Tribunal: STF
Processo: RE 1464842
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (Vol. 9, fls. 2-3): 



    “APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. REITERAÇÃO. PEDIDO. CONTEXTO FÁTICO E JURÍDICO INALTERADO. NEGATIVA. MANUTENÇÃO. CRIANÇA. MATRÍCULA. CRECHE. NORMA PROGRAMÁTICA. LISTA DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. STF. TEMA 548. DISTINGUISHING. PEDIDO DE MATRÍCULA EM CRECHE SITUADA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA OU AO TRABALHO DOS PAIS DA CRIANÇA.”



    No RE (Vol. 11), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se que o acórdão recorrido violou o art. 208, IV, da CF/1988, assim como não observou o resultado do julgamento do Tema 548/STF, na medida em que afastou “a obrigação do recorrido em efetuar a matrícula do menor em instituição de educação infantil, sob o argumento de que o direito à educação infantil pretendido pela parte não obriga o Estado efetuar matrícula em creche próxima a residência” (Vol. 11, fl. 11). 



    Sustenta-se que “a redação atualmente em vigor do art. 208 da CF não representa norma de caráter programático, sujeita a conveniência e interesses políticos e econômicos do Ente Federativo, mas sim verdadeiro direito público subjetivo do cidadão a ser perseguido, inclusive, na via judicial se for preciso. Logo, não se pode consentir em omissões ou inações do Poder Público quanto aos seus deveres prestacionais, máxime quando dizem respeito àqueles que são fundamentais e imprescindíveis à existência digna do ser humano [...]” (Vol. 11, fl. 16). 



    Nessa linha, afirma-se que “submeter o Recorrente, bem como qualquer outra criança, a lista infindável de espera, sem que se demonstrem de forma efetiva as soluções tendentes a diminuir e/ou acabar com o problema, não representa o respeito ao princípio da isonomia ou da separação de poderes [...], mas sim, puro e simples desrespeito a direito fundamental mencionado que não pode ser colocado em segundo plano em relação aos interesses discricionários dos administradores da coisa pública” (Vol. 11, fl. 17). 



    Defende-se, ainda, que “não se pode considerar, pois, a lista de espera como solução única e eficiente ao enfrentamento da falta de vagas na educação infantil no Distrito Federal, especialmente sob a justificativa da reserva do possível”, uma vez que, “o excelso STF, no RE 592.581, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, assentou a tese de que a cláusula da “reserva do possível” não exonera o Poder Público de suas obrigações estatais instituídas pelo legislador” (Vol. 11, fl. 18). 



    Por fim, requer-se o conhecimento e o provimento do presente recurso para condenar o DISTRITO FEDERAL na obrigação de matricular o recorrente em creche da rede pública ou da rede particular conveniada, próxima a sua residência (Vol. 11, fl. 20). 



    O Presidente do TJDFT determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de adequação ao decidido pelo STF no julgamento do RE 1.008.166/SC (Tema 548), sob a sistemática da repercussão geral (Vol. 15).



    Em juízo negativo de retratação, o Tribunal de origem manteve o v. acórdão recorrido ao fundamentos de que “o acórdão desta 8ª Turma Cível (ID nº 48312026) destacou de maneira clara, que a pretensão deduzida na inicial “não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Não se questionou, nesta ação, o direito da criança ter acesso a creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso a creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral”. (Vol. 16, fl. 9)



    Mantido o acórdão recorrido, o RE foi admitido na origem e os autos encaminhados ao STF (Vol. 17).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário. 



    Assiste razão ao recorrente. 



    O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido aos seguintes fundamentos (Vol. 9, fls. 5-15): 



    17. B. L. S. S., nascido em 17/7/2021 (ID nº 45678289), com cerca de 1 ano e 5 meses de idade à época do ajuizamento da ação (5/12/2022), propôs ação de obrigação de fazer em desfavor do Distrito Federal, na qual postula sua matrícula em creche da rede pública de ensino próxima a sua residência, em período integral.



    18. No que se refere às crianças com idade inferior a 5 anos, a Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em creche e pré-escola, nos termos do art. 208, IV: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]. IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;”



    19. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4º, II) dispõem:



    [...]



    20. Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação preceituam que a educação infantil, como primeira etapa da educação básica, é dividida em duas modalidades: creche para crianças de até 3 anos e pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos de idade:



    […]



    21 Apesar da previsão constitucional e infraconstitucional acerca da educação infantil na modalidade creche, a Constituição somente define como obrigatória a educação básica a partir dos 4 anos de idade, nos termos do art. 208, I:



    [...]



    22. Por sua vez, a Lei nº 13.005, de 25 de junho de 2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, estabeleceu, entre suas metas, desafios específicos para creches:



    [...]



    23. Embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise, há a informação de que o autor, ora apelante, já está cadastrado na fila dos que aguardam a disponibilização de vaga desde 1/8/2022 (ID nº 45678292) e ocupa a 23ª posição na lista (ID nº 45681714).



    24. Por isso, o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados a sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de inscrição para obter a vaga pretendida. Esse entendimento é reforçado pela jurisprudência deste Tribunal: Acórdão 1640911, 07245481320228070000, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 16/11/2022, publicado no PJe: 2/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.



    [...]



    Assim, o autor, nascido em 17/7/2021, atualmente com 1 ano e 10 meses de idade, deverá aguardar a disponibilização da vaga em creche, conforme a ordem na lista de espera. 



    27. Anoto que não se pode quebrar a isonomia entre crianças em situação semelhante, por meio de ações judiciais individuais.



    28. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548), decidiu, em 22 de setembro de 2022, fixar a seguinte tese:



    “A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: 



    1 - A educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata 



    2 - A educação infantil compreende creche, de 0 a 3 anos, e a pré-escola, de 4 a 5 anos. Sua oferta pelo poder público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 



    3 - O poder público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”



    29. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Não se questionou, nesta ação, o direito da criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência/trabalho de seus representantes, em regime integral.



    30. Não é razoável obrigar o Estado a fornecer creche nas proximidades da residência/trabalho dos representantes, em tempo integral. Isso equivaleria a obrigar o Distrito Federal a fazer creches em cada rua, em cada quadra, em cada bairro, em tempo integral, imposição que não é razoável, inclusive porque devem ser observados os limites de intervenção do Poder Judiciário na gestão do Poder Executivo.



    31. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando o filho sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse dos pais. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível, ainda mais em fim de exercício fiscal.



    32. Obiter dictum, o Ministério Público poderia conduzir uma solução coletiva, o que não impede o ajuizamento de ações individuais como esta. Há, inclusive, uma antiga ação civil pública (Processo nº 61.425/93), julgada pela Vara da Infância e da Juventude, à época titulada pelo MMª Juiz Celmo Fernandes, com sentença transitada em julgado, que já havia adotado o mesmo entendimento fixado, agora, pelo STF. Caberia ao Ministério Público assumir a execução dessa decisão, reforçada pelo julgamento do RE 1.008.166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548). Se nada for feito, continuaremos “furando a fila” com decisões individuais, o que não contribui para a universalização do direito à educação assegurada pelo Supremo Tribunal Federal.



    […]



    35. A sentença deve ser mantida.



    Trata-se de demanda na qual a parte autora, amparando-se no direito fundamental da criança ao acesso à educação, postula a concessão de vaga em creche próxima à sua residência. 



    Assim, a controvérsia se desenvolve em torno da abrangência do disposto no art. 208, IV, da Constituição Federal, in verbis: 



    “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] 



    IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) [...]” 



    Relativamente ao direito à educação infantil, não há que se falar em intervenção indevida do Poder Judiciário em matéria reservada à Administração Pública, tampouco em violação à separação dos poderes, tendo em vista que o Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos, sendo inadmissível que meras questões burocráticas inviabilizem o acesso à educação infantil, constitucionalmente consagrado. 



    A propósito, vejam-se os seguintes julgados: 



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Acesso à educação. Direito fundamental. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Precedentes. 



    1. A educação é direito fundamental do cidadão, assegurada pela Constituição da República, e deve não apenas ser preservada, mas, também, fomentada pelo Poder Público e pela sociedade, configurando a omissão estatal no cumprimento desse mister um comportamento que deve ser repelido pelo Poder Judiciário.



    2. O Poder Judiciário pode efetuar o controle judicial dos atos administrativos quando ilegais ou abusivos.



    3. Agravo regimental não provido.” (AI 568.491-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/5/2012)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.” (RE 410.715-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ de 3/2/2006) 



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. 



    - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.



    - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.



    - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.



    - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.



    DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. 



    O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. 



    - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.



    - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.



    A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. 



    - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.



    - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.



    - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).



    A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. 



    - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. 



    - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. 



    LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS “ASTREINTES”. 



    - Inexiste obstáculo jurídico- processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A “astreinte” - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência.” (ARE 639.337-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011)



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).



    – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. (...).” (RE 956.475, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 16/5/2016) 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. PRECEDENTES. 



    1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 



    2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido.” (RE 464.143-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 19/2/2010).



    Da análise dos referidos precedentes, verifica-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem dado a máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal em defesa do direito à educação infantil. 



    Em caso semelhante, em que também se discutia a obrigação do ente estatal em proceder à matrícula da recorrente em creche próxima de sua residência, assim se manifestou o ilustre Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, por ocasião do julgamento do RE 1.301.366, DJe de 8/2/2021/DF: 



    “Trata-se de recursos extraordinários interpostos em face de acórdão assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA. ISONOMIA. COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS. LISTA DE ESPERA. 1. O atendimento à pretensão de quem se vale do direito de ação para garantir o direito à matrícula em escola pública próxima à sua residência, ainda que legitimamente, poderia resultar na preterição de outras crianças devidamente inscritas que aguardam há mais tempo na lista, às quais também é garantido o direito à educação de forma igualitária. 2. A garantia constitucional de acesso à educação não confere à parte o direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula de menor em escola pública próxima à sua residência quando inexiste vaga. 3. Apelação desprovida.” (pág. 1 do documento eletrônico 8).



    Não foram interpostos embargos de declaração. 



    Neste RE, interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 6°; 205; 208, I e 227, da mesma Carta. 



    No outro RE, interposto por M. V. F. S., fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em resumo, ofensa aos arts. 208, IV e 227, da mesma Carta.



    Bem examinados os autos, decido. (…) O art. 208, IV, da Constituição Federal, dispõe que: 



    “Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: 



    IV – educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de 5 (cinco) anos de idade”.



     Considerando que a educação é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, o art. 227, da mesma Carta, impõe à família, à sociedade e ao Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o acesso à creche e à escola. 



    Isso significa que o administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional. 



    Nesse sentido, cito trecho do RE 1103087/DF, da relatoria do Ministro Celso de Mello, sobre a questão: 



    “É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, ´caput´) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (ou