Tribunal: STF
Processo: HC 234070
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo interno no habeas corpus nº 848.290, verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO QUE TERIA SIDO PROFERIDA HÁ MAIS DE 17 ANOS E SEM DATA DE TRÃNSITO EM JULGADO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INSURGÊNCIA NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INVIÁVEL POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A impetrante alega que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão de a condenação utilizada para caracterizar seus maus antecedentes haver sido proferida há mais de 17 anos (26/09/2006), e sem data de trânsito em julgado; desse modo, defende que no caso concreto e frente à significativo lapso temporal, há a incidência do direito ao esquecimento (e-STJ, fls. 7/8), devendo esta vetorial ser considerada neutra, e fixada a pena-base no piso legal, além de reconhecido o tráfico privilegiado. 



    2. Ao compulsar os autos, verifica-se que a alegação da impetrante, de que a condenação utilizada para macular os antecedentes criminais do paciente haveria sido extinta há mais de 17 anos, o que ensejaria, desta forma, a incidência do direito ao esquecimento, nos termos da atual jurisprudência desta Corte Superior, que delimita o prazo mínimo de 10 anos, não foi submetida à apreciação e tampouco analisada pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente aventada nesta instância, o que impossibilita sua análise diretamente por esta de Justiça sob pena, de indevida supressão de instância. Precedentes. 



    3. Desse modo, mantido o desvalor conferido aos antecedentes criminais do paciente, é inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido.” 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “515,680g (quinhentos e quinze gramas e seiscentos e oitenta miligramas), de cannabis sativa lineu, em forma de 'tablete' (503g) e num plástico (12,680g) [doze gramas, seiscentos e oitenta miligramas]”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa:



    “ APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.



      I - ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICODE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. DESACOLHIMENTO. Se dos elementos coligidos aos autos extrai-se prova suficiente da ocorrência do tráfico de drogas, não há espaço para absolvição e nem para desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. 



    II - CONDIÇÃO DE USUÁRIO. IRRELEVÂNCIA. ATOSDE MERCANCIA. DESNECESSIDADE. A condição de usuário de drogas é irrelevante e a lei não exige a comprovação de atos específicos de mercancia para sua consumação, bastando a flexão de qualquer dos verbos previstos no art. 33, caput da Lei n.11.343/06. 



    III - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CONSIDERAÇÃO DA VETORIAL ANTECEDENTES COMONEUTRA/FAVORÁVEL AO RÉU. INVIABILIDADE. É possível a consideração de condenações transitadas em julgado cujas penas tenham sido extintas há mais de cinco anos como maus antecedentes. Isto porque não incide a sistemática do período depurador, de modo que o fato de a punibilidade ter sido extinta há mais de cinco anos não impede o reconhecimento da circunstância judicial de maus antecedentes na dosimetria da pena. 



    IV - DESCONSIDERAÇÃO, NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, DACIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. Pleito atendido na origem. 



    V - DISPOSIÇÕESDO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. Não obstante esteja excluída a reincidência, a permanência dos maus antecedentes impede a concessão da minorante do tráfico de drogas prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, uma vez que não cumpridos os requisitos legais. 



    VI - PENA PRIVATIVA DELIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃOSUBSTITUIÇÃO. Inviável, pois a reprimenda fixada é superior a 04(quatro) anos de reclusão. Logo, o apelante não preenche os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III do Código Penal. 



    APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido a ação julgada nos termos da ementa supratranscrita. 



    No presente mandamus, a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Entende pela “necessidade de reconhecimento ilegalidade do acórdão impugnado referente a valoração negativa da circunstância judicial do art. 59, caput, do Código Penal, qual seja os antecedentes, com base em condenação proferida há mais de 17 anos, sem que comprovada a data do trânsito em julgado da sentença”. Considera que “a possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal, ad aeternum, em verdade, mostra-se pena de caráter perpétuo revestida de legalidade, ao passo que a Constituição em seu art. 5°, XLVII, ‘b’, veda as penas de caráter perpétuo, logo, conclui-se que esse entendimento de aumento da pena-base em função de condenação proferida há mais de 17 anos ofende a Carta Magna”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Por todo o exposto, requer a Defensoria Pública, no exercício de suas funções institucionais, 



    a) Liminarmente, conceda-se a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se a ilegalidade do acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça para o fim de suspender todos efeitos da condenação até julgamento final do writ; 



    b) Ao final, concedida ou não a liminar, seja concedida ordem para reconhecer a ilegalidade da negativação dos antecedentes do paciente, cuja sentença condenatória foi proferida há mais de 17 anos, afastando a negativação inidônia dos antecedentes criminais e determinar/promover a aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4, da Lei 11.343/06. Caso não seja esse o entendimento dessa e. Corte Constitucional, requer se a concessão da ordem de ofício, em razão da evidente teratologia de decisão ora atacada. Esta petição vem acompanhada de cópia integral dos autos, razão pela qual se requer a dispensa de requisição de informações” (sic). 



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Conforme relatado, buscava-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante o decote de seus maus antecedentes, por alegada condenação proferida há mais de 17 anos e, por conseguinte, o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Preliminarmente, ressaltei que a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inseriam-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    Ademais, a jurisprudência desta Corte de Justiça, é no sentido de que embora as condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impedia fossem apreciadas, na primeira fase da calibragem da pena, para negativar os antecedentes criminais, como na espécie. [...]



    Não obstante isso, ressaltei que em relação à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa, não devendo, contudo, ser aplicado em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação à data da condenação, qual seja, menos de 10 anos. [...]



    Pela leitura do recorte acima, verifiquei que a alegação da impetrante, de que a condenação utilizada para macular os antecedentes criminais do paciente haveria sido extinta há mais de 17 anos, o que ensejaria, desta forma, a incidência do direito ao esquecimento, nos termos da atual jurisprudência desta Corte Superior, que delimita o prazo mínimo de 10 anos, não foi submetida à apreciação e tampouco analisada pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente aventada nesta instância, o que impossibilitava sua análise diretamente por esta de Justiça sob pena, de indevida supressão de instância. [...]



    Desse modo, ressaltei que mantido o desvalor conferido aos antecedentes criminais do paciente, era inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.” 



    Deveras, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, no que diz respeito à primeira fase da dosimetira, a matéria “não foi submetida à apreciação e tampouco analisada pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente aventada nesta instância, o que impossibilitava sua análise diretamente por esta de Justiça sob pena, de indevida supressão de instância”. 



    Nesse contexto, o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado esse aspecto do mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia, de igual forma, indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    De outro lado, observo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 593.818-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 150), fixou a tese de que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado: 




    Direito penal. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema 150 da repercussão geral. Embargos acolhidos apenas para fins de esclarecimento da tese. 1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão do Plenário Virtual desta Corte, que fixou a tese de repercussão geral referente ao Tema 150, nos seguintes termos: “não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 2. A alegada omissão referente à existência de discricionariedade do juízo em utilizar ou não as condenações com período superior a cinco anos para o incremento da pena-base foi afirmada nos votos de todos os Ministros que formaram a maioria. 3. A possibilidade de reconhecer ou não como maus antecedentes condenações antigas ou desimportantes deriva dos institutos da individualização da pena e isonomia, bem como da necessidade de que a reprimenda seja suficiente e necessária para que o condenado não volte a delinquir. Tanto a consideração quanto a desconsideração dessas circunstâncias devem ser devidamente fundamentadas. 4. Embargos de declaração acolhidos, tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passa a ser fixada nos seguintes termos: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal”. (RE 593.818-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/5/2023)



    Nesse sentido, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Desta sorte, cumpre ressaltar que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Nessa linha, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o Tribunal a quo consignou que “mantido o desvalor conferido aos antecedentes criminais do paciente, era inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”.



    Referido entendimento está de acordo com a orientação sufragada nesta Corte no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219.736 -AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/12/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021) 



    Por oportuno, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016).



    Por fim, cumpre registrar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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