Tribunal: STF
Processo: HC 229569
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Augusto Cesar Mendes Araujo e outros em favor de João Gabriel Mazzucatto Costa, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no Habeas Corpus nº 815828/SP. 



    Para melhor compreensão do caso, transcrevo relatório produzido no ato apontado como coator (eDOC 8, p. 4-6):



    “Trata-se de agravo regimental interposto por JOÃO GABRIEL MAZZUCATTO COSTA contra decisão de minha relatoria, pela qual, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheci do habeas corpus (e-STJ fls. 54/62). 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, e § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 666 dias-multa (e-STJ fls. 21/36). 



    Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo (e-STJ fls. 37/45), em acórdão cuja ementa abaixo transcrita (e-STJ fls. 38): 



    APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa alega, preliminarmente, a nulidade pela violação de domicílio e necessidade de realização de novo interrogatório do réu. No mérito, almeja a absolvição por insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. Subsidiariamente, pleiteia reconhecimento do tráfico privilegiado. Sem razão. Preliminares rejeitadas. Crime de tráfico é de natureza permanente. Flagrante em conformidade com a lei, obedecendo às determinações legais. Ausência de demonstração do prejuízo. No mérito, incabível a absolvição. Materialidade e autoria demonstradas. Finalidade de mercancia caracterizada. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria não comporta reparos. Na primeira fase, mantenho o incremento da r. sentença. Na terceira fase, incabível redução da pena pelo privilégio. Regime fechado proporcional e necessário à hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Preliminares rejeitadas e, no mérito, recurso improvido. 



    No presente writ (e-STJ fls. 3/9), os impetrantes alegam que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da dosimetria da pena-base e quanto ao regime inicial fixado no fechado. 



    Quanto à dosimetria, sustentam que a valoração negativa dos maus antecedentes se deu com base em condenação criminal cuja punibilidade foi extinta há quase 10 anos, fazendo o paciente jus ao direito ao esquecimento, devendo a pena-base do delito ser aplicada no mínimo legal, ou, subsidiariamente, aplicado o aumento mínimo de 1/6. 



    Apontam, ainda, que considerando que o regime prisional fechado foi imposto com fundamento exclusivo na quantidade de pena, a qual deverá ser reformado por este STJ por patente ilegalidade, por se tratar de pena reclusiva a condenado não reincidente, o regime diverso do fechado se mostra adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja condenação é bem inferior a 08 anos (e-STJ fl. 9). 



    Dessa forma, requerem a concessão da ordem de habeas corpus, para que seja afastado o desvalor atribuído aos maus antecedentes, com o redimensionamento da pena-base, bem como que seja abrandado o regime inicial de cumprimento da pena fixado. 



    Por meio da decisão de e-STJ fls. 54/62, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheci do habeas corpus, por entender que, na espécie, as pretensões formuladas pelos impetrantes encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes. Em petição de e-STJ fls. 66/69, a defesa requereu fossem os presentes autos remetidos ao cartório para redistribuição do feito livremente, alegando, em resumo, que o presente habeas corpus foi distribuído por prevenção aos autos do HC 734537/SP, que diz respeito a processo originário diverso (1501978-75.2021.8.26.0559). 



    Em decisão de e-STJ fls. 83/88, indeferi o referido pedido de distribuição livre constante da petição de eSTJ fls. 66/69. Em suas razões (e-STJ fls. 305/315) a defesa alega, preliminarmente, ser imperiosa a redistribuição do presente habeas corpus, de forma livre para consequente reanálise pelo Ministro competente. 



    No mérito, sustenta que a matéria aventada no tocante ao direito ao esquecimento foi debatida nas instâncias ordinárias, havendo claro prequestionamento. Postula seja aplicado o direito ao esquecimento e afastada a valoração negativa dos maus antecedentes, tal como ocorrido no HC 800834/SP, em que O ilustre Ministro Relator, monocraticamente, concedeu a ordem para afastar essa circunstância judicial desfavorável e mudar o regime de cumprimento de pena (e-STJ fl. 78). 



    Assim, requer reconsiderada a decisão ou provido o recurso, para que seja concedida a ordem aplicando o mesmo posicionamento quando do julgamento do Habeas 800834 –SP) (e-STJ fl. 79). 



    É o relatório”



    Nesta via (eDOC 1), narra o impetrante que a pena-base foi exasperada em 1/3 devido ao reconhecimento de maus antecedentes, em razão de condenação anterior do paciente por crime de disparo de arma de fogo (Processo nº 0037888- 80.2007.8.26.0576/SP).



    Alega que a condenação utilizada para valorar negativamente os antecedentes deve-se a delito praticado em 2007, por crime que não guarda correlação com o delito em testilha, aduzindo que a punibilidade em face do paciente foi extinta em 30/06/2011, pelo cumprimento integral da pena. 



    Tendo em vista que o crime em comento foi praticado em 28/01/2020, sustenta que o extenso lapso temporal transcorrido entre o delito antecessor e o crime ora em análise impõe o decote da avaliação negativa dos antecedentes.



    Argumenta que o “art. 5°, inciso XLVII, alínea ‘b’, da CF estabelece a vedação das penas de caráter perpétuo, o que inviabilizaria a valoração negativa dos antecedentes criminais sem qualquer limitação temporal” (p.6).



    Considera que, no caso em tela, “evidente que incide na hipótese o direito ao esquecimento, de forma a impedir que o registro criminal no Processo n. 0037888-80.2007.8.26.0576 seja considerado para atribuir valor negativo à citada circunstância judicial, devendo a pena base do delito ser aplicada no mínimo legal, ou, subsidiariamente, aplicado aumento mínimo de 1/6” (p.7).



    Dessa forma, requer a concessão da ordem de habeas corpus a fim de redimensionar a pena-base do paciente fixada na ação originária nº 1500172-39.2020.8.26.0559, com a consequente readequação do regime prisional.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que a matéria aqui versada não foi suscitada perante o Tribunal de origem no recurso de apelação (eDOC 6). 



    No STJ, o Ministro relator do HC nº 815828 não conheceu do writ, embora tenha enfrentado a questão a fim de verificar eventual ilegalidade, o que não se constatou. 



    Aqui faço um aparte para registrar que o impetrante não trouxe aos autos a referida decisão, mas sim decisão proferida no HC nº 800834/SP (eDOC 7), que versa sobre ação penal distinta. 



    Contudo, é possível extrair a decisão monocrática da página eletrônica do STJ, cuja fundamentação considero importante transcrever:



    “Busca-se, no caso, o afastamento do desvalor atribuído aos maus antecedentes, com o redimensionamento da pena-base, bem como que seja abrandado o regime inicial de cumprimento da pena fixado.



    No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.



    A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a penabase não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp 1.383.921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.



    Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei 11.343/2006, in verbis:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Sob essas balizas, ao efetuar a dosimetria da pena-base, o Juízo de primeiro grau considerou que (e-STJ fl. 34):



    Na primeira fase, sopesando as circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, e do art. 59, do Código Penal, observo que o réu guardava em depósito 3,371 kg de mudas de maconha, junto de diversos apetrechos para o cultivo e dentro de uma cômodo adaptado como estufa e destinado exclusivamente a este fim. Tais circunstâncias transcendem o comum ao pequeno traficante de esquina, demonstrando profissionalismo e capacidade de fornecimento a uma maior gama de usuários, o que exige reprovação penal diferenciada. Além disso, o réu possui maus antecedentes, consistentes em condenação por crime de disparo de arma de fogo(Processo n° 003788-80.2007 fls. 38/39). Assim, fixo a pena-base 1/3 acima do mínimo legal, em 06 anos e 08 anos de reclusão e 666 dias-multa, com valor unitário no mínimo legal.



    Por sua vez, a pena-base foi mantida pela Corte estadual nos seguintes termos (e-STJ fl. 44):



    [...] A pena-base restou exasperada em 1/3 (um terço), por conta dos maus antecedentes do réu e da quantidade de droga apreendida.



    Entendo que a exasperação foi proporcional. Além dos citados maus antecedentes que ensejariam o recrudescimento de 1/6 (um sexto), correto, de acordo com o art. 42 da Lei de Drogas o aumento em mais 1/6 (um sexto), totalizando 1/3 (um terço) na primeira fase.



    Consoante visto acima, verifica-se que a basilar foi exasperada em 1/3, devido ao desvalor conferido aos maus antecedentes e quantidade de entorpecentes apreendidos – 3,371 kg de mudas de maconha, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. 



    Quanto à pretensão dos impetrantes do sentido de aplicação ao caso do direito ao esquecimento, observa-se que a alegação de que a condenação utilizada para macular os maus antecedentes do paciente está extinta há quase 10 anos trata-se de matéria nova, somente aventada nesta impetração, o que impede seu conhecimento diretamente por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.



    Ao ensejo:



    [...]



    Ainda que assim não fosse, é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.



    Ademais, ressalte-se que em relação à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. 



    E, no caso concreto, não se verifica a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes também por este motivo, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base [Disparo de arma de fogo - Processo n. 0037888-80.2007.8.26.0576 (e-STJ fl. 06)] teve sua pena declarada extinta em 30/06/2011, ou seja, 8, 7 meses e 2 dias antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 28/01/2020 (e-STJ, fl. 6). Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. 



    Ilustrativamente:



    [...]



    Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto.”



    Inconformada, a defesa interpôs agravo regimental, que foi desprovido, conforme os excertos a seguir transcritos (eDOC 8, p. 6-8):



    “Assim, ante a inobservância do princípio da dialeticidade, o presente agravo não comporta conhecimento.



    Preliminarmente, quanto ao pleito de redistribuição, conforme asseverado da decisão de e-STJ fls. 83/88, consultando os feitos conexos, verifica-se que foram anteriormente distribuídos o RHC n. 167.583/SP, referente à mesma ação penal deste habeas corpus, ocasião em que, em 1º de agosto de 2022, foi proferida decisão conhecendo em parte do recurso para, na extensão conhecida, negar-lhe provimento.



    Assim, tem aplicação, na hipótese, o disposto na primeira parte do art. 71 do RISTJ, segundo o qual A distribuição da ação, do recurso ou do incidente torna preventa a competência do relator para todos os feitos posteriores referentes ao mesmo processo ou a processo conexo, inclusive na fase de cumprimento de decisão;, não havendo que se falar portanto, em redistribuição do presente feito.



    Além do mais, conforme destaquei, não se pode desprezar o que dispõe o enunciado da súmula n. 706/STF, no sentido de que "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção", razão pela qual, na espécie, a distribuição anterior do RHC n. 167.583/SP, sem qualquer impugnação da defesa em relação à incompetência do Juízo, torna a matéria acobertada pela preclusão e prorrogada a competência pela incidência do princípio da perpetuatio jurisdicionis.



    No mérito, conforme considerado no decisum agravado, é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.



    Ademais, ressalte-se que em relação à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.



    E, no caso concreto, não se verifica a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes também por este motivo, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base [Disparo de arma de fogo - Processo n. 0037888-80.2007.8.26.0576 (e-STJ fl. 06)] teve sua pena declarada extinta em 30/06/2011, ou seja, 8 anos, 7 meses e 2 dias antes do fato criminoso objeto deste writ , que foi praticado em 28/01/2020 (e-STJ, fl. 6). Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.



    [...]



    Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto.”



    (grifo nosso)



    Saliento que a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas.



    Em 18/08/2020, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o RE 593.818 representativo de repercussão geral, firmou o Tema 150, estabelecendo que “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”, nos termos da ementa a seguir:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”



    (RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)



    Foram opostos embargos de declaração, julgados em 25 de abril do corrente ano. Os embargos foram acolhidos apenas para aclarar o Tema 150, que passou a ser assim fixado: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”.



    Segue a ementa do referido julgado:



    “Direito penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema 150 da repercussão geral. Embargos acolhidos apenas para fins de esclarecimento da tese.



     1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão do Plenário Virtual desta Corte, que fixou a tese de repercussão geral referente ao Tema 150, nos seguintes termos: “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 



    2. A alegada omissão referente à existência de discricionariedade do juízo em utilizar ou não as condenações com período superior a cinco anos para o incremento da pena-base foi afirmada nos votos de todos os Ministros que formaram a maioria. 



    3. A possibilidade de reconhecer ou não como maus antecedentes condenações antigas ou desimportantes deriva dos institutos da individualização da pena e isonomia, bem como da necessidade de que a reprimenda seja suficiente e necessária para que o condenado não volte a delinquir. Tanto a consideração quanto a desconsideração dessas circunstâncias devem ser devidamente fundamentadas. 



    4. Embargos de declaração acolhidos, tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passa a ser fixada nos seguintes termos: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”.



    (RE 593818 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-05-2023 PUBLIC 05-05-2023)



    Diante disso, constato que o acórdão proferido pelo STJ, apontado como ato coator, está em consonância com o entendimento desta Corte, proferido no recente julgado que complementou o Tema 150. 



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao habeas corpus (art. 192, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente