Tribunal: STF
Processo: RHC 221512
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-16
Data de publicação: 2023-01-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 748.382/PR.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). O Juízo da Execução Penal deferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do delito de tráfico, com a retificação do cálculo da pena, para fins de progressão de regime.  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Púbico para reconhecer a equiparação do tráfico de drogas a delitos hediondos para fins de progressão de regime.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, foi interposto o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União tece considerações acerca da situação carcerária do Brasil. Sustenta que, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste qualquer norma que equipare o delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos. Refere-se ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, afirmando que, diante das omissões legislativas, a progressão de regime do delito de tráfico deve estar condicionada ao cumprimento das frações relativas aos delitos comuns.



    6. Requer o afastamento da equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, com a consequente adequação da fração de progressão de regime.



    7. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 52).  



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público estadual para assentar a hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, sob o fundamento de que a equiparação do crime de tráfico a crime hediondo não decorre de legislação ordinária, mas constitucional.



    9. Confiram-se trechos da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça:



    “O agravado possui três condenações e sua pena total é de 16 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão, dos quais 39% foram cumpridos e restam 10 anos e 25 dias de reclusão a cumprir. 



    Dessas condenações, duas se referem a tráfico de drogas (autos nº 0055511-66.2013.8.16.0014 e 0040407-87.2020.8.16.0014)



     O Ministério Público do Paraná pretende a revogação da r. decisão ora impugnada e, para isso, alega que a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos se dá por imposição da própria Constituição Federal.



    Assiste-lhe razão.



    O delito de tráfico de drogas – tipificado pelo artigo 33 da Lei 11.343/06 – é equiparado a hediondo desde a vigência da Constituição Federal de 1988.



    Isso resulta evidente a partir do momento em que a Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XLIII, elenca o tráfico de drogas e os crimes hediondos como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, nos seguintes termos:



    ‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:



    (...) XLIII- a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.’



    Depois disso, a Lei de Crimes Hediondos (L. 8.072/90) somente regulamentou essa norma, por meio de seu artigo 2º, que originariamente tinha a seguinte redação:



    ‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de



     I - anistia, graça e indulto;



    II - fiança e liberdade provisória.



    § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.



    § 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.



    § 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.’



    Desse modo, é evidente que foi a Constituição Federal que equiparou o tráfico de drogas a crime hediondo.



    Tanto é assim que há muito os Tribunais Superiores se referem ao tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo, e essa equiparação não cessou com a promulgação do Pacote Anticrime (vigente desde 23/01/2020).



    Nesse sentido:



    (...)



    Então, o fato de a Lei 13.964/2009 ter revogado o artigo 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 não significa que tenha afastado a hediondez conferida, por equiparação, pela própria Constituição Federal, ao tráfico de drogas.



    Aliás, a corroborar essa conclusão, há o fato de que a nova lei afastou, de forma expressa, somente a hediondez do tráfico privilegiado (como já entendia a jurisprudência).



    O artigo 112, § 5º foi incluído à Lei de Execução Penal pela referida Lei 13.964/2009 (Pacote Anticrime) com a seguinte redação:



    ‘§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.’



    Então, mesmo após o advento do ‘Pacote Anticrime’, o tráfico de drogas (não privilegiado) continua a ser equiparado a crime hediondo.



    Nesse sentido:



    (...)



    Enfim, considerada a hediondez do delito de tráfico de drogas, deve ser acolhido o pedido de revogação da r. decisão impugnada, de modo a afastar a aplicação das frações de 1/6 (autos nº 055511-66.2013.8.16.0014) e 20% (0040407-87.2020.8.16.0014) e restabelecer as frações antes vigentes para fins de progressão de regime.” (e-doc. 5, p. 4-5, grifos nossos).



    10. No mesmo sentido, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do acórdão objeto do presente recurso:



    “Tal entendimento não está eivado de ilegalidade, uma vez que a Lei n. 13.964/2019 não dispôs sobre a hediondez do delito de tráfico de drogas. Friso que a equiparação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) a crime hediondo decorre da interpretação sistemática dos arts. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da República, 2.º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006.



    Lado outro, o art. 112, § 5.º, da Lei de Execução Penal expressamente estabeleceu que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006’, que não incide na espécie por se tratar da figura tipificada no caput do art. 33 da referida lei.



    Sobre a matéria, destaco os seguintes julgamentos:



    (...)



    A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada no dia 07/06/2022, reafirmou que a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (HC 726.166/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO -, DJe 13/06/2022). 



    Destaco, ainda, as seguintes decisões monocráticas recentes: STF – HC n. 215.785/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe 25/05/2022; e HC 215.786/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 24/05/2022; STJ – HC 735.729/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe 27/05/2022; HC 742.682/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF1), DJe 24/05/2022; e HC 741.827/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 20/05/2022).” (e-doc. 26, p. 3-6, grifos nossos).



    11. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos nossos).



    12. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    13. Cumpre ressaltar, ainda, que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastou a hediondez apenas quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. Essa alteração legislativa, por outro lado, também confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    14. Portanto, estando o recorrente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de janeiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator