Tribunal: STF
Processo: Rcl 62639
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.075-RG, TEMA 490. ALEGADO EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO: PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por Nova Piramidal Thermoplastics S/A, em 29.9.2023, contra acórdão proferido pela Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo no Processo n. 1025457-91.2019.8.26.0053, pelo qual teria sido descumprida a decisão deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 628.075-RG, Tema 490:



    “AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. 



    (…) - A questão referente à possibilidade de ente federado negar a adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais, em operações interestaduais provenientes de outro ente federativo, que concede, por iniciativa unilateral, benefícios fiscais pretensamente inválidos, é matéria idêntica àquela examinada pela Suprema Corte na sistemática dos recursos repetitivos nos autos do RE n. 628.075 TEMA 490 do STF. Nega-se provimento ao recurso.



    Trata-se de agravo interposto com fundamento no artigo 1.021 do Código de Processo Civil (fls. 1/5 do Incidente) contra decisão que, em cumprimento ao artigo 1.030, inciso I, alínea ‘a’ c.c. art. 1035, § 8º, do Código de Processo Civil, negou seguimento a recurso extraordinário por reconhecida identidade de matéria com orientação firmada pela Suprema Corte em julgado sob a técnica dos recursos seriais, nos autos do ARE n. 748.371/MT e do RE n. 628.075. 



    Alegou a agravante, em síntese, equivocada aplicação do paradigma. Aduziu que o acórdão está em descompasso com o decidido no tema 490 do STF e sua modulação. Diz ter ocorrido violação ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório. 



    É o relatório.



    O recurso não merece provimento. 



    Com efeito, com o permissivo do artigo 1.030, inciso I, alínea b do Código de Processo Civil, a decisão agravada considerou que a decisão da Turma Julgadora converge com o decidido no RE nº 628.075 (Tema 490/STF), DJ de 01.10.2020, do Col. Supremo Tribunal Federal, quando se fixou a seguinte tese: ‘O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade’. 



    (…) Não se avista desacerto na decisão ora agravada quanto ao RE. n. 628.075 e ARE 748.371, sob a técnica de casos seriais, haja vista a questão abordada referente à possibilidade de ente federado negar a adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais, em operações interestaduais provenientes de outro ente federativo, que concede, por iniciativa unilateral, benefícios ficais pretensamente inválidos e a inexistência de repercussão geral - Tema nº 660/STF.



    (…) Consigne-se, por oportuna, reprodução de trechos do V. Acórdão, convergentes à tese aplicada Tema 490/STF, verbis: (...) 



    Assim, não há como proceder à modificação do decidido, pois está em perfeita consonância com o paradigma julgado pela Suprema Corte.



    (…) Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno” (fls. 14-19, e-doc. 12). 



    Em 29.9.2023, foram rejeitados os embargos de declaração opostos contra essa decisão.



    2. A reclamante alega que “a Câmara Especial de Presidentes do TJ/SP negou provimento ao Agravo Interno, ao fundamento de que a decisão agravada estaria em conformidade com o decidido pelo STF no Tema 490. No entanto, a r. Câmara não observou que este caso específico não se subsume à referida Repercussão Geral, visto que o FUNDAP constitui empréstimo bancário que supõe o integral pagamento do ICMS, i.e., mecanismo financeiro de fomento econômico, enquanto o Tema 490 trata especificamente de crédito presumido que diminui o pagamento do ICMS” (fl. 3).



    Afirma que a autoridade reclamada “negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela Reclamante com base na aplicação incorreta do Tema 490 de Repercussão Geral” (fl. 4).



    Sustenta que “o que esse E. STF reconheceu foi a possibilidade de glosa de créditos de ICMS em valor proporcional ao do crédito presumido que tenha sido invalidamente concedido pelo Estado de origem e que implique redução no valor do imposto efetivamente suportado em determinado elo da cadeia” (fl. 7).



    Argumenta que, “no caso, a Ação de Repetição de Indébito a que se refere a presente Reclamação tem por objeto a glosa de parte dos créditos de ICMS tomados pela Reclamante na entrada de mercadorias adquiridas junto a fornecedores no Estado do Espírito Santo, beneficiários do incentivo do FUNDAP” (fl. 8).



    Ressalta que “a questão é relevante, pois o ICMS incidente nas importações realizadas pelas empresas beneficiárias do FUNDAP é diferido para a posterior saída da mercadoria, mas deve ser integralmente recolhido até o 26º dia do mês subsequente àquele em que ocorrerem as operações (art. 168, XVI, do Decreto 1.090-R/2002 - RICMS/ES). Somente após o pagamento integral do imposto é liberado o financiamento (art. 17, parágrafo único, ‘b’, do Decreto 163-N/71)4 . Logo, o FUNDAP não implica redução no ICMS incidente na operação interestadual. Ao contrário, o financiamento depende do integral pagamento do ICMS. Por conseguinte, a aplicação da ratio decidendi do Tema 490 de RG implica o acolhimento do pleito da Reclamante, pois o valor do ICMS cobrado na origem foi pago e, dessa maneira, não poderia ter sido glosado o crédito no destino” (fl. 9).



    Assevera que, “nesse contexto, a restrição ao creditamento do ICMS em operações interestaduais amparadas por benefícios e incentivos fiscais concedidos de forma irregular pelas unidades de origem não se aplica ao caso, pois o FUNDAP é empréstimo bancário concedido com base em recursos orçamentários somente a quem comprove o efetivo e integral pagamento do ICMS. Vale dizer, como não há qualquer dispensa de ICMS, não ocorre fato típico a ensejar estorno de crédito do ICMS, daí a ilegitimidade da glosa efetuada pelo Estado de São Paulo” (fl. 10).



    Requer “seja deferida, liminarmente, até o julgamento definitivo do presente feito, em atenção ao art. 158 do RISTF, a suspensão dos efeitos do acórdão proferido nos autos do processo nº 1025457-91.2019.8.26.0053” (fl. 13).



    Pede, “por ocasião do julgamento de mérito, a reclamação seja julgada procedente, determinando a cassação da decisão que exorbitou os limites do decisório proferido por esse C. Supremo Tribunal, de forma a reconhecer a violação perpetrada contra o entendimento firmado no RE 628.075 (Tema 490 de RG)” (fl. 14).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como ocorre na espécie.



    4. Põe-se em foco nesta reclamação se, ao negar provimento ao agravo interno interposto pela reclamante, a autoridade reclamada teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 628.075, Tema 490 da repercussão geral.



    5. Este Supremo Tribunal assentou que a reclamação fundada na aplicação de paradigma sobre matéria na qual se reconheceu repercussão geral somente é cabível quando demonstrado descumprimento na decisão reclamada e esgotamento da via recursal ordinária (inc. II do § 5º do art. 988 do Código de Processo Civil). Assim, por exemplo: 



    “O Plenário desta Corte decidiu, no julgamento da Ação Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pelo Tribunal de origem, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Fora dessa específica hipótese não há previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligência dos arts. 543-B do Código de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicação da repercussão geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem. 6. Oportunidade de correção, no próprio âmbito do Tribunal de origem, seja em juízo de retratação, seja por decisão colegiada, do eventual equívoco” (Rcl n. 7.569, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 11.12.2009). 



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075, Tema 490 da repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” (DJe 1.10.2020). 



    7. Na espécie em exame, ao julgar o recurso de apelação interposto pela reclamante no processo de origem, o Tribunal de Justiça de São Paulo concluiu que “não se constata que a conduta do Fisco resulte em violação ao direito do contribuinte à compensação devida em cada operação de saída com o montante cobrado nas operações anteriores, uma vez que os valores cobrados não se referem à integralidade do tributo, mas apenas ‘à diferença entre a alíquota destacada de 12% (doze por cento) e o benefício de 8% concedido’” (fl. 356, e-doc. 11).



    A reclamante alega a não incidência do Tema 490, pois teria efetivado o pagamento integral do ICMS, “enquanto o Tema 490 trata especificamente de crédito presumido que diminui o pagamento do ICMS” (fl. 3, e-doc. 1). No caso, a autoridade reclamada decidiu que não houve o pagamento da integralidade do tributo efetivamente pela reclamante, “mas apenas ‘à diferença entre a alíquota destacada de 12% (doze por cento) e o benefício de 8% concedido’” (fl. 355, e-doc. 11). 



    Não se vislumbra descompasso entre o ato impugnado e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no paradigma de repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 628.075-RG, Tema 490), o que afasta o cabimento da reclamação. Neste sentido:



    “AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ICMS. CONCESSÃO UNILATERAL DE CRÉDITO PRESUMIDO. APLICAÇÃO DA TESE JURÍDICA FIRMADA NO RE 635.688 (TEMA 299). DECISÃO QUE SEGUE A MESMA ORIENTAÇÃO DO PRECEDENTE CUJA AUTORIDADE A RECLAMANTE PRETENDE GARANTIR (RE 628.075 – TEMA 490). IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE FORMA INTEGRAL DE ICMS NOS CASOS EM QUE O IMPOSTO NÃO FOI EFETIVAMENTE SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Não há falar em equívoco ou teratologia na aplicação da repercussão geral pela Corte reclamada, pois a decisão exarada no julgamento do RE 628.075/RS (Tema 490) - cuja autoridade a reclamante pretende garantir - corrobora o entendimento firmado no julgamento do RE 635.688/RS (Tema 299), invocado pela Corte de origem para negar seguimento ao recurso extraordinário da reclamante, no sentido da impossibilidade do creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte. 2. Agravo interno conhecido e não provido” (Rcl n. 45.212-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    8. Mostra-se evidente a intenção da reclamante de fazer uso da presente reclamação como sucedâneo de recurso, não permitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que são exemplos: Rcl n. 5.847/PR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2014; Rcl n. 15.752- AgR/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 25.6.2014; Rcl n. 10.766-AgR/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 24.6.2014; Rcl n. 16.551-AgR/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Plenário, DJe 21.3.2014; e Rcl n. 12.692-AgR/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 21.3.2014. 



    Ausentes, na espécie, os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação.



    9. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1ºdo art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicado o requerimento de medida liminar.



    A negativa de seguimento à presente reclamação impediu a triangulação da relação processual, pelo que incabível a intimação eletrônica do beneficiário da decisão reclamada.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora