Tribunal: STF
Processo: ADI 7259
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-08
Data de publicação: 2023-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS INCIDENTE SOBRE OS COMBUSTÍVEIS. CLÁUSULAS 17ª, §§ 2º E 4º, E 25ª, §§ 3º E 5º, DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 110, DE 2007. ITENS DO MANUAL DE INSTRUÇÕES ANEXO AO ATO COTEPE/ICMS Nº 13, DE 2014. BIOCOMBUSTÍVEIS. BITRIBUTAÇÃO ENTRE O ESTADO DE ORIGEM E DE DESTINO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. CARÁTER REGULAMENTAR DO OBJETO IMPUGNADO.



1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da prejudicialidade da ação, por perda superveniente do objeto, quando há revogação tácita ou expressa da norma impugnada.



2. De acordo com a pacífica jurisprudência deste Excelso Pretório, a via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade é reservada aos atos normativos primários, ou seja, que retiram sua força normativa diretamente da Lei Fundamental. Desse modo, ato de comissão técnica de natureza eminentemente regulamentar pressupõe mero controle de legalidade.



3. Ação direta de inconstitucionalidade prejudicada, em parte, e, na parte remanescente, não conhecida.



Relatório



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens e Serviços e Turismo (CNC) em face das cláusulas 17ª, §§ 2º e 4º, e 25ª, §§ 3º e 5º, ambas do Convênio ICMS nº 110, de 2007, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), bem como dos itens 4.10.2.6.4, 4.10.2.6.5 e 4.10.2.7 do Manual de Instruções Anexo ao Ato COTEPE/ICMS nº 13, de 2014, cujas redações foram dadas, respectivamente, pelo Convênio ICMS nº 54, de 2016, do Confaz, e pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34, de 2016, que dispõem sobre as operações interestaduais com gasolina C e diesel B, no que tange ao recolhimento por substituição tributária do ICMS. Eis o teor de parcela do objeto impugnado:



    “Cláusula décima sétima. O disposto neste capítulo aplica-se às operações interestaduais realizadas por importador, distribuidora de combustíveis, distribuidor de GLP ou TRR com combustíveis derivados de petróleo em que o imposto tenha sido retido anteriormente.



(...)



    § 2º O valor do imposto devido por substituição tributária para a unidade federada de destino será calculado mediante a aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino sobre a base de cálculo obtida na forma definida no Capítulo II, observando-se a não incidência e a restrição ao crédito para a compensação com o montante devido nas operações seguintes, previstas, respectivamente, nas alíneas “b” do inciso X e “a” do inciso II, ambos do § 2o do art. 155 da Constituição Federal.



(…)



    §4º Nas saídas não tributadas da gasolina C ou do óleo diesel B, o valor do imposto cobrado em favor da unidade federada de origem da mercadoria não abrangerá a parcela do imposto relativa ao EAC ou ao B100 contidos na mistura, retida anteriormente e recolhida em favor da unidade federada de origem do biocombustível nos termos do § 13 da cláusula vigésima primeira.



(...)



    Cláusula vigésima quinta.Com base nos dados informados pelos contribuintes e no Capítulo II, o programa de computador de que trata o § 2o da cláusula vigésima terceira calculará:



(...)



    § 3° Para o cálculo do imposto a ser repassado em favor da unidade federada de destino dos combustíveis derivados de petróleo, o programa de computador de que trata o § 2o da cláusula vigésima terceira utilizará como base de cálculo, aquela obtida na forma estabelecida no Capítulo II e adotada pela unidade federada de destino.



(…)



    §5º Tratando-se de gasolina C, da quantidade desse produto, será deduzida a parcela correspondente ao volume de EAC a ela adicionado, se for o caso, ou tratando-se do óleo diesel B, da quantidade desse produto, será deduzida a parcela correspondente ao volume de B100 a ele adicionado.”



    2. Na petição inicial, a requerente alegou que os dispositivos hostilizados violam o tratamento constitucional individualizado concedido aos dois principais tipos de combustíveis, os derivados de petróleo e os biocombustíveis. Quanto aos combustíveis derivados de petróleo, aduziu contrariedade à disposição constitucional que determina que o ICMS não incidirá sobre operações que os destinem a outros Estados, ao passo que relativamente ao biocombustível o ICMS é devido ao Estado de origem:



    “37. Portanto, quando a refinaria vende gasolina A ou diesel A (combustível derivado de petróleo) para uma distribuidora localizada em outro Estado (operação interestadual), há imunidade de ICMS. De igual modo, quando a distribuidora vende gasolina C ou diesel B5 (combustível derivado de petróleo, já misturado) para um posto localizado em outro Estado (operação interestadual), não incide ICMS.



    38. Todavia, há incidência de ICMS na operação de venda da gasolina C ou do diesel B5 do posto de combustível para o consumidor final. Este ICMS, no entanto, é recolhido pela refinaria, mediante substituição tributária para frente.” (e-doc. 1, p. 19).



    3. No tocante à operacionalização do recolhimento, sustentou que a inconstitucionalidade se dá por uma falha no programa de computador “SCANC”, introduzido pela mesma normativa, que leva à bitributação no Estado de destino:



    “59. O problema é que, embora o programa de computador Scanc recolha diretamente o ICMS do biocombustível para o Estado de origem do biocombustível, continua cobrando também esse mesmo valor do ICMS biocombustível para o Estado de destino/consumo, o que gera novamente uma bitributação, semelhante àquela que ocorria antes do julgamento da ADI 4.171.



    60. Atualmente, o programa de computador Scanc comete o mesmo erro que cometia durante a vigência dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS no 110/2007: cobra duas vezes, para entes federativos distintos, o mesmo valor, referente ao mesmo fato gerador.



(…)



    75. A mencionada bitributação pode ser mais facilmente visualizada mediante as simulações abaixo realizadas no programa Scanc – Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis (previsto na Cláusula Vigésima Terceira do Convênio ICMS no 110/2007), disponível no link http://scanc.fazenda.mg.gov.br/scanc, que também pode ser encontrado no site do Confaz.



(…)



    86. Para que não houvesse essa bitributação, o Convênio ICMS no 54/2016 deveria ter modificado também a forma de apuração e cálculo do ICMS devido ao Estado de destino/consumo, e não somente a forma de apuração do ICMS cobrado em favor do Estado sede da distribuidora (Estado de origem da gasolina C ou do diesel B5). Os §§ 13 e 14 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS no 110/2007, incluídos pelo Convênio ICMS no 54/2016, estabelecem apenas que o valor do ICMS biocombustível deve ser ‘segregado do imposto retido anteriormente por substituição tributária’ e ‘recolhido para a unidade federada de origem do biocombustível’.” (e-doc. 1, p. 25-35).



    4. Ademais, sustenta haver correspondência entre o objeto da ADI nº 4.171/DF e a presente ação. Isso porque, naquela ADI, o STF declarou a inconstitucionalidade do chamado “estorno” como identificador do recolhimento entre operações interestaduais, sob o pretexto de substituição tributária, enquanto esta versa sobre o suposto recolhimento de crédito como “complemento”. Defende que, na prática, a violação se manteve:



    “71. O mesmo valor que era cobrado antes das distribuidoras na forma de ‘estorno’, está sendo cobrado agora sob o título de ‘complemento’, representando um novo recolhimento instituído por Convênio e por Ato COTEPE, sem previsão em lei, contrariando frontalmente o princípio da legalidade e constituindo uma bitributação, violando os arts. 150, inciso I; 155, § 2o, inciso I, inciso X, alínea “b”, § 4o, e § 5o, da Constituição Federal.” (e-doc. 1, p. 30).



    5. Em sede cautelar, reputou atendidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O último em função das razões trazidas na exordial, e o primeiro por conta dos danos irreparáveis que o objeto promove em face dos contribuintes. Logo, requereu a seguinte tutela provisória, inclusive previamente à solicitação de informações:



    “113. Destarte, considerando a flagrante inconstitucionalidade das alterações promovidas pelo Convênio ICMS nº 54/2016 e pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34/2016, assim como o periculum in mora decorrente de sua aplicação, com todos os graves prejuízos relacionados, revela-se como imprescindível e urgente a decretação liminar, conferindo-se interpretação conforme à Constituição dos §§ 2º e 4º da cláusula 17ª e dos §§ 3º e 5º da cláusula 25ª do Convênio Confaz ICMS nº 110/2007 (com as alterações promovidas pelo Convênio Confaz ICMS nº 54/2016), bem como dos itens 4.10.2.6.4; 4.10.2.6.5 e 4.10.2.7 do Manual de Instruções Anexo ao Ato COTEPE/ICMS nº 13/2014 (na redação conferida pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34/2016), para que, nas operações interestaduais com a gasolina C ou diesel B, o ICMS devido ao Estado de destino não contemple a parcela do imposto relativa ao ICMS biocombustível (AEAC ou B100), uma vez que a mesma parcela não é contemplada no imposto cobrado em favor do Estado de origem da gasolina C (Estado sede da distribuidora), sendo segregado e recolhido diretamente para o Estado de origem do biocombustível.” (e-doc. 1, p. 44).



    6. No mérito, pleiteou, em síntese, a confirmação da medida cautelar.



    7. No dia 26/10/2022, após remessa dos autos, por livre distribuição, o Ministro Edson Fachin suscitou à Presidência a prevenção deste Subscritor (e-doc. 30), o que foi acolhido pela Ministra Presidente, em 07/11/2022, à luz da identidade dos objetos entre as ações diretas de inconstitucionalidade em comento (e-doc. 31).



    8. Os autos vieram-me distribuídos e, posteriormente, conclusos em 08/11/2022.



    9. Em 13/05/2023, adotei o rito do art. 10 da Lei 9.868, de 1999, de modo a instruir o julgamento da medida cautelar pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. No mesmo ato, facultei à autora, Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) e Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg), a prestação de esclarecimentos, sobretudo em razão do advento dos Convênios ICMS nº 198 e nº 199, de 2022, e nº 11, de 2023, também editados pelo Confaz, que versaram acerca da adoção de regime monofásico no ICMS incidente sobre os combustíveis aqui em discussão, em consonância aos ditames da Lei Complementar nº 192, de 2022.



    10. Em resposta, a CNC teceu as seguintes considerações:



    “Da leitura dos novos Convênios ICMS 198/2022, 199/2022 e 15/2023, parece-nos que, com a implementação da sistemática monofásica, a distribuidora não precisará mais pedir o ressarcimento ou recolher o ICMS complementar, quando realizar operações interestaduais com diesel e gasolina, porque a incidência será concentrada na importação ou na saída do produtor do combustível, e a distribuidora não será contribuinte, a não ser nas situações em que realizar a importação. 



    Como a alíquota ad rem será nacional, igual em todos os Estados e no DF, em tese, não haverá necessidade (ou pelo menos, não deveria haver) de complemento ou ressarcimento nas operações interestaduais com diesel B e gasolina C. 



    Os Convênios ICMS 199/2022 e 15/2023 prescrevem, em suas cláusulas segundas, como serão repartidas as receitas entre os Estados envolvidos, em consonância com o art. 3º da Lei Complementar 192/22.



    (...)



    Contudo, é importante notar que a regulamentação de como esses valores serão apurados e recolhidos no sistema monofásico, mediante o programa de computador, será realizada por Ato COTEPE/ICMS, assim como ocorre atualmente, em que a regulamentação é feita pelo Manual de Instruções Anexo ao Ato COTEPE/ICMS nº 13/2014 (na redação conferida pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34/2016).



    (...)



    Todavia, permanece a urgência e a necessidade no que tange ao reconhecimento imediato da bitributação questionada na presente ação, deferindo-se a tutela cautelar, para conferir interpretação conforme à Constituição dos §§ 2º e 4º da cláusula 17ª e dos §§ 3º e 5º da cláusula 25ª do Convênio Confaz ICMS nº 110/2007 (com as alterações promovidas pelo Convênio Confaz ICMS nº 54/2016), bem como dos itens 4.10.2.6.4; 4.10.2.6.5 e 4.10.2.7 do Manual de Instruções Anexo ao Ato COTEPE/ICMS nº 13/2014 (na redação conferida pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34/2016), para que, nas operações interestaduais com a gasolina C ou diesel B relativas à substituição tributária, o ICMS devido ao Estado de destino não contemple a parcela do imposto relativa ao ICMS biocombustível (AEAC ou B100), confirmando-se, ao final, com a procedência do pedido.” (e-doc. 45).



    11. Por sua vez, os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Ceará, Espírito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal, reunidos no Conpeg, apresentaram informações e requereram seu ingresso no feito como amici curiae. (e-doc. 54). Ato contínuo, o Estado de Goiás também aderiu a esta petição. Em suma, afirmaram a ausência do preenchimento dos requisitos de concessão de tutela provisória de um lado e, de outro, defenderam que as normas impugnadas culminaram por atender as diretrizes emanadas do julgamento da ADI nº 4.171/DF deste STF.



    12. O Advogado-Geral da União pronunciou-se pela extinção desta ação, ante a configuração de prejudicialidade por perda de objeto, em manifestação com a seguinte ementa:



    “Tributário. Cláusulas 17ª, §§ 2º e 4º; e 25ª, §§ 3º e 5º, ambas do Convênio ICMS nº 110/2007 CONFAZ, bem como itens 4.10.2.6.4, 4.10.2.6.5 e 4.10.2.7 do Manual de Instruções. Anexo ao Ato COTEPE/ICMS nº 13/2014, com redação conferida, respectivamente, pelo Convênio ICMS nº 54/2016 e pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34/2016. Preliminar. Natureza regulamentar do Ato COTEPE/ICMS nº 13/2014. Configuração de prejuízo. Superveniência dos Convênios ICMS nº 199/2022 e 15/2023, do CONFAZ, que redefiniram o regime do ICMS sobre a gasolina C e o diesel B. Com a edição desses atos normativos, a incidência do ICMS sobre esses combustíveis passa a se submeter ao tratamento monofásico, incidindo de forma concentrada no momento da importação ou da saída do produtor do combustível. Manifestação pela extinção da presente ação, ante a configuração de prejuízo por perda de objeto.” (e-doc. 56, p. 1).



    13. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador-Geral da República, também opinou pela extinção da ação, em parecer assim sumariado:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIO ICMS 110/2007. COMBUSTÍVEIS. BITRIBUTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 192/2022. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE CONTROLE, APURAÇÃO, REPASSE E DEDUÇÃO DO ICMS. PREJUDICIALIDADE. 1. A revogação das normas impugnadas acarreta a prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. 2. O controle concentrado de constitucionalidade não tem por escopo a satisfação de direitos subjetivos individuais ou coletivos, nem se presta para questionar os efeitos residuais de norma revogada. Precedentes. — Parecer pelo não conhecimento da ação.” (e-doc. 61, p. 1).



     É o relatório.



Análise



     13. Inicialmente, constato que assiste razão ao defensor legis e ao custus iuris quanto à ocorrência de prejuízo à ação direta de inconstitucionalidade, em função do Convênio ICMS nº 110, de 2007. O primeiro assim argumentou:



    “Na medida em que as operações referidas pela inicial passaram a se submeter a tratamento tributário completamente distinto, caracterizado pelo regime de monofasia, e que as normas pertinentes ao recolhimento do ICMS devido pelas distribuidoras aos Estados de destino possuem outra formatação, inclusive quanto ao método de recolhimento por programa eletrônico, tem-se como configurada hipótese de revogação tácita.



    (...)



    Diante da ocorrência do prejuízo, apontado, também, por pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Nota SEI nº 18/2023/CAT/PGAT/PGFN-MF; doc. anexo) a presente ação deve ter sua extinção decretada de forma precoce.” (e-doc. 56, p. 12).



    14. Noutro giro, o Parquet manifestou-se, quanto ao ponto, da seguinte forma:



    “A entrada em vigor da Lei Complementar 192/2022, que definiu os combustíveis sobre os quais incidirá uma única vez o ICMS, com alíquota uniforme em todo o território nacional e a edição dos Convênios Confaz 198/2022, 199/2022 e 15/2023, resultaram numa sistemática de controle, apuração, repasse e dedução do imposto completamente modificada em relação àquela questionada na petição inicial desta ação direta de inconstitucionalidade.



    A própria autora reconheceu que, ‘da leitura dos novos Convênios ICMS 198/2022, 199/2022 e 15/2023, parece-nos que, com a implementação da sistemática monofásica, a distribuidora não precisará mais pedir o ressarcimento ou recolher o ICMS complementar, quando realizar operações interestaduais com diesel e gasolina, porque a incidência será concentrada na importação ou na saída do produtor do combustível, e a distribuidora não será contribuinte, a não ser nas situações em que realizar a importação’. Ademais, ‘como a alíquota ad rem será´ nacional, igual em todos os Estados e no DF, em tese, não haverá necessidade (ou pelo menos, não deveria haver) de complemento ou ressarcimento nas operações interestaduais com diesel B e gasolina C’. 



    As normas atacadas nesta ação direta foram, portanto, revogadas (ainda que tacitamente), circunstância que ocasiona a prejudicialidade da ação por perda superveniente do seu objeto.” (e-doc. 61, p. 10-11).



    15. Sendo assim, desde logo, consigno a prejudicialidade da presente ação direta de inconstitucionalidade em relação às cláusulas supracitadas do Convênio ICMS nº 110, de 2007, do Confaz, diante do exsurgimento dos Convênios nº 198 e 199, ambos de 2022, ficando, portanto, evidenciada a perda superveniente de seu objeto. 



    16. Com efeito, é firme a jurisprudência da Corte no sentido da prejudicialidade da ação, por perda superveniente do objeto, quando há revogação tácita ou expressa da norma impugnada. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, com grifos acrescidos:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NORMA ADMINISTRATIVA EDITADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES E À RESERVA LEGAL. OFENSA AOS ARTS. 2º; 5º, II; 37, CAPUT E X; 93, V; 96, II, “b”; E 169, § 1º, DA CF. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. 



    1. Inexistência do interesse de agir ante ausência de impugnação a todo o complexo normativo. 



    2. Ação que não comporta exame de mérito, vez prejudicado seu objeto por fato superveniente. Dispositivo impugnado revogado pelas Leis Estaduais 6.564/2005 e 6.578/2005. 



    3. Não conhecimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade.”



    (ADI nº 3.261/AL, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 31/08/2020, p. 04/11/2020; grifos nossos).



    “Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Portaria Detran/GO nº 399/2015, arts. 1º, 4º, II e IV; e 5º. Normas estipuladoras de critérios e procedimentos para a realização de vistoria veicular no Estado de Goiás. Revogação expressa das normas impugnadas, após o ajuizamento da ação. Perda superveniente do objeto. Precedentes. Hipótese de prejudicialidade configurada. 



    1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a extinção da vigência da norma impugnada ou a alteração substancial do seu conteúdo normativo, após a instauração do processo de controle concentrado de constitucionalidade, acarreta a perda superveniente do seu objeto, independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes. Precedentes. 



    2. Configuração de hipótese de extinção anômala do processo, sem resolução de mérito, por perda superveniente do objeto.”



    (ADPF nº 426/GO, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 04/11/2021, p. 17/11/2021; grifos nossos).



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 87/2000 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ESTATUTO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA DO ESTADO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR 266/2019. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS E TEMPORÁRIOS. FUNÇÃO DE DOCÊNCIA. REMUNERAÇÃO. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA (ART. 37, X, DA CF). NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (ARTS. 5º E 7º, XXXIV, CF). VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E À IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS (ARTS. 5º, XXXVI, E 37, XV, DA CF). NÃO OCORRÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 



    1. A jurisdição constitucional abstrata brasileira não admite o ajuizamento ou a continuidade de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido, independentemente do fato de terem produzido efeitos concretos residuais. Perda de objeto parcial da ação em relação ao inciso V do § 2º do art. 49 da LC 87/2000. Precedentes. 



    (...)



    7. Conhecimento parcial da ação. Ação direta julgada improcedente.”



    (ADI nº 6.196/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 20/03/2020, p. 02/04/2020; grifos nossos).



    17. No tocante aos mencionados itens do Ato COTEPE Nº 13/2014, na redação conferida pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34, de 2016, assento, de pronto, haver óbice à análise do mérito desta ação direta em razão do caráter regulamentador do ato inquinado.



    18. De acordo com a pacífica jurisprudência deste Excelso Pretório, a via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade é reservada aos atos normativos primários, ou seja, que retiram sua força normativa diretamente da Lei Fundamental.



    19. Com base nesse entendimento, em se verificando que determinado ato do Poder Público, ainda que dotado de generalidade e abstração, possui substrato de validade em outro ato normativo infraconstitucional – tais como a lei ordinária, a lei complementar, o decreto (autônomo ou regulamentar) –, o caráter secundário da norma ensejaria, prima facie, a instauração de típico controle de legalidade, tendo como paradigma precisamente a norma – ou o complexo normativo – que lhe dá suporte primário.



    20. De fato, o controle de legalidade é prejudicial ao escrutínio superior acerca da constitucionalidade dos atos de normatividade secundária, uma vez que: i) se estiver em desconformidade com o ato normativo primário que lhe dá arrimo, o ato secundário é ilegal (não havendo necessidade em perscrutar sua constitucionalidade); ii) de outro bordo, se guardar consonância com a norma que lhe emprega validade jurídica, eventual inconstitucionalidade afetaria especificamente esta norma primária e, apenas por consequência lógica, aquelas com base nela editadas (não havendo utilidade, nem adequação, no combate isolado aos normativos reflexos).



    21. Acerca do tema, trago à colação manifestação doutrinária do eminente Ministro Roberto Barroso, recorrentemente utilizada no âmbito desta Corte para nortear a apreciação da matéria: 



    “Atos normativos secundários. Atos administrativos normativos – como decretos regulamentares, instruções normativas, resoluções, atos declaratórios – não podem validamente inovar na ordem jurídica, estando subordinados à lei. Desse modo, não se estabelece confronto direto entre eles e a Constituição. Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas hipóteses: (I) ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; (ii) ou é a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ser objeto de impugnação.”



    (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 181; grifos nossos).



    22. No caso em análise, evidencia-se a natureza eminentemente infralegal das normas impugnadas.



    23. Nesse sentido, diante da similitude com o caso em apreço, cito, dentre outros, o entendimento adotado nos seguintes precedentes: 



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DISPOSITIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL 6.620, DE 29 DE OUTUBRO DE 2008, QUE REGULAMENTA A LEI DOS PORTOS (LEI 8.630/1993). OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    I - A jurisprudência desta Suprema Corte, não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, tais como o ato regulamentar consubstanciado no decreto presidencial ora impugnado. 



    II - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ADPF nº 169-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 19/09/2013, p. 14/10/2013; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE ABSTRATO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EXAME DA LEI NA QUAL SE FUNDAMENTA O ATO REGULAMENTADOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal consolidou-se no sentido de não se admitir o controle abstrato de constitucionalidade de ato normativo secundário por ser necessário o exame da lei na qual aquele se fundamenta, não impugnada na presente ação.”



    (ADI nº 6.117-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/10/2020, p. 27/10/2020; grifos nossos).



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DECRETO – CARÁTER REGULAMENTADOR – INADEQUAÇÃO.



    O controle normativo abstrato pressupõe o descompasso entre norma legal e o texto da Constituição Federal, revelando-se inadequado no caso de ato regulamentador, sob pena de ter-se o exame, em sede concentrada, de conflito de legalidade considerado o parâmetro envolvido.”



    (ADI nº 5.593-AgR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 06/12/2018, p. 1º/02/2019; grifos nossos).



    24. Registro, por fim, que, em situações deste jaez, mostra-se compatível com as atribuições do Relator a prolação de decisão monocrática de não conhecimento da demanda, em observância ao art. 21, § 1º, do RISTF, aplicável às ações de controle concentrado de constitucionalidade, na esteira do quanto decidido na ADI nº 3.858/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/10/2015, p. 16/10/2015; na ADI nº 4.379/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02/10/2015, p. 07/10/2015; na ADI nº 5.116/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07/10/2015, p. 09/10/2015; na ADPF nº 480/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, j. 25/01/2018, p. 06/02/2018, dentre outros precedentes. 



Dispositivo



    25. Do quanto exposto e apreciado, com relação às cláusulas 17ª, §§ 2º e 4º, e 25ª, §§ 3º e 5º, ambas do Convênio ICMS nº 110, de 2007, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), declaro prejudicada a ação e, no que tange aos itens 4.10.2.6.4, 4.10.2.6.5 e 4.10.2.7 do Manual de Instruções Anexo ao Ato COTEPE/ICMS nº 13, de 2014, cujas redações foram dadas, respectivamente, pelo Convênio ICMS nº 54, de 2016, do Confaz, e pelo Ato COTEPE/ICMS nº 34, de 2016, não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade, pela inadequação do objeto, nos termos do art. 21, § 1º, da Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator