Tribunal: STF
Processo: HC 218856
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP. ILEGALIDADE MANIFESTA: INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 750.674/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o pacientes foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação protocolada pela defesa. A condenação transitou em julgado em 06/11/2017.



    4. Em 20/06/2022, formalizou-se o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido pelo Ministro Relator, seguindo-se o mencionado agravo.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na condenação por tráfico de drogas. Alega que a quantidade da substância apreendia, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, comprovam que a droga se destinava ao consumo pessoal do paciente. Aponta não apreendido qualquer instrumento indicativo do comércio ilícito de entorpecentes. Destaca amoldar-se a conduta ao tipo do art. 28 da Lei de Drogas. Afirma preenchidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Salienta cabível a fixação de regime diverso do fechado, uma vez ter sido aplicada pena inferior a 8 anos. Refere-se aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF. 



    6. Pretende, no campo liminar e no mérito, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006. Sucessivamente, busca a aplicação da causa de diminuição, no grau máximo, e o estabelecimento de regime menos gravoso.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. De início, observa-se que a condenação transitou em julgado em 06/11/2017, ao passo que esta impetração foi formalizada apenas em 16/08/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Com efeito, o Juízo de origem, ao proferir sentença condenatória, entendeu configurado o crime de tráfico de drogas, consoante o acervo probatório constante dos autos, revelador de que o paciente trazia consigo, para fins de venda, 3,08 gramas de “cocaína”, subdivididos em 15 porções. Eis a fundamentação lançada pelo Magistrado:



    “(...) Os policiais militares relataram que, em patrulhamento, foram abordar o Acusado, que fugiu, mas foi detido, quando dispensou o entorpecente. O Réu teria fugido e, ao ser capturado, teria se debatido na tentativa de se desvencilhar dos policiais. O conjunto probatório aponta para a autoria e materialidade do delito. Em síntese, o Acusado afirma que a droga era apenas para consumo próprio, porém, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, além da forma de embalagem, indicam a finalidade comercial. Ademais, o local e o horário em que trazia consigo a droga revelam o comércio, porque não é crível o uso de toda a quantia em hora tão avançada na rua. Não há razão para desprezar a prova acusatória porque o policial relatou detalhes a respeito da abordagem, localização e apreensão do entorpecente. A testemunha não tem motivos para incriminar um inocente. Para que seja valorada a veracidade ou idoneidade do relato policial, não há necessidade de confirmação do apurado por pessoa estranha aos quadros da Polícia. Absurdo seria admitir-se situação contrária. Não se conhece razão plausível para que os policiais arquitetassem diabólico plano visando incriminar este réu, apontando-o como autor dessa espécie de crime. Tudo indica que os policiais agiram com lisura e, por certo, não se poderia desacreditar o relato de cada qual, uma vez que apenas tais agentes é que presenciaram e participaram da diligência de localização da droga, não se podendo entender como suspeitos aqueles que são investidos de poder para tal função. 



    (...) 



    Portanto, de acordo com o examinado, está comprovado que o Réu trazia consigo substâncias entorpecentes, conduta esta que configura a consumação do delito de tráfico de entorpecente, pois, para a configuração do crime previsto no “caput”, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, de ação múltipla ou conteúdo variado, basta que o agente realize qualquer das condutas descritas no tipo penal que, “in casu”, foi a de trazer consigo, ilegalmente, substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Evidente o dolo direto do agente, isto é, a vontade livre e consciente de praticar a conduta descrita no tipo do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. (...)” (e-doc. 2, p. 84-85; grifos nossos).



    10. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a óptica, afastando a pretendida desclassificação da conduta:



    “(...) O conjunto probatório, portanto, é idôneo e satisfatório para embasar o decreto condenatório pelo delito de tráfico de drogas.



    Não há que se falar na desclassificação da conduta irrogada para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, já que as particularidades da hipótese sub judice - notadamente: i) a quantidade e forma de acondicionamento da droga em embalagens individuais prontas para venda; ii) os coesos depoimentos prestados pelos policiais militares que narraram ter o acusado confessado a prática do tráfico no momento da prisão; iii) a ocorrência dos fatos em ponto de venda de drogas; e iv) a tentativa de fuga do acusado - não permitem o reconhecimento do crime previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas. 



    Não obstante, ainda que o apelante fosse usuário de drogas (o quê, frise-se, sequer restou suficientemente demonstrado no caso em apreço), nada impediria que ele também se dedicasse às atividades típicas de tráfico de entorpecentes, situação esta que é, inclusive, bastante comum. 



    A esta altura, insta salientar que trata-se o tráfico de drogas de crime de ação múltipla, de modo que, independentemente da comprovação ou não da mercancia, restará o ilícito consumado, na medida em que o recorrente praticou, ao menos, um dos núcleos verbais típicos, qual seja, “trazer consigo”. (...)” (e-doc. 2, p. 98-99, grifos nossos).



    11. Verifica-se que o contexto em que apreendidas as drogas respaldou a conclusão das instâncias ordinárias acerca do tráfico de entorpecentes. Eventual superação desse entendimento, para acolher o pleito de desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece.”



    (HC nº 200.881-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/08/2021, p. 13/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 201.104-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



     13. No caso sob análise, o Juízo sentenciante concluiu não atendidos os requisitos, tendo em vista a reincidência do paciente, fazendo constar expressamente tal condição: “O Réu é reincidente, portanto incabível a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.“ (e-doc. 2, p. 86).



    14. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, não dissentiu desse entendimento. Confira-se:



    “(...) Na última fase dosimétrica, não há que se falar na aplicação da causa especial de diminuição de pena insculpida no artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas, por expressa vedação legal, tendo em vista que, conforme já mencionado, o apelante é reincidente específico. (...)” (e-doc. 2, p. 99-100; grifos nossos).



    15. Assim, não há ilegalidade a ser reconhecida, considerado o não atendimento dos requisitos legais para a incidência da minorante em questão. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido.”



    (HC nº 202.482-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. TEMAS NÃO EXAMINADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO STJ. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE AGRAVADA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA FINAL SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. WRIT CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM. I – Os pedidos de absolvição e de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de entorpecente para uso próprio não foram objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II – O STJ não conheceu da impetração quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que a matéria não foi examinada pelo Tribunal de Justiça estadual. Tal circunstância também impede a análise do tema por esta Corte, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância. III – A condição de reincidente do paciente foi considerada apenas na segunda fase da dosimetria da reprimenda, sendo a pena-base majorada em razão da quantidade e da diversidade das drogas apreendidas – nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 –, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada por meio deste writ. IV – A comprovada reincidência do paciente impediu a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. V – Mantidas as penas nos patamares fixados pelo STJ, não há falar em readequação de regime prisional, pois, como bem assentou a Corte Superior, “unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva”. VI – Writ conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem.”



    (HC nº 117.963/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 14/02/2014; grifos nossos).  



    16. Por fim, quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais.



    17. Embora a sanção final imposta ao paciente tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (5 anos e 10 meses de reclusão), não há ilegalidade na definição do regime inicial fechado, tendo em vista tratar-se de condenado reincidente, o que está em consonância com a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Suprema Corte e atende às diretrizes estabelecidas no art. 33, § 2º, do Código Penal. A propósito, colaciono:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Receptação de aparelhos celulares furtados. Regime inicial. Reincidência. Maus antecedentes. Prisão domiciliar. Supressão de instâncias. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). No caso, contudo, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (reincidência criminosa e maus antecedentes). 2. O acórdão impugnado ‘manteve o regime inicial fechado em razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fechado’ (HC 116.574, Rel. Min. Teori Zavascki). 3. Quanto ao pedido de prisão domiciliar, a matéria não foi não foi sequer apreciada pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame da questão pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. Seja porque a paciente é reincidente pelo cometimento do delito de furto, ostentando, ainda, maus antecedentes (por crime de furto e de falsa identidade); seja porque foi ela presa pelo crime de receptação de aparelhos celulares quando se encontrava cumprindo pena privativa de liberdade por delito anterior. De modo que não há como censurar, a essa distância dos fatos, e em sede de habeas corpus, a conclusão adotada pelas instâncias de origem. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 220.290-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 1º/12/2022; grifos nossos).



    18. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.  



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de fevereiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator