Tribunal: STF
Processo: ARE 1346784
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-04
Data de publicação: 2023-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:  



    "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUPOSTO PAGAMENTO: ALEGAÇÃO QUE É REFUTADA PELA EXEQUENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MEIO INADEQUADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.



    1. A suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria própria de defesa nos embargos.



    2. É certo que recentemente o plenário do STF, no RE nº 574.406, decidiu que 'o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins' (tema 69).



    3. Todavia, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária contábil da apuração das receitas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída.



    4. A afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade.



    5. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano.



    6. É notório que a parte desprezou o espaço restrito em que é possível abrir-se discussão contra o processo executivo fora do âmbito dos embargos do executado, abusando do direito de litigar, pois indicou matéria que não poderia ser tratada nos limites singelos que a exceção é convinhável (suposto pagamento, alegação que é impugnada pela exequente), ou seja, desbordou dos lindes em que os defeitos do título executivo são visíveis ictu oculi.



    7. Agravo interno improvido".  



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 145, § 1º; 195, I, a; e 201, todos da CF/1988. Sustenta que: (i) a oposição de embargos de declaração na origem, para fins de prequestionamento, não enseja a aplicação da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015; (ii) é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o que torna cabível o ajuizamento de exceção de pré-executividade, na origem, para questionar a base de cálculo indevidamente ampliada; (iii) a questão discutida nestes autos é meramente de direito e não demanda dilação probatória.  



    3. A pretensão recursal não merece prosperar. Inicialmente, ressalto ser incabível o afastamento da multa aplicada na origem. O Tribunal a quo rejeitou os embargos declaratórios opostos contra agravo interno, por considerá-los protelatórios, e aplicou a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. Não cabe a esta Corte rever os requisitos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, por se tratar de matéria restrita ao âmbito infraconstitucional. Nesse sentido, confira-se:  



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ARTIGO 335, § 2º, DO RISTF. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE CORTE DIVERSA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. RE 598.365-RG, TEMA 181. PRETENSÃO DE VER A MATÉRIA REVISITADA PELA CORTE. ARTIGO 103 DO RISTF. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A SUCESSIVA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS CONTRÁRIOS À JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELO PRETÓRIO EXCELSO CONFIGURA ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. PRECEDENTES. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. DETERMINADA A CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO COM A CONSEQUENTE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE 753.483-AgR-EDv-ED, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 16.05.2016, sem grifos no original).  



    4. Ademais, o Tribunal de origem, com base na legislação infraconstitucional aplicável e no acervo probatório dos autos, concluiu pela inadequação da exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a Súmula 279/STF. Confiram-se os julgados:  



    "Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Embargos recebidos como agravo regimental. Artigo 1.024, § 3º, do NCPC. 3. Exceção de pré-executividade. Necessidade de dilação probatória. Matéria de índole infraconstitucional. Reexame do conjunto fatico-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" ( ARE 895.579-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes).  



    "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INADMITIDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 03.3.2011. Tendo a Corte de origem decidido acerca da inadequação da exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória, obter decisão em sentido diverso demandaria a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido" (ARE 725.780-AgR, Rel. Min. Rosa Weber).  



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



          Publique-se.



          Brasília, 4 de fevereiro de 2023.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator