Tribunal: STF
Processo: MS 39448
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    1. SEC Power Comercial, Importadora e Exportadora Ltda. formalizou mandado de segurança contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU), mediante o qual indeferido o seu pedido de ingresso na TC n. 016.902/2022-0.



    Segundo narra, participou de procedimento licitatório instaurado pela Caixa Econômica Federal (CEF), na modalidade pregão eletrônico (169/2022), tipo menor preço, com vistas à aquisição de baterias estacionárias para diversas unidades das Regiões Norte (item I) e Nordeste (item II), apresentando proposta com os respectivos documentos. Assevera que, apesar de haver alcançado a primeira colocação, outra empresa licitante foi declarada vencedora, em razão de ter exercido o direito de preferência como empreendimento de pequeno porte e efetuado novo lance. Alega que interpôs recurso, ao qual foi negado provimento. 



    Ato contínuo, instaurou procedimento administrativo no Tribunal de Contas da União – representação –, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, julgado improcedente pelo Plenário. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Apresentado pedido de reexame, o órgão julgador dele não conheceu.



    Segundo aduz, perante a Corte de Contas, disse não possuir direito subjetivo próprio a defender no processo administrativo, mas, sim, “legítimo interesse de natureza pública em ver afastada irregularidades na aplicação da lei de licitações”.



    Frisa que é “importante ressaltar que neste caso específico não haveria, em tese, necessidade de a impetrante intervir no processo se não fosse a hipótese de dispensa de audiência do Ministério Público em representação, o qual não tomou conhecimento da gravidade das questões apresentadas pela impetrante, acompanhadas de provas que descortinaram toda a falsa justificativa apresentadas pela Spr Baterias e a Powersafe, e que não foram levadas em consideração no julgamento realizado”. 



    Requer, ao fim:



    [...]



    (iii) Após o trâmite legal, conferir a SEGURANÇA, a fim de determinar que a impetrada conheça do pedido de reexame interposto pela impetrante em razão da sua legitimidade oriunda do interesse de natureza pública, permitindo que as questões já debatidas sejam reapreciadas com base nos elementos de provas apresentados e não levados em consideração no julgamento anterior, que descortina toda a falsa história apresentada pela Spr Baterias e Powersafe, por ser medida de direito



    Foram apresentadas informações.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança, em parecer assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DA PARTE PARA RECORRER DE DECISÃO EM SEDE DE REPRESENTAÇÃO POR IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE SUBJETIVO PRÓPRIO NA CAUSA A JUSTIFICAR SUA INTERVENÇÃO. AUSÊNCIA DE LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.



    É o relatório. Decido.



    2. Entendo que a segurança deve ser denegada.



    Na hipótese, a impetrante apresentou representação no Tribunal de Contas, alegando, em síntese, a ocorrência de irregularidades em pregão realizado pela Caixa Econômica Federal.



    Postulou, “a concessão de medida cautelar para impedir adesões à Ata de Registro de Preços até ulterior deliberação do órgão sobre a matéria e, no mérito, a total procedência para anular a decisão do ilustre Pregoeiro da CEF, desconsiderado o direito de preferência concedido à empresa proponente-licitante e, consequentemente, que fosse a impetrante declarada vencedora do item I do certame, sem prejuízo de aplicar a sanção cabíveis”.



    Inicialmente, a medida acauteladora foi deferida (eDoc 36) e referendada pelo acórdão n. 2.048/2022/Plenário (eDoc 50).



    Após oitiva dos interessados no pregão eletrônico para registros de preços n. 169/2022, realizado pela Caixa Econômica Federal, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU emitiu análise técnica (eDoc 148). Confira-se:



Análise: 



26. Muito embora não tenha ocorrido manifestação sobre esses pontos da oitiva, especialmente quanto à indicação de interlocutor, dispensa-se reiterar tal indicação, considerando-se que o processo já está pronto para seu deslinde, podendo-se revogar a medida cautelar e considerar a presente representação improcedente. 



Itens da diligência: a) cópia de outras atas ou contratos eventualmente existentes e em vigor para o mesmo objeto do item 1 desse certame licitatório; b) cópia de eventuais contratos ou outros instrumentos já firmados ao amparo da Ata de Registro de Preços (ARP) pactuada com a empresa SPR Baterias Comércio e Importação Eireli (CNPJ 13.303.289/0001-60); c) valor do saldo disponível para novas contratações em relação à ARP pactuada com a empresa SPR Baterias Comércio e Importação Eireli (CNPJ 13.303.289/0001-60); d) informar sobre a essencialidade dos bens a serem adquiridos mediante a referida ARP para o funcionamento de suas unidades; e e) demais informações que julgar necessárias



27. Manifestando-se sobre os presentes itens de diligência, a UJ apresentou os seguintes esclarecimentos (peça 55, p. 8-9): 



a) não há outra ata de registro de preços ou contrato em vigor para o mesmo objeto, salientando que o item 1 do PE 169/2022 abrange toda a região Nordeste, ressaltando que conta com outras atas de registros de preços similares, para outras regiões do país, que podem ser utilizadas para suprimento de mercado interno, desde que avaliada a vantajosidade para a Administração e possibilidade legal de atendimento; 



b) a ARP 5945/2022 deu origem, até o momento, a treze contratos derivados: 6571/2022, 6572/2022, 6850/2022, 6851/2022, 6853/2022, 6854/2022, 6856/2022, 7329/2022, 7330/2022, 7331/2022, 7332/2022, 7488/2022 e 7489/2022 (peças 63-75); 



c) o valor global registrado na ARP 5945/2022 perfaz R$ 3.194.981,50, os contratos formalizados somam R$ 125.189,08 e o saldo disponível totaliza R$ 3.069.792,42; e 



d) a teor do esclarecido na letra “g” do item 6 retro, o objeto é de suma importância para a manutenção das unidades em funcionamento, sendo que falhas no sistema de proteção elétrica não causam apenas transtornos momentâneos, mas muitas vezes inviabilizam por longos períodos as atividades das unidades, além do risco para toda a rede de ativos de tecnologia das agências (tais como computadores, servidores, racks etc.), que demanda fornecimento de energia elétrica estável para seu correto funcionamento, com potencial de grandes prejuízos à Caixa.



Análise: 



28. As informações supra contribuem para circunstanciar a situação atual decorrente do deslinde do certame sob exame, subsidiando a análise e as proposições meritórias nesta instrução. Manifestação do representante à peça 140 



29. À peça 140, o representante noticia a adjudicação do objeto de três certames da Caixa para a empresa Powersafe, que estaria sujeita à declaração de inidoneidade e, por extensão, aos efeitos da medida cautelar expedida nestes autos. 



30. Os certames em questão são os relacionados no Quadro 2 seguinte, todos referentes a registros de preços:



[...]



31. O representante informa que os recursos, apresentados nos termos abaixo transcritos, foram desprovidos (peças 141-143), sob as alegações de que não restou comprovada a existência de grupo econômico entre as empresas e de que o recurso apresentado no PE 169/2022 havia sido desprovido:



    Nos termos do Art.4º, inc. XVIII, da Lei nº 10.520 e consoante ao Acórdão nº 339/2010- Plenário (o qual recomenda a não rejeição da intenção), manifesto o direito de interposição de recurso, pois a empresa declarada vencedora faz parte de um grupo econômico de fato com outras empresas, conforme demonstrado nas razões de recurso do Pregão 169/2022, pendente de análise. Um dos efeitos possíveis do referido recurso é a declaração de inidoneidade de todas as empresas, incluindo a POWERSAFE, as quais ficarão impedidas de participar de novas licitações e contratações promovidas por quaisquer órgãos públicos. Os sócios da POWERSAFE estão envolvidos nas procurações apresentadas.



    (p. 4 das peças 141-143)



    32. Nesse contexto, em vista da cautelar no sentido de suspender adesões à ARP do PE 169/2022, relativa à SPR Baterias, seria igualmente recomendável impedir novas adesões à ARP dos PEs 218/2022, 219/2022 e 252/2022, em nome da Powersafe, até que o Tribunal delibere sobre o mérito da matéria, sobretudo em razão do seu envolvimento direto nesta representação. 



    33. Na análise do recurso referente aos dois primeiros pregões supracitados (p. 9-11 das peças 141 e 142), a Caixa informou que (i) a empresa SPR Baterias, citada pela recorrente como suposta integrante de grupo econômico, não participou do certame, (ii) pesquisa no Sicaf não indicou existência de sócios comuns às empresas do suposto grupo, endereços comuns ou parentesco entre os sócios, (iii) não cabe à pregoeira extrapolar os fatos do certame para analisar condutas das empresas e (iv) as alegações recursais são aplicáveis a outro certame e foram desprovidas. 



    34. Já na análise do recurso apresentado no último pregão supracitado (peça 143), foram expostas as seguintes arguições: (i) as razões recursais não guardam qualquer relação com os atos ou documentação do certame, se limitando a presumir culpabilidade, pelo simples fato de que a recorrida possa ser declarada inidônea pelo TCU, face a um processo de representação em andamento, referente ao PE 169/2022, do qual a recorrida nem aparece como participante; (ii) assim, estando a documentação apresentada regular, o pregoeiro não vê motivação de fato ou de direito que implique mudança do decidido, não havendo no momento nenhum impedimento legal para que a empresa seja declarada vencedora; (iii) em havendo eventualmente uma declaração de inidoneidade no futuro, considerando que se trata de uma Ata de Registro de Preços, se houver demanda de contratação e estando a empresa inidônea, não será possível contratar/manter a Ata/preço registrado; e (iv) não se revela razoável interromper o presente processo licitatório para aguardar uma determinação do TCU, muito menos razoável ainda utilizar a presunção de culpa num processo que sequer foi concluído. 



Análise: 



35. Exceto quanto à alegação de que o recurso no PE 169/2022 fora desprovido (tal desprovimento foi depois verificado que se deu por falta de elementos para análise), as razões da Caixa para desprover os recursos administrativos em tela são razoáveis e se complementam, não fazendo sentido suspender certames e ARPs decorrentes em vista de possíveis irregularidades ainda não devida e completamente apuradas, ainda mais porque tais irregularidades (usos indevidos do benefício legal de tratamento privilegiado à ME/EPP em licitações) não foram encontradas ou questionadas nos referidos certames. 



36. Ademais, o próprio representante está sendo visto no presente processo como possível integrante de grupo econômico que estaria se beneficiando indevidamente do referido tratamento diferenciado, por meio da Win Energy, e nem por isso se cogita de suspender o andamento de licitações ganhas pela referida empresa ou das respectivas ARPs e contratações decorrentes. 



37. Dessa forma, improcedente a nova alegação apresentada pelo representante.



Análise conclusiva: 



38. Diante do exposto, os elementos constantes dos autos permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como improcedente. 



39. Será proposta, portanto, a revogação da medida cautelar adotada, diante das medidas preventivas comunicadas pela Caixa e da falta de elementos suficientes que confirmassem a formação de grupos econômicos se utilizando indevidamente dos benefícios legais conferidos às ME/EPP (itens 15-24 e 26 retro).



[...]



40. Em virtude do exposto, propõe-se: 



40.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014; 



40.2. no mérito, considerar a presente representação improcedente; 



40.3. revogar a medida cautelar adotada; 



40.4. informar à Caixa Econômica Federal, ao representante e à sociedade empresária SEC Power Comercial Importadora e Exportadora Ltda. do acórdão que vier a ser proferido, destacando que o relatório e o voto que fundamentam a deliberação ora encaminhada podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos; e 



40.5. arquivar os presentes autos, do art. 250, I, c/c art. 169, III, do Regimento Interno/TCU.



    O Plenário, por meio do acórdão n. 2.601/2022, acolheu essa proposta da unidade técnica do Tribunal de Contas, revogou a medida liminar e julgou improcedente a representação (eDoc 155). Embargos de declaração opostos foram rejeitados (acórdão n. 728/2023/Plenário – eDoc 172). Apresentado pedido de reexame, o órgão julgador, aludindo à ilegitimidade da parte (eDoc 187), dele não conheceu (acórdão n. 1.296/2023/Plenário).



    Irresignada, a impetrante ajuizou a presente ação, com vistas a “determinar que a impetrada conheça do pedido de reexame interposto pela impetrante em razão da sua legitimidade oriunda do interesse de natureza pública, permitindo que as questões já debatidas sejam reapreciadas com base nos elementos de provas apresentados e não levados em consideração no julgamento anterior, que descortina toda a falsa história apresentada pela Spr Baterias e Powersafe, por ser medida de direito”.



    Sucede que uma coisa é formular representação com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, preceito que contempla ampla legitimidade; outra é admitir a representante como parte no processo administrativo instaurado no TCU.



    O processo de controle externo autuado a partir de representação formalizada com base no art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, como é o caso ora em exame, não se presta a tutelar direitos subjetivos dos representantes, de seus patronos ou de qualquer outro interessado na licitação, mas, sim, averiguar a legalidade e regularidade dos atos da administração pública na condução de procedimentos licitatórios e das despesas decorrentes dos respectivos contratos.



    A admissão de interessado no processo em tramitação no Tribunal de Contas da União, por sua vez, consta do art. 146 do Regimento Interno, o qual revela que o requerente deverá demonstrar de forma clara e objetiva razão legítima para intervir no procedimento.



    O Tribunal de Contas, por meio do acórdão n. 1.296/2023/Plenário, observando sua competência fiscalizatória e após analisar toda a documentação juntada pela autora da representação, pela empresa pública e demais pessoas jurídicas notificadas, concluiu não preenchidos os requisitos necessários para a participação da autora como interessada na TC n. 016.902/2022-0, cuja decisão está devidamente fundamentada.



    Além disso, a impetrante assinalou não ter direito subjetivo próprio a proteger na TC n. 016.902/2022-0, mas, sim, o da coletividade em geral, o que não pode ser admitido, ante a ausência de norma legal a respeito da questão.



    O Supremo, em casos fronteiriços, tem assentado que a simples participação de empresa em procedimento licitatório com supostos indícios de irregularidade e o fato de haver instaurado a respectiva representação no Tribunal de Contas não confere ao interessado o direito de ser admitido no procedimento administrativo. É o que se depreende das decisões monocráticas proferidas no MS 39.818, no MS 38.399 e no MS 33.063.



    Dessa forma, não estando demonstrado o direito líquido e certo próprio da impetrante a ser protegido nesta ação mandamental, não há como conceder a medida pleiteada.



    3. Ante o exposto, denego a segurança.



    4. Dê-se ciência à autoridade impetrada.



    5. Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se.



    6. Publique-se.



Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente