Tribunal: STF
Processo: Rcl 64197
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Solução Conect Eireli contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Processo 5005482-16.2019.8.09.0044), que não aplicou devidamente a tese firmada no Tema 517-RG, RE 970.821, Rel. Min. EDSON FACHIN.



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (Doc. 1):



    “A Reclamante, empresa contribuinte optante pelo Simples Nacional, impetrou mandado de segurança perante a Justiça estadual de Goiás, buscando afastar a exigência de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS, sem lei ordinária estadual que a instituísse, com base no Decreto Estadual nº 9.104/2017. 



    O processo seguiu seu trâmite regular e o juízo de 1º grau competente concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota sem lei estadual autorizativa. 



    Inconformado com a decisão, o Estado de Goiás recorreu da sentença, e a Quinta Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás proveu a Apelação interposta pelo Estado, revertendo a decisão de primeira instância: […]



    O Contribuinte Reclamante, convicto do seu direito e buscando solucionar este impasse de grande repercussão para empresas optantes pelo Simples Nacional, interpôs Recurso Extraordinário destinado ao Colendo Supremo Tribunal Federal. No entanto, teve seu seguimento negado pela respeitável Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 



    Por fim, foi interposto pela Reclamante o recurso de Agravo Interno, a fim de que fosse dado seguimento ao Recurso Extraordinário interposto. Tudo, entretanto, em vão. O TJGO reiterou a negativa de seguimento ao RE pelo art. 1.030, I, “a”, por entender que o entendimento adotado pelo acórdão recorrido estaria em de acordo como tema 517 do STF, o qual, segundo o TJGO, teria estabelecido que não seria necessário lei ordinária estadual para exigência de exação tributária na aquisição de mercadorias para revenda por empresa do Simples Nacional em outra Unidade Federativa, desde que observados determinados requisitos. Conforme ementa do da decisão que não proveu o Agravo Interno: […]



    Entretanto, o tema 517 foi aplicado equivocadamente e a decisão recorrida é teratológica pois aquele julgamento teve como paradigma previsão em lei ordinária do estado Rio Grande do Sul. 



    A decisão impugnada é teratológica, pois aplica de forma equivocada o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário 970.821/RS sob a sistemática da repercussão geral (Tema 517), ao afirmar que não há reserva de lei em sentido estrito para a exigência do DIFAL pelos Estados no caso em questão, mesmo diante da ausência de lei ordinária estadual no Estado de Goiás que autorize a cobrança da exação. O Tema 517 não é aplicável ao caso da Impetrante, porque aquele julgamento teve como paradigma previsão em lei ordinária do estado Rio Grande do Sul. 



    […]



    Portanto, a decisão reclamada deve ser reformada para reconhecer a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sem lei ordinária estadual autorizativa no Estado de Goiás.



    O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema em diversas oportunidades, inclusive referente ao Decreto 9.104/2017 do Estado de Goiás, prevalecendo a imprescindibilidade da referida Lei Ordinária Estadual para a exigência dessa exação. Alguns exemplos podem ser citados: [...]



    [...]



    O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 517, reconheceu a constitucionalidade do ICMS-DIFAL, desde que haja amparo em lei estadual em sentido estrito. Dessa forma, a ausência de lei que estabeleça a cobrança do ICMS-DIFAL em questão torna a sua instituição ilegítima. 



    Ademais, a decisão impugnada não aplicou adequadamente o precedente do STF, pois erroneamente afirmou que a legitimidade da cobrança do ICMS-difal em face das empresas do Simples Nacional não depende da reserva de lei em sentido estrito. Essa afirmação contraria o entendimento pacífico da Suprema Corte, de que a instituição de tributos somente pode ocorrer por meio de lei, em sentido estrito, o que é garantia fundamental do contribuinte e princípio fundamental da ordem pública.”



    Ao final, requer que a reclamação seja “julgada procedente, visando à anulação da decisão judicial emitida no Processo nº 5005482-16.2019.8.09.0044 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Com isso, uma nova decisão judicial seria proferida, conforme o artigo 992 do Código de Processo Civil (CPC), reconhecendo a inaplicabilidade do Tema 517 ao caso presente. Fundamentado no Tema 456 deste Supremo, solicita-se a dispensa da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) da requerente, aderente do Simples Nacional, por conter vício formal, dado que foi estabelecido pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017”.



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte:



    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;”



    “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;”



    O parâmetro de controle suscitado é o Tema 517-RG (RE 970.821, Rel. Min. EDSON FACHIN, j. 14/5/2021, DJe de 19/8/2021) no qual foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    No paradigma, o contexto foi a possibilidade de cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) por empresa optante do SIMPLES estabelecida em leis do Estado do Rio Grande do Sul, conforme delimitou o Relator: “no exercício de sua competência tributária exige do contribuinte local o recolhimento do ICMS nas aquisições interestaduais na entrada da mercadoria em seu território, assim como a legislação estadual não permite compensação com os tributos posteriormente devidos pela empresa optante do Simples Nacional, nos termos das Leis Estaduais 8.820/89 e 10.043/93 e do RICMS do Estado recorrido”.



    No acórdão reclamado, exarado em juízo de adequação, ficou consignado (eDoc. 10): 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.030, INCISO I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Uma vez que a matéria versada no feito amolda-se àquela apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no representativo da controvérsia indicado no ato agravado (RE n. 970.821/RS – Tema 517), e tendo o acórdão objeto do recurso extraordinário julgado no mesmo sentido do acórdão paradigma, nega-se provimento ao agravo interno interposto da decisão que negou seguimento àquele recurso constitucional, atendendo-se ao art. 1.030, I, “a”, do CPC. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Em análise mais minuciosa da controvérsia, extrai-se do acórdão da Apelação as seguintes conclusões (eDoc. 8, fls. 200-207):



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR 123/06 E NO DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 970.821/RS sob a sistemática da repercussão geral (Tema 517) firmou a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.



    2. In casu, revela-se inexorável a observância do entendimento exarado no Tema 517, porquanto a constitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS, ali reconhecida, não decorre de eventual existência de lei ordinária estadual, como no caso do Estado do Rio Grande do Sul, mas do reconhecimento da suficiência da previsão na Lei Complementar nº 123/06, acerca da hipótese de não exclusão de incidência de tributo no regime diferenciado de arrecadação “SIMPLES NACIONAL”.



    3. O Decreto nº 9.104/2017 não instituiu nova hipótese de incidência de tributo, mas apenas afastou a exclusão da cobrança, de diferencial de alíquota de imposto já previsto em lei ordinária, com amparo no artigo 13 da LC 123/06.



    APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA.



    […]



    Colhe-se dos autos que a autora, contribuinte do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS e optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Simples Nacional, aponta, na petição inicial, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL – ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, com fundamento da inexistência de lei ordinária regulamentadora.



    […]



    De início, convém registrar que o ICMS encontra disciplina específica no Título II do Código Tributário Estadual (Lei nº 11651 DE 26/12/1991), in verbis: […]



    Ressalta-se que a controvérsia instaurada na lide se refere à (in)constitucionalidade e à (i)legalidade da cobrança do “DIFAL-ICMS”, o qual se refere à diferença de alíquota existente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado da Federação, conforme previsto no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. 



    A Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, dispõe, no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”: [...]



    Noutro lado, o Decreto Estadual n. 9.104/2017 passou a exigir o pagamento do ICMS relativo à diferença de alíquota interna utilizada no Estado de Goiás, bem como a alíquota interestadual aplicável na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), inclusive, o Microempreendedor Individual (MEI). 



    Nesse passo, vislumbro que não há vício de legalidade ou inconstitucionalidade que invalide o Decreto Estadual nº. 9.104/2017, pois esta norma não instituiu nova modalidade de ICMS. Ao contrário, apenas regulamentou a matéria, disciplinada na Lei Complementar nº. 123/2006. 



    Ademais, o artigo 99 do Código Tributário Nacional dispõe: “O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei”.



    Assim, ao contrário do consignado na sentença hostilizada, ressai desnecessária a edição de lei regulamentar, porquanto tal prerrogativa pode ser exercida mediante decreto, desde que não institua nova modalidade de tributo, motivo pelo qual descabe falar em ofensa aos princípios da legalidade e/ou anterioridade.



    […]



    Acrescente-se que, em 10/10/2022, o Órgão Especial desta egrégia Corte aprovou o Enunciado Sumular nº. 78, ficando desvanecidas as controvérsias acerca da cobrança do DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional: 



    “Não há se falar em incidência do princípio da anterioridade anual, no que concerne à nova sistemática imposta pela LC 190/22, referente ao DIFAL, porquanto não cria ou aumenta tributo, inexistindo qualquer irregularidade em relação ao Decreto Estadual 9.104/17, que apenas regulamentou a matéria, nos termos da LC 123/2006, conforme autorização do artigo 99 do Código Tributário Nacional. Não se aplica o Tema 456 do STF na hipótese em que não há antecipação da cobrança da futura venda da mercadoria, pois o art. 4º, incisos I a III, do mencionado decreto, disciplina claramente que o ICMS-DIFAL (Simples Nacional) deve ser apurado a cada operação, ou seja, somente se pagará o tributo no mês subsequente se efetuada a operação no mês anterior.” (grifei).



    […]



    Dessarte, a sentença deve ser reformada para que seja julgado improcedente o pleito exordial versado pela empresa impetrante/apelada. 



    Na confluência do exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL e da REMESSA NECESSÁRIA e CONFIRO-LHES PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença, para denegar a segurança vindicada. Em consequência, revogo a liminar concedida no evento nº 04. Diante da sucumbência, condeno a impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais remanescentes.”



    A parte reclamante sustenta desde o ajuizamento da demanda originária que a cobrança do Difal fere o princípio da legalidade estrita, pois foi instituído pelo Decreto 9.104/2017 do Estado de Goiás. Ou seja, segundo a reclamante, não seria cabível a incidência do Difal nas operações de comercialização e industrialização, por ausência de lei em sentido estrito.



    O Decreto Estadual 9.104/2017, que dispõe sobre o pagamento do ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional, prevê:



    “Art. 1º Fica exigido o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual - MEI. 



    § 1º O disposto neste artigo não se aplica às aquisições sujeitas ao regime de substituição tributária.



    § 2º O disposto no caput aplica-se, também, na aquisição de produtos intermediários, material de embalagem e material secundário destinados à utilização em processo de industrialização.



    § 3º O disposto no caput não se aplica às mercadorias: 



    I - relacionadas no Anexo II deste Decreto; 



    II - adquiridas por contribuinte franqueado, cujo contrato de franquia contenha cláusula de exclusividade para aquisição de mercadoria junto à empresa franqueadora ou junto à empresa por ela indicada.



    III - adquiridas por contribuinte que tenha auferido receita bruta acumulada, nos 12 (doze) meses anteriores ao período de apuração, igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), observado o seguinte: [...]”



    Nota-se que o acórdão da Apelação consignou expressamente que o Decreto Estadual 9.104/2017 não instituiu nova modalidade de ICMS, “apenas regulamentou a matéria, disciplinada na Lei Complementar nº. 123/2006.”



    No julgamento dos Embargos de Declaração do paradigma (RE 970.821 ED, j. 14/12/2021, DJe de 17/2/2022), o Relator assinalou a harmonia e complementariedade do Tema 517-RG com as teses fixadas nos Temas 456 e 1.093, “uma vez que a cobrança do diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo está expressamente autorizada no art. 13, § 1º, XIII, ‘g’, 2, e ‘h’ Lei Complementar 123/2006 e, por não se tratar de substituição tributária, a lei ordinária (no caso as Leis Estaduais 8.820/1989 e 10.045/1993 e do RICMS do Estado recorrido) se mostra viável para sua imposição”. Logo, a Lei Complementar 123/2006 apenas autorizou a antecipação do tributo, demandando, sem dúvida, a edição de lei em sentido estrito pelo Estado, conforme decidido no Tema 456-RG (RE 598.677, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 29/3/2021, DJe de 5/5/2021): “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.



    Portanto, o Tribunal reclamado ao consignar em juízo de adequação que o acórdão da Apelação está harmônico com a tese fixada no Tema 517-RG, desconsiderou aspecto relevante do paradigma, que não se observa nestes autos, qual seja, a existência de lei estadual instituindo a exação para hipótese de incidência. Desse modo, é de se reconhecer a teratologia na aplicação do Tema 517-RG. Nesse sentido, confiram-se os julgados da Primeira Turma:



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia.



    1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 



    2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional.



    3. Agravo regimental não provido.” (Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 3/4/2023, DJe de 20/4/2023)



    “CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517-RG. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Esta CORTE ao apreciar o Tema 517-RG, firmou entendimento no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, desde que prevista em lei estadual em sentido estrito.



    2. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 60.342 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 11/10/2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ICMS-DIFAL. ESTADO DE GOIÁS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. Agravo interno contra decisão que julgou procedente o pedido formulado na reclamação, reconhecendo teratologia na aplicação da tese firmada no Tema 517 da repercussão geral.



    2. No paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL-ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedente: Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli



    3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 57.237 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 1/07/2023)



    Igualmente, verifica-se ainda a decisão monocrática no RE 1.384.486 (Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 20/6/2022, DJe de 21/6/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em observância entendimento fixado no Tema 456-RG.



    Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 01 de dezembro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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