Tribunal: STF
Processo: ARE 1435525
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SUBSTITUÍDO EM CASO DE NÃO RECOLHIMENTO PELO SUBSTITUTO. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELO “PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR”. MATÉRIAS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996 (“LEI KANDIR”). REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINARES. JULGAMENTO CITRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ABRANGE TODA A CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO PELO RECOLHIMENTO A MENOR DO IMPOSTO. PAUTA FISCAL. SÚMULA 431 DO STJ. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ‘PREÇO MÁXIMO A CONSUMIDOR FINAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 150, §7º, DA CF/88. LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.



    1. O julgamento citra petita ocorre quando a sentença é omissa e julga aquém dos pedidos formulados, mas este não fica caracterizado quando o julgador, apesar de não ter se reportado a todos os argumentos suscitados pelas partes, aprecia toda a matéria relevante ao julgamento, abrangendo toda a controvérsia. Precedentes do STJ.



    2. Em regra, a discussão acerca da possibilidade da utilização do ‘preço máximo ao consumidor’, como critério de aferição desta base de cálculo presumida não exige dilação probatória extensa, de maneira que o julgamento antecipado da lide, nessa hipótese, não caracteriza cerceamento de defesa. 



    3. A substituição tributária progressiva constitui técnica de arrecadação pela qual o ICMS relativo a toda a cadeia de operações sucessivas é recolhido por um único substituto tributário, posicionado em momento anterior desta cadeia, e, neste caso, faz-se uma presunção da base de cálculo das operações tributáveis subsequentes cujos fatos geradores ocorrerão no futuro, cobrando-se antecipadamente o tributo. A técnica encontra tem fundamento no §7º, ao art. 150, da CF/88, que já teve inclusive sua constitucionalidade declarada pelo STF.



    4. Pela lógica da não cumulatividade e do regime de substituição tributária progressiva, apesar de ser recolhido integralmente, pelo substituto tributário, o valor do ICMS incidente sobre toda a cadeia produtiva, cada um dos sujeitos passivos ocupantes das diversas etapas dela será também responsável pelo posterior custeio do imposto devido pelo operação comercial que realizar, seja pelo sistema de créditos escriturais, seja em razão da posterior demonstração de pagamento a menor. Consequentemente, caso o fisco estadual apure, no caso concreto, que o substituto tributário recolheu o ICMS a menor, não é apenas dele que poderá ser cobrada a diferença, é dizer, nada impede que se cobre a quantia não paga especificamente de um dos outros componentes da cadeia produtiva, em relação ao fato gerador correspondente. Art. 6º da Lei Kandir (LC nº 87/96) e Art. 16, caput, I e II, §§ 3º e 4º, da Lei Estadual nº 4257/89.



    5. A pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo, portanto, considerada ilegal (Súmula 431 do STJ), e não se confunde com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, nem com a apuração com base em ‘preço final a consumidor’, prevista no art. 8º da Lei Complementar nº 87/96. Precedentes do STJ.



    6. No caso de medicamentos, como os adquiridos pela empresa Apelante, o preço máximo ao consumidor é estabelecido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República que foi criado pela Lei 10.742/03, e, a cobrança feita com base nele não se confunde com o regime de pauta fiscal (STJ - AgRg no AREsp 350.678/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).



    7. Recurso conhecido e improvido.” (e-doc. 19).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a”, do permissivo constitucional, sustenta a sua ilegitimidade passiva na condição de substituído tributário, cabendo a complementação do valor recolhido a menor do ICMS-ST ao substituto tributário. Argumenta, ainda, sobre a discrepância entre o preço máximo ao consumidor (PMC) e a média de preços praticados no mercado e sobre a não aplicação dos percentuais de redução da base de cálculo do ICMS (e-doc. 27).



    É o relatório.



    Decido. 



    3. De início, encontramos a previsão constitucional do art. 150, § 7º, que ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo diverso da obrigação tributária para a frente e, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, que preordena a disciplina da substituição tributária via lei complementar. 



    4. O fato é que a Lei Complementar nº 87, de 1996, tal qual a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido. 



    5. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    (RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017; grifos acrescidos).



    6. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Min. Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto, para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”



    (RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018; grifos acrescidos).



    7. A parte recorrente traz ao debate questão atinente à legitimidade passiva do substituído para a aludida complementação. 



    8. Neste aspecto, verifico que o aresto vergastado dirimiu a questão preliminar com fundamento nos arts. 6º, § 1º, e 16, incs. I e II, e §§ 3º e 4º, da Lei complementar nº 87, de 1996, de modo que a solução está restrita ao contexto normativo infraconstitucional, gerando ofensa direta à Constituição da República. 



    9. Nesse sentido, a jurisprudência deste Excelso Pretório:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEGALIDADE E NORMA GERAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA). DECRETOS NºS 2.870/2001 E 1.790/1997, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VIGÊNCIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia quando o parâmetro de controle do direto alegado desvio é a Lei Complementar nº 87/1996 e a Lei estadual nº 10.297/1996, o que revela a ausência de questão constitucional a ser examinada por esta Corte. 2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto à outros pontos aduzidos pela parte recorrente, tais como quanto à nulidade das inscrições em dívida ativa por impossibilidade de cumulação de cobranças de valores de exercícios diversos, a higidez da CDA, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático e probatório, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” 



    (RE n 959.120-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/08/2016, p. 22/8/2016).



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). MULTA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTOS VEDADOS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 279 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” 



    (ARE nº 1.412.007-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 26/06/2023, p. 25/07/2023) 



    10. No mesmo sentido, a utilização do preço máximo ao consumidor (PMC) na estimativa da base de cálculo do ICMS-ST foi resolvida a partir do art. 8º, §§ 2º e 3º, da Lei Kandir, assim como, no caso dos medicamentos, a Turma Julgadora reconheceu a inocorrência de utilização do regime de pauta fiscal (vedada pelo enunciado nº 431 da Súmula do STJ). 



    11. Assim redigida a conclusão do acórdão:



    “Isto posto, entendo que não viola o art. 150, §7º, da CF/88 e nem é ilegal a exigência de observância do preço máximo ao consumidor final, na apuração da base de cálculo presumida do ICMS, no regime de substituição tributária, especialmente no caso de operações comerciais com medicamentos, em que este preço é estabelecido por órgão público competente, exatamente na forma do art. 8º, §§ 2º e 3º, da LC nº 87/1996. Nesse sentido, não há como dar pela nulidade dos autos de infração tributária impugnados pela empresa apelante, com base nos argumentos e provas apresentados nestes autos.” (e-doc. 19, p.15).



    12. Nesses termos, para dissentir das disposições contidas no acórdão recorrido acerca da superação da base de cálculo presumida quando da averiguação da base efetiva da operação, necessário seria reavaliar o conjunto fático-probatório do processo, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    13. Para a espécie, inclusive, é válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    14. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator