Tribunal: STF
Processo: RE 1463394
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Município de Mirandópolis - Agente comunitário de saúde - Omissão do ordenamento municipal com relação à base de cálculo e reflexos nas demais vantagens - Base de cálculo que deve ser o vencimento, e não o salário mínimo, conforme artigo 9º-A, § 3º, da Lei Federal nº 11.350/2006 - Observância do princípio da especialidade - Inexistência de violação à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal - Reflexos no décimo terceiro salário e férias com terço constitucional cabíveis ante a inexistência de vedação na legislação municipal - Precedentes jurisprudenciais - Apelação da autora provida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Condenação ilíquida - Diferimento do arbitramento da verba honorária sucumbencial à fase de liquidação - Exegese do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil” (fl. 2, e-doc. 11).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 7º da Constituição da República, ao argumento de que, “ainda que em forma de exceção, a Constituição permite que seja estabelecido o salário mínimo como indexador. Justamente o caso dos autos, inclusive pacificado na modulação da decisão do RE 565.714/SP” (fl. 6, e-doc. 6).



    Sustenta que “a modulação dos efeitos da decisão do Recurso Extraordinário nº 565.714/SP pelo STF manteve a possibilidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade no caso de inexistir Lei fixando base diversa; justamente o caso em apreço, vez que o Município de Mirandópolis não possui legislação fixando base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade” (fl. 8, e-doc. 14). 



    Pede “o acolhimento e o provimento do presente Recurso Extraordinário, para o fim de se reformar o v. acórdão recorrido, julgando o pedido da autora/recorrida, improcedente, em razão do artigo 7º, IV, da CF, permitir, ainda que em forma de exceção, o salário mínimo como indexador, bem como em razão do caso ora em apreço se amoldar exatamente na modulação do decidido no RE 565.714 deste E. STF” (fl. 12, e-doc. 14). 



    3. Em juízo de retratação do Tema 25 da repercussão geral, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido (e-doc. 19).



    Analisados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. O Tribunal de origem assentou:



    “1- A agente comunitária de saúde Rosimeire Adriana Gonçalves da Cruz cobra da Municipalidade de Mirandópolis o recálculo do Adicional de Insalubridade com base nos seus vencimentos. Atualmente o adicional é calculado com base no salário mínimo nacional. (...) 2- Pois bem, dispõe a Lei Complementar Municipal nº 88/2014: (...). Apesar de instituir o pagamento do adicional de insalubridade, o ordenamento municipal é omisso com relação à base de cálculo. Em função disso, a Municipalidade adota o salário mínimo nacional. Contudo, a Lei Federal nº 11.350/2006, que regulamenta as atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, com a redação dada pela Lei nº 13.342/2016, assim passou a dispor em seu artigo 9º-A: (...). Na ausência de base de cálculo prevista expressamente no ordenamento Municipal, deve incidir a regra do artigo 9º-A, § 3º, da Lei Federal nº 11.350/2006, em função do princípio da especialidade, e o adicional ser calculado com base no vencimento da autora. Não há que se falar em violação da Súmula Vinculante nº 4, porque a base de cálculo não está sendo substituída por decisão judicial. Tal precedente qualificado garantiu a manutenção do pagamento com base no salário mínimo até que sobreviesse legislação específica regulamentando a matéria exatamente o que ocorre aqui” (fls. 3-6, e-doc. 11).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.714, Tema 25 da repercussão geral, de minha relatoria, o Plenário deste Supremo Tribunal fixou a tese de que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Confira-se a ementa do julgado:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (DJe 7.11.2008).



    Como se pode verificar, no acórdão recorrido, o Tribunal de origem afastou o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-o pelos vencimentos básicos da servidora municipal, em contrariedade ao estabelecido na parte final da Súmula Vinculante n. 4, pois, embora este Supremo Tribunal tenha concluído ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, estabeleceu também ser vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário.



    Em processos análogos à espécie, os Ministros deste Supremo Tribunal têm julgado as reclamações procedentes, como nos seguintes julgados:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário mínimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento” (Rcl n. 39.952-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 26.3.2021).



    “(…) o RE 565.714 dedicou item específico ao adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, abordando ângulos da questão posta. Com base nesse precedente, foi editada a Súmula Vinculante 4, que dispõe: ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’. 9. Em suma: os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta aos precedentes vinculantes acima citados” (Rcl n. 39.947, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 22.4.2020).



    Confiram-se também, no mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 565.714-RG. TEMA Nº 25. CONGELAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 743.728-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.11.2015).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes. II – Esta Corte, no julgamento da ADPF-MC 151/DF, a fim de resguardar o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, julgou ser viável o congelamento do valor pago a esse título até que legislação superveniente regulamente a matéria. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 750.532-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.4.2014).



    O acórdão recorrido divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para anular o julgado recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observado o disposto na parte final da Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora