Tribunal: STF
Processo: HC 225758
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 769.749/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.399 dias-multa, ante o cometimento dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 c/c o art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico e associação para o tráfico de drogas interestadual).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, para absolver o paciente da prática do crime de associação para o tráfico. Redimensionou a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, mantidos os demais termos do título condenatório. A condenação transitou em julgado em 15/02/2022.



    4. Inconformada, a defesa formalizou HC no STJ. O Ministro Relator não conheceu da impetração, ao que se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a existência de ilegalidade na exasperação da pena-base, dizendo-a carente de fundamentação idônea e desproporcional. Alega ser o caso da incidência da atenuante da confissão espontânea. Afirma pequena quantidade de droga apreendida e de menor nocividade. Destaca preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Frisa a primariedade e os bons antecedentes do paciente. Sublinha viável a fixação de regime menos gravoso. Diz violado o disposto nos verbetes nº 718 e 719 da Súmula do STF.



     



    6. Pretende o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão, a observância da referida causa de diminuição e a fixação de regime mais brando.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Observa-se que a condenação transitou em julgado, com baixa definitiva do processo à Vara de origem, em 15/02/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 14/03/2023. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. O Supremo Tribunal Federal tem orientação firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    11. Na espécie, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, ao proceder à dosimetria da pena, exasperou a pena-base fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Para tanto, reportou-se às circunstâncias judiciais negativas (quantidade de droga apreendida: 62 tijolos de maconha com peso de 47,6 quilogramas), a evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Eis o trecho pertinente do acórdão:



    “Atento às circunstâncias judiciais, nos termos dos artigos 59, do Código Penal, e 42, da Lei nº 11.343/06, a nobre julgadora manteve a pena no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. no piso. 



    Nesse ponto, o Ministério Público busca o recrudescimento da basilar, ante a quantidade de drogas apreendida. 



    Anoto que, conforme se depreende no disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, as espécies de substâncias entorpecentes constituem elementares do tipo, competindo ao juiz conjugá-las a outros fatores como a quantidade e a qualidade da droga no processo de individualização da pena. 



    Assim sendo, a quantidade e a espécie da droga comercializada, quando combinadas, funcionam como circunstância judicial preponderante que, entre outras, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ocorre que, in casu, a quantidade de drogas encontrada, justifica o aumento em 1/6, atingindo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso. (...)” (e-doc. 6, p. 11-12; grifos nossos).



    12. Entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    13. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    14. Quanto à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável o benefício, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    15. No caso, tanto o Juízo de origem, na sentença (e-doc. 7, p. 6) quanto o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação (e-doc. 6, p. 12), assentaram evidenciada a dedicação do paciente. Em segundo grau, afirmou-se inviável a aplicação da causa de diminuição, entendendo-se presentes elementos concretos indicativos da dedicação do paciente à atividade de tráfico de drogas, ressaltando-se a quantidade de droga apreendida, bem como a confissão do paciente: 



    “Nesse ponto, a Defesa de ERICKSON busca o reconhecimento da benesse do § 4º, artigo 33, da Lei de Drogas. 



    Contudo, sem razão. Verifico que, em que pese a primariedade do acusado, a venda das substâncias entorpecentes encontradas, quais sejam 62 tijolos de maconha com peso de 47,6 quilogramas, impede seja ele tido como traficante de primeira viagem, pelo que não faz jus ao redutor do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas. 



    Ademais, o próprio acusado confessou que essa não foi a primeira vez que transportou droga para outras pessoas. Na primeira vez, levou-a à cidade de Presidente Prudente. Esse comportamento revela que o réu se dedicava a atividades criminosas e estava envolvido com outros criminosos de grande poder econômico.” (e-doc. 6, p. 12; grifos nossos).



    16. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, reafirmou a óptica. Veja-se o trecho pertinente da decisão:



    “Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na apreensão de 47,6kg de maconha, mas na confissão judicial do agravado de que não era neófito no tráfico de drogas, concluindo que se "dedicava às atividades criminosas e estava envolvido com outros criminosos de grande poder econômico", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. (...)” (e-doc. 3, p. 6; grifos nossos).



    17. Ao contrário do alegado pelo impetrante, a quantidade de droga não foi o único fundamento para a não incidência do redutor. Assim, para além dessa circunstância, considerou-se a confissão judicial do paciente dando conta que já havia transportado droga em outra oportunidade, o que denota não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “PENA – TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. Uma vez assentado o envolvimento em organização criminosa, fica afastada a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.”



    (RHC nº 151.576/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14/04/2020, p. 13/05/2020; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM O ENVOLVIMENTO DO AGENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. APONTADAS RAZÕES SUFICIENTES PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 5. O decreto de prisão preventiva calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, forte no modus operandi empregado na conduta imputada ao paciente, que evidencia a participação em organização criminosa estruturada para a prática de tráfico internacional de entorpecentes, e na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, em vista da elevada possibilidade de evasão do distrito da culpa. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.107-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/06/2021, p. 10/09/2021; grifos nossos).



    18. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 



    1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 



    3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 



    4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



 



    19. Quanto à atenuante da confissão espontânea, observem ter sido considerada, ao contrário do que apontado pelo impetrante, no julgamento da apelação, tendo o Colegiado estadual reconduzindo a pena ao mínimo legal — 5 anos de reclusão — logo após o aumento realizado na primeira fase da dosimetria da pena (e-doc. 6, p. 12).



    20. No tocante à fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    21. No ato apontado coator, o STJ manteve o entendimento do Tribunal de Justiça, que estabeleceu o regime fechado em razão da quantidade de droga apreendida — 62 tijolos de maconha, pesando 47,6 quilogramas —, circunstância judicial valorada negativamente na primeira fase da dosimetria. Veja-se:



    “Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.



    In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias concretas do delito (circunstância judicial desfavorável, qual seja, apreensão de 47,6 kg de maconha), nos moldes do precedente colacionado pela Corte de origem, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b , e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. (...)” (e-doc. 3, p. 11-12, grifos nossos).



    22. Embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 10 meses), a autorizar, em tese, o implemento do semiaberto, não há ilegalidade na definição do regime mais severo, ante a existência de circunstância judicial negativa. Foi observado o figurino legal. Nessa linha é a jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Corte. A propósito, destaco:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021; p. 30/03/2021; grifos nossos). 



    23. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    24. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator