Tribunal: STF
Processo: RE 1427757
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. PREJUÍZO DO AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) PELO ESTADO DE DESTINO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL, TAMBÉM  É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se agravo interno contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso extraordinário.



    À luz dos argumentos expostos, RECONSIDERO a decisão agravada, tornando-a sem efeito, JULGO PREJUDICADO o agravo interno e passo ao reexame do recurso extraordinário.



    Trata-se de recurso extraordinário, interposto com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO TOCANTINS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA PARA AÇÕES EM CURSO. FECP. MATRIZ CONSTITUCIONAL DIVERSA. TUTELA CONCEDIDA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.



    1. A Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição Federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS.



    2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 e ADI nº 5.469, em 24 de fevereiro de 2021, fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.’ Desse modo, foi declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    3. Tendo sido a demanda ajuizada em 28/12/2017, anteriormente à data de publicação da ata de julgamento tanto da ADI nº 5.469 quanto do RE nº 1.287.019, é possível enquadrá-la na definição de ‘ação judicial em curso’ para excepcioná-la da modulação dos efeitos prevista e para se dar aplicação imediata à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo, o que demonstra de plano a probabilidade do direito (fumus boni iuris), quanto à necessidade de regulamentação do Diferencial de Alíquota de ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, por Lei Complementar.



    4. Apelação e Reexame Necessário conhecidos e não providos.”



    Os embargos de declaração opostos foram providos para corrigir erro material quanto aos ônus da sucumbência.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação do artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, bem como ao artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que o entendimento relativo à necessidade de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, não seria aplicável ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, o acórdão extraordinariamente recorrido manteve sentença que possui o seguinte dispositivo:



    “Posto isso, verificada a transgressão a direito líquido e certo da impetrante do presente mandamus, ocorrido por conduta praticada pela autoridade coatora, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, razão pela qual CONCEDO A SEGURANÇA PRETENDIDA, o que faço para reconhecer a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS e do Adicional de Alíquota de ICMS destinado ao FECP, sobre as operações interestaduais realizadas pela Impetrante, destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, até a publicação de Lei Complementar que discipline a cobrança.” (grifos nossos)



    É assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal.



    Nada obstante, in casu, o adicional de alíquota incide sobre o diferencial de alíquota interna e interestadual do ICMS (DIFAL) cobrado pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a destinatários finais não contribuintes do imposto, criado pela Emenda Constitucional 87/2015, mas cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais.



    O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093, fixou a seguinte tese de repercussão geral:“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Confira-se a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material. 



    Dessa orientação não divergiu o acórdão extraordinariamente recorrido.



    Ex positis, RECONSIDERO a decisão agravada, JULGO PREJUDICADO o agravo interno, e DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente