Tribunal: STF
Processo: HC 235015
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 6ª Turma deu provimento ao Agravo Regimental protocolado pelo Ministério Público Federal no Habeas Corpus nº 797.233/PE. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 2, p. 25).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação protocolado pela defesa (e-doc. 2, p. 27).



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus no STJ, tendo o ministro relator concedido a ordem para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 2/3. Redimensionou a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, fixando o regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa. Observou, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução. 



    5. Contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs agravo, ao qual a 6ª Turma deu provimento, para readequar a fração da minorante, estabelecendo-a em 1/2. A sanção final ficou definida em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa. Fixou-se o regime semiaberto, sendo afastada a substituição por pena restritiva de direitos. 



    6. Neste habeas corpus, o impetrante aponta o desrespeito ao Verbete Vinculante nº 59, segundo o qual “é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    7. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime de cumprimento de pena é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



     9. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    10. No caso vertente, ausentes circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria e sendo aplicado o redutor do tráfico privilegiado, na fração de 1/2, teve-se a pena-definitiva estabelecida em 2 anos e 6 meses de reclusão. Impôs-se, todavia, o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, aludindo-se à quantidade de droga envolvida (2 kg de maconha), vedando-se, ademais, pelo mesmo motivo, a substituição prevista no art. 44 do CP. Eis o que constou do acórdão proferido no STJ:



    “(...) Considerando-se a quantidade de droga apreendida (2 kg de maconha), deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP, o que também demonstra não ser recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.” (e-doc. 2, p. 120; grifos nossos).



    11. A jurisprudência da Corte, há tempo, é perene no sentido de que a gravidade em abstrato do crime não é justificativa legítima para a imposição de regime mais grave do que seria cabível ante a pena aplicada, exigindo-se, para tal providência, a exposição de fundamentação idônea. Essa é a inteligência dos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



     12. Também, examinando o Tema nº 262 do ementário da Repercussão Geral, a Corte fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prevista nos artigos 33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006”. Eis a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.” 



    (ARE nº 663.261-RG/SP, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2012, p. 06/02/2013).  



    13. Assim, apesar de a substituição da pena corporal não constituir direito subjetivo do condenado, deve o juízo sentenciante demonstrar, com fundamentos idôneos, não ser recomendável a substituição no caso concreto.



    14. Com efeito, a partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado revelador do Verbete nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.” 



    15. Sendo assim, à vista dos contornos do caso concreto, observados a jurisprudência consolidada no âmbito da Corte e o verbete vinculante referido, entendo presente ilegalidade a ser reconhecida no caso sob análise. Isso porque, ante a quantidade de pena aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão), a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, cumpre reconhecer o direito ao regime aberto para o início do cumprimento da sanção. Pelas mesmas razões (patamar da pena, primariedade e ausência de circunstâncias judiciais negativas), também se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não constando do pronunciamento atacado justificativa idônea para a negativa do benefício. 



    16. Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena imposta ao paciente, bem assim determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, considerado o processo nº 0044292-97.2015.8.17.0001, da Vara Criminal da Comarca de Abreu e Lima/PE.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator