Tribunal: STF
Processo: RE 1445158
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão do Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). ICMS SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. ENTENDIMENTO EM DESACORDO COM A ORIENTAÇÃO SEDIMENTADA NO TEMA 176/STF. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO POSITIVO. CONCESSÃO NA ÍNTEGRA DA ORDEM MANDAMENTAL REQUERIDA NA ORIGEM. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO ANTERIOR QUE SE POSICIONAVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 



    De acordo com a tese assentada pelo STF no RE 593.824/SC,leading case do TEMA 176/STF: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’. APELO PROVIDO”.



     



    O recurso extraordinário foi interposto com fundamento no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, apontando-se violação do disposto no art. 155, II, e § 2º, IX, b, da mesma Carta.



     A parte recorrente alega que o acórdão impugnado difere-se do precedente vinculante concernente ao Tema nº 176/RG, segundo o qual os valores referentes à demanda reservada contratada e efetivamente utilizada integram a base de cálculo do ICMS.



    O acórdão recorrido, por sua vez, decidiu pelo provimento do recurso interposto pelo contribuinte para determinar à autoridade impetrada que adote providências para exclusão da demanda contratada e de ultrapassagem no cômputo da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.



    Segundo alega, o entendimento externado no dispositivo do acórdão não distinguiu duas situações:



    “1- Demanda reservada de potência NÃO UTILIZADA e a impossibilidade de incidência do ICMS: aplicação da Súmula 391/STJ (O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada); e 



    2- Demanda de potência EFETIVAMENTE UTILIZADA e incidência do ICMS: Tema 176 STF e tema 63 STJ. 



    O que não se afigura possível é que o ICMS decorra de obrigação contratual que prevê a utilização hipotética de um determinado volume de energia, não utilizada, isto é, não consumida. Mas, toda energia elétrica consumida deve integrar a base de cálculo do ICMS”.



    Acrescenta que 



    “(...) como é sabido, a demanda de ultrapassagem reflete consumo efetivo de energia elétrica apurado pelo medido, de maneira que compõe ela a base de cálculo do ICMS, entendimento este em consonância com a tese firmada pela Corte Suprema no Tema n. 176 e Tema 63 STJ, o acórdão deve ser reformado, no ponto. 



    Então, o acórdão TJSC, Apelação n. 0066408-22.2004.8.24.0023, rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 07-02-2023 (evento 245 2º. Grau)) deve ser reformado”.



    Ao final, pede que o apelo extremo seja provido, eis que o Tribunal de origem deve ser compelido a reconhecer que “a demanda de potência elétrica integra a base de cálculo do ICMS de os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (grifo do autor) e que também inclui na base de cálculo do imposto a tarifa de ultrapassagem.



    Vieram os autos ao Supremo Tribunal Federal.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem, ao exercer juízo de retratação e conceder na íntegra a ordem postulada pelo contribuinte, determinou à autoridade impetrada que adote providências para a exclusão da demanda contratada (sem fazer distinção quanto à demanda de potência efetivamente utilizada) e de ultrapassagem no cômputo da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 176, RE nº 593.824/SC, enfrentou a discussão colocada nestes autos, firmando a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    Na ocasião, a Corte concluiu que integram a base de cálculo do ICMS somente valores referentes a operações nas quais haja o efetivo consumo de energia elétrica. Confira-se a ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento” (RE nº 593.824/SC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/5/20).



    No exame dos embargos de declaração opostos em face desse paradigma, ratificou-se a compreensão de que o ICMS não incide sobre valores meramente previstos em contrato ou resultantes da simples disponibilização de demanda de potência não utilizada:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.



    (...)



    2. Na hipótese dos autos, restou assentado que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    (…)” (RE nº 593.824/SC-ED, Tribunal Pleno, Ministro Edson Fachin, DJe de 18/01/21).



    Mais recentemente, o Ministro Edson Fachin, fazendo menção ao decidido no Tema nº 176, assim se manifestou:



    “reitera-se que a tese definida no Tema 176 da repercussão geral dever ser aplicada no sentido de que não cabe ICMS sobre a parcela identifica por si só como demanda de potência, ou seja, de forma isolada e exclusiva, sem qualquer correspondência, ainda que parcial, com consumo efetivo de energia elétrica. 



    Assim, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a ‘valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’ caberá tributação via ICMS” (RE nº 1.435.316/SC-ED, DJe de 23/6/23).



    Com apoio no julgamento do Tema nº 176, a Primeira Turma reconheceu a possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de potência efetivamente utilizada. Nesse sentido, vide o julgamento do RE nº 1.394.003/SC-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor . 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” 



    (RE nº 1.394.003/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 8/11/22 — grifei).



    No mesmo sentido: RE nº 1.435.714/SC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/8/23; RE nº 1.394.100/SC, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/23.



    Anote-se também que, com base no Tema nº 176, a Segunda Turma da Corte, na apreciação do RE nº 1.394.222/SC-AgR, concluiu pela possibilidade da incidência do ICMS em relação à demanda de ultrapassagem, considerando que ela corresponde à potência utilizada ou aferida pelos medidores e, por isso, efetivamente utilizada pelo consumidor.



    Nesse sentido, transcrevo precedente dessa Corte, verbis:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 



    1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores). 



    2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada. 



    3. Agravo interno desprovido” (RE nº 1.394.222/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe de 23/3/23; grifei) 



    Por ocasião do julgamento do referido acórdão, o Relator, Ministro Nunes Marques, assentou em seu voto condutor:



    “Como se sabe, a demanda de energia é uma média das potências exigidas pelos dispositivos conectados à rede de eletricidade, integralizadas de 15 em 15 minutos, pelo padrão brasileiro. Essa demanda deve ser contratada (ou reservada) por um consumidor de maior porte, que pagará uma parcela fixa à distribuidora de energia, todos os meses, a fim de que aquela potência ativa esteja continuamente ao seu dispor. 



    Sobre essa demanda de potência contratada (ou reservada), duas situações podem ocorrer: o consumidor pode utilizar aquém ou além do previsto. Quando utiliza aquém, o ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida. Quando utiliza além – isto é, quando há uma potência de ultrapassagem, aferida pelos medidores – o ICMS é pago sobre o todo e há uma multa devida à distribuidora de energia”.



    Portanto, a demanda de ultrapassagem insere-se no conceito de efetivo consumo de energia elétrica, razão pela qual deve compor a base de cálculo para a incidência do ICMS.



    No mesmo sentido, ilustrando que essa Corte tem negado seguimento a extraordinário em casos nos quais o acórdão recorrido assentou a incidência de ICMS sobre a demanda de ultrapassagem, sob o entendimento de que a mesma corresponde a consumo efetivo de energia elétrica e, portanto, atrai a incidência tributária: RE nº 1.408.185, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 9/12/22; RE nº 1.418.691/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 27/2/23.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar a incidência do ICMS em relação à demanda de potência efetivamente utilizada e à demanda de ultrapassagem. Sem condenação em honorários, a teor da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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