Tribunal: STF
Processo: HC 223692
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.12.2022 por Daniela Araújo Ferraz, advogada, em benefício de Odair de Andrade Júnior, contra decisão do Ministro Rogerio Schietti, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.12.2022, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 789.588/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 17.3.2022, pelo juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Jundiaí/SP (Ação Penal n. 1502982-95.2021.8.26.0544) às penas de cinco anos, dois meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e vinte dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “No dia 3 de dezembro de 2021, por volta das 23h30min, na rua Benedito Basílio Souza Filho, nº 73, Jardim São Camilo, nesta cidade e comarca, ODAIR DE ANDRADE JUNIOR, já qualificado, agindo em conluio e unidade de desígnios com um indivíduo de alcunha ‘Cigano’, depois de adquirir e receber de maneira escusa, guardava e tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico ilícito, droga constituída nas quantidades de 29,5g (item 1), 1.684,00g (item 2), 1.143,7g (item 3), 98g (item 4), 1.015,5g (item 5) da substância entorpecente conhecida como maconha, acondicionada em invólucros plásticos incolores e microtubos do tipo eppendorf, e 395,2g (item 6), 21,3g (item 7) da conhecida como cocaína, parte da qual na forma de crack, conforme Laudo Químico de Constatação (fls. 81/84) e laudo Toxicológico Definitivo a ser acostado aos autos. 



    Segundo o apurado, o denunciado, previamente intencionado em praticar tráfico de drogas, adquiriu de forma escusa o entorpecente acima descrito com a intenção de fracioná-lo e embalá-lo visando ao comércio espúrio juntamente com seu comparsa de alcunha ‘Cigano’. Ocorre, no entanto, que policiais militares realizavam patrulhamento rotineiro quando avistaram o denunciado deixando sua residência com uma sacola plástica em mãos. 



    Ao notar a presença dos policiais, o denunciado nitidamente assustou, o que motivou a abordagem pelos agentes. Em revista pessoal, constataram que na sacola plástica apreendida em poder do denunciado havia expressiva quantidade de maconha embaladas para venda. 



    De imediato, o imputado confessou estar armazenando entorpecentes no interior de sua residência, local no qual foram apreendidos o restante da droga supradescrita, além da importância de R$ 910,00 oriundas da traficância” (fls. 40-41, e-doc. 6). 



    3. Em 14.6.2022, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “PRELIMINAR – Inocorrência. Não há qualquer nulidade a ser reconhecida. 



    TRÁFICO DE DROGAS – Condenação criteriosamente reconhecida. Recurso não provido” (fl. 69, e-doc. 9).



    Não interposto outro recurso, a sentença condenatória transitou em julgado em 6.7.2022. 



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista pelo qual negado o apelo defensivo impetrou-se o Habeas Corpus n. 789.588/SP no Superior Tribunal de Justiça, e, em 13.12.2022, o Ministro Rogerio Schietti indeferiu a medida liminar requerida, nestes termos:



    “Às fls. 65-616, a defesa apresenta das peças faltantes, motivo pelo qual reconsidero a decisão de fls. 63-64 e conheço do habeas corpus. 



    A pretendida declaração da nulidade do feito ou a revisão da dosimetria – com a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a consequente fixação de regime inicial mais brando –, nos moldes em que delineados na impetração, confunde-se com o próprio mérito do writ, em evidente caráter satisfativo, de modo que a caracterização do aventado constrangimento ilegal deve ser analisado mais detalhadamente na oportunidade do seu julgamento definitivo. 



    À vista do exposto, indefiro a liminar. 



    Devidamente instruídos os autos, dispenso a solicitação de informações. 



    Em seguida, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para manifestação” (e-doc. 3). 



    5. A decisão de indeferimento da liminar é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “o Paciente é réu primário, pai de família de uma criança de 3 anos de idade, vive em união estável com a mãe de sua única filha – (conforme documentos anexos). De fato, não representa risco para a sociedade, visto que, é estudioso e tinha comportamento exemplar durante todo o tempo que estudou (declaração do Coordenador do curso), trabalhava até recentemente (doc. anexo: CTPS), possui residência fixa em Jundiaí/SP (doc. anexo: Comprovante de residência) desde o seu nascimento” (fl.3, e-doc. 1).



    Assevera que “o Paciente teve sua casa INVADIDA pelos policiais que adentraram sem permissão e SEM mandado de busca e apreensão em sua residência, sendo assim, a busca domiciliar feita pela polícia na casa do Paciente é ILÍCITA, e por isso, deve ser considerada NULA” (fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que “o tráfico privilegiado não foi considerado, mesmo com o fato de que o Paciente é réu primário (conforme folha de antecedentes anexa) e atinge todos os requisitos previstos no 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pois a Nobre Julgadora alegou que a quantidade de drogas é expressiva e por isso não se pode conceder tal privilégio. Sabemos que a concessão do tráfico privilegiado é obrigatória e não facultativa. Frisando que o Paciente além de ser réu primário e ter bons antecedentes, não integra organização criminosa e a quantidade de entorpecente não é suficiente para afastar a benesse em questão” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Assinala que o paciente “foi condenado para cumprimento de sua reprimenda em regime inicial fechado, pois, conforme o entendimento do Eminente Relator outro regime não seria suficiente para repressão delitiva. No entanto, o entendimento não está em consonância com as Súmulas [ns. 718 e 719] do Supremo Tribunal Federal que possuem ‘força de norma constitucional’ (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Pelo exposto, requer que sejam considerados os argumentos acima expostos para: 



    a) Que seja concedido o presente Habeas Corpus; 



    b) Que seja concedida a NULIDADE do processo diante da reconhecida ILEGALIDADE das provas obtidas com a INVASÃO da propriedade do Paciente, que seja beneficiado pelo princípio da dúvida e seja ABSOLVIDO; 



    c) Subsidiariamente, não sendo o Paciente absolvido que a pena de cumprimento inicial em regime fechado seja convertida para pena restritiva de direitos ou multa, consoante ao artigo 59, IV, do CP c/c artigo 60, do CP, ou ainda, a imediata concessão de medida liminar determinando a mudança do regime fechado de prisão para o semiaberto até o julgamento do mérito deste habeas corpus; 



    d) Ainda, subsidiariamente, a concessão da presente ordem em definitivo, com o escopo de reconhecer o redutor previsto § 4º artigo 33 da Lei 11.343/2006 e consequente alteração de regime inicial de cumprimento de pena” (fls. 12-13, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, dispensou a requisição de informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo colegiado competente.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente, e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei. 



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial, no qual o processo tem regular tramitação, seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    9. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, enquanto guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 3,970kg de maconha e 416,5g de cocaína, parte na forma de crack.



    10. O juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Jundiaí/SP (Ação Penal n. 1502982-95.2021.8.26.0544) rejeitou a preliminar de ilegalidade na obtenção das provas quando da prisão em flagrante do paciente, pela alegada ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade de domicílio. Tem-se na sentença condenatória: 



    “Observe-se, desde logo, que a alegação da defesa de ausência demandado de busca e apreensão para ingresso na residência do acusado não merece prosperar. 



    Com efeito, o réu admitiu ter franqueado a entrada dos policiais em sua moradia, o que foi ratificado pela prova oral trazida aos autos.



    Ademais, nada impede que um policial adentre em residência alheia, seja durante o dia ou à noite, ainda contra a vontade do morador, para efetuar prisão em flagrante, ainda mais porque a referida inviolabilidade comporta exceção quando se tratar de hipótese de flagrante delito ou quando existe um crime em andamento. 



    Com efeito, ‘A Constituição não proíbe a entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de flagrante delito (art. 5º, XI), ocasião em que se poderá efetuar a busca e apreensão. É o que pode ocorrer, inclusive, nas hipóteses de crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no tempo, como no caso de ‘ter em depósito’ ou ‘guardar’ substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21/10/76)’ (cf. Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, 10ª ed., Atlas, 2003, nº 241.2, pág. 625). 



    E, in casu, sendo hipótese de crime de tráfico de entorpecentes, sob a modalidade ‘ter em depósito’, o qual, sendo crime permanente, admite a prisão em flagrante em qualquer momento, presente a situação de flagrância, o que legitimou o ingresso dos policiais militares na residência dos réus. 



    Ensina Guilherme de Souza Nucci, (...). 



    Outro não é o entendimento do Pretório Excelso, (…).



    Reconhecida, portanto, a convergência de suporte para o ingresso no imóvel, no caso concreto, com anuência do réu, não há que se falar em violação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio” (fls. 80-81, e-doc. 8).



    11. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, afastando a alegação de nulidade da prova obtida quando da prisão em flagrante.



    12. Não há comprovação de ilicitude da prova com os elementos constantes deste habeas corpus. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de natureza permanente, sendo, portanto, não se demonstrando, de pronto, a ilegitimidade do meio para a obtenção das provas. O decidido nas instâncias ordinárias harmoniza-se com a orientação firmada neste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 280), tendo o Plenário assentado que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (DJe 10.5.2016). No mesmo sentido são os julgados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 215.885-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 6.7.2022). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX). Não ocorrência. Tráfico de drogas. Flagrante. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Agravo regimental não provido. (...)



    2. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial.



    3. Conclusão em sentido diverso daquele do acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.131.415-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 5.9.2018). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIMES PERMANENTES. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 280. RE 603.616. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM. ATO JUDICIAL PREVISTO NO ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF. IRRECORRIBILIDADE. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. AUTORIA E MATERIALIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.129.179-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018).



    13. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Alex Zilenovski, para afastar a incidência da causa de diminuição:



    “Por fim, a causa de diminuição prevista pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, foi afastada ante a dedicação do acusado a atividades criminosas. E corretamente. 



    Não se cuida, in casu, da adoção da quantidade de entorpecentes como critério para aplicação, ou não, da citada causa de diminuição. Analisa-se, ao contrário, os autos como um todo, nele inclusa a quantidade de entorpecentes, de modo a identificar, com a certeza necessária, a dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organizações criminosas. 



    Por tal razão, não se vislumbra a ocorrência de bis in idem no caso concreto. 



    Esses elementos unem-se à denúncia recebida, constituindo sólido conjunto probatório a afastar o comércio eventual e demonstrar efetiva dedicação ao comércio espúrio” (fl. 72, e-doc. 9).



    14. Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo envolvimento do réu com o tráfico de drogas, realçado pelas circunstâncias do caso e pela considerável quantidade de entorpecente apreendido (3,970kg de maconha e 416,5g de cocaína, parte na forma de crack).



    15. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...) 



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    16. Como realçado pelo Tribunal de Justiça estadual, “há de seguir inalterado, também, o regime inicial imposto, fechado, que decorre das circunstâncias judiciais desfavoráveis” (fl. 74, e-doc. 9). Essa conclusão também se harmoniza com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…)



    5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal.



    6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 203.290-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Crime de tráfico de drogas. Pena inferior a oito anos. Fixação do regime inicial fechado. Desproporcionalidade da medida não caracterizada. Fundamentação calcada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência. Imposição do regime mais gravoso admitida. Entendimento pacífico da Corte. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Regimental não provido. 



    1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite que seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. Precedentes.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 194.393-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 11.5.2021). 



    17. Nos termos da legislação vigente, as questões trazidas na presente impetração devem ser detida e urgentemente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Não há fundamento jurídico válido a possibilitar a superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou a concessão da ordem de ofício, sem que seja assegurado àquele Superior Tribunal o regular exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus lá impetrado. 



    18. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora