Tribunal: STF
Processo: ARE 1434721
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, por maioria, negou provimento ao apelo da defesa e, de ofício, retificou a dosimetria da pena, para reduzi-la para 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão pela prática do crime de descaminho (art. 334, caput, § 1º, IV, do Código Penal), substituída por restritivas de direitos. 



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 164, fl. 1):



    “PENAL. ART. 334, CAPUT E §1º, IV DO CP. DESCAMINHO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. DOSIMETRIA DA PENA. VETORIAL CONSEQUÊNCIAS DO CRIME TORNADA NEUTRA. REGIME ABERTO MANTIDO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR REDUZIDO. PARCELAMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. NÃO CONHECIMENTO”.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 174), foram rejeitados (Doc. 182).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 189), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, CLEVERTON LOPES ALBERGONI alega que o acórdão recorrido violou os arts. 5º, LIV, LV, LVII e XLV; e 93, IX, da CF/1988.



    Afirma, inicialmente, que o julgado ofendeu o art. 5º, LIV, LV e LVII, da CF/1988, bem como a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que não cabe o cumprimento provisório da pena restritiva de direito. 



    Quanto à violação ao art. 93, IX, da CF/1988, sustenta a nulidade do do acórdão recorrido ante a deficiência de sua fundamentação.



    Aduz que o valor da prestação pecuniária estabelecido na sentença afigura-se extremamente alto, a ponto de ensejar o encarceramento do Recorrente, uma vez que não terá condições de cumprir com suas obrigações (Doc. 189, fl. 12).



    Defende a aplicação ao caso do princípio da insignificância, afirmando que a condenação não pode ser fundamentada exclusivamente em provas produzidas em sede de inquérito policial, como ocorre na verificação da materialidade delitiva no presente caso e, ainda, baseadas unicamente em presunções (Doc. 189, fl. 13). Nessa linha, assevera que considerando que o valor correspondente ao suposto delito perfaz o montante de R$ 6.477,18 (seis mil, quatrocentos e setenta e sete reais e dezoito centavos), – o que se faz por mera argumentação –, o montante arbitrado não ultrapassa o patamar permitido (R$ 20.000,00 – Portaria 75 e 130 do Ministério da Fazenda) (Doc. 189, fl. 14).



    Por fim, alega que o acórdão recorrido baseou-se em mera presunção de que o recorrente agiu com dolo, o que viola o princípio da presunção de inocência. 



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE aplicando a tese fixada por esta CORTE no Tema 339 da repercussão geral. Quanto ao mais, o recurso foi inadmitido aos fundamentos de que (a) incide a Súmula 279 do STF em relação à alegada violação ao princípio da presunção da inocência; e (b) quanto à aplicação do princípio da insignificância, a matéria está em conformidade com a jurisprudência do STF (Doc. 225).



    No Agravo (Doc. 235), a parte alega que não se aplica a Súmula 279 ao presente caso e que houve indevida aplicação do Tema 339/RG.



    É o relatório. Decido. 



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Tema 339), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017)



    No que remanesce, quanto à alegação de afronta ao art. 5º, LIV e LV, da CF/1988 o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Em relação ao critério objetivo-formal invocado pela defesa – quantum para ajuizamento das execuções fiscais – para aplicação do princípio da insignificância não se coaduna com (a) a proteção dos bens jurídicos tutelados pelo crime de descaminho e (b) a independência das responsabilidades nas esferas administrativa, cível e penal.



    É pacífica a jurisprudência desta CORTE no sentido de que a demanda penal proposta pela prática do crime de descaminho não se sujeita às condições procedimentais de natureza administrativa referentes aos delitos materiais contra a ordem tributária. Precedentes: HC 122.268/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 4/8/2015; RHC 125.237-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 26/2/2015; RHC 119.960, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014. A persecução criminal, portanto, independe da apuração do valor destinado à arrecadação tributária, por se tratar de delito formal, cuja consumação pressupõe a transposição das fronteiras ou o ingresso de mercadoria no país, mediante ilusão no pagamento do tributo devido, vulnerando-se, a partir dessas condutas, “o correto e regular exercício da atividade pública e o interesse econômico-estatal, além do produto nacional e a economia do País” (cf. PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1122). 



    Assim, por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial, a aplicação do princípio da insignificância não pode ignorar os demais elementos do tipo penal não patrimoniais considerados igualmente pelo legislador como bens jurídicos a serem tutelados. 



    De todo modo, ainda que examinada a controvérsia somente à luz do interesse econômico, o fato de o Fisco, por questões estruturais e administrativas – as quais, nas palavras de ROGÉRIO GRECO, se traduzem no fato de que “custo do processamento judicial pode ser superior ao valor executado” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado 10. ed, Niterói, RJ: Impetus, 2016, p. 1137) –, optar por não executar judicialmente as dívidas inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não indica, por óbvio, irrelevância penal da conduta ao argumento de desinteresse do Estado. 



    O parâmetro monetário legalmente estabelecido é para a propositura judicial de execução fiscal, mas permanece a cobrança na esfera administrativa. Com efeito, a Lei 10.522/2002, nas condições postas nesta impetração, não dispensa a Fazenda Nacional de cobrar os seus créditos, não renuncia ao seu direito de executar, muito menos afirma que o crédito é inexpressivo (vide arts. 2º, 18, §1º, e 20). Tanto é que, se alcançado o montante, por intermédio, por exemplo, de outros débitos fiscais ou da atualização do respectivo débito originário, a execução será ajuizada. Aliás, demonstrado o elevado potencial de recuperabilidade do crédito, não há óbice para o ajuizamento do executivo fiscal cujo valor consolidado seja igual ou inferior ao referido montante (Portaria 75, de 22/3/2012, art. 1º, § 6º). Daí já se verifica a plena inviabilidade de subordinação direta da tipicidade penal do delito de descaminho ao juízo discricionário que o legislador faz a respeito do momento em que a execução fiscal será postulada. 



    Nessa linha de consideração, há recentes julgados da Primeira Turma desta CORTE: HC 144.193-AGR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 15/4/2020; HC 128.063, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, j. 10/4/2018; HC 120.536, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 20/6/2017. 



    Ressalto que essa “estratégia de cobrança” da Fazenda Pública favorece a proliferação de verdadeiras quadrilhas voltadas à prática de descaminho, com o recrutamento de pessoas sem antecedentes criminais para executar a tarefa de inserir no território nacional mercadorias enquadradas no valor máximo firmado nas portarias, de modo que a ação resulta em extinção de punibilidade ou reconhecimento de atipicidade da conduta. Essas pessoas permanecem em situação de primariedade e continuam a fazer parte do círculo vicioso; ocorre uma espécie de atuação de “formiguinhas” para efetivar o descaminho.



    Se não bastasse, a orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).



    Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem assentou que (Doc. 163, fls. 10-11):



    “No caso dos autos, foi apurado pela Receita Federal que o apelante, responsável pela empresa ECCO ELETRO, no período de 07/06/2012 a 01/08/2016, comercializou através do site Mercado Livre, com um total de vendas correspondente a R$ 3.775.127,01 (três milhões, setecentos e setenta e cinco mil, cento e vinte e sete reais e um centavo) em mercadorias de origem e procedência estrangeira, bem como no dia 24/10/2017, a Polícia Federal apreendeu mercadorias de origem estrangeira, avaliadas em R$ 19.131,68 (dezenove mil cento e trinta e um reais e sessenta e oito centavos), sem a respectiva documentação comprobatória da importação regular, que seriam entregues por uma empresa transportadora na residência do denunciado, com tributos II/IPI iludidos no valor de R$ 8.332,95 (oito mil, trezentos e trinta e dois reais e noventa e cinco centavos), montante este, inferior ao limite admitido, que ensejaria a incidência da insignificância penal. 



    Do exame da Notícia de Fato nº 1.25.005.000442/2017-38 do Ministério Público Federal e da Representação Fiscal nº 10010.027438/0417-70 da Receita Federal do Brasil, procedimentos que deram base à denúncia, é possível constatar que no período de 07/06/2012 a 01/08/2016 o acusado comercializou, em valores, quase 4 (quatro) milhões de reais em mercadorias no site Mercado Livre, não sendo o fato de o valor da mercadoria apreendida em 24/10/2017 pela Polícia Federal ser inferior a R$ 20.000 (vinte mil reais), hábil a justificar a aplicação do princípio da insignificância. 



    Isto porque a contumácia é evidente, a despeito de não responder o acusado a diversas ações penais por crimes da mesma natureza. 



    No caso, não obstante Rogério Zagato Fernandes Costa tenha, em juízo, alterado a versão das declarações que prestou na polícia, ao ser abordado pela Polícia Federal no dia 24/10/2017, em uma Van fazendo entrega na residência do acusado, declarou no inquérito (Evento 6 - p. 4 do IPL): que estava fazendo um entrega de uma caixa com as mercadorias que ora estão sendo apreendidas, na residência de CLEBERSON, (...) QUE afirma que já faz entregas para CLEBERSON, no mesmo endereço acima, isto há aproximadamente seis meses, sendo que em média faz uma entrega por semana e normalmente uma caixa, como a que ora está sendo apreendida; QUE afirma que uma pessoa de nome NASSER é quem entrega as caixas para que o declarante faça o transporte para a residência de CLEBERSON, sendo que isto ocorre normalmente em um bar em Ivaiporã-Pr, na avenida central; QUE recebe cerca de quarenta reais para fazer o transporte de NASSER para CLEBERSON; QUE desconhecia o conteúdo da encomenda, não sabendo que se tratava de mercadoria estrangeira; QUE de fato, o depoente não possuía nota fiscal para transportar as mercadorias de NASSER para CLEBERSON. 



    Em juízo a testemunha Rogério Zagato Fernandes Costa disse que estava nervoso no inquérito, quando afirmou ter realizado aproximadamente uma vez por semana a entrega de mercadorias para o acusado, por aproximadamente seis meses (Evento 68 - VIDEO2 da ação penal). 



    Fábio Telles da Silva, policial que participou da apreensão das mercadorias no dia 24/10/2017, também confirmou em juízo que no inquérito Rogério Zagato Fernandes Costa declarou fazer entregas de mercadorias uma vez por semana na residência do réu (Evento 68 - VIDEO3). Ademais, o denunciado respondeu a outras ações penais: Ação Penal nº 5003700-85.2017.4.04.7005, e Ação Penal nº 5003705- 10.2017.4.04.7005, ambas pela prática do crime descrito no incurso no artigo: 334, § 1º, IV, do CP, cujas sentenças condenatórias já transitaram em julgado. 



    Portanto, a despeito da nova versão da testemunha, está constatado nos autos, que o acusado recebia e vendia mercadorias desde antes de ocorrida a apreensão pela Polícia Federal no dia 24/10/2017, sendo inafastável o reconhecimento da habitualidade delitiva do acusado. 



    Deste modo, ainda que o total de tributos iludidos, em face da mercadoria apreendida em 24/10/2017, não ultrapasse o limite admitido de R$ 20.000,00, tenho que a contumácia na prática delitiva caracteriza a reprovabilidade da conduta do acusado, devendo ser afastada, assim, a aplicação do princípio da insignificância, nos termos dos precedentes do STF e STJ. 



    Afasto, assim, a alegação”.



    Embora não se possa falar em reincidência, a orientação deste Supremo Tribunal, confirmada pelas duas Turmas, é firme no sentido de não se cogitar da aplicação do princípio da insignificância em casos nos quais o réu incide na reiteração delitiva (HC 131.205, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/9/2016). A propósito, vejam-se também: HC 161914, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 14/9/2018; HC 144.862-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 26/10/2017; HC 137.749-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/5/2017; HC 122.348-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 22/11/2016; HC 136.769, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 7/11/2016; HC 131.205, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/9/2016; HC 133.956-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.736-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/5/2016. 



    O acórdão recorrido observou esse entendimento.



    Por outro lado, no que diz repeito à execução provisória da pena, ao finalizar o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria, firmou nova compreensão acerca da possibilidade da execução da pena após a condenação em segunda instância. Em que pese meu posicionamento em contrário, a maioria assentou a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que prevê o exaurimento de todas as possibilidades de recurso, com o consequente trânsito em julgado da condenação, a fim de que seja iniciado o cumprimento da reprimenda. 



    Esse mesmo entendimento também se aplica à execução provisória da pena restritiva de direitos. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas:



    “EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES. ADC’S 43, 44 E 54. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da impossibilidade da execução (provisória) da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ADC´S 43, 44 e 54 – Tribunal Pleno, DJe 08.11.2019, Rel. Min. Marco Aurélio, acórdão pendente de publicação). 2. As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta ao art. 5º, XLVI, “d” e “e”, LIV e LVII, da Constituição da República. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE 1216807 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe. 4/6/2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, da Lei 8.137/1990). 4. Pena restritiva de direitos. Execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. Impossibilidade. Pendência de julgamento do recurso especial e extraordinário. Ofensa direta ao princípio da presunção de inocência. Precedentes. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC 161140 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe. 19/06/2020).



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA DESDE LOGO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, apenas para condicionar a execução da pena restritiva de direitos ao trânsito em julgado da condenação.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de maio de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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