Tribunal: STF
Processo: ARE 1423752
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    DIREITO ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DUPLA APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. AGRAVOS RETIDOS. AÇÃO ANULATÓRIA. ATRASO DE PAGAMENTO ANTECIPADO POR ESTIMATIVA DO IRPJE DA CSLL NO ANO DE 2008. PREJUÍZO FISCAL E BASE NEGATIVA DA CSLL. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONSTATADO. ARTIGO 5°, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 9.430/96 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N° 11.488/07. ARTIGO 142 e 150 DO CTN. MULTA NOS MOLDES DO INCISO II, LETRA B, DO ARTIGO 44 DA LEI 9.430/96.



    1. Pretende a autora a anulação do procedimento administrativo que ensejou o débito fiscal sob o fundamento de inexigibilidade de IRPJ e CSSL, bem como incorreta capitulação do auto de infração que cominou multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre os referidos tributos relativamente ao faturamento mensal de abril de2008, uma vez que esse percentual, previsto no artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 11.488/07, se refere aos casos em que ao final do exercício se apura a existência de lucro na Declaração de Ajuste Anual e não, como se deu no caso concreto, na existência de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL. Alega ainda, que não cabe ao Juízo tentar "aproveitar" parte do processo administrativo eivado de nulidade e modificar a fundamentação da autuação para o inciso II, letra b, do mesmo dispositivo legal, com multa de 50%, eis que ofenderia a previsão do art. 142 do CTN e art. 10 do Decreto n° 70.235/72.



    2. Rejeitada a tese arguida pela autora de cerceamento de defesa e nulidade absoluta do auto de infração pela impossibilidade da Justiça considerar a aplicação de dispositivo do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, diverso do utilizado pela autoridade fiscal, eis que a sanção correspondente ao caso concreto comporta mais de uma interpretação e tanto a sentença quanto a decisão que antecipou parcialmente os efeitos da tutela se basearam na causa petendi da autora.



    3. Falece à autora razão quanto à alegada contrariedade pela r. sentença a quo do artigo 142 do CTN e artigo 10 do Decreto n° 70.235/72 por ter sido ignorada a competência privativa da autoridade administrativa, eis que o acesso ao Poder Judiciário para decidir qual a norma incidente no caso concreto, inclusive em procedimentos administrativos, é garantia constitucional insculpida no artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal, e o provimento jurisdicional contemplou solução que não ofende os ditames do artigo 460 do CPC.



    4. Tratando-se, no caso em análise, de auto de infração por pagamento antecipado a destempo, com espeque no artigo 44 da Lei n° 9.430/96, c/c o artigo 150, § 1° e 3°, do CTN, não se evidencia que o provimento judicial tenha substituído a autoridade administrativa quanto à iniciativa do procedimento de autuação, o que é vedado, por óbvio, pelo artigo 142 do CTN, apenas contemplou solução ao caso concreto de aplicação de norma diversa, devendo ser acatada pelo Fisco, além de implicar em menor onerosidade à autora.



    5. Conclui-se, da legislação citada, que se o contribuinte não dever tributo no exercício e, por consequência, não seja, o caso de proceder ao recolhimento antecipado por estimativa, a norma prevê a obrigatoriedade da comprovação do fato ao Fisco mediante balanços ou balancetes, elaborados nos termos da lei. Como evidenciado, a autora é optante do recolhimento antecipado mensal do IRPJ e da CSLL, apurados anualmente, sendo, por conseguinte, ao final do ano -calendário que se verificará a ocorrência do fato gerador dos tributos. Se, por hipótese, ocorrerem prejuízos fiscais ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, não há débito tributário a ser recolhido e os valores arrecadados antecipadamente podem ser compensados, assegurada a restituição ao contribuinte.



    6. A pessoa jurídica que optar pela antecipação por estimativa mensal poderá evitar a autuação se demonstrar por balanços ou balancetes mensais que o montante pago da estimativa acumulado excede o valor do tributo calculado com base no lucro ajustado do ano -calendário em curso (Lei n° 8.981/95: art. 35), em verdadeira inversão do ônus da prova (que normalmente caberia ao agente fiscal) a fim de dar a necessária praticidade ao regime de pagamento por estimativa.



    7. De outro tanto, se a pessoa jurídica não promover os respectivos recolhimentos nos meses próprios e não cumprir os requisitos do art. 35 da Lei n° 8.981/95 ficará sujeita à atuação fiscal de sanção com a multa no percentual de 75%, nos termos do inciso I do artigo44 da Lei n° 9.430/96. Isto porque o agente fiscal, não dispondo dedados para aferir a existência de lucro ou prejuízo no curso do período, louva-se apenas no descumprimento da regra do pagamento antecipado por estimativa a que a empresa está obrigada por ser optante da sistemática de adimplemento mensal.



    8. Ocorre que, no caso de estar finalizado o ano -calendário e for apurado que não há diferença a ser paga em razão da verificação de prejuízo fiscal e base negativa para a CSLL, mesmo na presença de recolhimento mensal de valores menores e a destempo, é o caso da aplicação do inciso II, b, do artigo 44 da Lei n° 9.430/96.



    9. O escopo da sanção é compelir a empresa a cumprir um dever instrumental, o do pagamento antecipado por estimativa, conforme a regra que a própria empresa autora aceitou por melhor atender ao seu interesse.



    10. À evidência, numa interpretação sistemática e teleológica, o legislador instituiu a solução do mecanismo sancionatório em caso de desrespeito ao dever da pessoa jurídica de cumprir como dever, anteriormente aceito de, no caso, pagar mensal e antecipadamente por estimativa de o IRPJ e a CSLL. De tal sorte, instituída a cobrança da sanção pecuniária no caso de prejuízo e base negativada CSLL, foi-lhe atribuída, nos moldes do inciso II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, base de cálculo que não é desconstituída, ou guarda relação de subordinação, pela verificação de prejuízo ou base negativa. Imaginar que a multa do artigo 44, II, b, da Lei n°9.430/96, constatado prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL ao final do ano -calendário, não incidiria, iria contra a própria razão de ser da norma, vale dizer, não haveria sentido a sua existência no plano jurídico, porquanto não atendido o interesse do legislador de desestimular o inadimplemento ou atraso e propiciar o animas de cumprimento da obrigação de realizar os pagamentos antecipados, a seu tempo e modo.



    11. Na espécie, a autora realizou o recolhimento do IRPJ e da CSLL relativo ao dia 31 de abril de 2008 somente em 31 de outubro do mesmo ano, apurando prejuízo fiscal ao final do exercício. Como o auto de infração foi lavrado em momento posterior, mais precisamente em 21/09/2009 (f. 64/75), a autoridade fiscal já tinha conhecimento da inexistência de tributo a recolher, donde a inexigibilidade de diferenças de IRPJ e CSSL, sendo o caso de aplicação da multa isolada, de que trata a alínea. "b", do inciso II, do art. 44, da Lei n° 9.430/96.



    12. Não merece reforma a sentença, devendo o procedimento administrativo prosseguir nos termos da sentença, mantida a fixação da verba honorária.



    13. Apelações e remessa oficial improvidas. Agravos retidos prejudicados.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, incisos II e LIV, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, verifica-se que a alegada violação do princípio da legalidade seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da matéria em sede de recurso extraordinário, conforme previsto na Súmula nº 636 desta Corte, que dispõe in verbis:



    “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade[...] quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.



    Nesse sentido, os seguintes precedentes: ARE nº1.172.505/MG-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 6/5/19; ARE nº 1.175.218/MG-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 20/5/19 e ARE nº ARE nº 1.160.836/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/2/19.



    Além disso, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 736090 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 863), decidiu que: há repercussão geral - Acórdão de Repercussão Geral publicado.



    Ante o exposto, no ponto relativo ao enquadramento, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Quanto ao mais, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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