Tribunal: STF
Processo: HC 232611
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Marcos Matheus Dias dos Santos contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 848.501/SP.



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo transporte de 240 pedras de crack, 27 porções de maconha e 195 de cocaína. (p. 2)



    Alega que os guardas municipais não poderiam ter realizado a busca pessoal no paciente, considerando que só poderiam efetuar prisão em caso de flagrante delito. (p. 6)



    Aduz que fere os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena a exasperação da pena base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas. (p. 14)



    Sustenta que o paciente faz jus ao redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em fração máxima, por ser primário, não haver provas de que integre organização criminosa ou se dedique com habitualidade à atividades delitivas. (p. 15)



    Alega ainda que há ilegalidade na imposição de regime fechado, sendo fundamentado apenas na gravidade em abstrato do delito.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para absolver o paciente, ou subsidiariamente, a fixação da pena-base no patamar mínimo, a aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a fixação de regime inicial diverso do fechado ou a substituição da pena privativa por restritivas de direito.



    O ato coator transitou em julgado em 8.9.2023, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    Visto que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que não é o caso dos autos.



    Inicialmente, registro que esta Corte tem considerado legítima a prisão de suspeitos em flagrante por integrantes da Guarda Municipal, de modo que não se reconhece nulidade da prova a esse título. Precedentes: HC 222.240 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.2.2023, e HC 202.776 AgR, rel. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 15.3.2022.



    No tocante à pena-base, transcrevo trecho pertinente:



    “Em primeira fase, verifico que o réu não possui maus antecedentes (certidão de fl. 66). A quantidade de drogas apreendidas foi elevada (a) 82g de crack, b) 37g de maconha e c) 125g de cocaína fls. 14/15) As demais circunstâncias judiciais foram as típicas à espécie. Assim, elevo a pena base em 1/8, perfazendo o total de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias multa” 



    Com relação à hipótese privilegiada do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, transcrevo fundamentação do acórdão de apelação:



    “Não há que se falar em aplicação do redutor especial de penas, porque: 1. a quantidade e a qualidade de dois dos variados entorpecentes (cerca de 250g de maconha, de cocaína, e de “crack”) fazem presumir o envolvimento do Réu com essa atividade criminosa (não sendo possível que alguém tivesse a confiança de um traficante-chefe para portar e vender o que tinha consigo, a não ser por sua íntima relação com a ilícita conduta), como já considerado na primeira etapa de fixação da pena fls.124); 2. a aplicação indiscriminada da benesse contraria o espírito da repressão penal mais severa que foi introduzido com a Lei n° 11.343/06, como já destacado por esta Câmara (Ap. n° 3002741-18.2013.8.26.0224, rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. em 18.02.2016): “O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 tem por escopo realizar a Justiça no caso concreto, permitindo a redução da pena do traficante ocasional não comprometido com atividades ilícitas e cuja conduta, de reduzida importância, tem limitada expressão na consideração do específico tipo penal. Não é o que ocorre nos autos”; 3. tendo havido fixação da pena-base acima do mínimo pela quantidade e pela variedade das drogas, essa circunstância não fica vedada de consideração na terceira etapa, como fator obstativo da benesse, porque: a. isso indica que o agente criminoso não atua sozinho, mas faz parte de um conglomerado ativo de traficância (dedicando-se, pois, às atividades criminosas); b. a prova oral indicou - e muito bem - essa circunstância (o Réu, além de ter sido delatado como o traficante da região, ostenta duas condenações com trânsito em julgado por crime idêntico - fls.113/114), mostrando, não só que realiza crime equiparado a hediondo como meio remunerativo, mas também que atuava com regularidade e frequência, presumindose, portanto, seu envolvimento com atividade criminosa” (eDOC 2, p. 37)



    Percebe-se que o título condenatório está devidamente fundamentado, fixando a pena-base e a fração do redutor a partir das circunstâncias concretas do crime, sem bis in idem. Segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, o que não ocorre no caso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.480 AgR, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 159.483AgR-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.4.2019)



     



    Por fim, com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, colaciono os trechos relevantes para o exame da controvérsia:



    “O regime prisional fixado para o início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o fechado, especialmente pela gravidade e hediondez do crime, feita a avaliação não em função do critério objetivo (quantidade de pena - artigo 33, § 2°, do Código Penal), mas sim do critério subjetivo (artigo 33, § 3°, do Código Penal). 



    Com efeito, a imposição de regime prisional mais gravoso é uma necessidade social, reflexo de um juízo de valor da sociedade que clama por maior rigor da resposta estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se tratando de crime de tamanha nocividade, como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais (estreita ligação com organização criminosa; prática de crime equiparado a hediondo como meio remunerativo; quantidade e nocividade de duas das drogas; estabilidade no ramo ilícito; duas condenações com trânsito em julgado por crime idêntico - fls.113/114).” (eDOC 2, p. 39 - 40)



    Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente