Tribunal: STF
Processo: HC 232245
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-10
Data de publicação: 2023-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE: PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: NÃO INCIDÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 803.920/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, aos recursos da acusação e da defesa, para, respectivamente, elevar a pena-base e afastar a incidência de agravante. Redimensionou a pena em 6 anos e 8 meses, além de 666 dias-multa, mantido o regime fechado (e-doc. 10).



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. O Ministro Relator denegou a ordem, seguindo-se o mencionado agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante afirma preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Destaca a ausência de prova de dedicação a atividades criminosas. Aponta a desproporcionalidade da pena-base estabelecida, uma vez fixada em patamar 1/3 acima do mínimo previsto para o tipo. Conforme aduz, passados 5 anos do cumprimento ou extinção da pena, a condenação anterior não pode ser valorada como maus antecedentes. Sustenta cabível a fixação do regime semiaberto.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a diminuição da pena-base, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a fixação do regime inicial de cumprimento diverso do fechado.



    É o relatório.



    Decido.



    7. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    9. No caso sob análise, ao fixar a pena do paciente, o Tribunal de origem assentou:



    “Na primeira fase da dosimetria, o MMº Juiz sentenciante fixou a pena-base de ambos os réus acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 580 dias-multa, para o réu Fernando, e em 06 anos de reclusão, mais pagamento de 600 dias-multa, para o réu Lucas, em razão dos maus antecedentes (fls. 243/244 réu Fernando; fls. 247/248 e 248/249 réu Lucas). Todavia, neste ponto, já respondendo ao apelo Ministerial, a sentença merece reforma, em atenção ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas (820 porções grandes de maconha, pesando 2,288,6g, 555 pedras de “crack”, pesando 67,2g, e 130 porções da droga sintética denominada “K2”, pesando 26,1g aquela segunda subtância que gera dependência química rápida e pode levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso), a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta dos acusados, merecendo, por isso, tratamento mais severo. Assim, e levando em conta também os maus antecedentes dos acusados e o número de condenações apontadas pelo sentenciante, mas não sendo desfavoráveis as demais circunstâncias do artigo 59 do CP, entendo que a pena-base deve ser majorada em 1/3 para o réu Fernando, em 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, no valor unitário mínimo; e em 1/2 para o réu Lucas, em 07 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa, no valor unitário mínimo.



    A propósito: “O art. 42 da Lei nº 11.343/06 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos” (STJ, 5ª T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de 05-06-12, grifei). 



    Cumpre ressaltar, neste ponto, que o legislador, ao estabelecer a pena-base de crime de tráfico, levou em consideração a gravidade da conduta em abstrato, e não especificamente a quantidade, a variedade e a natureza de drogas apreendidas e as consequências da apreensão de uma maior quantidade, tanto que no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 o próprio legislador estabelece que o magistrado deve se atentar a quantidade, a variedade e a natureza de entorpecentes para fixar a pena-base, pois, como exposto, uma maior quantia de drogas de maior efeito nocivo pode atingir um número maior de usuários e gerar consequências muito mais graves, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta.



    (...)



    Na derradeira etapa, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou amplamente demonstrado que os réus se dedicavam à atividade criminosa, visto que não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seu poder tamanha variedade e quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício. Some-se a isso o fato de ambos os réus ostentarem maus antecedentes, além do réu Lucas ser reincidente, o que torna irrelevante qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.



     Frise-se, neste ponto, que a quantidade e a variedade de entorpecentes podem sim ser consideradas na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual. No caso dos autos, conforme exposto, houve a apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, o que evidencia que não se tratava de pequenos traficantes e indica habitualidade na prática criminosa.



    (...)



    Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença. 



    Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado somente em razão da quantidade de pena, mas também das circunstâncias concretas em que praticado o crime em questão, dos maus antecedentes de ambos os acusados e da reincidência do réu Lucas, reveladores da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.” (e-doc. 10, p. 11-12, 14/16, grifos acrescidos).



10. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou a validade das premissas:



    “Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a desfavorável consideração da quantidade, da natureza e da variedade da droga apreendida deve, de fato, ser sopesada para a exasperação da basilar, pois, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tal fator deve preponderar sobre as vetoriais dispostas no art. 59 do Código Penal, notadamente, na situação como a dos presentes autos, em que foram apreendidas 2,288,6g de maconha; 67,2g de crack; além de 130 porções da droga sintética denominada “K2”, pesando 26,1g (fl. 35). Nesse sentido: AgRg no HC n. 682.616/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022 e AgRg no HC n. 706.132/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022. 



    Quanto aos maus antecedentes, o entendimento adotado está em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte de que "o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes". (HC n. 246.122/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016). Nesse sentido: (AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 9/8/2021). 



    De fato, "para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade" (AgRg no HC n. 652.210/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 27/10/2021). 



    Ademais, a “jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. O aumento superior a tal quantum necessita de fundamentação concreta”. (AgRg no HC n. 582.739/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Assim, havendo fundamento concreto para exasperação acima da fração de 1/6, como no caso, não se verifica ilegalidade passível de correção. 



    No que se refere ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a existência de maus antecedentes impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais.



    (...)



    Por fim, verifica-se que foi mantido o regime prisional mais gravoso tendo em vista a presença de fundamentos concretos, em razão dos maus antecedentes. Assim, não obstante o estabelecimento da pena inferior a 8 anos, o reconhecimento de circunstância judicial negativa justifica a imposição do regime mais gravoso, permanecendo, assim, o regime inicial fechado, conforme fixado na origem.” (e-doc. 11, p. 7-9, grifos acrescidos).



    11. Nesse contexto, a definição da pena-base atendeu ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, em cujos termos “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    12. Inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento, fundamentado nas circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza da droga e maus antecedentes), está lastreado em dados que revelam a maior reprovabilidade da conduta.  



    13. No tocante à possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, assentou a possibilidade de tal proceder. Eis a ementa do referido julgado:  



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”



    (RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020; grifos nossos).  



    14. Em complementação, destaco que o Plenário desta Corte, após acolher embargos de declaração em recente julgamento na Sessão Virtual de 14/04/2023 a 24/04/2023, nos termos do voto do Relator, corrigiu omissão para fazer constar no Tema RG nº 150 a fixação da tese nos seguintes moldes:



    “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”.  



    15. Não há ilegalidade, portanto, na consideração como maus antecedentes de pena que se extinguiu há mais de 5 anos de modo a justificar o aumento da pena-base.



    16. Com relação ao tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, “desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.   



    17. No caso, não há ilegalidade no afastamento da benesse em virtude dos maus antecedentes, não estando atendidos, a toda evidência,  os requisitos para o implemento do benefício. Nessa linha: HC nº 199.249/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 08/06/2021, p. 28/06/2021) e HC nº 191.580-AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/11/2020, p. 04/12/2020). E, ainda:  



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).  



    18. O regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    19. No caso, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, destacou as especificidades do crime e os maus antecedentes, o que é suficiente para o recrudescimento do regime (e-doc. 10, p. 16). Assim, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos de reclusão (6 anos e 8 meses de reclusão), a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo.  



    20. Nessa perspetiva, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). No mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.  



    21. Além disso, na linha de precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, não há ilegalidade na definição do regime fechado tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas. Colaciono, a propósito:  



    “HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 200.971/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 26/10/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 191.855-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 23/11/2020, p.  30/11/2020; grifos nossos).



    22. Ante o exposto, denego a ordem, com base no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator