Tribunal: STF
Processo: HC 225148
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



    Relatório 



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.2.2023, por Fabiano Simon de Vargas, advogado, em benefício de William da Silva Lutz, contra decisão monocrática do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 22.2.2023, não conheceu da Reclamação n. 44.702/RS.



    O caso 



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em 15.10.2021, pelo Juízo da Quarta Vara Criminal da comarca de Caxias do Sul/RS, nos autos da Ação Penal n. 0014073-58.2018.8.21.0010, à pena privativa de liberdade de nove anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos e quinze dias-multa pela prática dos crimes previstos no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), e do art. 16, § 1º, inc. IV, da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida), na forma do art. 69, caput, do Código Penal (concurso material). Constou na fundamentação da sentença:



    “A materialidade dos crimes vieram confirmadas através do auto de prisão em flagrante (fl. 12), do boletim de ocorrência (fls. 06-9), auto de apreensão (fl. 10), laudo de constatação da natureza das substâncias (fl. 27), pelo laudo pericial (fls. 153 e 189- 92), pela cadeia de custódia' (fl. 236), somado pelos demais, elementos contidos no feito. 



      (...) 



    Analisando-se os depoimentos supra, em cotejo com tudo o que constou do caderno inquisitivo, tenho que restou demonstrada não só a materialidade como também a autoria dos crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida imputados ao réu, o que se vislumbra tanto pelo depoimento uníssono dos Policiais Militares, que bem delinearam a conduta do réu, o qual foi flagrado portando uma arma de fogo municiada e com numeração suprimida e na sequência, em sua residência, localizaram uma quantidade de cocaína, acompanhada de 1.000 ziplocks, uma balança de precisão e um rádio HT, sendo judicializado os elementos informativos do inquérito policial. 



    (...) 



    Outrossim, em que pese tecnicamente primário, não há falar em reconhecimento da privilegiadora prevista no art. 33, §º 4, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que os processos com denúncia recebida não permitem concluir ser ele um indivíduo com bons antecedentes, o que causa evidente óbice no reconhecimento da referida causa de diminuição, pois a norma preconiza exatamente esse impeditivo ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’. 



    Nesse sentido, note-se que o STJ já exarou entendimento no sentido de que ações penais em curso afastam o tráfico privilegiado, isto é, a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva, como na hipótese” (fls. 4-15, e-doc. 3).



    3. Contra a sentença a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 5003013-03.2018.8.21.0010, parcialmente provida, em 27.6.2022, pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, “para o fim de afastar o delito de porte ilegal de arma de fogo como crime autônomo, fazendo incidir a majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, redimensionando a pena do réu para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença” (fl. 19, edoc. 19). Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA, NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS CONFORME O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. RELATOS DOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS EM AMBAS AS FASES DO PROCESSO. ELEMENTOS HÁBEIS PARA MANTER A CONDENAÇÃO DO ACUSADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ARTIGO 16, § 1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003). DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. PENA DE MULTA MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSENTE AFRONTA OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA A QUALQUER DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS INVOCADOS NO RECURSO, RESULTAM PREQUESTIONADOS, POIS DEBATIDOS NO ACÓRDÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO” (consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).



    4. Os embargos infringentes opostos pela defesa não foram acolhidos pelo Primeiro Grupo Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em 7.10.2022. 



    5. Não tendo sido admitidos o recurso especial e o recurso extraordinário interpostos no Tribunal de origem, a defesa ajuizou a Reclamação n. 44.702 no Superior Tribunal de Justiça, não conhecida em 22.2.2023 e extinto o processo sem julgamento de mérito. Constou da decisão do Relator, Ministro Messod Azulay Neto:



    “Muito embora se reconheça a formação do Tema 1.139 do STJ, vedando a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a alegada violação ao aludido tema decorrente de casos repetitivos, não encontra previsão legal para o cabimento da reclamação. 



    A questão foi decidida na Rcl 36.476, em cujo âmbito se definiu que a reclamação não se presta presta para determinar que os julgadores da instância ordinária observem a jurisprudência do STJ, mesmo que firmada em sede de recurso repetitivo. 



    Conforme se vê na referida Rcl, antes mesmo da vigência do CPC/2015, foi editada a Lei nº 13.256/2016, que alterou a redação do art. 988 do CPC, passando a contemplar o cabimento de reclamação 4 Em elaboração HC 225148 / RS para: [...] IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de incidente de assunção de competência (IAC). 



    Sendo assim, não se mostra cabível a reclamação para impor às demais instâncias de justiça a aplicação de tema decorrente do julgamento de casos repetitivo neste STJ” (consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça).



    Essa a decisão objeto do presente habeas corpus. 



    6. Na presente impetração, a defesa alega constrangimento ilegal, pois “não foi reconhecido o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob fundamento de que o reclamante, mesmo sendo tecnicamente primário, há processos com denúncia recebida” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assevera que “o paciente é primário, e além de ter sido usado processos com denúncia recebida para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), o Tribunal de Origem se baseou em expedientes arquivados ou extintos pela prescrição, nos quais sequer o paciente teve a oportunidade de exercer o contraditório no tocante a fatos que estavam sendo imputados pela parte adversa” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Assinala que “está na iminência de ser determinado pelo juízo de origem que o paciente inicie o cumprimento da pena com base em decisões que fizeram uso de ações penais em curso para negar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (fl. 7, edoc. 1). 



    Argumenta que “o Supremo Tribunal Federal já decidiu em mais de uma oportunidade que ações penais em curso não consiste em argumento válido para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1). 



    Ressalta que “o uso de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, consiste em manifesta violação ao princípio da presunção de inocência, garantia constitucional e base do Estado Democrático de Direito prevista no artigo 5º, inciso LVII, da CF” (fl. 13, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos: 



    “(...) requer-se o conhecimento do presente Habeas Corpus, ou, de ofício, para deferir a liminar nos termos postulados, e, no mérito, a concessão da ordem para determinar ao Tribunal de Origem que faça o redimensionamento da pena, considerando a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à luz do Tema 1.139, do STJ, do entendimento do Supremo Tribunal Federal e a partir do princípio da presunção de inocência” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática proferida pelo Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, na Reclamação n. 44.702, não conhecida em 22.2.2023, extinta a ação sem julgamento de mérito. 



    Consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça que o agravo regimental interposto pelo paciente, em 27.2.2023, contra a decisão monocrática objeto do presente habeas corpus, está pendente de julgamento. 



    A jurisdição está atuando no Superior Tribunal de Justiça para a resposta buscada também, em antecipação, na presente impetração.



    Seria, pois, antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial em inequívoca subversão das normas de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, por exemplo, os julgados: HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021, e HC n. 122.275 AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014.



    8. Ademais, de se anotar que a ação penal na qual o paciente foi condenado transitou em julgado em 31.1.2023, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 22.2.2023. 



    Não há notícia, ainda, nos andamentos processuais de primeira e segunda instância, sobre o início da execução da pena. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…) 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se observar que o paciente vem cumprindo pena definitiva por condenação pelo tráfico de entorpecentes decorrente de outra ação penal. 



    No acórdão prolatado pela Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a Relatora, Desembargadora Gisele Anne Vieira de Azambuja, decidiu: 



    “Tráfico privilegiado 



    A defesa requestou ainda o reconhecimento da privilegiadora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



      Todavia, sem razão. 



    Para o reconhecimento da privilegiadora é necessário o agente ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, visando atenuar a pena daquele indivíduo que não tem a vida voltada ao ilícito. 



    Como bem analisado pelo juízo sentenciante ‘em que pese tecnicamente primário, não há falar em reconhecimento da privilegiadora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que os processos com denúncia recebida não permitem concluir ser ele um indivíduo com bons antecedentes, o que causa evidente óbice no reconhecimento da referida causa de diminuição’. 



    Com efeito, da extensa certidão de antecedentes criminais do acusado (fls. 19-26, evento 4, PROCJUDIC7), verifica-se que responde a outro processo, pela suposta prática do delito de homicídio, com denúncia recebida em 07.02.2018, o que faz concluir que o recorrente se dedica a atividades criminosas. 



    Assim, não há falar em reconhecimento da privilegiadora” (fls. 16-17, e-doc. 6). 



    10. Na espécie vertente, os juízos de primeira e de segunda instância afastaram a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 sob o fundamento de que o paciente tem a vida direcionada ao crime, com base na extensa certidão judicial criminal de Willian da Silva Lutz juntada às fls. 1-8, e-doc. 4.



    Inadmissível afastar a motivação apresentada pelas instâncias competentes e que concluíram pelo afastamento da pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base nas provas produzidas. O objeto do pleito de concessão da ordem é expressamente vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC n. 123.042, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.10.14). 



    Este Supremo Tribunal também decidiu que “a existência de ‘inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux” (HC n. 204.946-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.12.2021). 



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente a atividades criminosas e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.



     Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 207.615-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.12.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.908-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.3.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 194.313-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 12.8.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (HC n. 211.408-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 26.5.2022). 



    11. Ademais, no caso em análise, no apontado ato coator se examinou apenas os pressupostos de cabimento da reclamação ajuizada no Superior Tribunal de Justiça, extinta a ação sem julgamento de mérito. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando o ato impugnado no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido, como exemplos, os seguintes precedentes: HC n. 108.331, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 13.6.2014, e HC n. 100.575-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 21.6.2011. 



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de abril de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora