Tribunal: STF
Processo: RE 1406673
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C TUTELA DE URGÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 27, INCISO XI, ALÍNEA “B” E § 5º DA LEI ESTADUAL Nº 11.651/1991. INVALIDADE AFASTADA. DIVERSIDADES DE ALÍQUOTAS DO ICMS INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA MAGNA. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. VEDAÇÃO DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 



    1. O Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS) foi instituído pela Lei estadual nº 14.469/2003, razão pela qual não há que se falar em inconstitucionalidade na criação do fundo, donde deriva a validade do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 



    2. O PROTEGE GOIÁS foi instituído para atender ao comando inserido no artigo 82, caput, do ADCT da CF/1988, que não exige lei complementar para a criação do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual todos os Fundos criados sob a égide da Emenda Constitucional nº 31/2000 foram convalidados pelo artigo 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 



    3. A seletividade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em função da essencialidade é facultativa, conforme prevê o artigo 155, § 2º, inciso III, da Carta Magna, não sendo possível impor ao ente público a utilização de alíquota seletiva para a cobrança do imposto. 



    4. Não cabe ao Poder Judiciário a fixação ou modificação de alíquotas, agindo em lugar do Poder Legislativo, restringindo-lhe a função de controle de legalidade, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes.



    5. A fixação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) do ICMS sobre o consumo de energia elétrica não fere o princípio tributário da seletividade, uma vez que, em matéria tributária, as distinções podem se dar em função da capacidade contributiva ou por razões extrafiscais que estejam alicerçadas constitucionalmente. 



    6. Por força da reforma da sentença, devida é a inversão do ônus sucumbencial, com a consequente condenação da parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios. 



    7. REMESSA OBRIGATÓRIA E 1ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PROVIDAS. 2ª APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição. A parte recorrente alega violação aos arts. 155, I,II e III; e 195, I, a, da CF/1988. Sustenta que: (i) “o Estado de Goiás, todavia, fixou a alíquota do ICMS incidente nos serviços de ENERGIA ELÉTRICA (serviços cuja essencialidade é notória para o desempenho de toda e qualquer atividade) de forma diferenciada e majorada em relação ao patamar de alíquota aplicável nas operações internas e gerais, desrespeitando o critério da essencialidade e inovando em relação à flexibilização do critério isonômico aplicável à tributação”; (ii) “requer-se, inclusive, o afastamento da incidência do adicional de 2% relativos ao PROTEGE”.



    3. A pretensão recursal merece prosperar em parte.



    4. O Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS é um fundo criado para fins de combate e erradicação da pobreza e que tem fundamento no art. 82 do ADCT.



    5. Incluído pela Emenda Constitucional nº 31/2000, o art. 82 do ADCT determina que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, os quais serão geridos por entidades que possuem a participação da sociedade civil. Para o financiamento dos referidos fundos, independente de outros recursos a eles destinados, o § 1º do dispositivo em questão estipula que poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos.



    6. No âmbito do Estado de Goiás, o Fundo de Proteção Social daquele Estado foi instituído pela Lei nº 14.469/2003. Entre as receitas que atualmente compõem o PROTEGE GOIÁS, destacam-se a alíquota adicional de ICMS, no percentual de 2% (dois por cento) e uma contribuição facultativa no percentual de 15%, incidente sobre a diferença entre o valor do imposto calculado integralmente e o calculado com aplicação do benefício fiscal. Entretanto, a despeito da previsão constante do art. 82, § 1º, do ADCT, de que a alíquota adicional de ICMS deveria incidir sobre produtos e serviços supérfluos, diversos Estados, entre eles o Estado de Goiás, instituíram o referido adicional sem que houvesse lei geral definindo quais seriam os produtos e serviços supérfluos.



    7. No sentido de convalidar os adicionais de ICMS criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, sobreveio a Emenda Constitucional nº 42/2003, cujo art. 4º dispôs:



    Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.



    8. Mesmo convalidado pela EC nº 42/2003, o adicional de ICMS instituído pelos Estados foi submetido, por diversas vezes, a controle de constitucionalidade no âmbito desta Corte, tendo ambas as Turmas decidido pela sua legitimidade. Nessa linha, confiram-se as seguintes ementas:



    AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. DESTINAÇÃO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO ESTADUAL 32.646/2003. EC 42/2004. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido da validade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    (RE 538.679-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.304.360-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. EC Nº 42/2003. VALIDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, ‘A’, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.



    (ARE 1.290.896-ED-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber)



    9. Consoante a dicção do art. 4º, da EC nº 42/03, os Fundos de Combate à Pobreza instituídos no âmbito dos Estados e do Distrito Federal tiveram inicialmente previsão de existência até o ano de 2010 (prazo previsto no art. 79 do ADCT). Posteriormente, a EC nº 67/2010 estabeleceu que os Fundos de Combate à Pobreza instituídos no âmbito federal teriam validade por tempo indeterminado. Muito embora os fundos estaduais previstos no art. 82 do ADCT não tenham sido mencionados pela EC nº 67/2010, fazendo supor que sua vigência teria se exaurido em 2010, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ACO 1.039 (Rel. Min. Gilmar Mendes), estendeu aos Fundos estaduais congêneres a prorrogação, por tempo indeterminado, do prazo de vigência do Fundo de Combate à Pobreza instituído no plano federal.



    10. Vale frisar que os adicionais criados pelos Estados até a data da promulgação da EC nº 42/03, ainda que em desacordo com o previsto nessa Emenda, na EC nº 33/01 ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da CF, prevalecem por tempo indeterminado, em razão do disposto no art. 1º da EC nº 67/2010 e das decisões correlatas do Supremo Tribunal Federal que validaram os fundos de combate à pobreza e seus respectivos adicionais, instituídos na esfera dos Estados e do DF. Por esse motivo, a alegada incompatibilidade do Fundo PROTEGE GOIÁS com o art. 82, § 1º, do ADCT, não merece ser acolhida.



    11. Cumpre registrar, por oportuno, que a Primeira Turma d Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 1.290.896-ED-AgR (Relª. Minª. Rosa Weber), reconheceu, por unanimidade, a legitimidade do adicional de ICMS destinado ao Fundo PROTEGE GOIÁS. No voto condutor, a Ministra Rosa Weber consignou que “esta Suprema Corte assentou a validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídas após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes”. Destaco trecho relevante do julgado:



    [...] Em relação à validade e ao prazo de vigência dos adicionais criados pelos Estados e Distrito Federal entre as ECs 31/2000 e 42/2003 ou, naquilo que estivesse em conflito com a lei complementar federal (ainda inexistente), criou-se a seguinte regra de transição prevista no art. 4º da EC 42/2003, in verbis:



    Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Por sua vez, o art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais estipulou como prazo para vigorar o Fundo de Combate à Pobreza Federal até o ano de 2010. Confira-se:



    Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.'



    Entretanto, a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo previsto no artigo supra, a saber:



    'Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, § 2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado).



    Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual.



    12. De se notar, ainda, nos termos do § 1º do art. 82 do ADCT, que a criação do adicional de ICMS pelos Estados e pelo DF deverá observar as condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, ou seja, as condições definidas em lei complementar específica do ICMS. Nesse ponto vale mencionar que sobreveio a Lei Complementar nº 194/2022 com disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde. A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos. 



    13. Em obediência ao comando instaurado pela lei complementar federal, extrai-se dos repositórios oficiais disponibilizados nos sítios eletrônicos da Casa Civil e da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás que a legislação daquele Estado foi adaptada para afastar a incidência do adicional de ICMS sobre operações com energia elétrica (Lei estadual nº 21.762/2022, do Estado de Goiás). 



    14. As leis estaduais e distritais que definiram os produtos e serviços sobre os quais incidiria o adicional de alíquota de ICMS, destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, continuam válidas desde que não contrariem o disposto (i) no art. 82, § 1º, do ADCT, bem como (ii) a partir de 23.06.2022, o disposto na Lei Complementar federal nº 194/2022.



    15. Quanto à questão remanescente, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    Analisando as disposições constantes do Código Tributário Estadual (Lei estadual nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991), observo que foram fixadas as seguintes alíquotas do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, in verbis:



    Art. 27. As alíquotas do imposto são: 



    I – 17% (dezessete por cento), nas operações ou prestações internas, excetuadas as hipóteses previstas nos incisos II, III, VII, IX e X: 



    II – 12% (doze por cento), nas operações internas com os seguintes produtos: 



    (…) d) energia elétrica, para o consumo em estabelecimento de produtor rural; 



    (…) III – 25% (vinte e cinco por cento), nas operações internas com: 



    a) energia elétrica, para consumo em residência de famílias consideradas de baixa renda, conforme definido em regulamento;



    (…) 



    XI – 27% (vinte e sete por cento) nas: (…)



    b) operações internas com: 



    1. energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento de produtor rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda; 



    (…) 



    § 5°. A alíquota do imposto incidente nas prestações internas de serviços de comunicação e nas operações internas com gasolina, energia elétrica, ressalvado o fornecimento para o consumo em estabelecimento de produtor rural e em residência de famílias consideradas de baixa renda, e com os produtos e serviços relacionados no Anexo VII desta Lei fica acrescida de dois pontos percentuais , cujo produto da arrecadação destina-se a prover de recursos o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS. (g.)



    Visto que a seletividade do ICMS em função da essencialidade é facultativa, o ESTADO DE GOIÁS pode, de acordo com a sua conveniência, graduar ou não as alíquotas em razão da essencialidade das mercadorias, não sendo possível impor ao ente público a utilização de alíquota seletiva para a cobrança do referido tributo. 



    Assim, ainda que se considere que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações sejam essenciais, não se pode obrigar a Fazenda Pública Estadual a estabelecer alíquotas conforme a essencialidade da mercadoria ou serviço. 



    Nesse pensar, ressalto que a não fixação da alíquota mínima ou da alíquota geral de 18% (dezoito por cento) para os referidos serviços não fere o princípio da seletividade, uma vez que, ao considerar a essencialidade dos produtos e serviços somente em relação à sua atividade, o legislador desconsidera o atendimento de outras necessidades coletivas.



    16. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou entendimento no sentido de que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. O julgado foi assim ementado:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).



    (RE 714.139, Red. p/o acórdão o Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno - grifos acrescidos) 



    17. O acórdão recorrido divergiu do referido entendimento, de modo que merece reforma neste ponto.



    18. Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter modulado os efeitos da decisão, a fim de que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, houve ressalva quanto às ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), como no presente caso.



    19. Por fim, destaco que os critérios relativos à restituição dos valores indevidamente recolhidos possuem caráter nitidamente infraconstitucional (RE 601.557-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa), razão pela qual serão resolvidas pelo juízo de origem.



    20. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015 e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de reconhecer o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica considerada a alíquota geral prevista na legislação local, e, quanto ao adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica destinado ao PROTEGE-GO, reconhecer sua validade desde que não contrarie, a partir de 23.06.2022, o disposto na Lei Complementar Federal nº 194/2022. Invertam-se os ônus decorrentes da sucumbência, diante da sucumbência mínima da parte recorrente (art. 86, parágrafo único, do CPC).



    Publique-se.



          Brasília, 17 de agosto de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator