Tribunal: STF
Processo: HC 228257
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MACONHA E COCAÍNA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA 150). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório 



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 17.5.2023, por Aline Rainha Tundo e Lucas Denny, advogados, em benefício de Cayk Rodrigo Bernardo de Oliveira, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 15.5.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 777.229/SP.



O caso 



    2. Consta dos autos que, em 12.1.2021, o paciente foi denunciado, junto com outro corréu, pelo Ministério Público de São Paulo pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e posse irregular de munições (caput dos arts. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006 e caput do art. 12 da Lei n. 10.826/2003).



    3. Em 15.2.2019, o juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP julgou parcialmente procedente a Ação Penal 
n. 0043326-74.2011.8.26.0050, “para absolver o réu Cayk Rodrigo Bernardo de Oliveira, qualificado nos autos, dos delitos que lhe foram imputados na denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal” (fl. 17, 
e-doc. 2). Narrou-se na sentença:



    “THIAGO BERNARDO DE OLIVEIRA e CAYK RODRIGO BERNARDO DE OLIVEIRA foram denunciados pelo Ministério Público, como incursos nas sanções dos artigos 33 e 34, caput, da Lei 11.343/06, c.c artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03, porque, no dia 15 de abril de 2011, por volta das 16h00, na Rua Alberto Lohnoff, nº 205, Lauzane Paulista, nesta capital, previamente conluiados e com unidade de desígnios, tinham em depósito, para fins de fornecimento a terceiros, 322 saquinhos plásticos de maconha, em um total de 708g (setecentos e oito gramas), 02 tijolos de maconha, em um total de 2,060kg (um quilo e sessenta gramas), 887 pinos de cocaína, em um total de 1,020 (um quilo e vinte gramas), 8 porções de cocaína, em um total de 293g (duzentos e noventa e três gramas), substâncias estas entorpecente e que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Consta, ainda, dos autos que, nas mesmas circunstâncias de dia, hora e local, THIAGO BERNARDO DE OLIVEIRA e CAYK RODRIGO BERNARDO DE OLIVEIRA, previamente ajustados e com unidade de desígnios, guardavam, sem autorização legal 1 (uma) seladora, 2 (duas) balanças digitais e 5500 (cinco mil e quinhentos) pinos vazios, todos instrumentos utilizados para a preparação de drogas. 



    Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de dia, hora e local, THIAGO BERNARDO DE OLIVEIRA e CAYK RODRIGO BERNARDO DE OLIVEIRA, previamente ajustados e conluiados entre si, tinham em depósito 5 (cinco) cartuchos íntegros de calibre .38mm, de uso permitido, sem autorização legal” (fl. 4, e-doc. 2).



    4. Interpostos recursos de apelação criminal pela acusação e pela defesa, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento aos recursos para “condenar Thiago Bernardo de Oliveira ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão e paga de 500 (quinhentos) dias-multa, e Cayk Rodrigo Bernardo de Oliveira ao cumprimento de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, valorados como no r. decisum, ambos em regime prisional inicial fechado, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restando absolvidos da prática dos crimes dos artigos 34, dessa Lei, e 12, da Lei 10.826/03, com fulcro, respectivamente, no artigo 386, III e II, do Código de Processo Penal” (fl. 1, e-doc. 12). 



    5. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal paulista a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 777.229/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Interposto agravo regimental, a Sexta Turma negou provimento ao recurso. Esta a ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO 
DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT NÃO ATACADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. O julgamento monocrático do habeas corpus, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC e do RISTJ. Precedentes. 2. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual ‘é inviável o Agravo do 
art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada’. 3. Agravo regimental do qual não se conhece” (fl. 17, e-doc. 9).



    6. Na presente impetração, a defesa alega constrangimento ilegal, pois, “no que se refere à interpretação do art. 59, do Código Penal, é cediço que atualmente o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que, no que tange a condenações penais muito antigas, é possível a sua desconsideração para fins de afastar os maus antecedentes, por aplicação à teoria do esquecimento” (sic., fl. 8, 
e-doc. 1). 



    Assevera que “o E. Tribunal de Justiça Estadual fez uso de condenações criminais ocorridas há mais de 10 anos para justificar a majoração da pena em 1/4, com fulcro no reconhecimento dos maus antecedentes do paciente Cayk (...) as condenações transitaram em julgado, respectivamente, nos anos de 2012 e 2013, motivo pelo qual não puderam ser utilizadas para fins de aplicação da agravante da reincidência” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Defende que, “na hipótese de os registros da folha de antecedentes serem muito antigos, conforme ocorre no caso em análise, é possível a sua desconsideração, em prol da aplicação da teoria do esquecimento, tudo conforme tese fixada pelo próprio Supremo Tribunal Federal” (fl. 10, e-doc. 1).



    Argumenta ser “certo que a quantidade de droga não figura entre os requisitos impeditivos do privilégio de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. E nem poderia, pois implicaria bis in idem, já que referida circunstância relacionada à quantidade e/ou natureza da droga deverá ser analisada quando da primeira fase da dosimetria da pena” (fls. 13-14, e-doc. 1).



    Realça que, “inexistindo prova de que o paciente integra o submundo do crime, como ocorreu no caso concreto, bem como sendo o paciente tecnicamente primário, inexistiria motivos para o afastamento da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (fls. 15-16, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Pelo exposto, requer-se a concessão da medida liminar, para que seja suspenso o andamento processual dos autos em epígrafe, sendo barrada a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, até que sejam admitidas, em definitivo, as teses defensivas invocadas.



    À luz do exposto, com base no artigo 660, § 2º, do Código de Processo Penal, tendo em vista a demonstração pormenorizada do fumus boni juris e periculum in mora, requer-se, liminarmente, a suspensão do andamento processual, sendo barrada a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente até que o presente Habeas Corpus seja julgado por esta E. Corte de Justiça e, no mérito, requer: (i) a desconsideração de condenações penais muito antigas, para fins de afastar os maus antecedentes, por aplicação à teoria do esquecimento; (ii) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e (iii) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena” (fl. 18, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal. 



    8. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes (três quilos e duzentos e treze gramas de cocaína e dois quilos e setecentos e sessenta e oito gramas de maconha), fixada a pena privativa de liberdade em seis anos e três meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de seiscentos e vinte e cinco dias-multa. 



    No acórdão prolatado pela Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal paulista, o Relator, Desembargador Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan, assentou em seu voto: 



    “A materialidade, quanto ao ilícito do artigo 33, da Lei de Drogas, está sobejamente demonstrada. 



    Nesse sentido, por primeiro, o detalhado termo de apreensão de fls. 11 usque 15, dando conta da enorme quantidade de cocaína e maconha, bem como de milhares de ’pinos’ para embalagem da primeira, das centenas de recipientes de vidro, com suas correspondentes tampas, para embalagem da segunda, além de rolos de fita adesiva, centenas de sacos plásticos contendo o segundo tóxico, que também foi encontrado em ‘tijolos’ na forma prensada, estando a cocaína, a sua vez, parte em sacolas plásticas, a granel, parte já distribuída na forma dos referidos ‘pinos’, supositórios, saquinhos plásticos de uso individual, além de uma máquina seladora de embalagens, uma calculadora e duas balanças de precisão, apreensão essa, que fala por si, dispensando maior análise em relação à imputação feita a ambos os réus.



    (...)



    Já as embalagens antes referidas, aptas a acondicionar drogas, conforme constatado a fl. 145, dotadas de tampas no mesmo número de frascos, no total de 350, além de outros frascos cilíndricos, esses confeccionados em vidro, para o mesmo fim, foram periciados as 
fls. 142/145.



    As duas balanças apreendidas, ambas digitais, com capacidades, respectivamente, para 7,0kg e para 100gr (essa última, portanto, de precisão para pesagem de pequenas porções), foram objetos, também, de perícia de fls. 151/153, enquanto a máquina própria para selar embalagens plásticas, apta ao acondicionamento de substância entorpecente (fl. 157) foi alvo de exame, pelo expert, as fls. 155/158. 



    Os rolos plásticos examinados as fls. 180/182 se prestam, também, para embalagem de drogas, e por derradeiro, o exame toxicológico de fls. 91/92 comprovou que, como decorrência da diligência policial ensejadora da presente ação, foram apreendidos 3,213kg de cloridrato de cocaína na forma pulverizada, mais 2,768kg de maconha, a denotar, portanto, a enorme quantidade das duas drogas distintas que os imputados tinham em seu poder, nas condições bem mencionadas nas demais perícias suprarreferidas.



    (...)



    E a coautoria de ambos os réus, nos crimes recepcionados na 
r. sentença, à exceção do descrito no art. 34, da Lei de Drogas, igualmente é induvidosa.



    O corréu Thiago tornou-se revel ab initio (fls. 764/765), e o corréu Cayk foi interrogado em Pretório só depois de cumprido contra ele mandado de prisão de fls. 493/495, quando asseverou, na ocasião de seu interrogatório, que se encontrava preso por outra ação penal, relativa, também, a tráfico de drogas, ostentando duas condenações distintas, por esse delito, com penas, respectivamente, de cinco anos de reclusão, e de seis anos e seis meses de reclusão. No mais, disse que quando do ocorrido morava em endereço distinto, e que a casa nº 1, da rua descrita na denúncia, pertence à família de sua mãe e estava em reforma, sendo que na época Thiago residia na de nº 3, do mesmo endereço. Acrescentou que não foi procurado pela Polícia na sua residência, e de resto negou qualquer ligação com as drogas, petrechos e munição apreendidos na casa de nº 3, qual seja, na casa onde residia na ocasião seu irmão Thiago. 



    Sintomático, portanto, que de saída tenha ressaltado que as drogas, munição e petrechos foram apreendidos na casa que até então seu irmão ocupava. 



    Já o Delegado de Polícia Evandro H. Leal, que presidiu o inquérito após a diligência que resultou nas apreensões, disse que um pintor foi encontrado a trabalhar nessa moradia, tratando-se de pessoa que indicou ambos os réus como os ocupantes da mesma.



    Nesse sentido foi a narrativa do referido pintor, Aparecido dos Santos, que afirmou que foi contratado por Cayk para esse trabalho, vez que ele passaria a habitar naquele endereço, no primeiro andar, sendo que o segundo andar era ocupado por um inquilino, e o terceiro encontrava-se fechado. Frisou que Cayk e Thiago são irmãos, e que tinha para si que o segundo residia ali, o que vai de encontro ao interrogatório judicial de Cayk, quanto a Thiago ocupar a casa em questão. Mais adiante, arrematou dizendo que, efetivamente, Thiago lá residia quando esse depoente começou a trabalhar como pintor, de lá se mudando cerca de quatro dias após. Ainda disse que, a par de nunca mais avistar Thiago depois de sua saída de lá, Cayk justificou sua mudança para o mesmo andar, sob o argumento de que iria se casar, todavia, lá não existia mobília alguma. Não acompanhou a diligência policial ocorrida dentro da moradia, o que vai bem de encontro ao fato de que, em situações dessa natureza, em cumprimento de mandado de busca, desconhecendo os policiais o que lá encontrariam, sendo que sempre se mostra possível possibilidade de resistência armada. 



    Helton A. da Silva trata-se do policial civil que participou da diligência em tela, e que frisou que, quando do seu ingresso, com outros policiais, uma ou duas pessoas fugiram pouco antes, tanto que lá encontraram uma marmita ainda quente, além dos documentos já referidos sob uma geladeira, dentro da qual apreenderam drogas, enquanto que os petrechos também encontrados estavam no andar de cima. Acrescentou que no início das investigações, antes da expedição do mandado cumprido, teve informação de que os narcotraficantes seriam irmãos que residiam na parte superior do imóvel, o que vai de encontro, quanto à questão, ao depoimento de Aparecido, e também ao interrogatório de Cayk, ao indicar Thiago como o residente nesse local. 



    Ivete C. de Oliveira, mãe de ambos os réus, portanto testemunha não compromissada e interessada no deslinde do caso, disse que Thiago lá residiu, e depois que cumpriu pena prisional, policiais passaram a ir a esse ponto para extorqui-lo. Contrariou, inclusive, a própria afirmação judicial de Cayk, procurando fazer crer que, quando da diligência, nenhum de seus filhos lá morava, e disse que Cayk está preso desde 2010, não sabendo por qual imputação. Mais adiante afirmou que a extorsão à qual se referiu é atinente ao ano de 2009, e não a de 2011, esse último relativo aos fatos sub judice. 



    Luís R. Silva Sousa, Diego Tadeu C. de Oliveira e Rafael Henrique Gomes, o primeiro dos quais cunhado de Thiago, não presenciaram os fatos ora em análise, limitando-se Luís a asseverar que quando do ocorrido Thiago lá não mais morava. 



    Sobejamente demonstrada, pois, a coautoria de ambos os réus no cometimento do delito do artigo 33, da Lei de Tóxicos, tão somente.



    (...)



    A par do afastamento, já analisado, do crime do art. 12, da Lei de Armas, não vinga o delito do art. 34, da outra Lei Especial, visto que, de mera análise dos núcleos do tipo desse dispositivo, em comparação dos petrechos apreendidos, tem-se que tais objetos não se prestam à fabricação, preparação, produção, ou transformação de drogas, mas tão somente para seu fracionamento em embalagens menores, para serem disseminadas na sociedade, e para sua pesagem e acondicionamento” (fls. 5-12, e-doc. 12). 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão do Tribunal estadual, afastando o alegado constrangimento ilegal na espécie em foco. Tem-se na decisão do Relator, mantida integralmente pela Sexta Turma em agravo regimental:



    “Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    Como visto, a parte impetrante, nas razões do remédio constitucional, pleiteia o afastamento do desabono da circunstância judicial dos antecedentes, ao argumento de que as condenações são muito antigas, fazendo jus o paciente ao direito ao esquecimento. 



    Todavia, a Corte local, ao condenar o acusado pelo delito de tráfico de drogas, exasperou a pena-base em 1/4, pois, ‘considerando-se que ostenta, conforme fls. 972/973 e 976, duas condenações anteriores, também por tráfico de drogas, com trânsito em julgado, a denotar que possui péssimos antecedentes’ (e-STJ fl. 41). Desse modo, não se referiu à data do trânsito em julgado das condenações, à data da extinção das penas e, tampouco, ao direito ao esquecimento.



    Assim, a tese ora defendida pela defesa, relativa à antiguidade das condenações utilizadas para a caracterização dos maus antecedentes e ao direito ao esquecimento, não foi sequer debatida na origem, de modo que sua análise originária por esta Corte Superior é vedada, sob pena de supressão de instância. Portanto, o pedido relativo à neutralização do vetor dos antecedentes não pode ser conhecido. 



    Ainda que assim não fosse, não haveria como conceder ordem de habeas corpus de ofício, pois, quanto ao suposto direito ao esquecimento, não possui razão a defesa.



    Isso, porque, da análise da Folha de Antecedentes Criminais juntada às eSTJ fls. 75/84, observa-se que as duas condenações anteriores utilizadas para caracterizar os maus antecedentes possuem, respectivamente, trânsito em julgado em 2/5/2012 (e-STJ fls. 81 e 84) e em 16/12/2013 (e-STJ fl. 84), de forma que não há nos autos – seja na FAC, seja no acórdão – informações sobre as respectivas datas de extinção da punibilidade de cada condenação, informação essa essencial para a análise da tese referente ao direito ao esquecimento.



    (...)



    Nessa linha, entende-se majoritariamente que condenações pretéritas cuja extinção da pena tenha ocorrido mais de 10 anos anteriormente à prática do delito superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus antecedentes, senão vejamos do seguinte julgado:



    (...)



    Nas razões do mandamus, pleiteia-se o direito ao esquecimento levando-se em consideração, indevidamente, o lapso temporal desde o trânsito em julgado das condenações anteriores e a data dos fatos referentes ao presente processo, em vez de se contabilizar o tempo decorrido entre a extinção da punibilidade das condenações prévias e a data do crime ora em questão. 



    Ressalte-se que, para a análise do direito ao esquecimento alegado pela parte impetrante, é necessário que haja informações acerca da data em que ocorreu a extinção da punibilidade das condenações anteriores, tornando-se possível que se verifique se realmente transcorreu lapso de tempo equivalente ou maior a 10 anos entre tais condenações e o crime superveniente. Todavia, na presente hipótese, nem a sentença, nem o acórdão impugnado, tampouco a certidão de antecedentes criminais informam quando ocorreu a extinção da punibilidade dos crimes anteriores, de modo que não há como se revisar o entendimento consignado pelo Tribunal de origem de que as condenações prévias são aptas a configurarem os maus antecedentes do réu que, acrescente-se, não se desincumbiu do seu ônus de comprovar quando se deu a extinção das penas – nos termos da CAC, foram de 5 anos de reclusão e de 6 anos e 3 meses de reclusão cada uma (e-STJ fl. 84). 



    Desse modo, não há como alterar a conclusão a que chegou o acórdão para se entender que há constrangimento ilegal em se considerar, a título de maus antecedentes, as referidas condenações, ante a ausência de informações acerca das datas de extinção das punibilidades e o prazo transcorrido até o fato ora em análise, cometido em 15/4/2011. 



    Assim, também não há como se afastar, de ofício, os maus antecedentes considerados na dosimetria do acórdão de origem, como pleiteia a defesa. 



    Quanto à Petição n. 00129076/2023, requer – além do afastamento dos maus antecedentes já indeferido –, a concessão do benefício do tráfico de drogas privilegiado e o abrandamento do regime carcerário. 



    Todavia, tais pedidos não podem ser conhecidos, por configurarem inovação em relação ao pedido objeto da petição inicial do presente mandamus. 



    Ainda que assim não fosse, mantidos os maus antecedentes, não vislumbro flagrante ilegalidade apta a atrair a análise de ofício dos referidos pleitos relativos à minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e ao modo inicial de cumprimento de pena. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e dos pedidos apresentados na Petição de e-STJ fls. 177/181, nos termos ora delineados” (fls. 3-6, e-doc. 9).



    9. Na espécie, o Tribunal paulista apontou a existência de grande quantidade de droga, além de instrumentos para fracionamento e condicionamento dos entorpecentes, como motivo para o aumento da reprimenda básica e a fixação do regime fechado, destacando, nesse contexto, os maus antecedentes do paciente: 



    “para o apelado Cayk, exasperação dessas penas em 1/4, considerando-se que ostenta, conforme fls. 972/973 e 976, duas condenações anteriores, também por tráfico de drogas, com trânsito em julgado, a denotar que possui péssimos antecedentes. 



    Na segunda fase da dosimetria, nada há a ser acrescentado, e na terceira, considerando-se a enorme quantidade de duas drogas distintas apreendidas, e os milhares de pinos e embalagens que as acompanhavam, parte dos quais inclusive já cheios, além de todos os petrechos demonstrativos que se dedicavam intensamente a esse delito de natureza hedionda, que lesa com profundidade a saúde pública, deixa-se de lhes conceder a benesse do § 4º, do art. 33, uma vez que não preenchem o terceiro requisito cumulativo do dispositivo, sendo que no caso do Cayk, trata-se esta de sua terceira condenação por esse ilícito gravíssimo.



    Assim sendo, cumprirão Thiago e Cayk, respectivamente, cinco anos de reclusão, mais a paga de quinhentos dias-multa, e seis anos e três meses de reclusão, além do pagamento de seiscentos e vinte e cinco dias-multa, preservado a ambos o regime prisional inicial fechado, único compatível com quem exerce o narcotráfico nessa intensidade e envergadura, e o valor do dia-multa estabelecido na r. sentença” (fl. 13, e-doc. 12).



    Assim, ao prover o recurso da acusação e condenar o paciente, o Tribunal estadual não levou em conta apenas a natureza do delito, mas também as circunstâncias específicas e concretas do caso, entre elas a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida. Essa análise conduziu à determinação do regime inicial fechado.



    10. Embora a pena de seis anos e três meses de reclusão imposta ao paciente após o parcial provimento do recurso da acusação em segunda instância permitisse, em tese, a fixação de regime prisional semiaberto, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal. 2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A 
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 158.667-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 30.10.2018).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. REGIME  INICIAL  DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIRIA A REPRIMENDA FIXADA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, MAS NÃO CONSIDERADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE (ART. 59 DO CP). ART. 33, § 3º, DO CP. REFORMATIO IN PEJUS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 719 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JÁ CONSTANTES DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA ORIGINÁRIA, SEM PIORAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Tribunal de Justiça de origem entendeu que era o caso de afastar o fundamento alusivo à hediondez do crime, mas de modificar o regime inicial para o semiaberto, por considerar que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente (art. 59 do CP), tal como preceitua o § 3º do art. 33 do Código Penal, em que pese a sentença condenatória ter fixado a pena-base no mínimo legal. Foi justamente para não incorrer em reformatio in pejus que o TJSC manteve a reprimenda estabelecida em primeiro instância (3 anos de reclusão), o que lhe permitiria o regime aberto, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 do CP, mas compreendeu que a presença daquela circunstância judicial negativa autorizava a fixação do regime intermediário. II – A jurisprudência desta Suprema Corte permite a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação está estampada na Súmula 719 do STF: ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. III – Mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 153.413-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.6.2018).



    11. Sobre o pedido de redimensionamento da pena-base para exclusão dos antecedentes valorados negativamente, este Supremo Tribunal firmou entendimento de não se prestar o habeas corpus para ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias anteriores para a majoração da pena-base, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC n. 97.677, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.12.2009; RHC n. 98.358, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16.4.2010; HC n. 107.626, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.10.2011; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2011; HC n. 128.446, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 29.09.2015; HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018).



    12. Anote-se que a controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes não é nova no Supremo Tribunal Federal. Para uniformizar o entendimento desse tema, foi levado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (RE n. 593.818, Relator o Ministro Barroso).  



    Iniciado o julgamento em 15.8.2019, o Relator, Ministro Roberto Barroso, reiterou o entendimento manifestado pela maioria da Primeira Turma, votando pela possibilidade de utilizar como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Rosa Weber. Acompanhei essa compreensão, na linha do meu posicionamento vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:



    “Presidente, para mim – reconheço –, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei – ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos – com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão. 



    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos. 



    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitad