Tribunal: STF
Processo: HC 226679
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 




HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. AFASTAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA NA ORIGEM: PREJUÍZO PARCIAL. REGIME DE CUMPRIMENTO. ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072, DE 1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. (TEMA RG Nº 262). ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 807.095/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, c/c o § 4° da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado), e 12 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido).



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, tendo o Desembargador Relator indeferido o pedido liminar. Contra essa decisão, formalizou-se a mencionada impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, a impetrante alega negado o direito de recorrer em liberdade a partir de fundamentação inidônea. Diz fixado o regime de cumprimento fechado com base apenas na gravidade abstrata do crime. Assinala as condições pessoais favoráveis do paciente, tais como: primariedade e bons antecedentes.



    5. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva, a fixação do regime inicial de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    6. Consulta ao sítio eletrônico do TJSP, realizada em 26/05/2023, revelou ter sido revogada a prisão do paciente, ante a concessão da ordem pelo Tribunal de origem.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021.  



    8. Ademais, as questões suscitadas neste habeas não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a ausência de ilegalidade manifesta e a inviabilidade de superação do entendimento consolidado no verbete nº 691 da Súmula do STF, uma vez que a controvérsia ainda não fora analisada pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos. 



    10. De início, destaco que o pedido de revogação da prisão preventiva está prejudicado, diante da constatação do seu atendimento pelo Tribunal de origem, conforme pesquisa ao andamento do processo na origem.



    11. Quanto ao regime inicial de cumprimento, nota-se ter sido fixado o fechado a partir, exclusivamente, do que previsto no § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos. Ou seja, levou-se em conta a gravidade abstrata do crime. Eis a fundamentação lançada na sentença condenatória:



    “A pena privativa de liberdade deve ser descontada inicialmente no regime fechado, em conformidade com o que determina o artigo 2º, § 1º, da Lei Federal n.º 8.072/90; com redação dada pela Lei nº 11.464, de 28.03.2007 - DOU 29.03.2007).” (e-doc. 3, p. 16; grifos nossos).



    12. As premissas contrariam os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “[a] opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.  



    13. Vale ressaltar que o  Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, na redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados.  



    14. Na mesma linha, ao apreciar, sob a sistemática da Repercussão Geral, o ARE nº 1.052.700/MG (Rel. Min. Edson Fachin), estabeleceu a seguinte tese: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.” (Tema nº 972).



    15. Sendo assim, em vista da quantidade de pena aplicada (2 anos e 8 meses de reclusão), da primariedade do paciente e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, cumpre reconhecer o direito ao regime aberto para o início do cumprimento da sanção.



    16. Pelas mesmas razões (patamar da pena, primariedade e ausência de circunstâncias judiciais negativas), também se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ponto nem sequer apreciado pelo magistrado de piso.



    17. Vale registrar que o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 262 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006”. Eis a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” 



    (ARE nº 663.261-RG/SP, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2012, p. 06/02/2013).  



    18. Apesar de a substituição da pena corporal não constituir direito subjetivo do condenado, deve o juízo sentenciante demonstrar, com fundamentos idôneos, não ser recomendável a substituição no caso concreto.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial de cumprimento aberto. Determino, ainda, ao Juízo de origem que avalie, fundamentadamente, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por  restritiva de direitos (processo nº 1501305-24.2022.8.26.0470, Juízo da Vara Única de Porangaba/SP).



    Publique-se.



    Comunique-se, com urgência.



    Brasília, 29 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator