Tribunal: STF
Processo: HC 230493
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que não conheceu do HC 788252/SP (eDOC 5).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



    É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017)



    1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime do art. 304, c.c. o art. 297, ambos do Código Penal e, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, o absolveu da imputação de prática do crime previsto no art. 33, “caput”, c.c. o art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006.



    Na sequência, o Tribunal local deu provimento parcial ao recurso ministerial, a fim de condenar o paciente pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 183 da Lei n. 9.472/1997. Destaco excerto do acórdão que tratou da matéria aqui impugnada (eDOC 6, p. 6/16 - grifei):



    (...)



    1. Do crime do art. 33, caput, c.c. o art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006



    Durante as ações desenvolvidas no âmbito da Operação Égide – Cerco de Fronteiras, que culminou com a apreensão de quase 900 quilos de cocaína, as diligências foram iniciadas pela Polícia Rodoviária Federal no dia 22 de março de 2018 com a abordagem do veículo Toyota/Hilux que tinha adesivo com o logotipo da empresa “AGROBOL”, documentos em nome de Ranulfo de Oliveira Leite Falcão, era conduzido pelo corréu NELSON, que apresentou documentos de identificação em nome de Ranulfo de Oliveira Leite Falcão, e tinha como passageiro o corréu LUCIANO.



    Em seguida, foi abordado um caminhão tanque VW/115.180 CNM, adaptado ao transporte de óleo diesel, que realizou manobra brusca ao entrar no pátio do posto Talismã em Água Clara/MS e era conduzido pelo corréu DANIEL. Ao ser verificada a documentação desse veículo, constatou-se que também estava em nome de Ranulfo de Oliveira Leite Falcão. Com o uso de cães farejadores, foram encontrados os fardos de cocaína, totalizando 889,13 quilos.



    Cerca de duas horas depois da primeira abordagem, durante o procedimento de vistoria do caminhão, foi avistado outro veículo Toyota/Hilux, com a mesma adesivagem da empresa “AGROBOL”, que tinha o corréu ELSON como motorista e o corréu FÁBIO como passageiro. A documentação do veículo também estava em nome de Ranulfo de Oliveira Leite Falcão.



    (...)



    1.2. DANIEL PAULO DO PRADO



    A materialidade está devidamente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (ID ID 130882634), pelo laudo preliminar de constatação (ID 132621797) e pelo laudo pericial (ID 132621996) que atestam ser cocaína a substância apreendida.



    Quanto à autoria e ao dolo, assiste razão à acusação, pois defluem da prisão em flagrante do acusado, que era o motorista do caminhão tanque em que a droga (quase 900 kg de cocaína) foi ocultada, e também da prova oral produzida em contraditório judicial.



    Do depoimento da testemunha Fábio Barbosa Mardini, policial rodoviário federal que participou da diligência objeto destes autos, transcrevo o seguinte trecho:



    Que me lembro desta ocorrência; foi uma das maiores apreensões de cocaína do Estado de MS; que identifica todos os réus ali presentes; que o Posto de Água Clara, tem um posto de gasolina antes dela, entre 300 a 400 metros; que um colega fica no Posto abordando e outro fica olhando e cuidando ali da movimentação no Posto de Gasolina Talismã; que nesse dia, um caminhão me chamou a atenção, no jeito rápido que ele entrou no Posto de Gasolina; que foi ver o caminhão e chegando no Posto, viu o caminhão estacionando, pediu para o motorista descer e se identificar; o caminhão estava todo caracterizado, adesivado, como prestando serviço na Fibria; quando viu a CNH do motorista, me chamou a atenção a qualidade da mesma; ai eu dei uma olhada dentro do veículo e vi um rádio, ao lado do banco, com fiação um pouco solta e questionei o motorista; que ele ficou nervoso; diante disso, solicitei que o motorista me acompanhasse até o posto operacional da PRF; chegando no posto operacional, o PRF Tavares já estava abordando a Toyota Hilux PXG-9000, que estava sendo pilotado pela pessoa que se identificou como Ranulfo e Luciano; que fui consultar a CNH do motorista do caminhão e constatei que era ela falsa e dei voz de prisão; que ao levar o motorista para cela, mostrei a CNH falsa e o CRLV do caminhão para o PRF Tavares, que então ele viu que o CRLV estava em nome de Ranulfo; que por conta desta situação, resolvemos passar os cães no caminhão e eles deram sinal positivo indicando a presença de entorpecente; que questionado, o motorista do caminhão negou que soubesse da droga; que ao abrirmos uma tampa, conseguimos ver alguns tabletes dentro do compartimento de combustível; que indagou novamente ao motorista do caminhão, que então ele afirmou que tinha sido contratado para fazer o transporte da droga.



    Em seu interrogatório em juízo, DANIEL negou sua participação no tráfico, dizendo que desconhecia o fato de que transportava droga no caminhão. Todavia, como se depreende do trecho do depoimento do policial acima transcrito, ao ser identificada a droga após terem sido localizadas pelos cães farejadores, DANIEL negou que soubesse da sua existência, mas, indagado novamente, admitiu que fora contratado para transportá-la. Segundo consta nos autos, ele receberia a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fazer esse transporte.



    A versão apresentada por DANIEL não encontra suporte nas provas produzidas, até porque não é plausível que tamanha quantidade de droga fosse transportada por alguém que não soubesse da sua existência. É da natureza desse tipo de crime que o transporte se faça por pessoas da confiança do grupo criminoso, dado o grande risco que isso acarreta. Além do mais, o rádio transceptor encontrado no interior do caminhão é forte indicativo de que era utilizado para comunicação entre os responsáveis pelo transporte dessa carga de alto valor.



    Quanto ao elemento subjetivo do tipo, a mera alegação de desconhecimento da ilicitude da conduta praticada é insuficiente para afastá-lo. A propósito, transcrevo o seguinte trecho do parecer subscrito pelo Procurador Regional da República Paulo Taubemblatt (ID 131472025):



    Ademais, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido – 890 kg (oitocentos e noventa quilos) de cocaína - são indícios de que Daniel era pessoa de confiança da organização criminosa, pois é inverossímil que o transporte de quase novecentos quilos de cocaína, avaliadas em milhares de reais, fosse entregue a pessoa desconhecida e inexperiente. Não se olvide que a região de fronteira em que foi Daniel abordado, o valor do frete proposto (R$10.000,00, conforme afirmam os policiais), as circunstâncias absolutamente suspeitas em que foram realizadas as tratativas (em uma borracharia, tendo Nelson, proprietário da droga, entregue uma camisa a Daniel), a quantidade de cocaína (quase novecentos quilos) apreendida e sua ocultação, o rádio comunicador instalado no caminhão - tudo isso somado - impede que se afaste o dolo do apelado no transporte da droga apreendida.



    Assim, diante do conjunto probatório existente, tenho como suficientemente comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, motivo pelo qual provejo o recurso da acusação e condeno DANIEL PAULO DO PRADO como incurso nas penas do art. 33, caput, c.c. art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006.



    (...)



    Passo ao reexame da dosimetria das penas.



    (...)



    2. DANIEL PAULO DO PRADO



    2.1. Do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006



    Na primeira fase, como visto acima, ao tratar da dosimetria da pena do corréu NELSON, no tráfico de drogas, a quantidade e a natureza da droga (889 kg de cocaína) justificam, por si só, a fixação da pena-base no máximo legal, razão pela qual fixo a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



    Na segunda fase, não reconheço circunstâncias agravantes nem atenuantes, de modo que a pena intermediária não se altera.



    Na terceira fase, não verifico a presença de causas de diminuição ou de aumento da pena, afastando a pretensão de aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 pelos motivos expostos ao analisar a dosimetria da pena do corréu NELSON.



    Assim, a pena definitiva fica estabelecida em 15 (quinze) anos de reclusão e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



    Fixo o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.



    2.2. Do crime previsto no art. 304, c.c. o art. 297, ambos do Código Penal



    Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), o que mantenho.



    Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo e, na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição da pena, o que também confirmo, de modo que a pena definitiva fica mantida em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.



    2.3. Do crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97



    Na primeira fase, considerando que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal.



    Na segunda fase, não reconheço circunstâncias atenuantes, tendo em vista que o réu não admitiu o uso do equipamento, tampouco circunstâncias agravantes, de modo que a pena intermediária fica inalterada.



    Na terceira fase, não verifico a presença de causas de aumento ou de diminuição de pena, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.



    2.4. Concurso material



    Dado o concurso material entre os delitos (CP, art. 69), as penas devem ser somadas, resultando na pena total definitiva de 17 (dezessete) anos de reclusão e 2 (dois) anos de detenção e 1.520 (mil quinhentos e vinte) dias-multa.



    Tendo em vista a pena total aplicada, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena de reclusão e o regime aberto para início da pena de detenção, executando-se primeiro aquela (CP, art. 69, parte final), não sendo possível a substituição dessas penas por restritivas de direitos, por não estarem preenchidos seus requisitos objetivos (CP, art. 44).



    Verifico que o Tribunal local considerou que o paciente era pessoa de confiança de organização criminosa voltada para a prática do tráfico de drogas em razão das circunstâncias do flagrante, especialmente da elevada quantidade de droga apreendida (890 kg de maconha).



    Todavia a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto também que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, observo que a condição de mula, mesmo que em um contexto de tráfico interestadual ou internacional de drogas, não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação dos agentes no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedicam à prática delitiva ou integram organização criminosa: 



     



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Desse modo, constatada a inexistência de motivação idônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 sobre a pena-base fixada em 15 (quinze) anos de reclusão. Torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas.



    3. Em razão da circunstância judicial valorada negativamente, estabeleço o regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, §2º, “a”, do CP.



    4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, registro que o paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), tonando definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, em regime inicial fechado, com fulcro no art. 33, §2º, “a”, do CP. 



    Oficie-se ao TRF e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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