Tribunal: STF
Processo: HC 226101
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Lucas Pedro de Almeida impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra decisão monocrática proferida por ministra do Superior Tribunal de Justiça.



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e a fixação de regime prisional mais brando. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus.



    É que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 158.755 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 162.214 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 176.297 AgR, ministro Edson Fachin; HC 181.999, ministro Alexandre de Moraes; HC 184.614 AgR, ministro Gilmar Mendes.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Da análise dos autos, observo que o Tribunal de origem, ao manter a dosimetria da pena imposta pelo magistrado sentenciante, assim fundamentou a sua decisão (com meus grifos):



    Na derradeira etapa da dosimetria, realmente, não há como se admitir satisfeitos os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Inviável a afirmação de que o apelante não se dedique à prática criminosa, tendo em vista que ele possui passagem na Vara da Infância e Juventude por ato infracional equiparado a tráfico de drogas. 



    “(...) Conquanto o ato infracional (...) não possa ser considerado para fins de reincidência, ou mesmo como maus antecedentes, serve perfeitamente para demonstrar sua periculosidade, bem assim sua propensão ao cometimento de delitos da mesma natureza (...)”. (HC 33614/DF, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 2-6-2005, DJ 20-6-2005, p. 302). 



    Impossível, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas ao apelante, tendo em vista não atender aos requisitos legais. 



    Como se vê, o fundamento utilizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para afastar a aplicação do tráfico privilegiado foi a existência de ato infracional praticado pelo ora paciente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de ato infracional cometido pelo acusado não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia - grifei)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever, acerca do tema, a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos. (grifei)



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1500309-60.2021.8.26.0567) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime prisional e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 3 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator