Tribunal: STF
Processo: HC 233406
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-13
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
 
HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006.  RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS NO ASPECTO QUALITATIVO: INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.
 
 1.	Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus n° 811.751/SP.
 
 2.	Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 

 3.	O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. Embargos de declarações subsequentes foram rejeitados. 

 4.	Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça. 
 
 5.	Neste habeas corpus, o impetrante alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Aduz a ocorrência de reformatio in pejus.  Argumenta que o Tribunal de Justiça estadual, em recurso exclusivo da defesa,  agregou fundamentos não veiculados na sentença para justificar a negativa da benesse, qual seja: a reincidência.  Afirma que a reincidência genérica não é fundamento idôneo para afastá-la. 

 6.	Requer, em âmbito liminar e no mérito, a observância da causa de diminuição, com a consequente adequação do regime de cumprimento de pena, bem como a substituição por restritiva de direitos.

É o relatório. 
 
Decido. 

 7.	Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.

 8.	Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 

 9.	O Código de Processo Penal preceitua, no art. 617, que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

 10.	Conforme abalizada doutrina, o princípio que veda a reformatio in pejus, em sede processual penal, implica a impossibilidade de reforma do julgado, em recurso exclusivo da defesa, para piorar a situação do réu, quer do ponto de vista quantitativo, quer sob o ângulo qualitativo. (BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, Volume Único, 9ª ed., Editora JusPODIVM, 2021, p. 1.453).

 11.	Destaco ainda o seguinte ensinamento: “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre decisão recorrida e decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3 ed. 2001. p. 45).

 12.	O efeito devolutivo, inerente ao recurso de apelação, permite que o Tribunal ad quem o aprecie em exaustivo nível de profundidade, sem que o mesmo ocorra, porém, no tocante à sua extensão – limite horizontal –, que deve se adstringir à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal.  Não se permite, dessa forma, o agravamento  da situação processual do acusado sem que a própria acusação o tenha almejado. Nesse sentido: HC nº 90.659/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Primeira Turma, j. 12/02/2008, p. 28/03/2008.
 
 13.	Da leitura das decisões proferidas na primeira e segunda instâncias, nota-se que, ao contrário do afirmado pela defesa, o Colegiado não procedeu de maneira inovadora, acrescentando fundamento não veiculado na sentença, uma vez que a condição alusiva à reincidência já havia sido reconhecida expressamente na sentença condenatória. Não há, portanto, que se falar em inovação. Extraímos trecho da conclusão a seguir:  

“Capítulo III-  Da dosimetria. 
Dado o veredito, estabeleço, conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção (art. 59 do CP), as sanções aplicáveis. 
3.1. Passo a dosar a pena para LUCAS NUNES FERREIRA. 
3.1.1. Primeira fase da dosimetria. 
Consiste na fixação da pena-base (art. 68, primeira parte, do CP), atendendo-se às circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) que passo a examinar: 
(...)
b) Antecedentes: neste caso, o réu possui condenação transitada em julgado, que será utilizada na próxima fase de dosimetria da pena. 
(...)
3.1.2. Segunda fase da dosimetria. 
Nesta etapa, avalia-se a presença de eventuais circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66) e agravantes (art. 61 e 62), atendendo-se ao art. 68, todos do CP. No caso, verifico que: a) Nenhuma das circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66) está presente. 
b) É reincidente genérico (art. 61, I), pois cometeu novo delito após condenação transitada em julgado por fato anterior (fls. 225 autos 0000301-02.2020.8.26.0533), não havendo ainda transcorrido o período de depuração (arts. 63 e 64, I)
(...)
3.1.3. Terceira fase da dosimetria.
 Nesta etapa, verifica-se a incidência de eventuais causas específicas ou genéricas de aumento e de diminuição, atendendo-se ao art. 68 do CP, além do regime inicial e da possibilidade de substituição ou suspensão condicional. 
No caso, nenhuma causa de aumento ou de diminuição está presente, razão pela qual mantenho o estabelecido na etapa anterior e dou por definitiva a pena em ““6 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. 
O dia-multa resta consolidado em 1/10 do salário mínimo, já que o réu informou possuir renda bruta mensal de R$25.000,00 a R$30.000,00 reais com seu comércio. 
Em observância aos critérios previstos no art. 59 do CP, já minuciosamente examinados (art. 33, § 3º, do CP), à reincidência, e à natureza de reclusão da pena cominada, deverá a privativa de liberdade ter seu cumprimento iniciado em regime fechado.
 Em razão de a pena aplicada ser superior a quatro anos, descabe substituição por restritiva (art. 44, I, do CP) ou sua suspensão condicional (art. 77, caput, do CP). Por fim, considerando o fato de o crime ser vago (sem vítima direta), deixo de fixar valor mínimo para reparação (art. 387, IV, do CPP).” (e-doc. 2, p. 10-12; grifos nossos).
 14.	Logo, a avaliação realizada pelo Tribunal não revela a ocorrência de reformatio in pejus, haja vista que os elementos utilizados para manter o afastamento da minorante constam do conjunto probatório produzido no curso processual.  

“ Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento. 
E, realmente, descabe a aplicação do redutor previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em função da reincidência.
É na individualização da pena que se deve, sem dúvida, reconhecer a maior reprovabilidade da conduta de quem reitera a prática infracional, após o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, como na hipótese dos autos, daquele agente que não registra qualquer envolvimento criminal. 
Sendo assim, sopesar essa circunstância para afastar a causa de diminuição na terceira etapa, não fere o princípio da proporcionalidade e se mostra correto, tendo em vista a vedação legal expressa da benesse aos reincidentes e possuidores de maus antecedentes, porquanto prevê a aplicação do benefício ao agente primário e de bons antecedentes, que também não se dedique a atividades criminosas e tampouco integre organização criminosa dessa natureza. Também não existe bis in idem, uma vez que o aumento na segunda etapa, e a impossibilidade de aplicação do privilégio, são efeitos distintos decorrentes do mesmo instituto.”  (e-doc. 3, p. 9; grifos nossos).
  
 15.	No ato apontado como coator, o Ministro Relator, encampou a visão adotada pela Corte local (e-doc. 5). Sendo assim, entendo, em consonância com a conclusão adotada na instância antecedente, inexistir constrangimento ilegal a ser reparado. A esse respeito, colaciono as seguintes decisões desta Suprema Corte:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Ordem denegada.”
(HC nº 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 31/08/2010, p. 09/02/2011; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantumde pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(HC nº 153.413-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 15/06/2018, p. 27/06/2018; grifos nossos).
 
“Habeas Corpus. 2. Tentativa de furto duplamente qualificado e uso de documento falso (art. 155, § 4º, II e IV, c/c o 14, II, do Código Penal e 304, c/c o 297, ambos do mesmo Código). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Por expressa disposição do art. 33, § 3º, do Código Penal, são precisamente as circunstâncias judiciais que fundamentam a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. Não houve reconhecimento de novas circunstâncias desfavoráveis, mas a utilização das já reconhecidas na fundamentação do regime inicial. O mesmo raciocínio aplica-se quanto à apreciação da substituição da pena. 4. A Corte estadual excluiu a qualificadora da fraude/destreza, modificando a pena pela tentativa de furto. E, sem piorar a situação do réu, apreciou o regime inicial e a substituição tomando por base a nova pena fixada no apelo defensivo. Não ocorrência de reformatio in pejus. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”
(HC nº 136.361/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 26/10/2016, p. 28/11/2016; grifos nossos).

 16.	 Assim, tendo em vista a reincidência, ainda que não específica, mostra-se imprópria a aplicação da minorante, uma vez que se destina a réu primário. As premissas veiculadas nas instâncias antecedentes estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido.”
 (HC nº 202.482-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos). 

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 4. Agravo regimental desprovido.” 
(HC nº 220.399-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/11/2022, p. 16/12/2022; grifos nossos)

 17.	Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.

 18.	Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.
 
Publique-se.
 
Brasília, 13 de novembro de 2023.

 
Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator