Tribunal: STF
Processo: Rcl 61430
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 760.931, TEMA 246, E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de liminar, ajuizada pelo Município de Veranópolis/RS, em 3.8.2023, contra o seguinte acórdão proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região no Processo n. 0021535-67.2020.5.04.0512, pelo qual teriam sido desrespeitadas as decisões proferidas por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, e descumprida a Súmula Vinculante n. 10, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993:



    “Analisando o conjunto probatório, sobretudo as avenças entabuladas entre os reclamados, tem-se por incontroverso que estes firmaram contrato administrativo, cujo objeto era a "contratação de empresa para realizar os serviços de copa e cozinha, conforme locais e atribuições relacionadas abaixo (...)" (ID. 2786be1 - Pág. 2, contestação). 



    Também incontroverso que a autora laborou em prol do segundo reclamado na função de auxiliar de limpeza, prestando serviços em instalações do Município de Veranópolis desde 01/02/2016.



    Nesse contexto, é possível concluir que o tomador de serviços se beneficiou diretamente da força de trabalho da parte reclamante.



    A matéria delineada nestes autos é demasiadamente conhecida deste Colegiado, já tendo sido firmado entendimento no sentido de que, em se tratando de terceirização de serviços, o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, caso evidenciada falha na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados, conforme disciplina a Súmula 331, itens IV e VI, do TST. 



    Ainda que os contratos de prestação de serviços celebrados estejam atrelados a processos licitatórios, por se tratar de contratante ente público, o que afasta a culpa in eligendo, tal não exime o tomador da culpa in vigilando, conforme previsto na Súmula 331, V, do TST: 



    ‘Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. 



    Assim, se o ente público deixa de cumprir com o seu dever de fiscalização, imposto tanto pela lei (artigo 67, caput, da Lei 8.666/93), quanto pelo contrato celebrado, deverá responder subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada em relação ao período em que se beneficiou dos serviços prestados. Tal entendimento é consoante com a jurisprudência do STF, nos julgamentos da ADC 16 e do Recurso Extraordinário nº 760.931.



    Incide, no caso, a Súmula 11 deste Tribunal:



    ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.’



      Como visto, não se trata de negar validade ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ou de declarar a sua inconstitucionalidade, mas sim de condicionar sua aplicação à observância dos demais requisitos exigidos pela referida lei, entendendo-se não ter incidência no caso em que o ente público tenha sido negligente na fiscalização do contrato.



    É desnecessária a prova quanto à falta de idoneidade financeira da empregadora, pois a subsidiariedade não transfere automaticamente ao tomador a responsabilidade pelos créditos devidos. O entendimento sumulado representa a garantia da efetividade da execução da sentença diante da eventual e futura inadimplência do empregador. Ou seja, o tomador dos serviços é chamado a satisfazer os créditos somente no caso de a empresa contratada não cumprir o comando judicial. 



    Ressalto que não se trata de presunção de culpa e que o encargo probatório é do segundo reclamado, tendo em vista a maior aptidão para a prova documental acerca da efetiva fiscalização da execução dos contratos administrativos por ele firmados com outras pessoas jurídicas. Ao contrário do que o recorrente faz crer em suas razões, tal entendimento não conflita com as teses fixadas pelo STF na ADC 16 e no RE nº 760.931, pois o ônus da prova é matéria eminentemente infraconstitucional. (…) 



    No caso, não está comprovado que o segundo reclamado tenha exercido eficaz e tempestivo controle sobre o contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira, em especial em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora.



    Com efeito, compulsando a prova produzida pela defesa, concluo que a mera prospecção de amostras documentais da execução do contrato de trabalho e a retenção de fatura relativa ao contrato de prestação de serviços, notoriamente, não configuram efetiva fiscalização do contrato administrativo, pois tais práticas não se mostraram suficientemente hábeis a impedir a violação dos direitos básicos da autora, tendo em vista o inadimplemento da integralidade das verbas rescisórias, de FGTS, e das obrigações de fazer anexas à extinção do contrato de trabalho - o que reforça a ineficácia do procedimento adotado. 



    A licitude do contrato firmado não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, não importando se a natureza do contrato é apenas civil e comercial. Os ajustes efetuados nesse tipo de contrato fazem lei somente entre as partes, não atingindo direito de terceiros. 



    Correta, pois, a responsabilização do recorrente, segundo reclamado, estando a sentença de acordo com os artigos 5º, I, 21, XXIV, 22, 37, 48, 97 e 102, §2º, da Constituição Federal; 186, 265 e 927, do CC, 9º da CLT, 70 e 71, §1º, da Lei 8.666/93; Decreto-lei 200/67; Súmula Vinculante 10, do STF; ADC 16 e RE nº 760.931; e Súmulas 331, do TST, e 11, do TRT4. Por essas razões, nego provimento ao apelo” (fls. 565-568, doc. 13).



    2. O reclamante alega que pela “decisão reclamada [a autoridade reclamada] fere múltiplos precedentes vinculantes do STF, notadamente a autoridade do decidido na ADC n. 16, que declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Também há ofensa à tese de repercussão geral fruto do julgamento do RE nº 760.931, de 02/05/20171 e à Súmula Vinculante nº 10 do STF” (fl. 3, doc. 1).



    Sustenta que, “no caso em apreço, não houve comprovação de comportamento negligente em relação ao terceirizado pelo Município, tampouco prova de nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração apta a atrair presunção de responsabilidade do reclamante. Com a devida vênia, a decisão reclamada empregou fundamentação genérica, prestando-se a motivar qualquer pronunciamento. Como se prova através dos documentos anexos, a tese ora sustentada não é inovadora e já foi trazida à tona na contestação, recurso ordinário e etc., embora não seja requisito essencial ao exame e procedência da reclamação constitucional” (fl. 4, doc. 1).



    Assevera que, “em 08/09/2020, a 1ª Turma do STF, ao julgar as Reclamações 36.958, 40.652 e 40.759, reafirmou que a inadimplência de obrigações trabalhistas imputável a empresas prestadoras de serviços contratadas administrativamente não transfere automaticamente a responsabilidade ao Ente Público. Na ocasião, foram cassadas decisões do TST e determinado a prolação de nova nos termos do entendimento pacificado pela Suprema Corte” (sic, fl. 4, doc. 1).



    Argumenta que “só há que se falar em responsabilização do Poder Público caso se evidencie a conduta culposa no cumprimento das obrigações legais – o que pela tradicional distribuição do ônus probatório incumbe à parte autora provar. A responsabilidade não decorre pura e simplesmente do inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada – é o que exatamente se apercebe no caso concreto” (fl. 8, doc. 1).



    Requer, “liminarmente, o deferimento da tutela provisória de urgência consistente na suspensão do processo originário e da decisão reclamada para evitar dano irreparável ao Município até o julgamento final da reclamação (art. 989, II, CPC)” (fl. 9, doc. 1).



    Pede, “no mérito, a procedência da reclamação, impondo-se a cassação da decisão exorbitante de seu julgado e a obrigação de proferimento de outra observando os precedentes do STF (art. 992, CPC), a fim de garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, I, ‘f’, CF)” (fl. 9, doc. 1).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco na reclamação se, ao confirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a autoridade reclamada teria descumprido o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, e desrespeitado a Súmula Vinculante n. 10, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.



    5. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.



    O Ministro Cezar Peluso concluiu que o autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, do comportamento da Administração Pública, não estando fundamentada, portanto, na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação.



    O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, concluindo demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Assentou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica quanto à responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal Trabalhista.



    Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes:



    “Na espécie, o dispositivo em questão – art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93- regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI da Constituição da República. (...)



    Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito.



    Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.



    Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...)



    É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão. 



    Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...)



    A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 



    Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.



    Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada” (DJ 9.9.2011).



    Vencido quanto ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito, reajustando o voto antes proferido e ressaltando que, “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa” (DJ 9.9.2011). 



    Afirmei ser o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa” (DJ 9.9.2011).



    Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. 



    6. Atentos à necessidade de se esclarecerem as balizas pelas quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal assim se pronunciaram:



    “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. 



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela! 



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. 



    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. 



    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. 



    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. 



    A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade” (DJ 9.9.2011). 



    7. O reconhecimento da constitucionalidade de norma pela qual se veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais resultantes da execução do contrato decorre do entendimento de se presumirem os atos administrativos válidos, legais e legítimos.



    8. Em estudo sobre o tema, anotei:



    “Considerada atributo do ‘ato administrativo’, a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública é um reflexo do princípio da juridicidade [legalidade] administrativa. Somente é válido o comportamento conforme e compatível, extrínseca e substancialmente, com o Direito. 



    A presunção, em Direito, é conceituada por Clóvis Beviláqua como ‘A ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido’.



    Sendo a juridicidade obrigatória para a Administração Pública, não se cogita que dela se subtraia o administrador público ou aquele que em nome ou por delegação administrativa atue, pelo que se supõe, primária e precariamente, que os atos da Administração sejam consoantes e compatíveis, em forma e substância, com o quanto disposto no Direito vigente.



    A presunção de validade dos atos da Administração Pública exerceria, no Direito Administrativo, segundo alguns autores, o papel que a boa-fé exerce no Direito Privado, tendo ambos a mesma finalidade, qual seja, a de assentar os fundamentos de certeza e consistência jurídica das relações firmadas, realizando-se, destarte, a função estabilizadora que compete ao Direito.



    Por presunção de validade entende-se aqui, pois, a ilação, elementar, precária e relativa, de cada ato da Administração Pública ser conforme e compatível com o Direito.



    Esta presunção não se atem aos aspectos formais dos atos da Administração Pública, devendo ser considerada também quanto aos aspectos material e teleológico do comportamento. Estende-se ela, pois, a todos os elementos do ato da Administração Pública, forma e merecimento, e a todos os elementos que lhe integram a essência como o perfeito atendimento do interesse público, à Justiça, à equidade e à moralidade pública. (…)



    Se a cada comportamento administrativo correspondesse embargo de algum interessado e não houvesse aquela presunção, somente prevaleceria o direito de petição e negados seriam outros direitos fundamentais. Assim, o interesse público fundamenta também aquela presunção de validade, não podendo o seu questionamento embaraçar a atividade administrativa, salvo nas hipóteses em que o próprio ato pelo qual ela se veicule seja suspenso em razão da arguição feita e das demonstrações nele apresentadas no sentido de sua invalidade.



    No Direito, a presunção de validade dos atos jurídicos e, em especial, dos atos da Administração Pública, de que aqui se cuida, nem sempre é expressa em norma jurídica, conquanto ela repouse no sistema de Direito adotado. Salvo hipóteses concernentes a atos administrativos especificados pela legislação, tal presunção dispensa declaração expressa, sem que apenas por isso seja considerado inexistente ou de aplicação restrita.



    O seu fundamento jurídico determina a sua natureza. Assim, a presunção de validade dos atos administrativos pode ser comum (hominis ou juris tantum) ou legal (de jure).



    Para a generalidade dos atos da Administração Pública prevalece a presunção comum, contestável e extinguível mediante comprovação da ruptura ou da afronta ao Direito neles encontrada ou por eles cometida. A prova da invalidade do ato fulmina-o e determina a sua retirada do mundo jurídico. Daí por que antes se afirmou ser a presunção de validade relativa e sujeita à contrastação.



    A presunção comum, diversamente da legal, não dispensa a autoridade administrativa do ônus da prova, mas coloca-a em situação passiva, cabendo ao autor da impugnação produzir a demonstração das irregularidades alegadas” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Lê, 1994, p. 121-123). 



    9. As declarações e informações oficiais de agentes públicos, no exercício do ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário.



    A exceção à norma geral estabelecida no § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 é a responsabilização subsidiária da Administração Pública em caso de descumprimento de contrato firmado com empresa terceirizada, contrato administrativo que não se confunde com os contratos de trabalho ajustados entre empresa vencedora de licitação e seus trabalhadores. 



    Como toda exceção, deve ser interpretada com parcimônia e cautela, pois a manutenção de atos reclamados, como na espécie vertente, exige objetiva e cabal comprovação de a Administração Pública ter deixado de observar as normas referentes à validade do contrato firmado ou descumprido o dever de fiscalizar a execução deste.



    Para afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem a apresentação dessa prova, subsiste o ato administrativo, e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros.



    10. Não se está a sugerir seja a Administração Pública irresponsável pela conduta dos agentes públicos. Entretanto, os trabalhadores de empresa contratada não são agentes públicos.



    Decorre da Constituição da República a obrigatória observância das normas legais que regem a atuação estatal, em especial os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.



    11. À luz desses princípios, a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa n. 2/2008, alterada pela Instrução Normativa n. 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, objetivando disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos, repercutindo na esfera contratual trabalhista, determinando-se o adimplemento das obrigações acordadas entre a empresa contratada e seus empregados. 



    Essa medida determinante do cumprimento das obrigações entre empresa e empregados reflete a preocupação da Administração Pública em impedir venha o trabalhador particular a ser prejudicado pela irresponsabilidade da empresa contratada. Esse o motivo para a excepcionalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública, que não se pode dar por mera presunção.



    12. Em numerosas reclamações ajuizadas neste Supremo Tribunal sobre a matéria, entre as quais, por exemplo, a Reclamação n. 15.610/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki, vem sendo afirmado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ADC 16 E À SÚMULA VINCULANTE 10. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DA SÚMULA 331 DO TST. ATRIBUIÇÃO DE CULPA AO ENTE PÚBLICO POR PRESUNÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Plenário, DJ 15.10.2013).



    No mesmo sentido o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DAEXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 12.926-AgR/PR, de minha relatoria, Plenário, DJe 9.2.2012). 



    Confiram-se ainda as seguintes decisões monocráticas: Rcl n. 14.003/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 6.11.2013; Rcl n. 14.011/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 6.1.2013; Rcl n. 15.474/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 6.11.2013; Rcl n. 16.516-MC/SP, de minha relatoria, DJ 4.11.2013; Rcl n. 16.395/BA, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 16.10.2013; Rcl n. 16.238-MC/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 2.10.2013; Rcl n. 16.348-MC/SP, de minha relatoria, DJ 23.9.2013; Rcl n. 16.309-MC/BA, de minha relatoria, DJ 19.9.2013; Rcl n. 16.189/RS, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 4.10.2013; Rcl n. 16.200-MC/PR, de minha relatoria, DJ 28.8.2013; Rcl n. 15.987/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ 23.8.2013; Rcl n. 16.092-MC/ES, de minha relatoria, DJ 15.8.2013; Rcl n. 13.981/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ 9.8.2013; Rcl 15.677-MC/RS, de minha relatoria, DJ 15.5.2013; Rcl n. 15.628-MC/SP, de minha relatoria, DJ 2.5.2013; Rcl n. 15.263-MC/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 22.3.2013; Rcl n. 13.252/PR, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ 19.3.2013; Rcl n.12.677/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ 19.3.2013; Rcl n. 12.956/DF, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJ 20.3.2013; e Rcl n. 11.748/RO, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ 29.11.2012; e também a Rcl n. 7.517-AgR/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJ 14.4.2011.



    13. Como realcei no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade do comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é “contrári[a] à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual”(DJ 9.9.2011).



    Não se questiona a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas nas quais se analisa a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por descumprimento da Lei n. 8.666/1993 nem se debate sobre a natureza jurídica das obrigações decorrentes dos contratos firmados entre a Administração e a empresa terceirizada e entre esta e seus empregados. Assenta-se apenas a impossibilidade jurídica de se imputar culpa sem a prova de o dano suportado pelo trabalhador decorrer diretamente de irregularidade da conduta dos agentes públicos.



    Na espécie vertente, a responsabilização da entidade administrativa nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF porque se deu sem a necessária comprovação de culpa. 



    Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhi