Tribunal: STF
Processo: HC 233497
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Emyle Baleeiro Pereira, em favor de Rodrigo Lima dos Santos, contra decisão monocrática proferida por Ministro do STJ, nos autos do HC 823.431/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de RODRIGO LIMA DOS SANTOS contra acordão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação n. 1501428-37.2020.8.26.0229. 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas). 



    No presente writ, a impetrante sustenta que a abordagem policial foi ilegal, implicando, assim, na nulidade das provas colhidas, visto que os policiais ingressaram na residência do paciente sem mandado de busca e apreensão ou qualquer contexto fático anterior que justificasse tal conduta, com base exclusivamente em uma denúncia anônima. 



    Aduz ainda, que, apesar de o paciente preencher todos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o benefício não foi concedido pelas instâncias ordinárias. 



    Requer, em liminar e no mérito, que seja reconhecida a ilicitude das provas, com a consequente absolvição do paciente e, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, com a consequente alteração do regime prisional para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.” (eDOC 2)



    No STJ, a liminar foi indeferida em 17.5.2023. Interposto agravo regimental, a Turma não conheceu dele.



    Nesta Corte, insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal. 



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    De início, verifico que o pedido esbarra na Súmula 691 desta Corte, razão por que dele não poderia conhecer.



    É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.6.2004; HC 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 1º.9.2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, DJ 23.2.2007; e as seguintes decisões monocráticas: HC 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ 3.5.2005; e HC 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2005).



    Verificada manifesta ilegalidade, admite-se a superação da referida súmula, o que é o caso dos autos.



    Veja-se que a decisão que indeferiu a medida liminar foi proferida em maio. Interposto agravo regimental, a Turma não conheceu dele, porquanto não cabe agravo contra decisão que indefere a liminar.



    O acórdão foi publicado em 29.6.2023. 



    A Turma teve a disposição para apreciar o agravo, para dizer que era incabível, quando poderia, no mesmo ato, transformá-lo em análise de mérito.



    Penso ser, na espécie, injustificável o procedimento adotado pela autoridade coatora.



    No mérito, assiste parcial razão ao impetrante.



    Veja-se o teor da sentença:



    “RODRIGO LIMA DOS SANTOS, já qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, porque, no dia 31 de agosto de 2020, às 19h50, a Rua José de Anchieta, n.º 172, Jardim Amanda, nesta cidade de Hortolândia, em concurso de agentes com a adolescente Melissa Eduarda Ferreira, caracterizado pela unidade de desígnios e identidade de propósitos, guardavam, para fins de tráfico, 06 (seis) tijolos de maconha, com peso aproximado de 4.457,2 gramas; 05 (cinco) tijolos de maconha, com peso aproximado de 3.655,6 gramas; e 03 (três) tijolos de maconha, com peso aproximado de 463,4 gramas (cf. auto de exibição e apreensão a fls. 11/12; e auto de constatação a fls. 13/14), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    [...]



    Atento às disposições dos artigos 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, verifico que a quantidade e natureza das drogas são aptas a dar ensejo a acréscimo de pena, mas serão utilizadas na terceira fase da dosimetria. Assim, a quantidade de drogas com ele apreendidas era suficiente para abastecer diversos usuários, pelo que a pena-base merece exasperação. A culpabilidade, entendida como grau de censura contida na ordem jurídica para reprovação da conduta do réu, deve ser considerada normal. O acusado não ostenta antecedentes criminais. Sobre a conduta social e a personalidade do acusado não foram amealhados elementos suficientes nos autos. Os motivos que a levaram a cometer o delito são normais à espécie. As circunstâncias devem ser consideradas normais ao tipo penal incriminador. As consequências foram normais. Não há falar em comportamento da vítima (crime de perigo abstrato). Diante destas circunstâncias, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase não incidem circunstâncias agravantes. Incide a atenuante da confissão espontânea realizada no interrogatório judicial. 



    Não obstante, a pena não poderá ser diminuída aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, afasto a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, em razão da grande quantidade de droga apreendida com o acusado, a saber, 06 (seis) tijolos de maconha, com peso aproximado de 4.457,2 gramas; 05 (cinco) tijolos de maconha, com peso aproximado de 3.655,6 gramas; e 03 (três) tijolos de maconha, com peso aproximado de 463,4 gramas. 



    Ainda na terceira fase, aumento a pena considerando o fato de o crime ter envolvido adolescente (uma menor de 14 anos que guardava entorpecentes com o acusado). 



    Torno a reprimenda definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, estes calculados no valor unitário mínimo.” (eDOC 2)



    Em sede de apelação, a pena foi reduzida nos seguintes termos:



    Equivocada, por sua vez, a exasperação de 1/5 com fulcro no art. 40, VI, do estatuto antitóxicos. 



    Ora, nem de longe demonstrado que a prática do tráfico envolveu ou visava atingir a menor encontrada no imóvel. Comprovou-se tãosomente sua convivência com o réu e, em matéria de direito penal, descabem presunções. 



    Adota-se, como se pode ver, o entendimento de que a apelação do Ministério Público devolve ao Tribunal o exame de mérito e da prova. Dessa forma, se constata que houve erro na condenação ou na dosimetria da pena, não está impedido de corrigi-lo em favor do acusado, ante o que dispõe o art. 617 do Código de Processo Penal, que somente veda a "reformatio in peius" e não a "reformatio in melius" (RT 659/335).



    Acertada a negativa ao redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicável apenas a pequenos traficantes. Obviamente não é o caso do sentenciado, dado o tanto de maconha que guardava. O volume indica envolvimento com grupo criminoso, óbice ao benefício. 



    Em consequência, ausentes outras causas de modificação dos cálculos, as sanções ficam definidas em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas) diárias, no piso. 



    Mantém-se o regime semiaberto para começo de cumprimento da corporal. Além de compatível com a reprimenda, suficiente para prevenção e reprovação da conduta. Mormente se considerado que se cuida de réu primário, sem antecedentes e ainda confesso. (eDOC 3)



    No caso concreto, o paciente nem recorreu da sentença e jamais alegou nulidade por violação ao domicílio, de modo que é inoportuna a tardia alegação de nulidade.



    Não faz qualquer sentido que o paciente abra mão do seu direito de recorrer para, agora, dizer que a sentença é indevida.



    Penso, todavia, que é o caso de concessão da ordem quanto à dosimetria.



    Conforme assentado na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Na espécie, a acusação não conseguiu comprovar a alegação de que o paciente se dedica a atividades criminosas.



    Afastou-se o redutor apenas porque o paciente foi preso com pouco mais de 7kg de maconha, fundamento que está em dissonância com a jurisprudência da Corte.



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução em fração máxima, uma vez que se cuida de traficante primário e não há qualquer indicação de maior envolvimento em atividades ilícitas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para o fim de determinar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 (um meio).  Fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.



    Publique-se. 



    Comunique-se ao Juízo da Execução (Processo 0003203-16.2023.8.26.0502 - Hortolândia/SP)



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente