Tribunal: STF
Processo: HC 229917
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 826.218. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06; e de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no delito do artigo 12 da Lei nº 10.826/03. 



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento aos recursos defensivos e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público apenas para alterar o regime inicial de cumprimento de pena em relação ao corréu.



    Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.



    No presente mandamus, a defesa aponta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente pelos crimes previstos nos artigos 12 da Lei nº 10.826/03 e 35 da Lei nº 11.343/06, e na ausência de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n º 11.343/2006.



    Alega que “a posse de uma munição é insignificante, não apresentando potencial lesivo suficientemente capaz de ferir o bem jurídico em tutela”. Aduz, também, que “ausente a demonstração dos requisitos de permanência e estabilidade, se impõe a absolvição do paciente quanto à imputação de associação ao tráfico”.



    Ainda, pontua que “não há nenhuma prova ou mesmo indício de que o paciente integre ou faça parte de organização criminosa”, de modo que “deve ser aplicada a causa de diminuição da pena em prol do paciente em seu patamar máximo. E por conseguinte, o regime de cumprimento da pena deve ser o aberto e a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito, com fulcro no art. 44, do Código Penal”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Por todo o exposto, requer: 



    i) A concessão liminar de ordem de habeas corpus, ante a manifesta ilegalidade da decisão prolatada pela autoridade coatora deferindo-se ao PACIENTE: i) fixar a pena-base no mínimo legal; ii) aplicar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo; iii) absolvê-lo do crime tipificado no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), iv) fixar o regime inicial para o cumprimento de pena diferente do fechado. 



    ii) Seja, ao final, declarado o constrangimento ilegal suportado pelo PACIENTE, ante a manifesta ilegalidade do ato coator, convalidando-se a liminar requerida anteriormente.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216.856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/9/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    "[...] Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 



    No que se refere à condenação pela posse de munição de uso permitido, o Tribunal de origem teceu as seguintes considerações:



    [...]



    A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e, sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse das munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo dos artefatos por meio de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável, nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 



    Contudo, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449/MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9/10/2017). 



    Nesse mesmo sentido, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior reconheceram a atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora (AgRg no HC 434.453/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe 21/5/2018; REsp 1.710.320/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2018, DJe 09/5/2018).



    No presente caso, porém, o acórdão recorrido registra que o paciente é reincidente, de maneira que sua reiteração delitiva obsta a incidência do princípio da insignificância, como já se pronunciou este STJ em situações análogas:



    [...]



    Especificamente quanto à condenação pela prática do crime do art. 35, caput, da Lei de Drogas, o Tribunal a quo a manteve com base nos seguintes fundamentos:



    [...]



    Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017). 



    Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (relatórios de investigação da Polícia Civil, laudos periciais relativos aos materiais apreendidos nas residências dos acusados, laudos de exame químico toxicológico, laudo pericial que atestou a potencialidade lesiva da munição apreendida e boletins de ocorrência), que comprovou o animus associativo entre o paciente e o corréu. 



    A dinâmica delitiva não deixa dúvida de que os agentes estavam previamente em conluio na prática do reiterado comércio de entorpecentes, na forma "delivery", na qual se utilizava "motoboys" para entrega das drogas negociadas através de aplicativos de mensagens. O esquema possuía inclusive logomarca ("PSYCHEDELIC MARKET") e catálogo de venda. 



    Conforme apurado, após denúncia anônima, foi efetuada compra controlada, autorizada judicialmente, que confirmou a prática delitiva por parte do corréu Marco Antônio, o qual era o proprietário dos entorpecentes e responsável pelas vendas. Foi autorizada a quebra do sigilo bancário, tendo sido constada elevada movimentação financeira (aproximadamente de R$ 700.000,00), assim como o endereço da residência do investigado. 



    Ao cumprir o mandado de busca e apreensão na residência do corréu, judicialmente autorizado, foram apreendidos petrechos para individualização e embalo das substâncias, 1 cartucho calibre .38, caderno de anotações acerca do comércio espúrio, 9 hard disks, 1 máquina de cartão e 1 CPU. 



    Na perícia realizada no computador do corréu foi possível verificar endereço em que mandava entregar embalagens idênticas às utilizadas para enviar os entorpecentes, tendo se cumprido mandado de busca e apreensão no referido imóvel, pertencente ao paciente Brunno. No local foram colhidos diversos materiais que comprovaram o animus associativo dos agentes, tais como papel com nome do corréu Marco Antônio com anotações relativas à contabilidade da venda de drogas, 2 balanças de precisão, as embalagens utilizadas para envio dos entorpecentes, cartela de papeis com a logomarca "Psychedelic Market" e 1 boneco do "Darth Vader" (utilizado nas postagens fotográficas das drogas). 



    Durante o cumprimento do mandado, o paciente Brunno afirmou aos policiais que os entorpecentes estavam guardados na edícula existente na casa de sua avó, tendo os agentes de polícia se deslocado até o local e encontrado "uma caixa de papelão com vastíssima quantidade de entorpecentes diversos, duas balanças de precisão e petrechos utilizados para o tráfico. 



    Nesse contexto, constatou-se que o paciente seria um funcionário do corréu Marco Antônio, atuando como gerente de negócio, responsável pela guarda, contagem e, algumas vezes, pela entrega dos entorpecentes, auferindo um pagamento de R$ 500,00 semanalmente e um percentual sobre as vendas. Além do mais, da análise do extrato bancário do paciente, verificou-se uma movimentação de pouco mais de R$ 100.000,00 no mês de julho de 2021. 



    Dessa forma, concluído pela instância ordinária, em decisão motivada, existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência entre o paciente e o corréu no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático probatório. 



    Confira:



    [...]



    No que se refere à fixação da pena-base, o Tribunal de origem assentou as seguintes balizas:



    [...]



    Nesse contexto, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade de drogas e maus antecedentes), entendo como proporcional e até comedido o aumento de 1/6 promovido pelas instâncias ordinárias, ante a natureza da droga apreendida (10 pontos de LSD), não se vislumbrando flagrante ilegalidade na fração escolhida pela origem para recrudescer a reprimenda do paciente, mormente porque atendido o que determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. Cito precedentes:



    [...]



    Por fim, na esteira da sólida jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a condenação concomitante por tráfico de drogas e associação para o tráfico impede a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa. A agravar ainda mais o quadro, o paciente é reincidente e possui maus antecedentes, de modo que não preenche nenhum dos requisitos para ser beneficiado com a mencionada causa de diminuição. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus."  



    In casu, quanto à condenação pelo crime de posse irregular de munição, o Tribunal a quo consignou que “os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e, sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse das munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo dos artefatos por meio de laudo pericial”. 



    Com efeito, cumpre consignar que referido entendimento não diverge do entendimento sufragado por esta Corte, no sentido de que os bens jurídicos tutelados pelos tipos penais da Lei nº 10.826/2003 são a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social e, portanto, são de perigo abstrato. Assim, é despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas. Nesse sentido, trago à colação os julgados, in verbis:



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que se os temas versados na impetração não foram examinados no ato coator não podem ser conhecidos originariamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 4. O entendimento desta Corte é no sentido de que os “tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 225.946-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2023)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE OU PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGADA ATIPICIDADE DE CONDUTA EM APLICAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. CRIME DE MERA CONDUTA, SENDO SUFICIENTE A AÇÃO DE POSSUIR ILEGALMENTE O ARMAMENTO OU A MUNIÇÃO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. AÇÃO DE REVISÃO CRIMINAL UTILIZADA COMO SEGUNDA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 202.161-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/7/2021)



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Posse ilegal de munição de uso restrito. Artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Crime de perigo abstrato. Precedentes. Invocação dos princípios da insignificância e da atipicidade da conduta. Improcedência. Regimental não provido. 1. O porte ilegal de arma e munição é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração da potencialidade lesiva da arma ou da munição. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 148.801-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/8/2018)



    Demais disso, como se depreende da fundamentação da decisão do juízo a quo, a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Na hipótese sub examine, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (relatórios de investigação da Polícia Civil, laudos periciais relativos aos materiais apreendidos nas residências dos acusados, laudos de exame químico toxicológico, laudo pericial que atestou a potencialidade lesiva da munição apreendida e boletins de ocorrência), que comprovou o animus associativo entre o paciente e o corréu”. 



    Destarte, cabe referir que o exame das questões de fato suscitadas pela defesa demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/2016)



    Noutro giro, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. Inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ausência de requisitos. Inviabilidade da via eleita. Dedicação a atividades criminosas. Agravante responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas. Agravo regimental não provido. 1. Segundo a firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 2. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, providência que o habeas corpus não comporta. 3. O fundamento lançado para afastar o tráfico privilegiado foi a demonstração de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, pois atuava como “responsável pelo abastecimento de pontos de venda de drogas na Favela da Vila Municipal (Km 21)”. 4. Agravo regimental não provido. (HC 219.736 -AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 5/12/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o Tribunal a quo destacado que “a condenação concomitante por tráfico de drogas e associação para o tráfico impede a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa”. 



    Assim a figura privilegiada restou afastada em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Neste contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, e 33, § 1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. As instâncias ordinárias, em Apelação e em Revisão Criminal, concluíram pela suficiência de provas que embasaram a condenação do paciente pela prática de “duas condutas delitivas distintas e autônomas” (art. 33, caput, e 33, § 1º, II, da Lei 11.343/2006). Para afastar essa conclusão, com vistas a incidir o princípio da consunção, seria necessário proceder a investigações de natureza fática, medida incompatível com a via do Habeas Corpus. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 3. As instâncias antecedentes assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas, tendo em vista a apreensão de substância entorpecente, de estufas de cultivo da droga e de petrechos relacionados ao seu comércio (balança de precisão e embalagens plásticas), destoando, assim, de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 213.542-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/5/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, cumpre ressaltar que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura pr