Tribunal: STF
Processo: RE 1465121
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO E POSSE DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE NO CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – PRELIMINARES - EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO – ILEGITIMIDADE ATIVA DO APELADO – REJEITADAS – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDA – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA - EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.” (doc. eletrônico 10, pp. 1-2)



    O recorrente, fundado no art. 102, III, a, e c, da Constituição Federal, alega violação do art. 2º; e 37, II, IX, da Constituição Federal.



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso - TJMT, com base no julgamento do RE 837.311 RG/PI (Tema 784 da Repercussão Geral), devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (documento eletrônico 22).



    Na sequência, a 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo do TJ/MT manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ARTIGOS 1. 030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DE NOMEAÇÃO EM FAVOR DOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUALMENTE, POIS EMBORA APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS, COMPROVARAM DOCUMENTALMENTE TANTO O SURGIMENTO DE VAGAS PARA O CARGO DE DENTISTA, QUANTO A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO NO SEU PREENCHIMENTO – ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM A ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STF –RE Nº 837.311-RG/PI – TEMA 784 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO – ACÓRDÃO MANTIDO 1. Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação. Não há que se falar em Juízo de Retração, uma vez que o Acórdão se fundamentou no próprio entendimento adotado pelo STF ora suscitado.” (documento eletrônico 24, p. 2)



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (documento eletrônico 26).



    É o relatório. Decido.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    No caso, o Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, entendeu que o acórdão recorrido está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311 RG/PI (Tema 784 da Repercussão Geral, da relatoria do Ministro Luiz Fux). Destaco os seguintes trechos do julgado que bem esclarecem a questão:



    “Como sabido, a administração pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal conforme necessidade do serviço público. É regra geral que o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.



     Por outro lado, o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação desses candidatos só surge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, consoante tese firmada pelo STF.



     A existência de contratações temporárias, 'per si', não caracteriza preterição, contudo, quando se trata do mesmo cargo e com a finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos, configura preterição na ordem de nomeação. Neste sentido é o entendimento do STF:



    [...]



    Ainda segundo o entendimento firmado pelo STF, é imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, situação dos autos, uma vez que as contratações realizadas ultrapassam a posição dos candidatos na ordem classificatória.



    Nesse mote, deve ser confirmada a sentença que julgou procedente o pedido formulado na exordial ante a comprovação da ocorrência das situações elencadas no RE 837.311/PI - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF -, que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.



    [...]



    Assim, como se vê, a situação dos autos está enquadrada na hipótese de quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima.



    Assim, se a administração contrata reiteradamente servidor para o exercício das mesmas funções para as quais os impetrantes prestaram concurso público, resta evidenciado que existem vagas e que o Administrador considerou necessário e oportuno o seu preenchimento. Surge, então, para os impetrantes, o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.” (documento eletrônico 24, pp. 7-9)



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Nesse sentido, menciono acórdãos de ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    “Ementa: Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Preterição. Tema 784-RG. Súmula 279/STF. 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que confirmou sentença de procedência dos pedidos formulados em ação civil pública. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu que ficou demonstrada a preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos da Súmulas 279/STF. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.361.903 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 2/9/2022 - grifei).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não diverge da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.16) 2. Para se chegar à conclusão diversa daquela adotada no acórdão impugnado – que entendeu existir a ocorrência da hipótese excepcional que justificaria a nomeação da candidata – seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Honorários majorados em em ¼ (um quarto), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.” (RE 1.268.057 AgR/PB, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 22/4/2022 - grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932, CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator