Tribunal: STF
Processo: HC 225253
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.119.213/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).



    Consta dos autos, em síntese, que os pacientes foram condenados a 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas (art. 33, §4º, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006). 



    De acordo com a denúncia, 



    Mercedes Sanchez Acsama e Bismarck Molina Maldonado foram surpreendidos nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos, SP, aos 03.04.2021, prestes a embarcar no voo ET 507, da empresa aérea Ethiopian Airlines, com destino a Adis Abeba/Etiópia e destino final no Sudão do Sul, transportando, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, respectivamente, a massa líquida de 3.007g (três mil e sete gramas) e 1.208g (mil, duzentos e oito gramas) de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar. 



    O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo defensivo, conforme ementa: 



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. 



    1. O juízo considerou a natureza e a quantidade da droga na terceira fase da dosimetria da pena, não considerando essas circunstâncias na primeira fase, quando fixou a pena-base no mínimo legal. Quanto à minorante, ao fixá-la no mínimo legal, não fez qualquer menção aos acusados estarem envolvidos com organização criminosa ou a viagens ao exterior anteriormente realizadas. Ao contrário do alegado, o juízo aplicou a minorante na fração mínima apenas em razão da natureza e quantidade da droga apreendida com cada um dos apelantes. 



    2. Ainda que o raciocínio utilizado pelo juízo de primeiro grau não seja o mesmo adotado por este Tribunal, dado que essas circunstâncias (natureza e quantidade da droga) são consideradas na primeira fase da dosimetria, o resultado concreto teria sido o mesmo. 



    3. Apelação não provida. 



    Na sequência, a defesa interpôs Recurso Especial, que, inadmitido na origem, ascendeu ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Agravo, do qual o Ministro Presidente conheceu para não conhecer do apelo especial. Essa decisão foi confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental, em acórdão assim ementado: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 



    2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige'que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 



    4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 



    5. A revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder'que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 



    6. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 



    7. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: o tráfico privilegiado, figura sob a qual os assistidos estão sendo apenados, já carrega em si o fato de portar o ‘mula’ uma determinada quantidade de droga, normalmente a ele confiada para o transporte internacional, no interior de compartimentos fechados, sem que se possa com segurança afirmar que o ‘mula’ tinha consciência de que transportava 3kg/1kg (3.007g de cocaína com MERCEDES e 1.208g com BISMARCK), ou se era quantia menor. Tão somente receberia o pagamento para o transporte da bagagem, sendo que, mesmo que se admita que sabia da ilicitude do conteúdo da bagagem, o mesmo não se pode dizer de sua natureza e de sua quantidade. Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo de 2/3. 



    É o relatório. Decido. 



     No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, com base nos seguintes fundamentos: 



    No caso, o Tribunal de origem, manteve a pena-base estipulada pela'sentença no mínimo legal e a fração de 1/6 fixada a título de causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundando-se na nocividade e quantidade dos entorpecentes aprendidos (3.007g de cocaína com MERCEDES e 1.208g com BISMARCK). Confira-se trecho do acórdão (fl. 1.165, destaquei): 



     Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade), na fração mínima de 1/6 (um sexto), o que confirmo, e aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando a quantidade e a natureza da droga transportada (3.007 gramas de cocaína com MERCEDES e 1.208 gramas com BISMARCK). 



    [...] 



    Observo, inicialmente, que o juízo considerou a natureza e a quantidade da droga apenas na terceira fase da dosimetria, não considerando essas circunstâncias na primeira fase, quando fixou a pena-base no mínimo legal. 



    Quanto à minorante, o juízo, ao fixá-la no mínimo legal, não fez qualquer menção aos acusados estarem envolvidos com organização criminosa ou a viagens ao exterior anteriormente realizadas. Ao contrário do alegado, aplicou a minorante na fração mínima apenas em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida com cada um dos apelantes. 



    Considerando o quantitativo de droga apreendida (3.007g de cocaína com MERCEDES e 1.208g com BISMARCK), revela-se proporcional a fração de 1/6 para minorar a pena dos ora agravantes na terceira fase da dosimetria, de acordo com a orientação firmada por esta Corte. 



    Portanto, incide, na espécie a Súmula n. 83 do STJ. 



    Ante o exposto,'nego provimento ao agravo regimental. 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 



    No presente caso, a escolha da fração de redução em 1/6 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial no fato de os pacientes estarem envolvidos em tráfico transnacional de entorpecente, mediante o transporte de aproximadamente 4,2 Kg de cocaína. 



    Assim, ao declinar quadro desfavorável aos acusados e aplicar o referido patamar de diminuição, atendeu adequadamente aos requisitos de legalidade, na linha de compreensão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



    [...]



    II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque “as assim denominadas 'mulas', conquanto não integrem, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não merecendo, assim, uma redução maior. 



    III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. 



    (HC 115149, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 2/5/2013)



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2023. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente