impropriedade equivalente a negar-lhe a existência jurídica como instituto próprio. [...]’. 4. O Superior Tribunal de Justiça ‘pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’ (…). Na hipótese, constatou-se a consumação da decadência em relação a diversas obrigações relacionadas na notificação de débito impugnada, razão por que devem ser excluídas do crédito tributário. 5. ‘Nos casos de ISS sobre serviços prestados em local diverso do domicilio do prestador, a competência tributária territorial é do Município no qual este é prestado, onde ocorre a exteriorização da riqueza. Nos casos de arrendamento mercantil, apesar de o domicílio virtual concentrado é um único ente federado (de alíquota usualmente reduzida), as operações são realizadas por todo território nacional através das revendedoras. Ainda que conste do contrato localidade diversa, na realidade o arrendatário dirigiu-se à revendedora para obter o veículo, mesmo tendo feito isso por arrendamento mercantil’ (Ap. Civ. n. 2006.041613-9, Des. Francisco Oliveira Filho). PROVER O REEXAME NECESSÁRIO E, COM FULCRO NO § 2º DO ART. 515 DO CPC, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento” (AI n. 843.914-AgR/SC, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.12.2011).



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



     



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora