Tribunal: STF
Processo: ARE 1440550
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo contra a inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “1. Trata-se de Agravo tempestivamente (fls. 01/2) interposto por Luiz Henrique Nogueira Fazio em face da r. decisão de fls. 18/9, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito Dr. Alcides Lourenço Cabral Filho, da Unidade Regional de Araçatuba do Departamento Estadual de Execução Criminal, que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas.



    No arrazoado de fls. 03/11 dignos advogados constituídos (embora sem procuração nos autos) postulam ‘a aplicação da lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para que o Tráfico de Drogas NÃO SEJA CONSIDERADO COMO CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO para fins de progressão de regime prisional’, porquanto ‘com a nova redação da Lei n° 13.964, de 2019 (PACOTE ANTICRIME)- fora REVOGADO o § 2° do art. 2° da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão, e portanto, ATUALMENTE NÃO HÁ NENHUM DISPOSITIVO NORMATIVO QUE DETERMINE QUE O TRÁFICO DE DROGAS SEJA HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE PENA’ (...)



    2. O agravante foi condenado a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais multa, por incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06 (fls. 15/7). Tendo em conta a equiparação do tráfico de substâncias entorpecentes aos crimes hediondos, elaborou-se cálculo de penas considerando a fração de 2/5 (correspondente a 40%) para progressão de regime. A d. Defesa, entretanto, requereu a retificação desse cálculo para que fosse aplicada a fração própria aos delitos comuns, argumentando com a revogação do § 2° do artigo 2° da Lei dos Crimes Hediondos (...)



    3. Bem verdade que a Lei n° 13.964, de 24 de dezembro de 2019, revogou o § 2° do artigo 2° da Lei n° 8.072/90 - que assim dispunha: ‘a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo’ (ou seja: delitos hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo), ‘dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3° e 4° do art. 112 da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)’ (...)



    Todavia, ao revés do que querem fazer crer os d. recorrentes, não se há falar em lacuna legislativa no tocante à equiparação do tráfico de drogas às infrações hediondas para fins de progressão de regime.



    Isso porque o tratamento paritário entre o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei de Narcóticos, e aqueles elencados como hediondos não conta com alicerce meramente legal (verificado no artigo 2° da Lei dos Crimes Hediondos), mas sim constitucional - no artigo 5°, inciso XLIII, o qual estabelece que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’ -, de modo que exsurge irrelevante, para o fim aqui colimado, a exclusão do § 2° do artigo 2° do mencionado diploma especial. 



    Por conseguinte, tem-se que os incisos V, VI, VII e VIII do artigo 112 da Lei de Execução Penal - que, ao se referirem à ‘prática de crime hediondo ou equiparado’, consubstanciam verdadeira norma penal em branco de fundo constitucional no que tange ao epílogo - são plenamente integralizáveis pelo referido artigo 5°, XLIII, da Constituição Federal (reproduzido no artigo 2°, caput, da Lei n° 8.072/90).



    Diante disso, exsurge irreprochável o cálculo de penas de fls. 15/7, o qual adotou a fração de 2/5 (dois quintos) - própria dos delitos hediondos e equiparados - como lapso a ser cumprido para a hipótese de progressão de regência. 



    4. Em decorrência do exposto, meu voto nega provimento ao agravo aforado por Luiz Henrique Nogueira Fazio. Comunique-se a presente deliberação ao E. Juízo monocrático no prazo de cinco dias (artigo 251 do Regimento Interno desta Augusta Corte)” (fls. 2-6, e-doc. 5).



    Os Embargos de Declaração n. 0000450-02.2022.8.26.0509/50000, opostos pela defesa, foram rejeitados (fls. 149-151, e-doc. 8).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de Justiça de São Paulo contrariado o inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 11). 



    3. O Recurso Extraordinário n. 0000450-02.2022.8.26.0509 foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal e pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 17).



    No agravo em recurso extraordinário, o agravante sustenta que “está sendo sugado do ora Recorrente direito líquido e certo de progredir de regime quando do cumprimento dos requisitos objetivos para a progressão previstos na Lei 13.964/2019 – ‘Pacote Anticrime’, que constituiu uma lei penal nova e mais benéfica, pois, revogou expressamente o artigo que equiparava o tráfico como delito hediondo para fins de progressão” (fl. 3, e-doc. 22). 



    Assevera que “seu cálculo de pena merece reparos, pois, consta como requisito objetivo para a progressão parcela maior de cumprimento de pena, quando o correto é 16% para apenados primários se o crime for cometido sem grave ameaça, 25% se primário com grave ameaça, 20% se reincidente sem grave ameaça; e, por fim, 30% nos casos de reincidentes com grave ameaça, em conformidade com o previsto na Lei 13.964/2019 ” (fls. 3-4, e-doc. 22).



    Argumenta que “atualmente não há nenhum dispositivo normativo que determine que o tráfico de drogas seja hediondo por equiparação para fins de progressão de regime penal já que houve a revogação expressa do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, trazida pelo ‘Pacote Anticrime’ (Lei n. 13.964/2019) em 23/01/2020” (fl. 4, e-doc. 22).



    Ressalta que “na Constituição Federal em nenhum momento afirma que o tráfico de drogas é hediondo ou equiparável a hediondo, mas tão somente afirma que é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia” (fl. 6, e-doc. 22). 



    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso, determinando-se o processamento do recurso extraordinário, e, estando presentes os elementos necessários, que seja desde logo julgado o mérito, retificando-se o cálculo de penas, para que seja aplicada a lei penal mais benéfica, uma vez que, com a nova redação da Lei n° 13.964, de 2019 (pacote anticrime) — fora revogado o § 2° do art. 2° da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990 (lei dos crimes hediondos), que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão, e dessa forma, atualmente não há nenhum dispositivo normativo que determine que o tráfico de drogas seja hediondo por equiparação para fins de progressão de regime penal por ser esta a medida da mais lídima justiça” (fls. 10-11, e-doc. 22). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, afastar o caráter hediondo do crime de tráfico, para ser aplicado o percentual para progressão de regime previsto na Lei n. 13.964/2019, por alegada ofensa ao inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República.



    6. O Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário sob os fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta e incidência das Súmulas ns. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 17).



    No recurso extraordinário com agravo, o agravante não impugnou o fundamento da decisão agravada quanto à incidência da Súmula n. 284 deste Supremo Tribunal e ao óbice de ausência de ofensa constitucional direta. Também não demonstrou, de forma específica e objetiva, motivos para esse óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário ser superado, o qual subsiste.



    Este Supremo Tribunal assentou ser incabível o agravo no qual não se infirmam os fundamentos da decisão agravada. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. TEMA 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.422.217-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.5.2023). 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA ORIGEM. SÚMULA Nº 287/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que inadmissível o agravo que não ataca especificamente todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 287/STF. 2. Da detida leitura das razões recursais, bem como dos fundamentos adotados pela Presidência da Corte a quo, verifico não impugnados os fundamentos da decisão pela qual inadmitido o apelo extraordinário na origem. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.419.609-AgR-segundo, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 16.5.2023).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O APELO EXTREMO. SÚMULA 287 DO STF. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA DECIDIDA. INVIABILIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS” (ARE n. 1.391.199-AgR-segundo-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.2.2023).



    7. Ainda que fosse possível superar esse óbice processual, o que não se dá na espécie, é de se anotar que a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pela qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pelo agravante, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dará com o cumprimento de 60% da pena. 



    No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador deixou patente não considerar como equiparado a hediondo apenas o tráfico de drogas privilegiado, em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016). Confiram-se também os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DO DISPOSITIVO QUE EQUIPARAVA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 219.017-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    O acórdão questionado no recurso extraordinário harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora