Tribunal: STF
Processo: HC 218404
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-11
Data de publicação: 2023-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA: INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 707.978/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 dias-multa, ante o crime do art. 155, § 4º, inc. II, do Código Penal (furto qualificado pelo cometimento mediante escalada).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, para aplicar a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena para 2 anos de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.



    4. No STJ, o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 707.978/SP, ao que se seguiu o protocolo do mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Destaca o pequeno valor do bem subtraído (4 quilos de fio de cobre, sem avaliação formal). Aduz que as condições pessoais desfavoráveis, por si sós, não possuem o condão de justificar a negativa de observância do princípio da bagatela. 



    6. Requer seja reconhecida a atipicidade da conduta, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, busca a fixação do regime aberto. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    8. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    9. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    10. Estabelecidas tais premissas, verifico que no ato apontado como coator, a Quinta Turma do STJ, ao negar a observância do princípio da insignificância, destacou o valor aproximado da res furtiva, consistente em R$ 112,00, equivalente a mais de 10% do salário mínimo vigente à época, bem como o contexto da prática delitiva e a reincidência. Veja-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão: 



    “(...) Ocorre que, na hipótese dos autos, não é possível o reconhecimento do benefício, uma vez que o valor dos objetos subtraídos, avaliados em R$ 112,00 (cento e doze reais) – fl. 56, não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época do fato (R$ 724,00). 



    Desta feita, não sendo possível o reconhecimento da irrelevância da conduta, não se aplica ao caso o princípio da insignificância, conforme precedentes desta eg. Corte Superior: AgRg no AREsp n. 1.379.417/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/11/2018; AgRg no AREsp n. 1.365.757/DF, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 12/11/2018; e AgRg no REsp n. 1.722.299/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/11/2018. 



    De outro lado, ressalte-se que "a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n.221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável” (RHC n. 118.548/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 13/12/2019). 



    De mais a mais, o furto em questão é qualificado por meio de escalada, situação que demonstra a periculosidade da ação e a reprovabilidade do comportamento. Veja-se: AgRg no HC n. 615.812/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 10/12/2020; e HC n. 456.345/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/06/2020. 



    Na hipótese em foco, observa-se não ser recomendável a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque o paciente é reincidente. Ademais, o ínfimo valor da res furtiva, diante das referidas circunstâncias não tem o condão de, por si só, atrair a incidência do princípio bagatelar. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1553855/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 26/11/2019; AgRg no HC n. 516.674/MG, Quinta Turma, Leopoldo De Arruda Raposo (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), DJe de 29/10/2019; e HC n. 540.456/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2019.” (e-doc. 2, p. 58-59; grifos nossos). 



    11. Assim, observados a contumácia delitiva, o valor envolvido e o contexto em que ocorrido o delito — furto qualificado pela escalada —, surgem reveladas consideráveis reprovabilidade da conduta e lesão jurídica provocada, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “EMENTA Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 191.126/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 29/03/2021, p. 04/05/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser tida como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir. 4. A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a multirreincidência específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” 



    (RHC nº 198.550-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “é vedada a aplicação do princípio da insignificância nos delitos de furto noturno, qualificado pelo concurso de agentes e praticado por reincidente” (HC 130.617 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.954-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 05/04/2022; grifos nossos).



    12. Quanto ao pedido subsidiário, pelo qual se busca a fixação de regime aberto para o cumprimento da pena, não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), firmou-se a seguinte tese: 



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).



    13. Permitiu-se, no referido caso concreto, por aplicação do princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.



    14. No entanto, no caso ora sob análise, entendo que, para além da reincidência, há outros fatores que justificaram o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância não seria viável, impossibilitando, assim, a fixação do regime aberto nos termos dos precedentes referidos. Em outras palavras: na espécie, não se cogita da aplicação da insignificância, não sendo a reincidência o único fator que justificaria o não reconhecimento da benesse. 



    15. Com efeito, consoante assentou o STJ, o valor dos objetos subtraídos representa mais de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos. Isso, considerada a informação de que o paciente teria vendido os fios furtados, para terceiro, por R$ 112,00. Por outro lado, no acórdão relativo à apelação, o TJSP referiu-se a depoimento de testemunha, gerente da empresa de construção responsável pelo condomínio no qual ocorrido o crime, reportando o montante de R$ 1.200,00: 



    “A testemunha Antônio Candido Parronchi Neto, afirmou ser gerente da empresa Construtora MANARA Ltda., responsável pela construção do condomínio vítima. Contou que, na noite dos fatos, ocorreu um furto de fios elétricos dentro do condomínio, que ainda não possui moradores. Afirmou que não houve arrombamento no local, sendo provável que o réu tenha pulado o muro da parte de trás do condomínio. Disse que foram levados cerca de 170 metros de fios elétricos, que valem aproximadamente R$ 1.200,00. Foi avisado pela guarda municipal que encontrou o autor do crime, que já havia vendido os fios, que se encontravam-se queimados (fl. 13/14 e mídia).” (e-doc. 2, p. 43; grifos nossos).



    16. Assim, apesar de ser dúbia a conclusão a respeito do valor dos objetos subtraídos, uma vez inexistente laudo de avaliação econômica, o fato é que tal montante se mostrou relevante para o afastamento do crime de bagatela.



    17. Além disso, o contexto da prática criminosa também foi considerado incompatível com o reconhecimento da insignificância da conduta. No ponto, conforme de extrai da sentença e do acórdão que a confirmou, o fato delitivo envolveu escalada e subtração de 180 metros de fios de cobre pertencentes a condomínio residencial. Consta dos autos que o laudo de local de crime constatou que cerca de 15 casas do referido condomínio estavam sem a fiação. 



    “A materialidade do furto restou provada pelo boletim de ocorrência (fls. 03/05), pelo auto de reconhecimento pessoal às fls. 06, pelos autos de exibição e apreensão e entrega dos produtos (fls. 17), pelo laudo do local dos fatos, dando conta de que postes de cerca de 15 casas do condomínio estavam sem a fiação (fls. 42/43); bem como por toda prova oral colhida nos autos.” (e-doc. 2, p. 22; grifos nossos). 



    18. Observo que nos casos concretos, analisados nas impetrações julgadas pelo Pleno, que resultaram na tese a respeito da viabilidade de paralisação da incidência do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP, para fixação do regime aberto, consideraram-se situações de gradação distinta da verificada neste processo. Isso porque, no julgamento do HC nº 123.533/SP, tinha-se em jogo a tentativa de furto qualificado de dois sabonetes líquidos íntimos, avaliados em R$ 48,00. Já o HC nº 123.108/MG envolvia o furto de um par de sandálias, avaliado em R$ 16,00, por um réu reincidente. Por fim, no HC nº 123.734/MG, teve-se tentativa de furto qualificado de 15 bombons caseiros, avaliados em R$ 30,00 (trinta reais). 



    19. Considero, portanto, inviável a fixação do regime inicial de cumprimento aberto, nos termos como autorizado pelo Pleno nos precedentes mencionados, não sendo viável, no caso sob análise, afastar a incidência dos dispositivos que regulam a fixação do regime de cumprimento da pena. 



    20. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de fevereiro de 2023.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator