Tribunal: STF
Processo: RHC 233441
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Nilton Cesar Batista Ferreira interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NAUTREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 



    2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 10 meses acima do mínimo legal com fundamento na variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos (11g de cocaína e 196g de maconha) o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 



    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    4. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as extraídas do celular de outro traficante, submetido à perícia, comprovam que vinha praticando o tráfico de drogas há algum tempo, de forma reiterada, tanto em sua residência quanto em outras localidades do município de Brusque/SC. Portanto, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



    5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (variedade e natureza dos entorpecentes ), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    6. Agravo regimental não provido.



    (HC 818.194 AgRg, ministro Ribeiro Dantas)



    Em suas razões, a parte recorrente pretende, em síntese:



    (a) afastar o aumento aplicado em relação à natureza da droga na primeira fase da dosimetria da pena 



    (b) reconhecer a incidência da causa especial de redução de pena do §4° do art. 33 da Lei de Drogas e , por consequência, fixar o regime aberto como regime inicial de cumprimento de pena, e converter a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos e multa 



    (c) substituir o regime inicial de cumprimento de pena para o regime semiaberto.



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo desprovimento do recurso em pronunciamento assim ementado: 



    PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPOCENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IDENTIFICADAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS SOMADA A QUANTIDADE DE DROGAS QUE APONTAM PARA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente.



    Esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) que não assiste razão a parte recorrente, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



    In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as provas colhidas nos autos, sobretudo as extraídas do celular de outro traficante, submetido à perícia, comprovam que vinha praticando o tráfico de drogas há algum tempo, de forma reiterada, tanto em sua residência quanto em outras localidades do município de Brusque/SC. 



    Portanto, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 



    Nesse mesmo sentido, a jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 192.230 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 191.788 AgR, ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400 AgR, ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, ministro Edson Fachin):



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes) 



    Ademais, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a concluírem que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    De outro lado, quanto a ilegalidade da majoração da pena-base, assim se manifestou o ato dito coator:



    Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (11g de cocaína e 196g de maconha) para elevar a pena do delito de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal. 



    Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte



    Ademais, é de se destacar a importância que a Lei n. 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Desta forma, verifico que o entendimento adotado pelo acórdão impugnado encontra-se em consonância com a orientação firmada por esta Suprema Corte no sentido de que “a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006” (RHC 207.992 AgR, ministra Rosa Weber).



    No mesmo sentido: HC 107.618, ministro Roberto Barroso; RHC 135.524, ministro Dias Toffoli; HC 202.816, ministra Rosa Weber e; HC 211.649, ministro Roberto Barroso, cujo trecho da ementa ora transcrevo:



    Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 



    [...]



    3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



    4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifei)



    Finalmente, entendo não assistir razão ao impetrante no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial. 



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: 



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. 



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto). 



    Nesse contexto, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado determinado com a justificativa da presença de circunstâncias judicias negativas.



    Nesse mesmo sentido foi o ato dito coator:



    No tocante ao modo prisional, estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime fechado é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber. 



    3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF).



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 1º de dezembro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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