Tribunal: STF
Processo: HC 227763
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Arai de Mendonça Brazão e outra em favor de Rafael Luís Laurindo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AREsp 2.321.780/SP, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO PREJUDICADO PELO JULGAMENTO DO HC 793.896. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 3)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi definitivamente condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.



    Sustentam que a denúncia seria inepta, por não descrever a norma regulamentar que complementa o tipo penal em branco. (p. 4)



    Arguem violação ao art. 212 do CPP, pois o juiz teria formulado diversas perguntas aos réus. (p. 7)



    Alegam que a circunstância judicial da quantidade da droga teria sido considerada na primeira e na terceira fases da dosimetria. Aduzem também que a quantidade de drogas apreendida (784 g de cocaína) não seria expressiva a ponto de se fixar a causa de diminuição de pena no patamar mínimo de 1/6. (p. 9)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para “o reconhecimento da violação da regra prevista nos artigos 41 e 212 do CPP, bem como para a aplicação da redutora prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos em seu máximo legal e a consequente substituição do regime inicial de cumprimento de pena, bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos”. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, não percebo como possa ser caracterizada como inepta a denúncia por não haver expressado que a norma regulamentar complementadora do tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, seria a Portaria 344/1998 da Secretaria da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ou como essa formalidade poderia ter prejudicado a defesa do paciente, a quem imputada a guarda da substância notoriamente proscrita cocaína.



    Trago o seguinte julgado a respeito:



    “Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de entorpecente em local sujeito à administração militar (art. 290, CPM). Ação penal. Interrogatório. Realização ao início da instrução (art. 302, CPPM). Nulidade. Inexistência. Processo já sentenciado. Prevalência do princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF). Precedente. Persecução criminal. Denúncia anônima. Deflagração de diligências preliminares. Admissibilidade. Precedentes. Laudo pericial. Subscrição por um único perito. Admissibilidade. Inteligência do art. 318 do Código de Processo Penal Militar. Artigo 290 do Código Penal Militar. Constitucionalidade. Norma penal em branco. Incidência da Portaria nº 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Precedente. Ordem denegada. (...) 6. O art. 290 do Código Penal Militar, assim como o art. 33 da Lei nº 11.343/06, é uma norma penal em branco, cujo preceito primário necessita de complementação por outra disposição legal ou regulamentar. (...) 11. Ordem denegada”. (HC 128.894, rel. Dias Toffoli, Segunda Turma, 28.9.2016)



    Quanto à alegação de ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, transcrevo a fundamentação do acórdão da apelação defensiva:



    “No que tange à segunda alegação, relativa à inobservância do procedimento previsto no artigo 212, do Código de Processo Penal, funda-se o argumento defensivo no fato de que "o douto juiz formulou diversas perguntas aos réus, em patente afronta ao dispositivo supracitado", o que, no seu sentir, ‘enseja em nulidade absoluta por violação aos princípios da ampla defesa, contraditório e imparcialidade, além de não se adequar ao sistema acusatório, previsto no artigo 129, inciso I, da CF’ (fls. 390). Ressalta, ainda, que ‘a busca da prova pelo julgador viola o sistema acusatório e a imparcialidade, por haver uma confusão entre as partes processuais. O prejuízo é, pois, evidente’. (fls. 391).



    Verifica-se, no entanto, que essa questão também restou superada pela preclusão, uma vez que não há registro de impugnação na audiência em que teria ocorrido o vício ora suscitado, a despeito da presença do subscritor das razões recursais ofertadas em prol de Rafael (fls. 299).



    Assim sendo, o questionamento da matéria em sede de preliminar, por ocasião do oferecimento das alegações finais, já poderia ter sido afastado em razão da preclusão operada.



    Nada obstante, o i. magistrado a quo refutou as alegações defensivas, ressaltando que ‘o artigo 212 do CPP citado pela defesa diz respeito a inquirição das testemunhas (tanto que inserido no Capítulo VI Das Testemunhas) e não ao interrogatório do réu, disciplinado no art. 185 e seguintes do CPP (Capítulo - III - Do Interrogatório Do Acusado)’ (fls. 345), além de invocar o artigo 188, do Código de Processo Penal, para justificar a forma como conduziu os interrogatórios, razão pela qual não se vislumbra qualquer irregularidade”. (eDOC 2, p. 476)



    O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que reconhece a preclusão da possibilidade de se arguir a nulidade de perguntas formuladas pelo juiz presidente, após a audiência de instrução e julgamento. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. AUDIÊNCIA – PERGUNTAS – ORDEM. Vício decorrente da inobservância do artigo 212 do Código de Processo Penal encerra nulidade relativa, devendo ser articulada de imediato, sob pena de preclusão”. (HC 161.225, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.9.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. SUPOSTA ELABORAÇÃO EM DESACORDO COM A DISPOSIÇÃO DO ART. 159, § 3º, DO CPP. NULIDADE. PRECLUSÃO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As nulidades devem ser alegadas pela defesa na primeira oportunidade que lhe seja apresentada, encontrando-se preclusa a discussão acerca de suposta nulidade processual após o término da instrução processual. 2. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 201.934 AgR-segundo, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28.9.2021)



    Transcrevo trechos do ato coator sobre a fixação da pena:



    “Quanto a Rafael, a pena base foi fixada 1/3 acima do piso mínimo legal, em 06 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 666 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com esteio nos mesmos fundamentos invocados para a fixação da pena base de Leandro, excetuando-se os maus antecedentes. 



    Contudo, tendo em vista que o i. magistrado a quo se valeu do mesmo fundamento para negar a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, evidente a ocorrência de bis in idem. Dessa forma, entendo que a ponderação a respeito da quantidade de drogas deve ficar reservada para o momento da análise quanto à incidência do redutor.



    Assim, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis à Rafael, a pena-base deve permanecer no mínimo legal de 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal”. (eDOC 3, p. 7)



    “Contudo, revela-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena em questão no seu patamar máximo, na medida em que foi apreendida expressiva quantidade de droga de maior nocividade (07 porções de cocaína, com massa líquida de 784,92g), além de Rafael ter revelado investimento de grande monta na atividade ilícita, consubstanciado na quantia de R$ 7.000,00. Nesse contexto, entendo que a redução da pena no patamar de 1/6 é adequada à prevenção e reprovação do delito, bem como proporcional à quantidade apreendida de substâncias em poder dos réus”. (eDOC 3, p. 8)



    A jurisprudência desta Corte entende que cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, o que não acontece no caso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ‘MULA’. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. (...) 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.480 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 159.483 AgR-AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.4.2019)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente