Tribunal: STF
Processo: RE 1453954
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR. ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS É AQUELE DESTACADO NA NOTA FISCAL. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. AFASTADA A COBRANÇA DOS HONORÁRIOS. ART. 19, § 1º, INC. I, DA LEI 10.522/2002.



    1. Apelações a desafiar sentença que nos autos da ação ordinária, acolheu o pedido de exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS e o reconhecimento do direito de compensação de valores recolhidos indevidamente a partir de 15/03/2017.



    2. O ente público sustenta, em síntese, a reforma da sentença em dois pontos: 1) não aplicou corretamente a modulação de efeitos acolhida pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, para que fique expressamente destacado que o direito à compensação/restituição se limita aos fatos geradores posteriores a 15/03/2017, 2) condenou a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários apesar do reconhecimento do pedido, id. 9311841.



    3. O particular também apelante alega, a possibilidade de utilização do indébito tributário para fins de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, inclusive e notadamente contribuições previdenciária, a teor do que prescreve o art. 74 da Lei Nº 9.430/96, é esclarecido pelo ente fazendário por meio da Solução de Consulta COSIT Nº 279/2014 e por força do que dispõe o art. 64 da Instrução Normativa RFB Nº 2.055/2021, bem como quanto ao advento da Lei Nº 13.670/18, onde criou-se a possibilidade de operacionalizar a compensação com quaisquer tributos federais, via sistema PER/DCOMP, cabendo, posteriormente, o ajuste com o caixa previdenciário. A referida Lei inseriu o art. 26-A na Lei Nº 11.457/07, id. 4058204.948399.



    4. No julgamento do RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’.



    5. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14.



    6. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 574.706.



    7. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado o RE 574.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021).



    8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 15/03/2017, ressalvadas ‘as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento’ em 15/03/2017, o que não é o caso dos autos.



    9. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC.



    10. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar.



    11. Aplica-se, de ofício, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 15/03/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR.



    12. Assiste razão ao ente público, devendo ser provida sua apelação, na parte dispositiva da sentença, que condenou a apelante em verba honorária fixada em dez por cento sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, § 3º, I, c/c §4º, III, do CPC, devendo ser afastada a cobrança diante da disposição contida no art. 19, § 1º, inc. I, da lei 10.522/2002.



    13. Apelação do ente público parcialmente provida. Apelação do particular improvida.” (documento eletrônico 20, pp. 9-10)  



    Os embargos de declaração que se seguiram foram desprovidos (documento eletrônico 26).



    No RE interposto pela União, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação da modulação de efeitos determinada por esta Corte no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (documento eletrônico 28).



    Por sua vez, no recurso extraordinário interposto por Citel Comércio e Indústria Têxtil Ltda., fundado no art. 102, III, a, da Lei Maior, sustenta-se, em síntese, ofensa ao art. 93, IX; e 146, III, b, da CF (documento eletrônico 30).  



    É o relato do necessário. Decido. 



    Inicialmente, quanto ao apelo extremo interposto por Citel Comércio e Indústria Têxtil Ltda., verifico que a pretensão recursal não merece acolhida.



    Isso porque a recorrente, apesar de afirmar a existência de repercussão geral no recurso extraordinário, não demonstrou as razões pelas quais entende que a questão constitucional aqui versada ultrapassaria os interesses subjetivos do processo. Na verdade, cingiu-se a demonstrar apenas a relevância jurídica da controvérsia e a desenvolver considerações genéricas sobre a repercussão geral, sem particularizar o modo pelo qual o tema tratado nestes autos transcenderia os interesses subjetivos da causa.



    Assim, a mera alegação de existência do requisito, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, transcrevo ementas de julgados desta Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TRANSCENDÊNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INTERESSES SUBJETIVOS DA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 851.925 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13/6/2014 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TRANSCENDÊNCIA DA QUESTÃO SUSCITADA NO RE. INTERESSES SUBJETIVOS DA CAUSA. ICMS. CREDITAMENTO. MATERIAL UTILIZADO NO PROCESSO DE FABRICAÇÃO. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.



    I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, da existência de repercussão geral das questões nele suscitadas, desprovida de fundamentação adequada, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Novo Código de Processo Civil e no art. 327, § 1°, do RISTF.



    II – O creditamento do ICMS, gerado na aquisição de telas e feltros, utilizados no processo de produção do setor papeleiro, constitui matéria adstrita ao âmbito infraconstitucional e que impõe o reexame do conteúdo fático-probatório constante dos autos (Súmula 279/STF).



    III – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil/2015, observados os limites legais. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1.325.829 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/12/2021 – grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL DEFICIENTE. REEXAME DE FATOS, PROVAS E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    2. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo(ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. 



    3. O acórdão recorrido, com base nas provas dos autos e na Lei 8.078/1990, concluiu que a pandemia de Covid-19 ocasionou a redução drástica das atividades da empresa, o que levou ao desequilíbrio contratual entre as partes, suficiente para configurar o caso fortuito e de força maior apto a autorizar revisão do ajuste firmado até a data de 31/12/2020, período hábil para reequilibrar a situação da autora.



    4. Assim, para rever esse entendimento seria necessário a revisão das provas e das cláusulas do contrato firmado entre as partes. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), ambas do STF.



    5. Em acréscimo, trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    6. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.420.068 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 20/4/2023 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. ART. 102, § 3º, DA CRFB E 1.035, § 1º, DO CPC. BEM DE FAMÍLIA. EXECUÇÃO. PENHORA. REQUISITOS. IMÓVEL DE ALTO VALOR. ART. XXII, DA CRFB. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.  



    1. Consoante orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.



    2. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário baseada em argumentações que, de maneira genérica, afirmam sua existência.



    3. Ainda que fosse possível superar tal óbice, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia dos autos com apoio na legislação infraconstitucional e nos fatos e provas da causa (Súmula 279 do STF), o que impede o trânsito do apelo extremo. Precedentes do Plenário e de ambas as Turmas desta Corte.    



    4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável, ao caso, o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve condenação em honorários na instância de origem.” (ARE 1.315.190 AgR/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 16/3/2023 – grifei)



    É certo, ainda, que a demonstração fundamentada da existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas também é indispensável nas hipóteses de repercussão geral presumida ou já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em outro recurso. Com esse entendimento, indico precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal cujas ementas seguem transcritas:



    “DIREITO ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. SÚMULA Nº 284 DO STF. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA OU RECONHECIDA EM OUTRO RECURSO NÃO VIABILIZA APELO SEM A PRELIMINAR FUNDAMENTADA DA REPERCUSSÃO GERAL.  



    1. Ausente a indicação de dispositivo constitucional a amparar a insurgência do recorrente. Incidência da Súmula nº 284/STF.



    2. Deficiência na fundamentação, em recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015, da existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC/2015. O preenchimento desse requisito demanda a demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. A afirmação genérica da existência de repercussão geral ou a simples indicação de tema ou precedente desta Suprema Corte são insuficientes para o atendimento do pressuposto. 



    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.314.123 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26/5/2021 – grifei)  



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL MESMO NAS HIPÓTESES DE REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA OU JÁ RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM OUTRO RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 1.035, § 2°, do Código de Processo Civil/2015.



    II – A demonstração fundamentada da existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas também é indispensável nas hipóteses de repercussão geral presumida ou já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em outro recurso.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.385.462 AgR-segundo/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/11/2022 – grifei)



    Além disso, observo que os dispositivos constitucionais arguidos pela recorrente não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF.



    Outrossim, saliento que os Ministros deste Tribunal, no julgamento do AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da CF, não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. A propósito, colaciono a ementa do referido julgado:



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (grifei)



    Por outro lado, observo que o recurso extraordinário interposto pela União merece prosperar. É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 2/10/2017, fixou a seguinte tese:  



    “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”  



    Confira-se, a propósito, a ementa do citado processo paradigma:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para  incidência do PIS e da COFINS.



    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”  



    Posteriormente, no julgamento do RE 574.706 ED/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe 12/8/2021, o Plenário deste Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/3/2017 – data em que julgado o Tema 69/RG e fixada a referida tese de repercussão geral –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. Transcrevo, a seguir, a ementa do mencionado julgado:  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”  



    Cumpre destacar, por oportuno, que esta Corte, ao modular os efeitos de seus julgados nas causas de direito tributário, considera, em regra, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação, a data da ocorrência do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes: ADI 5.576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10/9/2021; RE 1.365.836 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 15/9/2022; e RE 1.063.187 ED/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16/5/2022.  



    Esse entendimento, a meu ver, deve ser estendido para fins de aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 69 da Repercussão Geral. Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, menciono as seguintes decisões: RE 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 19/4/2023; RE 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 3/2/2023; RE 1.433.193/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 18/5/2023; RE 1.429.218/PE, Rel. Min. André Mendonça, DJe 8/5/2023; RE 1.436.366/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24/5/2023; RE 1.442.698/CE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/6/2023; ARE 1.434.907/CE, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 18/5/2023; e RE 1.451.319/PE, de minha relatoria, DJe 17/8/2023.  



    Desse modo, observo que o Tribunal de origem, ao considerar a data do recolhimento como marco na aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69/RG), divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.  



    Posto isso, com base no art. 21, § 1°, do RISTF, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto por Citel Comércio e Indústria Têxtil Ltda. e dou provimento ao apelo extremo da União para reformar, em parte, o acórdão recorrido a fim de reconhecer a legitimidade de todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos até 15/3/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no Tema 69 da Repercussão Geral. 



    Ante a sucumbência da autora em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais. Deixo, ainda, de majorar os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram fixados pelo Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator