Tribunal: STF
Processo: HC 232052
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do Agravo Regimental no HC 618.484/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.



    1. Os agravantes limitaram-se a reiterar as teses já expendidas, não logrando êxito em rebater os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.



    2. Agravo regimental não conhecido.” (doc. eletrônico 2, p. 475).



    Busca-se a concessão da ordem, liminarmente, para que seja readequado o regime prisional para o semiaberto, nos moldes do art. 33, § 3º, b, do Código Penal (doc. eletrônico 1, p. 8).



    É o relatório. Decido.



    Como visto, esta impetração impugna acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que não conheceu do Agravo Regimental no HC 618.484/SP, mantendo a decisão do Ministro relator que havia não conhecido daquela impetração, em decisão assim fundamentada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de EDUARDO DA MOTA RIBEIRO e ANDRE LUIZ CLEMENTE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1500831- 90.2019.8.26.0621).



    Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou os pacientes a 5 anos e 10 meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas).



    Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal a quo deu parcial provimento apenas ao recurso de André, reduzindo-lhe a reprimenda para 5 anos de reclusão, com estes fundamentos: 



    ‘A apreensão de expressiva quantidade de cocaína mais de cento e cinquenta gramas, distribuídas em seis porções grandes e as demais circunstâncias da prisão após desrespeito a bloqueio policial, havendo diversas denúncias de tráfico contra o réu Eduardo são fortes indicadores da realização de tráfico, de modo que não é possível a pretendida absolvição por ele sustentada.



    [...]



    As reprimendas aplicadas merecem reparo, somente em relação ao réu André.



    A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal para ambos os réus em razão da quantidade de droga, evidentemente substancial superando o necessário para a tipicidade da conduta, merecendo consideração, ainda, a natureza diferenciadamente deletéria da cocaína.



    Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuante ou agravante em relação ao réu Eduardo, mas reconheço a atenuante da confissão externada pelo réu André.



    Isto porque, apesar de negar a coautoria de Eduardo, o que traduz confissão parcial, a sua confirmação dos fatos no sentido de que realmente transportava a droga contribuiu para a definição da autoria e foi utilizada como razão de decidir, razão pela qual lhe beneficiará.



    O fato de não ter confessado o concurso de agentes, no caso uma circunstância do delito, porquanto o tráfico não é de concurso necessário, não impede o reconhecimento da confissão, razão pela qual reduzo sua pena na segunda fase da dosimetria, fixando-a no piso de cinco anos de reclusão, mais o pagamento de quinhentos dias-multa.



    A quantidade de drogas apreendidas é um indício a demonstrar que os réus não poderiam ser equiparados a traficantes eventuais, mas sim como pessoas dedicadas à prática de atividades ilícitas, inseridas no contexto da venda de drogas, de modo a não fazerem jus à redução da pena pelo § 4º, do artigo 33, citado.



    Os acusados utilizavam uma motocicleta para transportar a droga, havia diversas informações sobre a prática habitual de tráfico de drogas pelo réu Eduardo, conhecido dos meios policiais, com denúncia registrada inclusive junto à DISE, tudo a indicar que os réus se dedicavam ao crime.



    O regime prisional inicial fechado é o mais adequado ao crime praticado, haja vista a presença de circunstância judicial desfavorável, merecendo especial consideração a natureza e expressiva quantidade de cocaína, capaz atingir número significativo de usuários depois de fracionada e embalada.’ (fls. 11/14)



    Daí o presente writ, no qual o impetrante alega, em síntese, não haver fundamentação idônea para a imposição do regime prisional mais gravoso.



    Indeferido o pedido liminar e prestadas as informações pela autoridade coatora, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fl. 457/459)



    É o relatório.



    Decido.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/08/2016).



    Embora seja possível a concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção do paciente, essa não é a hipótese dos autos.



    Isso porque a quantidade e a natureza da droga apreendida, aliada à valoração negativa das circunstâncias judiciais, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena, dada a previsão constante nos arts. 33, § 3º, do Código Penal, 42, da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte.



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” (doc. eletrônico 2, pp. 461-464).



    Nessas circunstâncias, este habeas corpus também é inviável.



    Isso porque a ausência de manifestação pela Quinta Turma do STJ sobre o mérito da questão veiculada naquele habeas corpus inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-la, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/6/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/3/2017).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2016).



    Ainda que assim não fosse, cumpre registrar que, no que se refere ao regime prisional, as decisões das instâncias antecedentes alinham-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negada, haja vista “a presença de circunstância judicial desfavorável, merecendo especial consideração a natureza e expressiva quantidade de cocaína, capaz atingir número significativo de usuários depois de fracionada e embalada”.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido é a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017; e HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018).



    Aliás, destaco precedentes da Segunda Turma do STF, nos quais foi reconhecida a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Vejam-se: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 19/8/2016; grifei).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 20/3/2018; grifei).



    Posto isso, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento a este habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator