Tribunal: STF
Processo: Rcl 61016
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada por Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do agravo de instrumento nº 0157091-81.2008.8.26.0000, na qual teria sido aplicado erroneamente o Tema nº 385 de repercussão geral, sendo que o presente feito se distinguiria do caso apreciado nesse tema.



    Narra a reclamante que trata-se, na origem, de execução fiscal por meio da qual o Município de Santos objetiva compeli-la ao recolhimento do IPTU, ano de 2005, relativamente a áreas do Porto de Santos arrendadas pela Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), que as arrendou para a reclamante exercer atividade de interesse público. Assevera que os imóveis não são de sua propriedade, sendo que a CODESP goza de imunidade tributária recíproca.



    Afirma que houve o esgotamento da instância a quo.



    Defende que o presente caso não tem similitude fática e jurídica com o Tema nº 385, o qual cuidou de sociedade de economia mista, sendo certo que a reclamante seria empresa privada atuante em regime de arrendamento. Ressalta que, no referido tema, a Corte afastou imunidade tributária recíproca no caso de empresa privada arrendatária de imóvel público a qual explorava atividade econômica em livre iniciativa e com fins lucrativos. Assevera, de outro giro, que a reclamante desenvolve atividade de interesse público e não usufrui livremente do bem. Cita as Lei nºs 8.987/95, 12.815/13 e 10.233/01 e aduz que sua atuação é regulada e que sua permanência na atividade depende de expressa autorização da ANTAQ.



    Entende que a Corte “não afasta a imunidade nas hipóteses em que os arrendatários de terras da União desenvolvem atividades de interesse público, em regime de contratação regulada pelo poder público”. 



    Consigna que exerce posse precária do imóvel, sob contrato de arrendamento mercantil, não podendo se falar em animus domini. Destaca que não atua no regime da livre concorrência, mas presta serviço de interesse público federal mediante arrendamento portuário, modalidade de contrato de concessão. De sua óptica, não se pode dizer que ela é mera prestadora de atividade com fins lucrativos. Menciona a Rcl nº 32.717, o RE nº 626.317, o ARE nº 1.009.682 e o RE nº 1.191.557/SP.



    Assevera que “não poderia exercer atividade portuária em local diverso de território da UNIÃO, pois a presença física em território portuário é primordial para a execução de serviços portuários” (grifo do autor). Nessa toada, tem por certo que não se poderia falar em violação da livre concorrência.



    Indica haver parecer dos professores Sacha Calmon e Misabel Derzi em seu favor.



    Defende que o entendimento a ser aplicado no presente caso é aquele adotado pela Corte no RE nº 626.317, “no sentido de que para empresas que desenvolvem atividades de interesse público, que ocupam terrenos da União, a imunidade deve ser mantida”. Cita também o RE nº 363.126 e reitera o ARE nº 1.009.682.



    Menciona os votos proferidos pelos Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso nos RE nºs 1.411.264 e 1.411.101 e ressalta que “o fato de uma empresa estar listada na bolsa de valores não significaria que a empresa não pode “gozar” da imunidade recíproca”, sendo necessária a análise de outros fatores, “como o impacto para a população, e forma de utilização dos recursos pelos municípios etc”.



    Sustenta que a cobrança do IPTU em questão “afetará toda a cadeia portuária, desde a chegada dos contêiners, até a casa do consumidor final”. Nesse contexto, cita revisões contratuais, encarecimento do serviço portuário, novas licitações, fechamento de empresas, perdas de empregos etc. 



    Afirma que “o contrato de parceria entre a MARIMEX e a CODESP foi firmado em época em que “o IPTU não era devido, com a imunidade amplamente reconhecida”.



    Registra que, caso a cobrança do IPTU seja admitida, a operação do terminal portuário se tornará mais onerosa e será necessária a revisitação do contrato de parceria, com inafastável reequilíbrio econômico-financeiro, acarretando na “reutilização da máquina pública, encarecimento dos serviços, bem como a ineficiência e a iminente ausência de atratividade da concessão”.



    Cita parecer da AGU em que foram analisados os Temas nºs 437 e 385, tendo-se concluído que o IPTU não seria devido em contratos de parceria.



    Reitera ser necessário realizar distinção entre o presente caso e o Tema nº 385. Repete que deve aqui se aplicar o entendimento adotado na Rcl nº 32.717, no RE nº 626.317 e no ARE nº 1.009.682.



    Sobre o pedido de tutela provisória de urgência, anota que a probabilidade de seu direito foi comprovada nas passagens anteriores. Sobre o perigo de dano e de risco ao resultado útil do processo, diz que, com a manutenção dos acórdãos que lhe são desfavoráveis, o curso da execução fiscal será retomado, com sua breve intimação para pagamento ou garantia dos débitos discutidos.



    Pede a concessão de tutela provisória de urgência para seja obstado o regular trâmite do agravo de instrumento nº 0157091-81.2008.8.26.0000 e da execução fiscal nº 0536872-13.2006.8.26.0562 até o julgamento definitivo da presente reclamação.



    Ao final, pede que seja julgada procedente a reclamação, afastando-se o Tema nº 385, com consequente prevalência do entendimento da Corte de que a exigência do IPTU é inviável no presente caso, para que seja proferido novo acórdão pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em consonância com o entendimento firmado no RE nº 626.317 e na Rcl nº 32.717.



    Decido.



    A parte reclamante sustenta, na essência, ter havido erronia na aplicação do Tema nº 385 de repercussão geral, sendo que o presente feito se distinguiria do caso apreciado nesse tema. Para a boa compreensão da discussão, vale relembrar que foi fixada a seguinte tese para o mencionado tema: 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    No caso paradigma desse tema, RE nº 594.015/SP, a arrendatária do imóvel público era uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, que atuava em regime concorrencial (na espécie, a Petrobras).



    Quanto ao presente feito, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu — em sede de reexame do processo nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, ante recurso extraordinário que a municipalidade havia manejado — que o caso se enquadrava no Tema nº 385 (e-Doc nº 13, p. 585/587). Para tanto, assentou a turma julgadora que a empresa ora reclamante se enquadraria como pessoa jurídica de direito privado, exploradora de atividade econômica, e indicou a possibilidade de haver risco para a livre concorrência, no caso de reconhecimento do direito à imunidade. No julgamento dos embargos de declaração, esclareceu o Relator que, no RE nº 253.472 (caso da CODESP), foi reconhecida imunidade em prol de “sociedade de economia mista prestadora de serviço público, categoria na qual a embargante (pessoa jurídica de direito privado exploradora de atividade econômica) não se enquadra”.



    Interposto recurso extraordinário pela ora reclamante, o seguimento desse recurso foi negado, com base na aplicação do mesmo Tema nº 385. Contra essa decisão, interpôs ela agravo interno, tendo a Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo negado provimento a esse recurso. No voto condutor desse acórdão, além de se ter ressaltada a fundamentação da qual havia se utilizado a turma julgadora, esclareceu-se que a relação entre a ora reclamante e a CODESP seria distinta da relação entre essa e a União: 



    “No caso paradigma desse tema, RE nº 594.015/SP, a arrendatária do imóvel público era uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica em sentido estrito, que atuava em regime concorrencial (na espécie, a Petrobras, a respeito da qual vale conferir a ADI nº 3.366/DF).



    Consigne-se, por oportuno, trecho do v. acórdão recorrido, convergente ao tema aplicado na sistemática dos repetitivos:



    O busílis está em saber se arrendatária de imóvel pertencente à União é, ou não, sujeito passivo de imposto predial e territorial urbano (IPTU).



    A despeito de, nos termos do disposto no artigo 150, VI, “a”, da Magna Carta, ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros, nas hipóteses em que cedido o bem a pessoa jurídica de direito privado, exploradora de atividade econômica, a esta não se estende o benefício. A entender-se o contrário, violar-se-ia o princípio da livre concorrência, permitindo que particulares obtivessem vantagem indevida em relação aos concorrentes, advinda da utilização do bem público sem pagamento de tributo.



    Veja-se recente decisão do Supremo Tribunal Federal, tema 385 da lista das questões constitucionais com repercussão geral, em recurso interposto pela agravante ...(fls. 586).



    Assim, não há como se proceder a modificação do decidido, pois está em perfeita consonância com o paradigma julgado pela Suprema Corte.



    (...)



    Nesse passo, a natureza da relação jurídica existente entre a então reclamante CODESP e a União difere daquela entre a própria CODESP e terceiros, no caso a ora agravante, perfazendo realidades jurídicas distintas, pelo que, o entendimento firmado na citada reclamação não repercute nesta esfera jurídica” (e-Doc nº 25).



    Como se nota, para se superar a compreensão constante da decisão reclamada (na qual não se verifica teratologia), mormente a de que a ora reclamante explora atividade econômica, e acolher as alegações da ora reclamante (de que, sendo, com as particularidades que indicou, exploradora de serviço público, o Tema nº 385 é inaplicável), seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constante dos autos. 



    O presente meio processual, contudo, não pode ser utilizado como sucedâneo recursal, tampouco é adequado para se realizar o reexame da causa à luz do conjunto fático-probatório. Inviável, portanto, a presente reclamação. 



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMAS 385 E 437 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. CONCESSÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA PRIVADA. ATIVIDADES EXERCIDAS COM INTUITO DE LUCRO. COBRANÇA DE IPTU. HARMONIA ENTRE O JULGADO RECLAMADO E A JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO PARA REVOLVER O ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO SUBJACENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando a revisão do ato reclamado pressuponha o revolvimento do acervo fático-probatório subjacente. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado está em harmonia com as teses de julgamento dos Temas 385 e 437 da sistemática da repercussão geral, uma vez que, no julgado reclamado, ficou estabelecido que a empresa reclamante constitui-se em pessoa jurídica de direito privado que atua livremente no desenvolvimento de atividade econômica, com intuito lucrativo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl nº 36.868/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 25/2/21).



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. IPTU. SUPOSTA OFENSA AOS PRECEDENTES FIRMADOS NO RE 594.015-RG (TEMA 385 DA REPERCUSSÃO GERAL) E NO RE 601.720-RG (TEMA 437 DA REPERCUSSÃO GERAL). INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO RECLAMADA. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS NA ORIGEM. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado analisou o caso concreto atento ao que decidido por esta SUPREMA CORTE no RE 594.015-RG, Rel. Min. Marco Aurélio (Tema 385 da Repercussão Geral) e no RE 601.720-RG, Redator p/ o Acórdão Min. Edson Fachin (Tema 437 da Repercussão Geral). 2. Cotejando a decisão com os paradigmas de confronto apontados, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar os precedentes deste TRIBUNAL. 3. Não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, uma vez que da decisão reclamada são cabíveis recursos na via ordinária. 4. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJe de 22/2/2013). 5. Recurso de agravo a que se nega provimento” (Rcl nº 33.351/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 13/5/19).



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 7 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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