Tribunal: STF
Processo: HC 226615
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-10
Data de publicação: 2023-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 800.545/RJ, assim ementado (eDOC 8):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DA PENA PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUESTÃO APRECIADA EM ANTERIOR MANDAMUS. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. NOVA ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "Não se conhece de habeas corpus que reitera pedido anterior deduzido em outro writ" (AgRg nos EDcl no RHC 128.611/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 22/10/2020). 



    2. Na hipótese, os pleitos de aplicação do redutor da pena já foi resolvido no HC 660.217. 3. Agravo regimental desprovido.



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com o consequente reajuste no quantum de pena e no regime inicial.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.2. Na espécie, o paciente foi absolvido da imputação de associação para o tráfico e condenado por tráfico de drogas, nos seguintes termos (eDOC 10, p. 9-11):



    “[...]



    Não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no §4°, art. 33, da Lei 11.343/2006, porque a excessiva quantidade de drogas é incompatível com o benefício, o que mostra dedicação às atividades criminosas, além estar caraterizado o tráfico entre Estados da Federação, que constitui causa de aumento de pena. 



    Realmente, aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11 .343/2006, porque os acusados saíram do Estado de São Paulo, pegaram a droga no Estado do Rio de Janeiro e estavam retornando a São Paulo, o que caracterizou o tráfico entre Estados da Federação, que deve incidir na proporção de 1/6. 



    De outro lado, para o crime de associação ao tráfico não ficaram comprovadas a estabilidade e a permanência, uma vez que "Haverá necessidade de um 'animus' associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria". (Vicente Greco Filho, Tóxicos — Comentários à Lei n. 11.343/2006 — Lei de Drogas, 14° edição, Editora Saraiva, 2011, p. 209). 



    Diante do exposto, os acusados praticaram o crime previsto no art. 33, "caput", c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006. 



    DOSIMETRIA DA PENA — Art. 68 do Código Penal 



    ACUSADO LUIZ ANTONIO AGUIAR FERREIRA 



    lª Fase (circunstâncias judiciais): 



    Art. 42 da Lei 11.343/2006: quantidade excessiva de drogas, sendo 19.820 Kg de cocaína, e natureza altamente nociva; ausente demonstração da personalidade e da conduta social do agente, ressaltando que eventuais "inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada" (STJ, HC 81866/DF e Súm. 444). 



    Art. 59 do Código Penal: culpabilidade normal à espécie; bons antecedentes, esclarecendo que "por maus antecedentes criminais, por força de dispositivo constitucional (art. 5º, LVII, CRFB), entende-se a condenação transitada em julgado, excluídas aquelas que configuram reincidência (art. 64, I, CP)" (STJ, HC 29316/RJ) e que "atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada" (STJ, HC 81866/DF); motivos, circunstâncias e consequências comuns ao tipo penal. 



    Presente uma circunstância judicial preponderante desfavorável, que deve ser aplicada na proporção de 1/5. 



    Assim, fixo a pena base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. 



    2ª Fase (circunstâncias atenuantes e agravantes): 



    Ausentes circunstâncias atenuantes, não se aplicando o benefício da confissão, pois qualificada. 



    Ausentes circunstâncias agravantes. 



    Mantenho a pena anterior. 



    3ª Fase (causas de diminuição e de aumento de pena): 



    Ausentes causas de diminuição. 



    Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, no percentual de 1/6. 



    Dessa forma, torno a pena definitiva em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo diante da ausência de informações sobre a condição econômica do acusado (art. 43, Lei 11.343/2006). 



    Regime de pena: 



    O art. 2°, §1°, da Lei 8.072/1990, que prevê o regime inicial fechado, é inconstitucional por ofensa o princípio da individualização da pena (STF, HC 111840/ES, Pleno, 27.06.2012), devendo ser aplicada a regra do art. 33 c/c art. 59 do Código Penal. 



    Portanto, diante do quantitativo de pena e da presença de circunstância judicial desfavorável e causa de aumento de pena, fixo regime inicial fechado. 



    Prejudicado o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade porque imposto regime mais gravoso com base em circunstâncias desfavoráveis, e não apenas na quantidade de pena (art. 387, §2°, CPP). 



    Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena: 



    Incabíveis porque não preenchidos os requisitos do art. 44 e art. 77 do Código Penal.”



    O Tribunal de origem negou provimento aos apelos defensivos para manter a sentença condenatória, justificando o afastamento do redutor na quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias da prisão, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 9, p. 16):



    “[...]



    Comprovado que os apelantes se dedicavam à atividade da traficância, transportando quase 20 quilos de cocaína para o Estado de São Paulo, resta impossível tal concessão. 



    Diante das circunstâncias em que ocorreu a prisão, restando condenados os recorrentes pela prática do delito de tráfico, verifica-se que os mesmos se devotavam à mercancia de drogas, razão pela qual não fazem jus à causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11343/06. 



    Veja-se que a redução da pena pela previsão do parágrafo quarto exige o atendimento a 04 requisitos concomitantemente, o que não ocorre na presente hipótese, eis que pela vultosa quantidade de droga que transportavam não há como se admitir que fossem “traficantes eventuais”. 



    Neste cenário, veja-se, inclusive, que o recorrente DIOGENES possui duas condenações criminais, transitadas em julgado, também pelo delito de tráfico de entorpecentes. Assim, a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11343/06 somente poderia ser concedida se os apelantes preenchessem todos os requisitos elencados no artigo acima referido.”



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, deixou de apreciar as alegações defensivas por se tratar de mera reiteração das razões veiculadas no HC 660.217/RJ, já analisadas pela Corte.



    Nessa esteira, observo que a sentença condenatória, mantida em sede de apelação, afastou a incidência do redutor com base na grande quantidade de droga apreendida (19,820 kg de cocaína), bem como nas circunstâncias do delito (os acusados saíram do Estado de São Paulo, pegaram a droga no Estado do Rio de Janeiro e estavam retornando, a São Paulo), o que seria indicativo da dedicação à atividade criminosa. O TJRJ ressaltou, ainda, que o corréu Diógenes possui duas condenações criminais transitadas em julgado, também por tráfico de drogas.



    Contudo, verifico que, para afastar a causa de diminuição referente ao chamado tráfico privilegiado, as instâncias ordinárias somente aludiram a circunstâncias vagas e abstratas, que não guardam relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Nesse ponto, o acórdão não se alinha ao entendimento desta Corte no sentido de que para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021.



    Nota-se, portanto, a toda evidência, que as decisões não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Do mesmo modo a menção à distância percorrida pelos acusados (saíram de São Paulo para buscar a droga no Rio de Janeiro e estavam retornando a São Paulo), o que configura o tráfico entre estados da federação e reforçaria a compreensão de dedicação a atividades criminosas, é fundamentação inidônea, na medida que se reporta a uma percepção genérica do julgador acerca da prática delitiva.



    De mais a mais, o Magistrado sentenciante compreendeu não estarem presentes, no caso, a estabilidade e a permanência necessárias para a configuração de uma associação criminosa.



    Por fim, as condenações criminais do corréu Diógenes, mencionadas no acórdão condenatório, servem para comprovar o não preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 apenas com relação a ele mesmo, em nada aproveitando ao ora paciente.



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Na espécie, o julgador apenas faz referência à expressiva quantidade de droga apreendida, bem como ao transporte interestadual de entorpecentes.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea para afastar o benefício legal, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa em razão da elevada quantidade de droga apreendida. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.



    Na terceira fase, incidiu a causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), elevando a pena para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Contudo, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, uma vez que, embora o quantum de pena, por si só, indique a fixação do regime aberto, a quantidade da droga apreendida recomenda a imposição de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Registro que, na hipótese do crime de tráfico de drogas, as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006, por expressa previsão legal, preponderam sobre as do art. 59 do CP e, por tal razão, desempenham especial função na fixação do regime inicial.



    Da mesma forma, a fixação de regime mais severo que o correspondente para a pena é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Nesse contexto, a expressiva quantidade de droga apreendida – 19,820 kg de cocaína – , sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a imposição do regime mais gravoso.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJRJ e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 10 de abril de 2023. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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