Tribunal: STF
Processo: RHC 228169
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-22
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, IV, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC nº 593.009, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DESCRITO NO ART. 155, § 1º e § 4º, IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP. EXECUÇÃO PENAL. READEQUAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO. ESCOLHA DO MODO DE APLICAÇÃO. ART. 44, § 2º, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PENA DE MULTA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDADA. PRECEDENTES. 



    1. A decisão agravada revela-se consentânea com o entendimento firmado no âmbito deste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    2.Consoante pacífica orientação jurisprudencial, inexiste direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa. E, se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação. 



    3. Agravo regimental improvido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa, pelo prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, IV, c/c art. 14, II, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.



    Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, o qual restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    No presente mandamus, a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na ausência de fundamentação idônea para substituição da pena por restritiva de direitos e não por multa.



    Argumenta que “a escolha entre as duas consequências jurídicas não está ao livre alvedrio do julgador (independentemente da explicitação das razões): o direito subjetivo do acusado também implica o direito à situação mais favorável, demandando fundamentação concreta do juiz eventual decisão pela consequência menos benéfica. É dizer: há uma ordem de precedência entre as duas possibilidades previstas na primeira parte do § 2.º do art. 44 do CP”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ex positis, a Defensoria Pública da União pugna pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento, a fim de reformar o v. acórdão ‘a quo, proferido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, com a concessão do writ nos termos da fundamentação exposta; 



    Caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício (CRFB/88, art. 5.o, LXVIII; CPP, art. 654, § 2.o).” 



    É o relatório. DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] O agravo regimental não merece provimento, tendo em vista que a decisão ora agravada se apresenta totalmente consentânea com a jurisprudência deste Superior Tribunal, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    No caso, apliquei a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Não constitui direito subjetivo do réu escolher, no momento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa (AgRg no HC n. 725.262/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 6/5/2022) e, ainda, que se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2°, 2ª parte do Código Penal (AgRg no HC n. 415.618/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/6/2018), como no caso. 



    Além dos precedentes já anteriormente mencionados, a título de reforço legal, trago estes mais recentes sobre o tema: AgRg no HC n. 510.435/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 23/2/2023; AgRg no AREsp n. 2073896/MT, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/2/2023; AgRg no HC n. 775.653/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/2/2023 e AgRg no HC n. 745.153/SC, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 10/3/2023. 



    Assim, não há falar em ilegalidade no aresto hostilizado.”  



    Deveras, consoante consignado pelo Tribunal a quo, “não constitui direito subjetivo do réu escolher, no momento da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa”. Referido entendimento está de acordo com a orientação sufragada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACÓRDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Inexiste flagrante ilegalidade ou teratologia quando, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, devidamente fundamentada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal. 3. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 4. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020). Precedentes. 5. No caso, a denúncia foi recebida em 28.9.2017, momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. 6. Alegação suscitada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Não se admite, em sede de agravo regimental, a ampliação objetiva da demanda, visando à análise de teses omitidas na impetração. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 198.557-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 4/6/2021)



    RECURSO EM HABEAS CORPUS – PREQUESTIONAMENTO – INADEQUAÇÃO. É impróprio transportar para a recorribilidade ordinária pressuposto de recurso de natureza extraordinária, o prequestionamento. PENA – LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO – RESTRITIVA DE DIREITOS. Os parâmetros da pena restritiva de direitos, em substituição a privativa da liberdade – artigo 44, § 2º, do Código Penal – situam-se no âmbito do justo ou injusto. (RHC 199.158, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28/5/2021)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE EMPREGO DE CHAVE FALSA. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS DE RECLUSÃO, SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE SERVIÇOS À COMUNIDADE). OBSERVÂNCIA DO ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 199.349, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/10/2021)



    PENA – LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal. (HC 180.393, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 27/10/2020)



    Com efeito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) 



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    Por fim, cumpre registrar que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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