Tribunal: STF
Processo: ARE 1459986
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Waldman Comércio, Importação e Exportação Ltda interpõe agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 150, § 7º, da Constituição Federal.



    Insurge-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMSST. Pretensão de aproveitamento dos créditos de ICMS recolhidos antecipadamente pela impetrante, substituta tributária, decorrentes de operações em que houve o inadimplemento por parte do adquirente substituído. Impossibilidade. Hipótese de incidência do ICMS que é definida em lei como operação de circulação de mercadorias, caracterizada pela transferência de titularidade dos bens comercializados. Descumprimento da obrigação civil de pagamento pela aquisição das mercadorias que não é elemento que diga respeito ao fato gerador do tributo. Inteligência dos artigos 114 e 118, do Código Tributário Nacional. Precedentes. Sentença mantida. Recurso desprovido.”.



    Aduz, em seu apelo extremo, que 



    “A própria Constituição Federal institui a figura da Substituição Tributária nas hipóteses em que, por força de lei, é atribuída a responsabilidade pela arrecadação do tributo cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, ressalvado o direito a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, consoante infere-se do art. 150, § 7.º”.



    Sustenta que 



    “(...) o art. 66-B inciso II da Lei 6.374/89 reconhece o direito ao aproveitamento de crédito de ICMS quando na operação final ficar configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida, em conformidade com o § 7º do art. 150 da Constituição Federal. Ora, seguindo por esse raciocínio, por meio de uma interpretação lógico-dedutiva, se a legislação permite o aproveitamento dos créditos de ICMS quando o valor da operação (fato imponível) for inferior ao fato gerador presumido, com muito mais razão é o aproveitamento do crédito de ICMS quando houver a inadimplência definitiva, vez que não há sequer a consumação do fato imponível (entrada do valor da operação) e, portanto, o valor recolhido a título de fato gerador presumido corresponde a fato inexistente.”



    Nesses termos, requer conhecimento do agravo e o provimento do recurso extraordinário para declarar o direito de aproveitamento do ICMS-ST recolhido em operações em que tenha ocorrido inadimplência.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a discussão acerca da incidência do ICMS nas vendas inadimplidas demandaria a análise da legislação infraconstitucional. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA. CONTROVÉRSIA SOBRE FATO GERADOR. NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI nº 817.801/SP-ED, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/5/11).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR FINAL. ALEGADO DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS PAGO. MANDADO DE SEGURANÇA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. 1. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, além disso, os embargos de declaração não se prestam para ventilar matéria não arguida oportunamente. 2. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. 3. A questão referente ao cabimento do mandado de segurança e das regras de creditamento do ICMS são matérias cuja solução depende do exame das normas infraconstitucionais de regência (in casu, a já revogada lei 1.533/51 e a LC 87/96), eventual ofensa à Constituição é indireta ou reflexa, o que não dá ensejo ao processamento do apelo extremo. Precedentes: AI 800.074-RG, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 06.12.10 e AI 817.801-ED, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje de 26.04.11. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 750.994/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/9/11).



    Cumpre, ainda, ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao apreciar situações similares sob a sistemática da repercussão geral, entendeu legítima a exigibilidade de tributos nos casos de inadimplência. Trata-se do RE nº 1.003.758/RO, Tema nº 705/RG, no qual foi fixada a tese de que “A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações”; e do RE nº 586.482/RS, Tema nº 87/RG, oportunidade que se fixou a seguinte tese: “as vendas inadimplidas não podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, visto que integram a receita da pessoa jurídica”.



     Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem majoração da verba honorária, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança, nos termos da Súmula 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente