Tribunal: STF
Processo: Rcl 62861
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Marcelo Henrique Barbosa alega ter o Relator do AI n. 2252744-51.2023.8.26.0000, em tramitação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, violado o que decidido no julgamento da ADC 41. 



    Alega ser candidato inscrito no IX Concurso Público de Provas e Títulos para Ingresso na Carreira de Defensora ou Defensor Público do Estado de São Paulo, regulamentado pelo Edital nº 10/2023, concorrendo nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros. Afirma ter tomado ciência, em 25.8.2023, de sua exclusão do certame, ao não constatar seu nome na lista de candidatos reconhecidos como negros, veiculada pelo Edital n. 11/2023. 



    Relata ter proposto o mandado de segurança n. 1059527- 95.2023.8.26.0053, em trâmite perante a 15ª Vara de Fazenda Pública da Capital, em que obteve, em 13.9.2023, decisão liminar garantindo a reserva de vaga para si.



    Narra ter o relator do Agravo de Instrumento n. 2252744-51.2023.8.26.0000, no entanto, atendido a pedido da banca examinadora do concurso e concedido efeito suspensivo para sobrestar os efeitos da decisão de primeiro grau que reservara a vaga em seu nome. 



    Aduz encontrar-se, em virtude da decisão reclamada, excluído da fase de provas orais, que ocorre entre os dias 16 e 20 de outubro.



    Sustenta ter o Supremo Tribunal Federal exigido, no julgamento da ADC 41, a observância das garantias de ampla defesa e contraditório no procedimento de heteroidentificação racial de candidatos. Aponta, em contrapartida, a existência de cláusula no edital do concurso ora em exame a prever expressamente a inexistência de recurso administrativo para impugnar a decisão da banca examinadora acerca do reconhecimento ou não da condição de pessoa negra, daí decorrendo o desrespeito ao paradigma vinculante. 



    Requer, liminarmente, seja suspensa a decisão judicial reclamada, bem assim determinada à presidente da banca organizadora a imediata convocação do reclamante para a realização das provas orais e entrega de títulos, com a reserva de sua vaga, em caso de êxito naquela etapa eliminatória, até o julgamento de mérito desta reclamação. 



    No mérito, pede seja-lhe reconhecido o direito de ser notificado formalmente pela banca organizadora do concurso, com a motivação do ato de exclusão, bem como lhe seja aberto prazo para interposição de recurso administrativo, a ser apreciado pelo Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nos termos do item 16.18 do Edital de abertura do concurso.



    É o Relatório. Decido.



    2. Passo a apreciar o pedido de medida cautelar.



    Sabe-se que a concessão de tutela provisória de urgência justifica-se pela incidência cumulativa de dois pressupostos legais: a probabilidade do direito vindicado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo advindo da demora na entrega da prestação jurisdicional.



    Entendo presentes ambos os requisitos neste caso.



    Põe-se em foco nesta reclamação saber se ofende o comando vinculante firmado no julgamento da ADC 41 a ausência de previsão em edital de concurso público quanto ao cabimento de recurso administrativo para questionar decisão da comissão responsável pela heteroidentificação de candidatos autodeclarados negros. 



    Ressalto que no aludido precedente este Tribunal reconheceu a legitimidade constitucional da heteroidentificação como critério para seleção de candidatos inscritos em vagas destinadas a pessoas negras, como mecanismo para coibição de fraudes. No entanto, advertiu-se acerca da necessidade de se resguardar as garantias da ampla defesa e do contraditório do candidato afetado pelo ato administrativo.



    Reproduzo a tese jurídica então firmada: 



     É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (grifei)



    Naquela oportunidade, o ministro relator, Roberto Barroso, ponderou a respeito da necessidade de se conjugar, de um lado, o esforço legítimo da Administração Pública em coibir fraudes evidentes no processo de autodeclaração para cotas étnicas com, do outro, os direitos fundamentais dos candidatos excluídos em decorrência da avaliação fenotípica implementada: 



    68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.



    O reclamante logrou demonstrar a existência de cláusula editalícia a prever o descabimento de quaisquer recursos para questionar a decisão da comissão de heteroidentificação. Reproduzo-a:



    5. DAS INSCRIÇÕES PARA CANDIDATOS(AS) NEGROS(AS) OU INDÍGENAS



    [...]



    5.5.4 Da decisão da Presidência da Banca Examinadora acerca do reconhecimento ou não da condição de pessoa negra ou indígena, não caberá recurso.



    Parece-me, portanto, ao menos no atual juízo preambular, que o edital em exame não observa todos os termos da diretriz vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41.



    Digna de nota, ademais, é a circunstância de a decisão prolatada pela autoridade judicial reclamada — que suspendeu os efeitos de decisão de primeiro grau que concedera medida cautelar para permanência do candidato no certame público — ser desprovida de qualquer fundamentação. Eis seu inteiro teor:



    Processe-se o agravo de instrumento coma concessão de efeito suspensivo para sobrestar os efeitos da decisão agravada até o julgamento final deste recurso, considerada a presença dos requisitos legais autorizadores da medida (CPC, artigo 995, parágrafo único), notadamente, a probabilidade do direito vindicado. 



    Anoto, no entanto, ser necessária a garantia do contraditório antes de se cogitar a concessão da medida pretendida, dialetizando-se a relação processual a fim de elucidar os pontos controvertidos, devendo ser intimada a parte agravada para apresentação de resposta no prazo legal. Comunique-se ao Juízo a quo, dispensadas as informações. 



    Após, tornem conclusos para julgamento.



    Ao contrário do que sugerido, entendo que os requisitos da tutela provisória de urgência militam em favor, nesse momento, não da Administração Pública, mas do reclamante-candidato, face o iminente risco deste se ver excluído da etapa de provas orais do certame.



    3. Desse modo, sem prejuízo da reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, para restabelecer os efeitos da decisão cautelar proferida pela 15ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, no MS n. 1059527-95.2023.8.26.0053, de modo a garantir a reserva de vaga a Marcelo Henrique Barbosa nas provas orais do IX Concurso Público de Provas e Títulos para Ingresso na Carreira de Defensora ou Defensor Público do Estado de São Paulo e, em caso de êxito, seu prosseguimento no certame até julgamento de mérito desta reclamação.



    Serve esta decisão como mandado.



    4. Comunique-se.



    5. Solicitem-se informações à autoridade reclamada (CPC, art. 989, I).



    6. Cite-se a parte beneficiária para, querendo, apresentar contestação (CPC, art. 989, III).



    7. Após, remetam-se os autos à Procuradoria Geral da República (CPC, art. 991).



    8. Intime-se. Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente