Tribunal: STF
Processo: ARE 1251033
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. REEXAME DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa destaco:



    “TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - EXERCÍCIOS DE 2002 E 2003 - MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso da autora. 



    PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INOCORRÊNCIA - Prescrição intercorrente que não se verifica na esfera administrativa - Precedente desta Câmara - JUROS MORATÓRIOS - Suspensão da exigibilidade do crédito que não afasta a fluência de juros - Caráter compensatório - Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 



    ISS - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - Pretensão de recolhimento do ISS com base no art. 9º, parágrafos 1º e 3º do Decreto-lei nº. 406/68, bem como no art. 176-A do Código Tributário Municipal - Impossibilidade - Regime não aplicável a sociedades limitadas - Precedente desta C. Câmara. 



    HONORÁRIOS RECURSAIS - Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 - POSSIBILIDADE - Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo - Majoração em 1% sobre o valor já fixado - Verba honorária que passa a corresponder a aproximadamente R$ 34.304,24. 



    Sentença mantida - Recurso desprovido.” (e-doc. 8, p. 8).



    2. No recurso extraordinário, movido com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 5º, caput e inc. LXXVIII; 18, 24; e 37, caput, da Constituição da República (CRFB). Afirma que a paralisação do processo administrativo fiscal por quase 11 (onze) anos causou a prescrição intercorrente do crédito tributário em discussão nesta demanda. Sustenta que a omissão legislativa da municipalidade não lhe pode causar prejuízo e pede a aplicação, por analogia, do disposto nos arts. 174 do Código Tributário Nacional, 1º do Decreto federal nº 20.910, de 1932, e 1º, § 1º, da Lei federal nº 9.873, de 1999. Ao final, requer o provimento do apelo extremo para, reformando o acórdão recorrido, reconhecer a prescrição intercorrente e julgar procedentes os pedidos formulados na ação anulatória de lançamento fiscal (e-doc. 8, p. 17-28).



    3. Nas contrarrazões, o Município de Jundiaí manifesta-se pelo não conhecimento do extraordinário e, no mérito, pelo desprovimento (e-doc. 10, p. 10-19).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. De início, observo que os arts. 5º, caput; 18, 24; e 37, caput, da CRFB não foram prequestionados no acórdão recorrido, não tendo havido a oposição de embargos de declaração por parte da recorrente com a finalidade de buscar a manifestação do Colegiado de origem sobre essas matérias versadas no recurso extraordinário. Incidem, no ponto, os enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF, conforme as ementas dos precedentes abaixo:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS. SÚMULA 279/STF. 1. A alegada ofensa à Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF). 2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Precedente. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE nº 1.349.148-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 25/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.347.790-AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 03/03/2022; grifos nossos).



    E. 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”



    E. 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 



    5. Assim, sobeja apenas a alegada ofensa ao art. 5º, inc. LXXVIII, da CRFB, que passo a analisar.



    6. Para melhor elucidar a controvérsia, transcrevo o seguinte trecho do acórdão recorrido:



    “DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA. 



    Não há que se falar em prescrição intercorrente administrativa.



    O Código Tributário Nacional, em seu artigo 142, determina: 



    Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (grifo nosso) 



    Em relação ao dies a quo do prazo prescricional, o CTN estabelece: 



    Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva. (grifo nosso) 



    Com efeito, a constituição definitiva do crédito tributário dá-se com o lançamento. Todavia, o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o processo administrativo, nos termos do art. 151, inciso III do Código Tributário Nacional. Não se desconhece a existência de decisão do Superior Tribunal de Justiça, submetida ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, que reconheceu a prescrição intercorrente administrativa: 



    TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. [...] 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005) 3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte. (...) 7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07). 9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543- C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Recurso Especial nº 1.138.206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/08/2010, DJe. 01/09/2010)



    No entanto, tal entendimento escora-se no Decreto 70.235/72, de aplicação ao processo administrativo fiscal no âmbito federal, de forma que, ausente disposição legislativa, resta ele inaplicável aos Estados e Municípios, conforme decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça: 



    TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL [...] LAVRATURA NA SEDE DA PESSOA JURÍDICA - QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL DO FISCAL AUTUANTE DECRETO 70.235/72 - INAPLICABILIDADE [...]. 3. Salvo disposição legislativa em contrário, o Decreto 70.235/1970 é inaplicável aos Estados e Municípios. (...) 7. Recurso especial do particular conhecido em parte e, nessa parte, não provido. 8. Recurso especial da Fazenda Pública provido. (STJ, Recurso Especial nº 850.332/SP, Rel. José Delgado, j. 21/11/2006, DJ 14/12/2006) (grifo nosso) 



    Este E. Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento: 



    APELAÇÃO CÍVEL - Embargos de terceiro - Execução Fiscal - Prescrição intercorrente administrativa Inocorrência - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário durante a análise dos recursos administrativos - Inteligência do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional Precedentes - Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1138206/RS limitado aos processos administrativos fiscais federais - Recurso provido. (TJ/SP, Apelação nº 0004041-45.2012.8.26.0404, 8ª Câmara de Direito Público, Rel.ª Cristina Cotrofe, j. 04/05/2016, V. U.) (grifo nosso) 



    No caso, a defesa administrativa ficou pendente de solução entre 08/01/2004 a 21/01/2015, período em que a exigibilidade do credito permaneceu suspensa (CTN, art. 151, III). Logo, não há prescrição intercorrente administrativa. 



    Neste sentido, precedente desta C. Câmara, em situação análoga: 



    AGRAVO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FISCAL - ISS de 2001 - Município de Diadema Extinção do feito - Cabimento, pois na pendência de defesa administrativa, que suspende a exigibilidade do crédito, houve inscrição em dívida ativa, expedição de CDA e propositura de execução - Ausência de pressupostos válidos para constituição e desenvolvimento válido do processo executivo Inocorrência de prescrição intercorrente na esfera administrativa - Desconstituição de penhora on line - RECURSO DO EXECUTADO PROVIDO. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2188072-49.2014.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Rodrigues de Aguiar, j. 18/12/2014, V. U.) (grifo nosso)” (e-doc. 8, p. 9-10; grifos no original).



    7. Como se pode notar, o Tribunal de origem, com fundamento na interpretação conferida a normas infraconstitucionais federais e municipais, concluiu pela inexistência de prescrição intercorrente administrativa no caso concreto. Desse modo, para divergir do que assentado pelo Colegiado a quo, seria necessário reexaminar legislação infraconstitucional, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário.



    8. Nessa linha, destaco os seguintes precedentes jurisprudenciais deste Pretório Excelso:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ISS. TV A CABO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS Nº 282 E Nº 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (ARE nº 721.109-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 28/10/2016, p. 17/11/2016; grifos nossos).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    (ARE nº 1.427.093-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 15/08/2023, p. 23/08/2023; grifos nossos)



    9. Com o mesmo entendimento sobre o tema em discussão, menciono ainda as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.206.690/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/05/2019, p. 29/05/2019; ARE nº 1.174.618/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22/11/2018, p. 06/12/2018; ARE nº 1.165.970/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/10/2018, p. 11/10/2018; e ARE 1.018.179/RN, Rel. Min. Luiz Fux, j. 26/05/2017, p. 01/06/2017.



    10. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo. 



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator