Tribunal: STF
Processo: RE 1448479
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-18
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (Doc. 14, fl. 7):



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. DIREITO A PARTIR DE 15/03/2017. APLICAÇÃO. 



    1. Apelação e remessa necessária tida por interposta contra sentença que, resolvendo o mérito do processo, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, concedeu a segurança para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS da nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. O direito de compensação é reconhecido apenas em relação aos valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017, conforme modulação dos efeitos do julgamento RE 574706. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada administrativamente, na forma aqui prevista e após o trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/2009). Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    2. Sustenta a FAZENDA NACIONAL nas razões de seu recurso de apelação, em síntese, que, conforme decidido pelo STF no RE 574.702, deve ser reconhecido o direito à compensação somente para fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. 



    3. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJ 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 



    4. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 574.706/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 574.706/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 



    5. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 574.706/PR, o Min. Edson Fachin foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 



    6. Por sua vez, no voto do Min. Gilmar Mendes, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 



    7. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Gilmar Mendes, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 



    8. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 574.706/PR. 



    9. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 574.706/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0809473-18.2018.4.05.8100, rel. Des. Federal Convocado Frederico Dantas, j. 03/06/2019. 



    10. Por fim, válido registrar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR, com repercussão geral. 



    11. Em seu recurso, a Fazenda Nacional limita-se a pedir o reconhecimento do direito à compensação somente para fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. 



    12. Contudo, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo. 



    13. Remessa oficial e apelação desprovidas”.



    No Recurso Extraordinário (Doc. 16), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega violação ao art. 195, I, “b”, da CF/1988, pois embora o acórdão recorrido tenha excluído o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, não observou a modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF no julgamento dos EDs no RE 574.706/PR.



    Aduz que ao considerar a “data do pagamento” o acórdão recorrido violou os limites fixados pelo STF na modulação dos efeitos da decisão por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706-RG, Tema 69 (Doc. 16, fl. 3).



    Pondera que a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN. Ou seja, o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária (Doc. 16, fl. 4).



    Nessa linha, explica que pagamentos realizados após a data de 15 de março de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 574.706 ainda não produzia efeitos (Doc. 16, fl. 5).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso para que seja afastada possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS referente ao período anterior (FATOS GERADORES) a 15/03/2017 (Doc. 16, fl. 5).



    O Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE ao fundamento de que o acórdão combatido está em conformidade com o Tema 69 da repercussão geral (Doc. 20).



    Interposto Agravo Interno em face dessa decisão (Doc. 22), o Tribunal de origem determinou o sobrestamento do processo até o pronunciamento definitivo desta CORTE SUPREMA nos autos do processo nº 0800791-45.2021.4.05.8302, admitido como representativo de controvérsia pela Presidência do TRF-5 (Doc. 24).



    Na sequência, reconsiderou a decisão e admitiu o Recurso Extraordinário (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



     Eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a presente controvérsia quanto à aplicação do entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706-RG (Doc. 14, fl. 3): 



    “O direito de compensação é reconhecido apenas em relação aos valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017, conforme modulação dos efeitos do julgamento RE 574706. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada administrativamente, na forma aqui prevista e após o trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/2009). Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Sustenta a FAZENDA NACIONAL nas razões de seu recurso de apelação, em síntese, que, conforme decidido pelo STF no RE 574.702, deve ser reconhecido o direito à compensação somente para fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. 



    O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJ 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 



    Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 574.706/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 574.706/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 



    Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 574.706/PR, o Min. Edson Fachin foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 



    Por sua vez, no voto do Min. Gilmar Mendes, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 



    [...]



    Por fim, válido registrar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR, com repercussão geral. 



    Em seu recurso, a Fazenda Nacional limita-se a pedir o reconhecimento do direito à compensação somente para fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. 



    Contudo, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo”.



    Em síntese, a controvérsia consiste em analisar se, dada a modulação dos efeitos, a tese firmada no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral aplica-se aos fatos geradores ou ao pagamento dos tributos ocorridos até 15/3/2017.



    O Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 69 da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFIN”. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração nos autos do referido precedente paradigma, foram parcialmente acolhidos para o fim de conferir efeitos prospectivos à decisão, para que a tese firmada passasse a ser exigida a partir da data do julgamento de mérito (15/3/2017). O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS”.



    Em situação análoga à destes autos, o ilustre Ministro ROBERTO BARROSO deu provimento ao RE 1.413.879 interposto pela União, considerando válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Vejam-se os fundamentos do referido julgado:



    “DECISÃO: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. APLICAÇÃO. 



    […] 



    4. Por outro lado, verifica-se que a sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, ao julgamento dos embargos declaratórios no RE 574.706/PR (Tema 69), expressamente reconheceu o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, não havendo como se extrair do referido paradigma, ao qual se acostou a sentença, a interpretação de que o marco temporal estabelecido naquela Suprema Corte (15/03/2017) refere-se aos fatos geradores e não ao pagamento, conforme alega a Fazenda Nacional nas suas razões de apelo.



    5. Apelação desprovida. Sem honorários recursais”.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 195, I, b, da CF/1988. Sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estipulada no RE 574.706-ED. Requer o provimento do recurso para fixar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017.



    3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento.



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.



    5. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário, para considerar válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios.



    Publique-se.” (RE 1.413.879, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 3/2/2023).



    O acórdão recorrido não observou esse entendimento, razão pela qual deve ser reformado.



    No mesmo sentido, citem-se, ainda, os seguintes julgados monocráticos: RE 1.443.876, de minha relatoria, DJe de 5/7/2023; RE 1.427.658/AL, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/4/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 18/5/2013; ARE 1.429.845/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/4/2023; RE 1.429.994/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 24/4/2023; e RE 1.429.218/PE, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 8/5/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para considerar válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a modulação de efeitos decidida no RE 547.706-RG, Tema 69.



    As custas devem ser distribuídas proporcionalmente entre as partes.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente