Tribunal: STF
Processo: RHC 227264
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO APRESENTADO PELA DEFESA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Rosilene de Vargas Pacheco, assistida pela Defensoria Pública da União, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 13.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 777.497/PR, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik. 



O caso



    2. Consta dos autos que, em 18.4.2018, o juízo da Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR (Ação Penal n. 0007375-49.2018.8.16.0083) recebeu denúncia apresentada contra a paciente, pela apontada prática do delito previsto no inc. I do § 4º do art. 155 do Código Penal (furto qualificado).



    3. Na resposta à acusação, a Defensoria Pública do Paraná alegou que a paciente teria direito ao oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, por preencher os requisitos legais.



    Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público estadual opinou pelo afastamento da tese suscitada pela defesa e requereu a designação de audiência de instrução e julgamento.



    4. Em 30.6.2022, o juízo processante negou a remessa dos autos ao Ministério Público, para a análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, em razão de a denúncia ter sido recebida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. 



    5. Contra a negativa do juízo processante a Defensoria estadual impetrou o Habeas Corpus n. 0047188-02.2022.8.16.0000 no Tribunal de Justiça do Paraná, denegado pela Quarta Câmara Criminal em 19.8.2022. Esta a ementa do acórdão:



    “HABEAS CORPUS – RECEPTAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL À PACIENTE – IMPROCEDÊNCIA – INSTITUTO PREVISTO NO ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROESSO PENAL, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.964/19 – RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA (PRECEDENTES) – DENÚNCIA RECEBIDA, NO CASO, EM DATA ANTERIOR À ENTRADA DA LEI Nº 13.964/19 EM VIGOR – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO – NÃO PREENCHIMENTO, ADEMAIS, DAS CONDIÇÕES LEGAIS PARA LEGITIMAR O OFERECIMENTO DE PROPOSTA (CPP, ART. 28-A) – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIAL DA PRÁTICA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA” (fl. 31, e-doc. 2).



    6. Contra o acórdão do Tribunal paranaense impetrou-se o Habeas Corpus n. 777.497/PR, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik em 17.11.2022. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 13.3.2023. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO HC N. 185.913/DF PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DE NÃO SOBRESTAMENTO DOS FEITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    2. Inobstante a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (art. 28-A e seguintes do Código de Processo Penal – CPP) possa incidir a fatos anteriores à vigência da lei, não atinge aqueles cuja a denúncia já tenha sido recebida, como na hipótese dos autos.



    3. Considerando que, no caso, houve o recebimento da denúncia criminal em data anterior à alteração legislativa, não há falar em retroatividade da norma penal.



    4. No tocante ao pedido de sobrestamento do feito, não merece deferimento, pois, além de não ter sido reconhecida a repercussão geral sobre a matéria no julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior decidiu não suspender o trâmite dos processos que tratem desse tema.



    5. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 34).



    7. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A Defensoria da União alega que “em 24 de janeiro de 2020 entrou em vigor a Lei 13.964/19, que, entre as inúmeras modificações na legislação penal e processual penal, introduziu o acordo de não persecução penal ao processo penal brasileiro, que constitui uma norma de caráter despenalizadora e negocial, com evidentes efeitos penais, especialmente porque enseja a extinção da punibilidade sem efeitos condenatórios. O instituto foi disciplinado pelo art. 28-A do CPP e, tratando-se de norma despenalizadora (evita os efeitos condenatórios de uma sentença criminal, impede a imposição de pena privativa de liberdade e enseja a extinção da punibilidade do agente), possui também natureza de direito material. E por ser uma norma penal benéfica, ao introduzir uma limitação ao poder punitivo, deve ela retroagir, no caso concreto, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e, em especial, da garantia fundamental prevista no inc. XL do art. 5º da CRFB/88” (fl. 5, e-doc. 1).



    Argumenta que, como “a nova legislação não trouxe nenhuma norma transitória (tal qual o art. 91 da Lei 9.099/95), não é possível limitar sua aplicação para excluir processos em andamento, por ausência de previsão legal” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta ser aplicável “a ratio decidendi exposta pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.719-9 em relação ao art. 90 da Lei 9.099/95, que impedia a aplicação da transação penal e da suspensão condicional do processo aos processos penais cuja instrução já estivesse iniciada. Na ocasião, o STF, em acórdão com efeitos erga omnes, conferiu ao art. 90 da Lei nº 9.099/95 interpretação conforme à Constituição, para excluir de sua abrangência de não retroação as normas mais favoráveis ao réu que também possuíssem caráter penal, como a transação penal e a suspensão condicional do processo” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Afirma que, “pelas mesmas razões, portanto, o art. 28-A do CPP é aplicável em benefício do réu, ainda que o processo já esteja em fase recursal” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assevera não ser “caso de ‘preclusão’ pelo fato de a denúncia ter sido recebida antes da vigência da Lei 13.964/19. Afinal, trata-se de norma mais favorável que deve incidir no caso por uma questão de ordem pública (por determinação constitucional), sendo, inclusive, passível de aplicação de ofício pelo Tribunal. Não há falar, portanto, em preclusão” (fl. 9, e-doc. 1).



    Salienta que o Ministro Gilmar Mendes, “diante da repercussão sobre a aplicação retroativa e o potencial cabimento do ANPP, remeteu a deliberação da matéria para o plenário do STF [HC 185.913], na forma de repercussão geral, de modo que ainda não há uma interpretação uníssona sobre a questão, devendo ser considerada a posição mais favorável ao réu enquanto isso” (fl. 9, e-doc. 1).



    Anota que, “em parecer juntado em 8/2/2021, nos autos do Habeas Corpus acima, afetado com a Repercussão Geral, a Procuradoria Geral da República manifestou no sentido de reconhecer a possibilidade de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal a ‘processos que estavam em andamento, inclusive na fase recursal, quando do surgimento da Lei nº 13.964/2019’. Logo, exercendo suas atribuições, o Ministério Público manifestou nos autos para que seja viabilizado o eventual oferecimento de ANPP” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona julgados deste Supremo Tribunal. 



    Estes os pedidos:



    “Ante o exposto, requer-se: (...)



    d) Ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, para reconhecer o direito da paciente ao oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP, determinando-se a intimação do Ministério Público para que o faça. Subsidiariamente, requer a suspensão do processo criminal na origem até o julgamento final do Habeas Corpus nº 185.913/DF, afetado pelo rito da repercussão geral, o qual pacificará a matéria por esse Colendo Supremo Tribunal Federal” (fl. 16, e-doc. 1).



    8. O Ministério Público do Paraná apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 52).



    9. A Procuradoria-Geral da República também se manifestou pelo desprovimento do recurso, em parecer com esta ementa:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AÇÃO PENAL EM FASE DE INSTRUÇÃO. NÃO CABIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP (ART. 28-A DO CPP) APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (fl. 1, e-doc. 65). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste à recorrente. 



    11. Consta dos autos que o juízo da Vara Criminal da comarca de Francisco Beltrão/PR (Ação Penal n. 0007375-49.2018.8.16.0083) negou o pedido da defesa de envio dos autos ao Ministério Público estadual, para análise da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, sob os seguintes fundamentos:



    “1. Deflagrou-se ação penal em desfavor do réu ROSELENE DE VARGAS PACHECO pela suposta prática das condutas tipificadas no artigo art. 155, caput e § 4º, I, do Código Penal. 



    A denúncia ofertada pelo Ministério Público (mov. 1.82) foi recebida em 18 de abril de 2018 (mov. 1.84). 



    A ré foi pessoalmente citada (mov. 41.1) e apresentou resposta à acusação por intermédio de Defensor Público (mov. 45.1). 



    Em sede de resposta à acusação, a defesa aduziu que o réu faz jus ao acordo de não persecução penal, pois preenche os requisitos legais.



    Com a vista dos autos, o Ministério Público se manifestou pelo afastamento da tese sustentada pela Defesa, bem como pela designação de audiência de instrução e julgamento (mov. 48.1). 



    Vieram os autos conclusos. Fundamento e decido. 



    2. Primeiramente, considerando a citação da ré (mov. 41.1), determino a retomada da marcha processual e do transcurso do lapso prescricional, o qual deverá ter por termo inicial a data de citação do réu (8/4/2022).



    3. No mais, o caso é de prosseguimento do feito.



    Pois bem, em que pese a defesa alegue que o acusado preenche os requisitos legais, incabível a proposta de acordo de não persecução penal neste momento processual, pois, embora os fatos tenham ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, a denúncia já foi devidamente recebida por este Juízo. 



    Sendo típico da fase pré-processual, tal instituto não se aplica aos processos já em andamento. 



    Nesse sentido, destaco a jurisprudência sobre o tema: (…)



    4. Diante disso, rejeito a tese suscitada pela Defesa. Ainda, considerando não ser o caso de absolvição sumária (artigo 397 do Código de Processo Penal), designo audiência de instrução e julgamento para o dia 22 de setembro de 2023, às 13h30m” (fls. 17-18, e-doc. 2).



    12. O Tribunal de Justiça do Paraná manteve o entendimento do juízo de primeiro grau, ao denegar o Habeas Corpus n. 0047188-02.2022.8.16.0000. Tem-se no voto do Relator, Desembargador Rui Portugal Bacellar Filho:



    “A impetrante sustenta que há constrangimento ilegal em decorrência do indeferimento do pedido de proposta de acordo de não persecução penal à paciente, ao argumento de que ela cumpre os requisitos objetivos e subjetivos para tanto. 



    A MM. Juíza indeferiu a pretensão nos seguintes termos (mov. 51.1): (...)



    Sobre o assunto, o artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964 /2019, prevê: 



    ‘Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (...)’.



    Conforme entendimento atual dos e. Tribunais Superiores, o referido instituto despenalizador (acordo de não persecução penal) é próprio da fase pré-processual e foi veiculado por norma de natureza híbrida, com conteúdo de direito material e de direito processual. 



    Por isso, aplicam-se, em conjugação, o princípio da retroatividade da lei penal benéfica e o princípio tempus regit actum para admitir a aplicação do acordo de não persecução penal a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/19. 



    Porém, isso só seria possível se a nova lei tivesse entrado em vigor antes de recebida a denúncia no caso concreto. 



    Nesse sentido: (…)



    Na situação em exame, a denúncia foi oferecida em 17/4/2018 (mov. 1.82) e recebida em 5/6/2018 (mov. 1.84), muito antes da entrada da Lei nº 13.964/2019 em vigor, que ocorreu somente em 23/1/2020. 



    Além disso, a norma legal expressamente prevê que, não sendo caso de arquivamento do inquérito policial, o Ministério Público poderá, em vez de oferecer a denúncia, propor acordo de não persecução penal, desde que, entre outros requisitos, o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal. 



    Portanto, a confissão formal é um dos requisitos para o oferecimento da proposta e, como a proposta de acordo de não persecução penal deve ocorrer antes do oferecimento da denúncia, a confissão, para esse fim (não persecução penal), deve ocorrer na fase de inquérito policial. 



    Ao ser ouvida na fase investigativa, a ré disse (mov. 1.14): 



    ‘na verdade não tenho o que falar, só acho que estou injustamente aqui. O rapaz, esse tal Alessandro na verdade chegou e deu o notebook de presente para meu esposo, ele disse: ‘ó, vou te dar de presente esse notebook aqui ó’. Então eu peguei e guardei lá em cima e depois ia pegar um carregar emprestado para ligar (...); na verdade nós moramos lá em cima também. Depois a polícia chegou e falou que o notebook era furtado’.



    Como é possível perceber, a ré não confessou, formal e circunstancialmente, a prática da ação delituosa. 



    Assim, não está preenchido um dos requisitos previstos pelo artigo 28-A do Código de Processo Penal, o que impede o oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal. 



    Em conclusão, não se reconhece a existência do alegado constrangimento ilegal” (fls. 32-34, e-doc. 2).



    13. Ao proferir o julgado objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Conforme relatado, busca-se a aplicação de norma processual penal posterior mais benéfica ao réu (Lei 13.964/2019), visto que teria natureza híbrida e permitiria o ANPP com a ora agravante. 



    O Tribunal de origem, ao denegar a ordem no habeas corpus lá impetrado, assim consignou: (…)



    Observo que o aresto impugnado está em sintonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, pois o ‘o STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia’ (AgRg no HC 640.125/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 23/6/2021).



    Considerando que, na hipótese, houve o recebimento da denúncia criminal em data anterior à alteração legislativa, não há falar em retroatividade da norma penal” (fls. 2-3, e-doc. 35).



    14. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência a partir de 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal.



    15. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados deste Supremo Tribunal:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.410.898-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 23.3.2023). 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ART. 15 DA LEI Nº 10.826/2003. (…) EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. (...) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DA RETROATIVIDADE DA LEI Nº 13.964/2019 NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE INICIAR TRATATIVAS SOBRE O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. (…) 



    5. Pleito de análise de eventual viabilidade de acordo de não persecução penal. A orientação deste STF é no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes.



    6. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    7. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.397.410-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGAÇÃO DECONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AÇÃO PENAL SENTENCIADA. MOMENTO PARA A PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXAURIDO: FASE PRÉ-PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.362.960-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.5.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    16. A matéria não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes e ainda sem data para julgamento. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita ensinam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal”. Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



     



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Entretanto, não se pode descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto.



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal:



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares: 



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal; 



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa: 



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar: 



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no post