Tribunal: STF
Processo: Rcl 63206
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional proposta por Roseane Silva do Nascimento em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Paraíba, que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pela reclamante, nos autos do Processo 0864962-2 55.2019.8.15.2001.



    Na petição inicial, a reclamante alega, em síntese, que a autoridade reclamada teria descumprido a orientação firmada por esta Corte no RE-RG 765.320 (tema 916), paradigma da repercussão geral. Isso porque:



    “O acórdão ora reclamado diz respeito ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de exercício de fato de atividades específicas no período em que a autora foi irregularmente contratada como prestadora de serviço e trabalhava de fato como professora, mediante contrato temporário, para prestar serviços ao ente estadual, cuja contratação foi declarada nula, porém, negadas as diferenças salariais na atividade de fato exercida porque a reclamante percebia um salário-mínimo enquanto exercia tarefas de maior complexidade do nível superior. 



    O E. Tribunal a quo usou a argumentação de que a matéria já fora apreciada no âmbito do STF, que declarou a inexistência de repercussão geral apta a provocar a manifestação meritória daquela Corte no Tema 73 onde negou repercussão geral à matéria.



    Porém, no tocante aos direitos decorrentes do contrato nulo com a administração, a matéria foi novamente decidida pelo STF no TEMA 916, desta feita com repercussão geral, onde garantiu que a contração pelo serviço público, ‘realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da constituição federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO ...”



     (...)



    Assim, o Tema 916 não reduz direito do trabalhador aos salários, pois a decisão do STF em Repercussão Geral no tema 916 ao limitar o direito dos servidores em contratos nulos apenas aos salários e ao FGTS do período trabalhado, não estabelece que é possível manter o enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, reconhecendo DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO”, o que não trata de direito do servidor irregularmente contratado a ser equiparado ao servidor estatutário, não é esse o tema, porém o servidor deve receber os salários pela atividade de fato exercida, estabelecendo que o servidor em contrato nulo tem direito aos salários do período trabalhado, do que ilegítima e inconstitucional a expressão: ‘porque a tentativa de extensão de efeitos ilimitados aos contratos nulos esbarra em Tema específico daquela Corte (Tema 916)’.” (eDOC 1, ID: a542cfde)



    Diante disso, requer a concessão de medida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e, ao final, a sua cassação para que outra seja proferida nos termos do que foi decidido no tema 916 da repercussão geral.



    Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República, por entender que o processo já está em condições de julgamento (RISTF, art. 52, parágrafo único).



    É o relatório. Decido. 



    Conforme disposto na Constituição Federal, compete ao STF processar e julgar originariamente reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, “l”, da CF/88). Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcrito:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…)”. 



    O §4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. 



    Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que é inadmissível reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, exceto quando comprovado o esgotamento das instâncias ordinárias, com a devida interposição e julgamento do agravo interno, previsto no art. 1.030, § 2º, do CPC, e a demonstração da teratologia da decisão.



    Na espécie, o reclamante aduz que a autoridade aplicou o entendimento firmado no RE-RG 765.320 (tema 916) de forma equivocada, na medida em que acrescentou a expressão “salário em sentido estrito”, ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido paradigma. Defende, em síntese, que teria direito às diferenças salariais decorrentes do desvio de função.



    O Tribunal de reclamado, ao apreciar o agravo interno contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, assentou que “Ao contrário do alegado pela agravante, a tese adotada pelo STF no Tema 916 não garante aos servidores contratados irregularmente o direito às diferenças por desvio de função”. Confira-se trecho do voto proferido pelo relator:



    “Trata-se, originariamente, de ação de obrigação de fazer em face do Estado da Paraíba, objetivando o pagamento de diferenças salariais em virtude de desvio de função, referente a contrato temporário de prestação de serviço, no período de 01/02/2009 a 01/11/2018. 



    Julgada parcialmente procedente a pretensão exordial, a fim de condenar o Estado da Paraíba a pagar o FGTS referente ao período trabalhado pela autora, respeitada a prescrição quinquenal. 



    Os autos subiram a este Tribunal através de remessa oficial e apelações interpostas por ambas as partes, tendo a Primeira Câmara Cível deste Tribunal desprovido a apelação do Estado da Paraíba e a remessa necessária e dado provimento parcial à apelação da autora/agravante para que a condenação ao pagamento do FGTS observe o período de 01/02/2009 a 01/11/2018, nos seguintes termos: 



    APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA ESTADUAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. LEVANTAMENTO DO SALDO DE SALÁRIO E FGTS DE TODO O PERÍODO LABORADO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO COM SERVIDOR EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULOS JURÍDICOS DIVERSOS SUCUMBÊNCIA. PROCESSO EM QUE É PARTE A FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM FULCRO NO ARTIGO 85, §3º DO CPC EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO DO ESTADO DA PARAÍBA E DA REMESSA NECESSÁRIA E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA PROMOVENTE. 



    - Conforme o entendimento do STF no Recurso Extraordinário nº 705.140, tramitado no regime de Recursos Repetitivos (543-B, CPC), são nulas as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, não gerando nenhum efeito jurídico válido, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS’. 



    - A modulação realizada pelo Supremo não leva em conta a data do ajuizamento da Ação, mas, apenas, e TÃO SOMENTE, data da lesão, que, conforme já consignado, é aquele em que o trabalhador iniciou sua relação empregatícia, que posteriormente veio a ser declarada nula. 



    - A Súmula 378 do STJ, que garante indenização por desvio de função, aplica-se apenas a servidor efetivo que tenha sido admitido no serviço público através de concurso público e passe a exercer função diversa daquela para a qual foi admitido. Se, no entanto, a contratação é temporária, é inaplicável a referida súmula do STJ. 



    - Tratando-se de processo em que a Fazenda Pública é parte, o Código de Processo Civil estabelece que a condenação deve seguir o artigo 85, §3º do CPC. 



    - Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, do §3º, do CPC, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.



    Opostos embargos declaração pelas partes, os quais foram rejeitados pela Primeira Câmara Cível. Insatisfeito, o Estado da Paraíba interpôs novos embargos, que também foram rejeitados (13740666). 



    Ato contínuo, a recorrente manifestou sua irresignação por meio de recursos especial e extraordinário, sendo o primeiro inadmitido e o segundo teve seu seguimento negado por decisão monocrática da Presidência. O Estado da Paraíba, também interpôs recurso especial, que também foi inadmitido pelo Presidente. 



    Insatisfeita, a agravante interpôs o presente agravo interno (id 16672374), voltado exclusivamente contra a negativa de seguimento ao recurso extraordinário. 



    Na decisão agravada (id 15659662), restou consignado que a matéria ventilada, no tocante às diferenças salariais decorrentes de desvio de função, já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que não reconheceu a existência repercussão geral, conforme julgamento do RE nº 578.657 - Tema 73; daí a negativa de seguimento ao recurso extraordinário. 



    De fato, uma vez que o próprio Supremo Tribunal afastou a existência de repercussão geral sobre o tema, o recurso extraordinário não deve ter seu seguimento admitido, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC. 



    Ao contrário do alegado pela agravante, a tese adotada pelo STF no Tema 916 não garante aos servidores contratados irregularmente o direito às diferenças por desvio de função. 



    Observe-se, primeiramente, que se a Corte Suprema não reconheceu repercussão geral sobre a matéria referente ao desvio funcional, seja o servidor contratado regularmente ou não, está claro que este tema não tem alcance constitucional apto a provocar uma decisão específica em recurso extraordinário. 



    Ademais, a respeito dos direitos decorrentes do contrato nulo com a administração, o Tema 916 é expresso ao limitar os efeitos contratuais aos salários (em seu sentido estrito) e ao FGTS do período trabalhado. Reafirmando sua jurisprudência, o STF sedimentou a seguinte orientação:



    ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno, RE 765320, Rel. Min. Teori Zavaski, julgamento 15/09/2016, DJe 23/09/2016) 



    Desse modo, ao negar o direito às diferenças decorrentes da almejada equiparação da servidora contratada temporária e irregularmente, com contrato nulo, aos servidores estatutários, integrantes de regime diverso, a E. Câmara somente afirmou o que já está preconizado no Tema 916 - RE 765320 RG/MG, estando com ele em perfeita harmonia. A tese está assim posta:



      Tese: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.’



    Não se deve esquecer que a decisão do STF foi tomada em função do disposto no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que impõe a nulidade da admissão de servidores sem observância do concurso público. E aquela Corte terminou por entender a possibilidade de efeitos limitados aos contratos e admissões irregulares, mas sem colocá-los em pé de igualdade com os regularmente efetivados. Em nenhum momento o Supremo Tribunal Federal declarou a equivalência, para efeito de direitos, do servidor concursado com aquele irregularmente admitido; ao contrário, tratou de delimitar muito claramente a diferença entre eles. 



    Vê-se, portanto, que o recurso extraordinário não merece ter seu seguimento admitido, seja por tratar de matéria cuja repercussão geral já foi afastada pelo STF (diferença salarial decorrente de desvio de função – Tema 73), seja porque a tentativa de extensão de efeitos ilimitados aos contratos nulos esbarra em Tema específico daquela Corte (Tema 916).



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno”. (grifo nosso)



    Esse acórdão foi assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIFERENÇA SALARIAL POR DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 73). CONTRATO TEMPORÁRIO DE SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. EFEITOS LIMITADOS (TEMA 916). DECISÃO QUE NÃO DESAFIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 1.030, I, “a” e “b”, DO CPC. - O recurso diz respeito ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função, no período em que a autora foi irregularmente contratada, mediante contrato temporário, para prestar serviços ao ente estadual, cuja contratação foi declarada nula. A matéria referente às diferenças salariais por desvio funcional já foi apreciada no âmbito do STF, que declarou a inexistência de repercussão geral apta a provocar a manifestação meritória daquela Corte (Tema 73). Ademais, no tocante aos direitos decorrentes do contrato nulo com a administração, o Tema 916 é expresso ao limitá-los aos salários (em seu sentido estrito) e ao FGTS do período trabalhado, não se reconhecendo o direito do servidor irregularmente contratado a ser equiparado ao servidor estatutário. Portanto, o recurso extraordinário teve seu seguimento corretamente obstado, por força do art. 1.030, I, “a” e “b”, do CPC. Agravo desprovido”. (eDOC 4, ID: aeced05d, grifo nosso)



    Não há reparos a fazer na decisão reclamada.



    Esta Suprema Corte, de fato, afastou a existência de repercussão geral em relação ao tema “ diferenças remuneratórias por desvio de função” no RE-RG 578.657 (tema 73), haja vista a necessidade do reexame fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente, o que é inadmissível no âmbito do apelo extremo. Desse modo, correta a inadmissão do recurso extraordinário interposto pela ora reclamante, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC. 



    Sobre o tema, anotem-se os seguintes julgados:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO À DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. TEMA RG Nº 73: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário desta Corte, no exame do Recurso Extraordinário nº 578.657-RG/RN (Tema RG nº 73), da relatoria do saudoso Ministro Menezes Direito, assentou não ter repercussão geral ‘a discussão acerca da existência, ou não, da obrigação do pagamento de diferenças de remuneração decorrentes do exercício de função diversa daquela do cargo originário’. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE 1419839 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 18.10.2023, grifo nosso)



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação”. (ARE 1427652 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 25.7.2023, grifo nosso)



    Ademais, não verifico aplicação equivocada do Tema 916 da sistemática da repercussão geral (RE 765.320, Rel. Min. Teori Zavascki).



    Vejamos.



    No ponto, esta Suprema Corte reafirmou sua jurisprudência no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.



     Confira-se a ementa do julgado:



    “ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.”



    Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado, em caso análogo ao dos autos, também do Estado da Paraíba, em que se discutia o pagamento das diferenças de desvio de função em contrato temporário que foi declarado nulo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PROPOSTA PARA GARANTIR A OBSERVÂNCIA DE DECISÃO DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Suprema Corte apenas admite a reclamação proposta com a específica finalidade de corrigir eventuais equívocos na aplicação, pelos tribunais, do instituto da repercussão geral, em casos de manifesta teratologia. II - Por cuidar-se, no caso concreto, de recurso extraordinário sem a mínima chance de prosperar, observo que, independentemente de qualquer juízo a respeito da aplicação do Tema 916 da Repercussão Geral, não se justifica a atuação desta Suprema Corte em reclamação, por inexistência de teratologia. III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal. IV- Agravo regimental desprovido”. (Rcl 61566 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe 16.10.2023, grifo nosso)



    Assim, ausente qualquer ilegalidade ou teratologia na decisão reclamada, inadmissível a reclamação.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (RISTF, art. 21, § 1º). 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de novembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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