Tribunal: STF
Processo: RE 599713
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-18
Data de publicação: 2023-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário remetido à origem para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973 (atual art. 1.036 do CPC de 2015), uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada na sistemática de repercussão geral pelo tema 299, cujo paradigma é o RE-RG 635.688. (eDOC 1)



    Entretanto, o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS. RE 635.688/RS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 299 DO STF. 



    I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.688/RS (tema 299) fixou a seguinte tese: “A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário.” 



    II - No presente caso, no entanto, a questão gira em torno da possibilidade de estorno de crédito proporcional quando a operação de saída praticada pelo ora Recorrente tivesse alíquota (7%) inferior à alíquota relativa à entrada das mesmas mercadorias (12%), ou seja, trata da redução de alíquota, situação essa, a meu ver, absolutamente distinta do discutido no RE 635.688/RS. 



    III - Diante de tal circunstância, não deve ser exercido o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO”. (eDOC 3, p. 8) 



    Assim, o Primeiro Vice-Presidente realizou novo juízo de admissibilidade (eDOC 12).



    Nesses termos, torno sem efeito a decisão constante da eDOC 1 e passo à apreciação do recurso.



    Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. TRANSFERÊNCIA DE BENS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. 



    Por não ter conteúdo econômico, a simples transferência de bens do estabelecimento do titular para uma filial, ainda que em outro Estado se traduz em mera saída física, que não acarreta a incidência do ICMS, ante a ausência do fato gerador que caracterizaria o referido tributo. Apelo provido”. (eDOC 22, p. 20)



    Após a oposição de embargos de declaração pela parte ora recorrente acerca do direito ao crédito relativo à diferença da alíquota cobrada na operação anterior, efetuada no Distrito Federal, em relação ao Estado de Goiás, o Tribunal de origem deu parcial provimento nos seguintes termos:



    “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO ENTRE O O POSICIONAMENTO EMITIDO NO CORPO DO VOTO E A SUA PARTE DISPOSITIVA. Os embargos declaratórios, ainda que não utilizáveis para satisfazer a pretensão do embargante, podem ser manejados para afastar contradição entre o que restou decidido no voto (onde não foram satisfeitas todas as pretensões do recorrente), e sua parte dispositiva, que erroneamente, concedia total provimento ao recurso. Embargos declaratórios parcialmente providos”. (eDOC 26, p. 15)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, II; e 155, § 2°, I e II, a, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que a decisão recorrida violou o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS, bem como o da legalidade, em razão da validação de decreto estadual que limitou o crédito de ICMS apropriado da operação anterior ao máximo de 7%. Afirma-se que a operação subsequente não configura isenção ou não incidência. 



    Sustenta-se que a situação fática dos autos não corresponde às hipóteses da “isenção” ou da “não incidência” e muito menos da “redução da base de cálculo”. 



    Argumenta-se que o normativo constitucional referente ao ICMS determina a obrigatoriedade do estorno apenas nas hipóteses de isenção e de não incidência.



    Aduz-se que não se admite a interpretação do dispositivo constitucional por analogia com o benefício fiscal da redução da base de cálculo, quando na presente situação a norma estadual estipulou, tão somente, a incidência de alíquota seletiva. 



    É o relatório. 



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016. 



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    Preliminarmente, transcrevo o seguinte trecho do voto dos embargos de declaração ora impugnado:



    “Não restou reconhecido, portanto, o direito que a apelante reclamava, no sentido de lançar o crédito relativo à diferença da alíquota cobrada na operação anterior, efetuada no Distrito Federal. 



    Embora o tema não tenha sido aprofundado, a impossibilidade do reconhecimento de tal pretensão decorre do reconhecimento de que, o pagamento de qualquer valor, seja a que título for, em outra unidade da Federação (que estipule alíquota mais onerosa), não pode influir, em forma de abatimento, em débitos com a Fazenda Pública do Estado propiciador de alíquota vantajosa, a menos que haja regulamentação legal em tal sentido.



    Devida ou indevidamente, caso tenha havido recolhimento em outro Estado, a reclamação respectiva deve operar-se somente em casos de previsão legal em tal sentido.



    (…)



    Como se vê, no caso de isenção ou não incidência do tributo, exceto em caso de lei que estabeleça de modo diverso, a isenção ou não incidência do ICMS não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações futuras.



    A isenção ou não incidência são formas de benefício fiscal, e neste último também se incluem a redução de alíquotas ou de base de cálculo para redução da tributação de denominados gêneros de produtos, não havendo motivos para que se adeque a violação do princípio da não cumulatividade pelo Decreto nr. 3.745/92 com as modificações inseridas pelo Decreto nr. 4.560/95, que impõem, no período em análise a obrigação de estornar parte do crédito do ICMS, não merecendo respaldo ainda, a argumentação no sentido de que tais regulamentações tenham afrontado o princípio da legalidade, mesmo porque, ditadas por imperativo de ordem econômica, que confere tal prerrogativa aos Estados da Federação. 



    No caso em comento, a limitação de direito ocorreria, de fato, caso fosse autorizado o referido aproveitamento do crédito. Na realidade, se o contribuinte sujeitou-se à obrigação tributária num importe de doze por cento (12%) no Distrito Federal, o creditamento na diferença existente entre este percentual e a alíquota de sete por cento (7%), estipulada neste Estado como incentivo fiscal significaria um injustificável prejuízo para o destinatário, que instituiu o benefício visando incrementar a produção interna, sendo que neste caso somente irá apenas ter um esvaziamento da receita”. (eDOC 26, p. 7-10)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem equiparou a redução de alíquotas ou de base de cálculo, à regra de que a isenção e a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implica crédito com o montante devido nas operações ou prestações seguintes. 



    No tocante a essa questão, cabe ressaltar o entendimento desta Corte, firmado no âmbito da repercussão geral (RE-RG 635.688 – tema 299), de minha relatoria, de que a redução de base de cálculo corresponde a uma isenção parcial e não confere o direito ao aproveitamento integral aos créditos fiscais relativos às entradas tributadas.



    Destaco a ementa desse julgado:



    “Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ). Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6.Recurso extraordinário não provido”. (RE 635.688/RS, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 13.2.2015)



    Na hipótese dos autos, a parte pretende o aproveitamento de créditos de ICMS que não podem ser utilizados, em razão de incentivo fiscal concernente na diferença da alíquota cobrada na operação anterior, efetuada em outro estado.



    Nesses termos, entendo que o assentado pela instância de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a possibilidade de regime em que a opção por um benefício fiscal traga como contrapartida a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS sem que haja ofensa ao princípio da não cumulatividade.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no segundo agravo regimental no segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Não cabimento dos embargos de divergência. Jurisprudência firmada na mesma direção do acórdão atacado. Tributário. ICMS. Regime opcional de tributação. Redução da base de cálculo condicionada à não utilização dos créditos do imposto relativos às entradas tributadas. Possibilidade. (...)”. (RE-AgR-segundo-AgR-segundo-AgR-EDv-AgR 246.454/RSM, Rel. Min. 
Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 20.9.2017)



    “Direito tributário. Agravo regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. ICMS. Estado do Rio Grande do Sul. Regime opcional de tributação. Base de cálculo reduzida. Vedação de aproveitamento do crédito. Possibilidade. Não configurada violação da não cumulatividade. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola a não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015. 2. Afastamento do aproveitamento proporcional dos créditos de ICMS. Recurso Extraordinário provido”. (ARE-AgR 700.080/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.8.2017)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE NÃO CONFIGURADA. RE 595.436-AGR-EDV-AGR. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. 1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola o princípio da não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015. 2. Agravo regimental conhecido e provido”. (AI 563.384, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.4.2017)



    “AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (RE-AgR 522.716/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.5.2012) 



    Ante o exposto, torno sem efeito a decisão constante da eDOC 1 e nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de janeiro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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