Tribunal: STF
Processo: Rcl 59110
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Associação Comercial e Industrial de Ivinhema - ACIIV, contra decisão em que o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº. 0812818- 11.2018.8.12.0001, teria aplicado, equivocadamente, os entendimentos proferidos no RE nº 970.821, Tema nº 517, e no RE nº 598.677, Tema nº 456, na sistemática da repercussão geral.



    Narra a reclamante que impetrou mandado de segurança coletivo com objetivo de afastar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-difal), aplicável na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou revenda, efetivada por contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional, por meio dos Decretos nºs 11.930/05 e 15.055/18.



    A sentença foi pela denegação da segurança, sob a justificativa de que a cobrança do ICMS-difal é válida não constituindo bis in idem.



    Interposta apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul confirmou a sentença e ressaltou ser aplicável ao caso o Tema nº 517 do STF, sob o fundamento de que há previsão para cobrança da exação na Lei Complementar nº 123/06 e no artigo 84, § 4º, do CTE/MS.



    Na sequência, a reclamante interpôs recurso extraordinário com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, alegando inaplicabilidade dos Temas 456 e 517, pois ausente a previsão em lei estadual do momento da ocorrência do fato gerador e pela necessidade de lei em sentido estrito, exigível em ambos os paradigmas citados, cujo seguimento foi negado pela Vice-Presidência do Tribunal de origem, nos termos do artigo 1.030, I, “a”, do CPC, com fundamento nos Temas nºs 456 e 517.



    Contra referida decisão, foi interposto agravo interno, ocasião em que foi mantida a decisão de negativa de seguimento ao recurso extraordinário, por subsunção aos Temas nºs 456 e 517.



    Na reclamação, a contribuinte aponta teratologia da decisão reclamada. Entende ser inaplicável os referidos precedentes vinculantes ao presente caso, na medida em que, no Estado do Mato Grosso do Sul o ICMS é cobrado apenas e exclusivamente por meio de Decreto.



    Assevera que a simples previsão no artigo 84 do Código Tributário Estadual do Mato Grosso do Sul não torna possível a cobrança do ICMS das empresas optantes do Simples Nacional nas aquisições para revenda. Assim, entende violado o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, I, da CF/88, em razão da cobrança da DIFAL se dar por simples decreto.



    Defende a teratologia da decisão reclamada, desde o julgamento da apelação, pela existência de erros de premissa e confusão quanto a extensão da aplicação dos Temas 456 e 517 do STF.



    Ressalta que 



    “NÃO se discute a constitucionalidade da cobrança, vez que já definida no Tema 517.



    Ocorre que, como o decreto NÃO ANTECIPA o ICMS da SAÍDA/VENDA da mercadoria, visto que este ainda é pago na GUIA ÚNICA de recolhimento dos tributos do Simples Nacional e sobre a sua receita bruta, ele acaba por impor uma “NOVA hipótese de incidência tributária”, NÃO prevista em Lei Estadual, que é o “ICMS” na “aquisição” - por empresas do Simples Nacional - de mercadorias de outros Estados para a “revenda/comercialização ou industrialização”. 



    Desta forma, o que se vê é, pelo Estado, uma clara tentativa de modificar a VERDADE dos fatos e dos fundamentos jurídicos, e pelo Tribunal a quo, o erro de premissa, devendo, assim, desde já, ser rejeitado por esta e. Corte o argumento sobre tratar de “mera forma de recolhimento antecipado”.



    Nesses termos, requer a concessão da liminar para a suspensão do processo impugnado e, no mérito, a procedência da reclamação, a fim de que seja cassada a decisão judicial proferida nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 0812818-11.2018.8.12.0001 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Estado de Mato Grosso do Sul, para, ao fim e ao cabo, seja



    “ proferida NOVA decisão judicial, conforme o art. 992 do CPC, reconhecendo a aplicação indevida e a inaplicabilidade dos Temas 456 e 517 ao presente caso, afastando a exigência do ICMS diferencial de alíquotas nas AQUISIÇÕES - por empresa do Simples Nacional - de mercadorias de outros Estados para a REVENDA, previsto exclusivamente nos Decretos Estaduais nº 11.930/05 (revogado) e nº 15.055/18 (em vigor),”.



     A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Mato Grosso do Sul - Fecomércio MS, por meio da Petição/STF nº 38.252/2023, requer o ingresso no feito na qualidade de amicus curiae (e-Doc. 30).



    Decido.



    I - Petição/STF nº 38.252/2023



    A participação de amicus curiae em processos subjetivos possui idêntica natureza da habilitação nos processos de jurisdição abstrata, qual seja, eminentemente instrutória, a fim de introduzir elementos que possam subsidiar um debate mais completo e adequado da matéria pelo órgão julgador competente. Nesse sentido: 



    “[a] presença de amicus curiae no processo se dá, portanto, em benefício da jurisdição, não configurando, consequentemente, um direito subjetivo processual do interessado” (ADI nº 3.460/DF-ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 12/3/2015).



    Limitada a discussão na presente reclamatória à existência ou não de ofensa ao princípio da legalidade tributária em relação à cobrança do ICMS-difal de sociedades empresariais optantes do Simples Nacional, entendo que a tese desta reclamatória já se encontra suficientemente titularizada e desenvolvida nos presentes autos. 



    Indefiro o pedido de ingresso como amicus curiae. Não obstante, recebo a petição como memorial.



    II - Mérito



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).



    Assim, conforme mencionado, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    Vejamos. 



    Cinge-se a presente reclamatória em saber se a autoridade reclamada incorreu em teratologia ao enquadrar o presente caso nos Temas nºs 456 e 517. Eis as teses fixadas para esses temas:



    “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. (Tema 456)



    “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos crédito”.(Tema 517)



    O acórdão reclamado foi assim ementado (e-Doc. 11):



    "EMENTA - AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO - DECISÃO DA CORTE LOCAL EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA NOS TEMAS 456 E 517 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Decididas as teses em sede de repercussão geral (Tema 456 - RE 598677 e Tema 517 - RE970821) e estando a decisão deste Sodalício em consonância com o decidido pelo Pretório Excelso, mormente quanto a existência de previsão legal que autorize a cobrança de diferencial de alíquota antes da ocorrência do fato gerador do tributo de contribuintes que aderiram ao Simples Nacional. Agravo interno conhecido e não provido.



    Por sua vez, consta dos fundamentos do acórdão:



    O acórdão recorrido apreciando especificamente a constitucionalidade da cobrança antecipada aos aderentes do Simples Nacional, assim fundamentou as suas conclusões: 



    "...No mérito, a despeito dos argumentos esposados pela Apelante, não possuem o condão de suplantar os fundamentos lançados pelo decisum objurgado, os quais devem prevalecer. Ainda que as empresas representadas pela Impetrante sejam optantes do Simples Nacional, possuindo tratamento diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, essa condição não se aplica a toda e qualquer exação. É que o ICMS exigido por meio do regime de substituição tributária resta excluído da apuração na forma da condição especial prevista no referido diploma legal. A exceção legal à sistemática especial está consolidada no artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006, o qual preconiza (destaquei): (...) 



    Dessa forma, correta a conclusão do Juízo de origem no sentido de que "a exação de diferencial de alíquota de ICMS na entrada de mercadorias de outros Estados da Federação, quando adquiridos por empresas optantes do "Simples Nacional", conforme amplamente analisado nos julgamentos acima referenciados, não constitui bis in idem, sendo possível dizer que o ato questionado nesta ação é legal e possui fundamento em normas constitucionais" (f.242), o que assenta a legalidade e constitucionalidade do regime previsto na legislação estadual, mesmo porque encontra-se em harmonia com o artigo 150, §7º, da CRFB. 



    Ademais, a alegação de falta de lei estadual a alicerçar a cobrança não se sustenta, considerando que o artigo 84, §4º, do Código Tributário Estadual, preconiza que "Tratando-se de contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a cobrança antecipada de que trata o § 2º deste artigo deve ser feita na modalidade prevista no item 2 da alínea “g” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006” (acrescentado pela Lei nº 5.153, de 28 de dezembro de 2017). 



    Outrossim, conforme observado pela Procuradoria de Justiça, "a o enquadramento no regime do Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados e sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto" (f.449), entendimento esse consubstanciado no seguinte Julgado deste Tribunal, bem como do em demanda submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça (destaquei): 



    E M E N T A- APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - LEI COMPLEMENTAR N.º 123/06 - PESSOA JURIDICA ADERENTE AO SIMPLES NACIONAL - DECRETO ESTADUAL N.º 11.930/05, REGULAMENTANDO A COBRANÇA DO ICMS GARANTIDO - LEGALIDADE DA EXAÇÃO - RECURSO PROVIDO. O Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar n.º 123/06, manteve a sistemática de recolhimento antecipado do ICMS em seu artigo 13, §1º, III, "g", portanto, exige o pagamento da cota única em que já está inserido o ICMS, bem como o recolhimento antecipado do ICMS no regime comum, sem abater o valor pago, nas operações com bens ou mercadorias de outros Estados e Distrito Federal. A forma de recolhimento do ICMS para as empresas que aderiram ao simples nacional não representa dupla tributação como possa parecer à primeira vista, mas de obrigação de recolher um único imposto (ICMS) calculado de duas formas, separadamente, atingindo o valor total devido para a operação. (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0002243-55.2010.8.12.0001, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 29/10/2013, p: 04/12/2013)..." 



    Observa-se, portanto, que os acórdãos recorridos estão em conformidade com a tese fixada em regime de repercussão geral pela Suprema Corte, ao decidir que é possível a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS dos contribuintes que aderiram ao Simples Nacional visto que há expressa exceção legal naquele regime diferenciado. E mais, que há entendimento consolidado no Tribunal local quanto à observância do princípio da legalidade tributária em período anterior à inserção do art. 84, §4, da Lei Estadual nº 1.810/1997, visto que a exceção contida no art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006 faz incidir ao caso a legislação aplicável aos contribuintes que não aderiram ao regime diferenciado. 



    Sendo assim, considerando que o acórdão recorrido está em consonância com os entendimentos esposados pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos dos Recursos Extraordinários n. 598.677 (Tema 456) e n. 970.821 (Tema 517), julgados em sede de repercussão geral, impõe-se a manutenção da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela parte agravante, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil1



    No caso, não há teratologia quanto à aplicação dos paradigmas julgados na sistemática da repercussão geral referente ao RE nº 598.677 (Tema 456) e ao RE nº 970.821 (Tema 517), ou peculiaridade que justifique nova apreciação dos temas pela Suprema Corte. A autoridade tida por reclamada, a partir da análise conjunta dos referidos paradigmas, concluiu pela legalidade e constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS dos contribuintes aderentes ao Simples Nacional com fundamento na análise e interpretação do artigo 13 da LC 123/2006 e do artigo 84, § 4º, da Lei Estadual nº 1.810/1997 (Código Tributário do Estado do Mato Grosso do Sul).



    Em assim sendo, as conclusões da decisão reclamada vão ao encontro do que consta no julgamento do Tema nº 517, no sentido de ser constitucional a cobrança do ICMS-difal pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território por sociedade empresária optante do Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, bem como do Tema nº 456, vez que imposta a exação com base em lei estadual, não havendo falar em afronta ao princípio da legalidade tributária.



    Outrossim, o Tribunal de Origem – soberano na análise da legislação local, nos termos da Súmula nº 280/STF –, ao firmar seu convencimento com base na interpretação do art. 84, § 4º, da Lei Estadual nº 1.810/97 (CTE/MS), entendeu que a discussão travada nos autos principais é idêntica às examinadas por esta Suprema Corte nos Temas nºs 456 e 517 da repercussão geral, e afastou qualquer afronta ao princípio da estrita legalidade.



    De fato, a reclamação constitucional com fundamento na repercussão geral não pode ser usada como instrumento para a parte se furtar à sistemática recursal no Supremo Tribunal Federal, trazendo questões de índole infraconstitucional.



    Essa conclusão é reforçada por reiterada jurisprudência da Corte de que a reclamatória constitucional não se “configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado” (Rcl nº 6.534/MA-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 17/10/08).



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.



    Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 26 de abril de 2023.  



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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