Tribunal: STF
Processo: HC 225262
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Alisson Lopes de Oliveira Lopes impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    – Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    – A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente estava envolvido com o crime organizado, haja vista não apenas a expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 15,389 kg de maconha (e-STJ fl. 15) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncia anônima informando à polícia que o paciente, que já cumpriu pena no sistema prisional do Estado do Mato Grosso do Sul e havia se associado com indivíduos não identificados do crime organizado, adquiriu uma dívida de R$ 15.000,00 com eles e foi cobrado a pagá-la, mediante a guarda de entorpecentes em sua residência; razão pela qual a polícia montou pontos de observação na rodoviária local e na casa do paciente, e pode apreender a adolescente que transportava as drogas e seu recebimento pelo paciente, havendo sido apreendido ainda com ele, um caderno com anotações sobre o tráfico de entorpecentes (e-STJ, fls. 15/16) –; sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual, e não havendo que se falar na ocorrência de bis in idem com a pena-base. 



    – Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. – Nesses termos, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente. 



    – Agravo regimental não provido. 



    (HC 791.177 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



     



    Pretende, em síntese, “seja reconhecido o bis in idem, e aplicado o redutor de pena previsto no §4ª do art. 33, da Lei 11.343/06”. 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pela denegação da ordem em pronunciamento assim ementado:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. VINCULAÇÃO DO PACIENTE AO CRIME ORGANIZADO QUE EMERGE DA PROVA PRODUZIDA. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. REPRIMENDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E NAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO. AUSÊNCIA DE VÍCIO OU ILEGALIDADE NA ESPÉCIE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    É o relatório. 



    2. Inicialmente, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Pois bem, o acórdão dito coator, ressaltou os fundamentos que justificaram a dosimetria aplicada, concluindo pela ausência de ilegalidade na majoração da pena-base, pois fundamentada na apreensão de “15.389 kg de maconha”.



    Dessa forma, assim como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não vislumbro qualquer ilegalidade na realização da dosimetria, tendo em vista que o aumento da pena-base foi fundamentado na natureza e quantidade de entorpecente apreendido.



    Em casos fronteiriços, cito fragmentos dos seguintes acórdãos:



    2. A invocação da quantidade de droga apreendida (4,3 kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 



    (HC 217.347 AgR, ministro Alexandre de Moraes) 



    2 .Para além de observar que a hipótese é de paciente condenada pelo tráfico de 6.831,6 g de cocaína, o fato é que o acórdão impugnado está alinhado com a Jurisprudência desta Corte no sentido que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki) 



    (HC 215.860 AgR, ministro Roberto Barroso) 



    De outro lado, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), também não assiste razão a parte impetrante, eis que o Superior Tribunal de Justiça esclareceu o que se segue: 



    [...] verifiquei que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente estava envolvido com o crime organizado, haja vista não apenas a expressiva quantidade de entorpecente apreendido –15,389 kg de maconha (e-STJ fl. 15) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – após denúncia anônima informando à polícia que o paciente, que já cumpriu pena no sistema prisional do Estado do Mato Grosso do Sul e havia se associado com indivíduos não identificados do crime organizado, adquiriu uma dívida de R$ 15.000,00 com eles e foi cobrado a pagá-la, mediante a guarda de entorpecentes em sua residência; razão pela qual a polícia montou pontos de observação na rodoviária local e na casa do paciente, e pode apreender a adolescente que transportava as drogas e seu recebimento pelo paciente, havendo sido apreendido ainda com ele, um caderno com anotações sobre o tráfico de entorpecentes (e-STJ, fls. 15/16) –; sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual, não havendo que se falar, tampouco, na ocorrência de bis in idem com a pena-base. 



    Desse modo, asseverei que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. (grifei)



    É importante ressaltar que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Verifico, no caso ora em exame, no que se refere à incidência da redutora prevista no §4 do art. 33 da Lei de Drogas, que a quantidade de entorpecente apreendida com o paciente não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao contexto em que ocorreu a prisão, a presença de concurso de agentes, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive acerca da inexistência do alegado bis in idem “não havendo que se falar, tampouco, na ocorrência de bis in idem com a pena-base” (grifei). 



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 24 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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