Tribunal: STF
Processo: ARE 1408802
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-14
Data de publicação: 2023-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. NA ORIGEM, ATO DE IMPROBIDADE E DANO AO ERÁRIO CONFIGURADOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NÃO ACOLHIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. CONHECIMENTO, EM PARTE. PROVIMENTO NEGADO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão pela qual inadmitido recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO -Ação Civil Pública - Município de Nantes - Improbidade administrativa - Preliminares afastadas - Ato ímprobo consubstanciado no direcionamento espúrio de licitação, frustrando a concorrência e causando danos ao erário — Projeto básico, com especificação de serviços e orçamento da licitação apresentados pela empresa vencedora antes do primeiro passo do procedimento licitatório — Manobra direcionada à contratação dessa empresa confirmada pela duplicidade de licitações de igual objeto, em que houve a revogação da primeira (pregão, com aparente preservação da concorrência ) e a conclusão da segunda (carta-convite, com manifesto direcionamento evidenciado por uma série grave e concatenada de indícios) — Prova documental segura da ocorrência da improbidade, com participação efetiva do ex-Prefeito na licitação — Dolo e deslealdade administrativa configurados — Sentença de procedência da demanda confirmada. RECURSO DESPROVIDO.”



    (e-doc. 62; grifos acrescidos)



    2. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, “a”, da Constituição da República, o recorrente afirma violados os arts. 5º, incs. LIV e LV, 37, § 4º, e 93, inc. IX, da CRFB. Preliminarmente, alega negativa de prestação jurisdicional, apontando não fundamentado o acórdão recorrido no tocante à existência de dano ao erário. Sustenta a inaplicabilidade da ação civil pública por improbidade aos agentes políticos. No mérito, ressalta a inexistência de ato de improbidade, segundo o conceito da Lei nº 8.429, de 1992. Entende contrariados os princípios da ampla defesa e do devido processo legal, eis que “não teria sido indicado o efetivo dano aos cofres públicos” (e-doc. 77).



    3. O Presidente da Seção de Direito Público do TJSP negou seguimento ao recurso extraordinário, no tocante ao ponto da inaplicabilidade da Lei nº 8.429, de 1992, a agentes políticos, a partir do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 976.566-RG/PA, Tema nº 576 do ementário da Repercussão Geral, ocasião em que o Plenário desta Corte concluiu que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429, de 1992, em virtude da autonomia das instâncias. Quanto à alegada falta de fundamentação do acórdão recorrido, indicou como óbice ao seguimento do recurso extraordinário o que definido no Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral. No mais, inadmitiu o recurso extraordinário ante a impossibilidade de revisão de fatos e provas, aludindo ao enunciado nº 279 da Súmula do STF (e-doc. 86).



    4. No respectivo agravo, o recorrente insiste na ausência de fundamentação, em relação ao acórdão em embargos de declaração, afirmando não sanadas as omissões indicadas, o que resultaria na violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. No mérito, afirma contrariado o art. 37, § 4º, da CRFB, sustentando não ter sido demonstrado o dano ao erário (e-doc. 98).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. De início, quanto à suscitada negativa de prestação jurisdicional por parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ressalto que os embargos declaratórios foram apreciados, embora tenha havido conclusão em sentido contrário aos interesses do ora agravante. Neste ponto, expresso que esta Corte, ao analisar o Tema nº 339 do ementário da Repercussão Geral (AI nº 791.292-QO-RG/PE, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes), já firmou orientação no sentido de que a fundamentação exigida pela Constituição para as decisões judiciais pode ser sucinta, sendo desnecessário o exame pormenorizado de cada uma das alegações do recorrente. Em consequência, não conheço do agravo, no particular. 



    6. No mais, para melhor exame da controvérsia versada no recurso extraordinário, transcrevo o seguinte trecho do acórdão decorrente do julgamento da apelação:



    “De fato, houve a prática de ato improbo consubstanciado no direcionamento espúrio de licitação, frustrando a concorrência e causando danos ao erário, qualificando-se os fatos no art. 10, caput, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92.



    Ressalte-se que, a rigor, a corré não apresentou apenas orçamento, quando instada pela Administração Pública, em processo de licitação já aberto, em sua fase interna; mas, pelo que consta nos autos, houve real apresentação de projeto básico, com especificação de serviços de possíveis contratações e orçamento, em 11/03/2010 (fls. 250/252), antes do primeiro passo do procedimento licitatório, ou seja, com procedência a formalização administrativa em procedimento tendente à licitação. Afinal, o ofício do Prefeito para instaurar o procedimento licitatório é de 05/04/2010 e o memorial descritivo dos itens necessários para a licitação (fls. 242/244) é fiel reprodução do projeto (“orçamento”) apresentado pela corré (fls. 250/252).



    Logo, não vinga o argumento do apelante de que era necessário orçamento preliminar para estimar os custos, verificar previsão orçamentária e definir a modalidade de licitação, pois, embora, com efeito, tudo isso seja preciso saber antes da publicação do edital (fase externa da licitação), não é dado ao Administrador Público colher esses elementos, especialmente o orçamento preliminar, em modo informal e, ainda, com empresa que, adiante, será partícipe de licitação; mas ao contrário, era indispensável, a prévia formalização do procedimento administrativo tendente à licitação e, então, em sua primeira fase (a interna), obter formalmente todas aquelas informações, mas não foi isso que ocorreu.



    Então, de fato, a empresa corré, que apresentou verdadeiro projeto básico, com especificação de serviços e preços antes de prévia instauração de procedimento administrativo voltado à licitação e de formal provocação para tanto, não poderia ter participado de nenhuma das duas licitações (quer do pregão, quer da carta-convite); ocorrendo então o contrário e, ainda, sagrando-se vencedora do certame, caracterizou-se o ilícito administrativo por direcionamento da licitação, que também é qualificado como improbidade, ante a deslealdade e a afronta à moralidade pública que isso significa.



    Outrossim, a manobra direcionada à contratação dessa empresa corré ainda terminou confirmada pela duplicidade de licitações de igual objeto, em que houve a revogação da primeira (pregão, com aparente preservação da concorrência) e a conclusão da segunda (carta-convite, com manifesto direcionamento evidenciado por uma série grave e concatenada de indícios).



    Com efeito, quando do pregão, apresentaram-se várias (seis) empresas para a concorrência (fls. 330), dentre elas a corré, que, de início, apresentou o preço de R$ 59.400,00 e, depois da fase dos lances, na sequência de várias ofertas para se colher o melhor preço (fls. 331/334), a referida corré terminou vencedora, com o preço de R$ 29.800,00 (fls. 334).



    Houve, contudo, para esse pregão, realizado em 30/04/2010, intenção de interposição de recursos administrativos (fls. 334), que foram apresentados (fls. 414/439), mas o pregão terminou, em 04/05/2010, revogado, por inexequibilidade da proposta, ante o preço excessivamente baixo do lance vencedor, nos termos do art. 49 da Lei de Licitações (fls. 446).



    Entretanto, antes mesmo da publicação desta revogação, que ocorreu em 15/05/2010 (fls. 447/448), já havia sido instaurado, em 05/05/2010, o novo procedimento licitatório de igual objeto, mas, na modalidade da carta-convite (fls. 458), observada a notícia de afixação do edital no átrio da Prefeitura até o dia 14/05/2010 (fls. 505), bem como de expedição e recebimento de três cartas-convites em 06/05/2010, uma delas para empresa corré (fls. 508) — que terminou vencedora, adjudicada no objeto do certame em 14/05/2010 (fls. 567) e contratada (com formalização do termo contratual em 17/05/2010: fls. 571/576) pelo preço de R$ 59.540,00 —, e as outras duas (fls. 506/507), expedidas para empresas que não haviam participado daquele pregão anterior, cuja revogação decretada ainda não estava publicada.



    Neste quadro probatório, portanto, é manifesto o direcionamento da licitação, bem como o dano ao erário daí decorrente, aliás, não só por presunção decorrente deste direcionamento, mas também por confirmação documental deste direcionamento (afinal, a mesma empresa corré, contratada por R$ 59.540,00, pela adjudicação na carta-convite, foi quem, no pregão, deu o lance e foi vencedora, com o preço de R$ 29.800,00: só, daí, então, antevisto o prejuízo imediato de R$ 29.740,00; e, ainda, comprovada a contratação e o pagamento a terceiros, por serviços que faziam parte do objeto contratado com a corré — R$ 1.242,00 com locação de tenda, R$ 7.900,00 e R$ 3.500,00, com locação de som e iluminação — fls. 87/88).



    O dolo e a deslealdade processual, por sua vez, bem caracterizado para os corréus, ante a evidência do direcionamento da licitação, conforme o exposto, a indicar o escopo da contratação dirigida, frustrando a concorrência.



    Destaque, ainda, que a prova documental é segura para imputar a efetiva participação do Prefeito, ora corréu, na mencionada improbidade: tudo começou gestado em seu gabinete; dele foi a ordem para instaurar a licitação, com memorial dos itens dos serviços em equivalência com projeto básico apresentado anteriormente pela empresa corré; dele, ainda, a determinação de revogação do pregão, bem como de instauração da nova licitação por carta-convite; dele também a assinatura no termo de homologação deste último certame e de adjudicação de seu objeto à empresa corré, em 14/05/2010, antes, pois, da publicação da revogação do pregão, ocorrida em 15/05/2010.



    Houve, assim, ilícito e violação dos princípios da lealdade administrativa, da moralidade pública da pessoalidade caracterizadores da improbidade, em pura má-fé no trato da coisa pública, com indevidas benesses direcionadas à empresa corré, via licitação e contratação espúria por dirigismo.



    E, para além de configurada, objetiva e subjetivamente, a improbidade, a capitulação da infração (art. 10, caput, VII e XII, da Lei nº 8.429/92) está adequada. Ademais, atento à gravidade dos fatos, ao tipo ilícito (com dano ao erário e descaso com regular gestão pública), bem como à posição de chefia do apelante, por mandato eletivo, as sanções infligidas estão plenamente justificadas e bem individualizadas, no quadro do art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa. Assim, o ressarcimento do dano pelo valor do contrato (R$ 59.540,00) e as penas aplicadas na r. sentença a cada um dos corréus não merecem reparo: estão na medida exata.



    É o que basta para confirmar a r. sentença, inclusive na delimitação das penas aplicadas, com respeito à participação de cada réu, em modo proporcional e adequado às suas condutas.” (e-doc. 68; grifos acrescidos).



    7. Da leitura dos fundamentos acima transcritos, é inequívoco que o Tribunal de origem, decidiu, a partir da análise minuciosa dos elementos fático-probatórios dos autos e da legislação de regência — Lei de Improbidade Administrativa —, pelo enquadramento da conduta do ex-prefeito no art. 12, inc. II, da Lei nº 8.429, de 1992, e fixou as sanções pertinentes.



    8. Assim, somente a partir da reapreciação do quadro fático-probatório e da legislação infraconstitucional seria possível concluir de forma diversa ao consignado pelo Tribunal a quo, o que é inviável no campo extraordinário, ante os óbices dos enunciados nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, são os precedentes abaixo transcritos:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Cerceamento de defesa. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame de fatos e provas dos autos ou das cláusulas do contrato firmado entre as partes. Incidência das Súmulas nºs 279, 280 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 1.192.809-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/04/2019, p. 16/05/2019; grifos nossos)  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Improbidade administrativa. Prefeito. 3. Doação de imóvel municipal a sindicato. Dano ao erário. 4. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 964.102-AgR/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/12/2016, p. 07/02/2017; grifos nossos)  



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Improbidade. Prequestionamento. Ausência. Proporcionalidade e razoabilidade das sanções impostas. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. Processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92. Repercussão geral reconhecida. Mantida a decisão em que se determinou o retorno dos autos à origem. 1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. É inviável, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Manutenção da decisão mediante a qual, com base no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, se determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a aplicação da sistemática da repercussão geral. 4. Agravo regimental não provido.”



    (ARE nº 1.053.857-AgR/MG, Rel. Min.  Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 13/04/2018, p. 07/05/2018)



    9. Ante o exposto, conheço, em parte, e, nesta parte, nego-lhe provimento. Inexistindo fixação de honorários advocatícios na origem, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se



    Brasília, 14 de janeiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator