Tribunal: STF
Processo: HC 231111
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 783.194/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.



    1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.



    2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, ‘até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária’ (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).



    3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem.



    4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína).



    5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico.



    6. Agravo regimental improvido.” (doc. eletrônico 18, pp. 1-2).



    Neste habeas corpus, a defesa alega, primeiro, que:



    “[...] as provas pré-constituídas que instruem a impetração revelam que o paciente foi preso na base da PRF de Três Lagoas/MS, e o veículo foi apreendido no momento em que o agente policial intuiu que o condutor apresentou certo nervosismo, apresentando respostas incoerentes às indagações feitas pelos policiais, sendo este solitário elemento subjetivo a exclusiva causa propulsora da busca no veículo.



    26 - No caso concreto, o paciente era o condutor, e estava sozinho no veículo que transportava 33.680 quilos de milho em grão do município de Sidrolândia/MS para Boituva/SP, sendo certo que, consoante reconhecido nas instâncias ordinárias, no momento da abordagem, não foi encontrada qualquer irregularidade de caráter administrativa no caminhão.” (doc. eletrônico 1, p. 13).



    Em seguida, acrescenta que: 



    “[...] o legislador pátrio estabeleceu que as buscas tratadas nos arts. 240 e 244 do CPP devem estar lastreadas em base empírica, em outras palavras, a lei estabelece que a busca deve estar fundada em elementos objetivos previamente amealhados, servindo o ato de força estatal apenas e tão somente para encontrar o que já se sabe que será achado.” (doc. eletrônico 1, p. 18).



    Argumenta, outrossim, que, como a “[...] Sentença ponderou a quantidade da droga na 3ª fase, aplicando-se a fração mínima de 1/6, e o D. Colegiado a quo utilizou deste fator negativo para exasperar a pena-base em dobro, era imperiosa a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4°, da Lei Antidrogas na fração máxima de 2/3”. (doc. eletrônico 1, p. 22).



    Daí porque sustenta a reparação desta “ilegalidade da exasperação da pena-base no dobro, ainda, a perpetração de reformatio in pejus na Corte a quo no instante em que deixou de aplicar o redutor de 2/3 na 3ª fase em razão do reconhecido tráfico privilegiado”. (doc. eletrônico 1, p. 24).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) Porquanto resta evidenciada a ilegalidade da prova propulsora da persecução penal, na esteira do decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no HC 79.512 de relatoria do Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, em harmoniosa fusão com os pronunciamentos lançados no HC nº 81.305, de relatoria Eminente Ministro Ilmar Galvão, TEMA 280, e na esteira do decidido no HC 224.294, de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes, pedimos a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilicitude dos elementos probantes amealhados na ilícita busca iniciada aos 01/05/2017 e finda em 11/07/2017, e todos deles decorrentes, por conseguinte, anulando-se o feito originário.



    b) Acaso não acolhida a tese acima, seja concedida a ordem no que toca à fixação da pena, para que seja estabelecida a reprimenda corporal em linha com o TEMA 712/STF, fixando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias, a ser cumprida em regime aberto.” (doc. eletrônico 1, p. 25). 



    É o relatório. Decido.



    Constam do acórdão do Superior Tribunal de Justiça os seguintes aspectos que bem demonstram a dinâmica dos fatos e a regularidade da atuação policial que culminou na prisão do paciente:



    “[...]



    A decisão agravada foi proferida com os seguintes fundamentos (fls. 622-629):



    [...]



    Por outro lado, no tocante à busca pessoal, consta do acórdão (fls. 180/182):



    Em sede preliminar, a defesa requer a anulação de todas as provas, sob o argumento de que a vistoria do veículo não observou os termos legais.



    Não merece prosperar o pedido da defesa.



    De fato, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada e o direito à locomoção são garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, no artigo 5°, incisos X e LXVIII. Estas garantias constituem manifestações expressivas do direito de ir e vir, bem como do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, principalmente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.



    Contudo, tais direitos não se revestem de caráter absoluto, de modo que limitações são admitidas desde que legalmente previstas.



    Neste contexto, estão a excepcionalidade da medida de busca pessoal e a legalidade da atuação da policial. Isto porque tal diligência importa restrição à garantia constitucional da intimidade, ao passo que o exercício da atividade de polícia judiciária implica, de certa forma, limitação ao direito de ir e vir.



    De fato, a segurança pública é dever do Estado e deve ser exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.



    Depreende-se do artigo 144, caput, incisos I a V, da Constituição Federal que o direito à segurança é prerrogativa constitucional incumbida aos seguintes órgãos:



    Ainda, de acordo com os §§2°, §4° e §5º do artigo 144 da Carta Magna, tem-se que à polícia federal incumbe o patrulhamento ostensivo das rodovias federais; à polícia civil é atribuída a função de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto as militares (§4°) e, por fim, à polícia militar compete realizar o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública (§5°).



    Por outro lado, a busca pessoal é prevista nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal e tem como pressuposto a existência de fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos relacionados à prática de delitos.



    Além disso, a busca pessoal pode ser realizada sem ordem judicial no caso de prisão ou na hipótese de existir fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papeis que constituam corpo de delito ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. No caso de posse de arma proibida, objetos ou papeis que constituam corpo de delito, é necessária a existência de fundada suspeita de que a pessoa esteja portando tais objetos.



    Ressalte-se, ainda, que o Código de Trânsito Brasileiro estabelece diversas regras administrativas que incluem o poder de fiscalização, no exercício da atividade de polícia judiciária (artigos 20 a 24 da Lei n° 9.503/97).



    Analisadas todas estas disposições constitucionais e legais, tem-se que a abordagem de rotina não é irregular e o elemento probatório dela decorrente não constitui prova ilícita.



    No particular, a abordagem ao veículo dirigido pelo réu ocorreu de forma regular, no intuito de dar efetividade às disposições constitucionais e legais.



    A testemunha Raul Pereira, policial rodoviário federal, afirmou, em sede policial, detalhes dos fatos do flagrante, no sentido de que a vistoria no veículo não se encerrou no mesmo dia porque o acusado não respondeu às perguntas dos policiais de forma coerente. Disse que, em face de fundadas suspeitas e da pouca visibilidade ocasionada pela noite, o depoente e seus colegas decidiram realizar uma busca mais minuciosa no dia seguinte, ocasião em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína (ID 143282580).



    A medida, de início, tinha natureza puramente administrativa, tanto é que o caminhão estava em situação irregular e foi apreendido, de acordo com os depoimentos em sede extrajudicial dos policiais que participaram da abordagem. Contudo, na mesma circunstância, diante do nervosismo apresentado, passou a ensejar outras providências de caráter penal, resultando a busca pessoal em razão da fundada suspeita de que o acusado portava objeto que constituía corpo de delito. A realização da vistoria no dia seguinte à abordagem foi justificada pelo fato de que já era noite e os policiais não tinham visibilidade adequada.



    No caso, com vista à preservação do interesse público e pautadas em critérios de conveniência e oportunidade, as autoridades policiais, no exercício de atividade de policiamento preventivo, agiram de forma legal.



    Ao contrário do que alega a defesa, o veículo não foi apreendido em virtude de um extintor de incêndio vencido. Desta forma, não deve ser acolhida a tese de nulidade processual, de modo que a prova obtida por meio da atuação policial é lícita e deve ser admitida no processo.



    Como se observa, as instâncias ordinárias consignaram a existência de fundadas suspeitas a permitir a busca veicular. Destacou que os agentes da polícia rodoviária federal ‘em face de fundadas suspeitas e da pouca visibilidade ocasionada pela noite, o depoente e seus colegas decidiram realizar uma busca mais minuciosa no dia seguinte, ocasião em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína’. Ressaltou-se que, inicialmente, o veículo teria sido parado na barreira na rodovia, com posterior averiguação da irregularidade do automóvel.



    Tal situação configura fundadas razões aptas a autorizarem que se procedesse com a abordagem e inspeção do veículo, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP. Nesse sentido:



    [...].” (doc. eletrônico 18, pp. 4-6; grifei).



    Nesse contexto, é de considerar-se legítima a atuação dos policiais rodoviários que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de perceberem que ele apresentava nervosismo incomum para uma pessoa acostumada com o patrulhamento e com as abordagens de rotina feitas por agentes da Polícia Rodoviária Federal (PRF) em rodovias federais. Essa circunstância, na minha compreensão, é elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para os policiais realizarem uma revista mais minuciosa e aparelhada no caminhão, momento em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína.



    Aliás, a vistoria realizada pelos agentes, no caso, decorre da própria função de patrulhamento e policiamento ostensivo atribuídos à PRF, não havendo falar-se, portanto, em conduta desprovida de previsão legal e em desacordo com a Constituição de 1988. 



    Sendo assim, e considerando que o art. 240, do Código de Processo Penal, abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, entendo ser possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário desta Suprema Corte no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Veja-se a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (DJe de 10/5/2016).



    No que concerne à dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça assentou que: 



    “[...] não se verifica a ocorrência de bis in idem, pois foram utilizadas circunstâncias diversas para exasperar a pena-base, natureza e quantidade de droga, e para modular a causa de diminuição, a condição de transportador e a audácia para tal feito, constando do acórdão que apenas uma vistoria mais minuciosa permitiu encontrar a droga em 2 tanques de combustível.



    Conforme a jurisprudência desta Corte, a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a modulação da minorante, tendo em vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico.” (doc. eletrônico 18, p. 8).



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal também é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011).



    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 227.857 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 21/6/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS.



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.



    3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    4. Aplicação da fração mínima de redução da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 devidamente fundamentada nos expressivos valores envolvidos no tráfico transnacional de drogas – ‘(milhões de reais)’ – e nas circunstâncias da apreensão. Presente essa conclusão e justificada a majoração da pena-base na quantidade/natureza da droga apreendida, inexiste bis in idem na dosimetria da pena.



    5. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.



    6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 202.607 AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 11/11/2021).



    Além disso, no caso sob exame, não houve valoração de uma mesma circunstância em duas etapas da dosimetria (bis in idem), como se alega. 



    Ao dar provimento ao apelo da acusação, o Tribunal Regional Federal 3ª Região - TRF3 fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando a grande quantidade de droga apreendida (360kg de cocaína); na terceira fase, manteve a fração de 1/6 de redução já estabelecida na sentença condenatória, destacando que “a forma com se deu a autuação do acusado já revela uma audácia maior do que aquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos pontos de venda”, bem como que, “embora não esteja comprovado que o réu integre em caráter permanente e estável a organização criminosa, deve ser considerado o grau de auxílio por ele prestado ao tráfico de drogas e a consciência de que estava a serviço de um grupo de tal natureza”. (doc. eletrônico 12, p. 8). 



    Esse proceder está em consonância com o que decidido no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Não vislumbro, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação deste Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pela Corte de segunda instância (8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; doc. eletrônico 12), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço (vide HC 86.421/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16/12/2005; HC 115.306/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/5/2013; RHC 116.001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 20/3/2014; e RHC 153.197 AgR/RO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/4/2018).



    Ressalto, por fim, que “[não] se presta o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2008).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator