Tribunal: STF
Processo: HC 228144
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-09
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Oberdan Ferreira Costa da Silva e outro, em favor de Paulo Adorno, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RESp 1.873.705/PR.



    Colho da decisão impugnada:



    Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 1 ano e 6 meses de detenção pela prática dos crimes previstos nos arts. 38 e 48 da Lei n. 9.605/1998. 



    A Corte local manteve o decreto condenatório, porém, reconheceu de ofício a prescrição no que tange ao delito do art. 48, em julgado que recebeu a seguinte ementa (fls. 1.075-1.076):



    [...]



    A defesa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados com a fundamentação a seguir (fl. 1.112, grifei): Ao contrário do que alega a defesa, não há qualquer omissão ou contradição no r. acórdão. Diversamente do que afirma o réu, a decisão embargada apontou reiteradamente para as diversas provas de que o foi o embargante o autor da significativa supressão de vegetação na área a partir do ano de 2005, ano em que adquiriu a propriedade, notadamente após o embargo da obra em 2006. Com efeito, diante dos elementos de prova juntados aos autos, restou plenamente comprovados a autoria e o dolo no agir do ora embargante, na medida em que continuou a prática delitiva mesmo após o embargo das obras em 2006, tanto pela SEMA, em 26/05/2006, como pelo IAP, em12/09/2006, promovendo outras alterações, tais como construção de muro de alvenaria de aproximadamente 150 metros, construção de ponte, calçamentos, plantação de muitas outras mudas exóticas, tanque de piscicultura, alteração do curso de mangue. Concluiu o voto condutor, portanto, que, mesmo após ser notificado pelos órgãos oficiais de proteção ambiental, o apelante continuou a degradar a área e a impedir a sua regeneração. (www.stj.jus.br)



    O recurso especial não foi provido. Mesma sorte tiveram o agravo regimental e os embargos de declaração.



    No dia 16.5.2023, foi interposto recurso extraordinário e impetrado o presente habeas corpus.



    O impetrante requer a absolvição do paciente.



    Apontada a prevenção do Ministro Edson Fachin, remeti os autos à Presidência da Corte, que manteve a livre distribuição.



    É o relatório.



    Decido.



    É evidente a possibilidade do manejo do habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Todavia, no caso dos autos, o impetrante manejou o presente habeas corpus no mesmo dia em que interpôs recurso extraordinário.



    Não há razão para o conhecimento açodado da presente impetração na pendência de possível remessa do recurso extraordinário a esta Corte, sobretudo porque ausente risco imediato à liberdade do impetrante.



    De todo modo, não é caso de concessão da ordem. Vejam-se trechos do ato impugnado:



    Em que pese a afirmação da defesa – de violação do art. 38 da Lei n. 9.605/98, porque não haveria como precisar que a consumação do delito se deu em 2009 –, extrai-se dos autos que o acusado efetivou diversas intervenções antrópicas na área protegida, o que gerou mais de uma autuação pelos órgãos de fiscalização, de modo que a última foi promovida em 9/2/2009. Nessa ocasião foi feito o registro fotográfico das interferências levadas a efeito após o primeiro embargo de obra ocorrido em 2006, tais como supressão da vegetação fixadora de dunas, plantio de espécies vegetais exóticas, construção de residência e outras obras em alvenaria, construção de tanque de criação de peixes e outras. 



    Verifica-se, portanto, que as intervenções antrópicas começaram a ser realizadas no imóvel após o embargo de 2006, e a danificação da vegetação em área de preservação permanente ocorreu de forma reiterada até 9/2/2009, quando houve o flagrante. É o que se verifica pelo seguinte trecho do acórdão (fls. 1.064- 1.065, destaquei):



    Ao cumprir mandado de constatação expedido nestes autos (fls. 69-131), a oficiala de justiça, em 04/09/2009, fez registro fotográfico que permite ver de forma muito clara as intervenções feitas no imóvel, ressaltando o desvio do curso de um rio cuja nascente é contígua à propriedade do réu, mediante uso de tratores para deslocamento de areia (fl. 71). No mesmo sentido, a testemunha Sebastião Garcia de Carvalho, fiscal do IAP, afirmou não ter dúvida de que após o embargo de 2006, foram feitas no local as intervenções mencionadas na autuação realizada em 09/02/2009. A veracidade dessa afirmação, aliás, também pode ser confirmada pela comparação entre as fotografias juntadas no relatório de autuação do termo de embargo e aquelas tiradas pela mesma testemunha em 09/02/2009 (fls.72 a 74 e fls. 12 a 21 da peça informativa criminal 1.25.007.000080/2009-55, apenso I do IPL). É dizer, as intervenções significativas na propriedade foram causadas pelas edificações feitas pelo réu, após ter adquirido a propriedade no ano de 2005, notadamente após o embargo da obra em 2006. Logo, não identifico a alegada violação do art. 38 da Lei n. 9.605/1998, apontada pelo recorrente, uma vez que o momento consumativo do delito foi bem delineado pelo conjunto probatório formado nos autos. 



    Analisar a demanda de forma a concluir de modo diverso, como pleiteia a defesa, acarretaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. (www.stj.jus.br)



    Com efeito, para concluir de modo diverso e acolher o pedido de absolvição, seria necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido. (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022)



    Agravo regimental no habeas corpus . 2. Pedido de absolvição. Necessidade de dilação probatória, com nova instrução processual, procedimento inexistente no habeas corpus . 3. Agravo improvido. (AgR no HC 211.302, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9.3.2022)



    Quanto ao pedido de remessa dos autos ao Ministério Público para a oferta do ANPP, não tem razão o impetrante.



    Em que pese estar afeto ao plenário para a consolidação de uma posição firme desta Corte, nos autos do habeas corpus 185.913/DF, de minha relatoria, é necessário o efetivo cumprimento da prestação jurisdicional, sem prejuízo para a adesão à posição firmada pelo Pleno.



    No âmbito negocial do Processo Penal brasileiro, a novidade recente foi a regulamentação normativa do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, do CPP (antes previsto nas Resoluções 181 e 183, do CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público -, cujos efeitos cessaram totalmente em face da reserva de Código, consistente na regulação da matéria pelo CPP). Anteriormente já existia a Conciliação (CPP, art. 520; Lei 9099/95, art. 66, diversas modalidades de renúncia); Transação Penal (Lei 9099/95, art. 76); Suspensão Condicional do Processo (Lei 9099/95, art. 89) e Colaboração Premiada (Lei 12850/13; dentre outros diplomas legais). 



    Dispõe o Código de Processo Penal: 



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.



    Em âmbito doutrinário, Vinícius Gomes de Vasconcellos (Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, p. 55) explicita: 



    “Pensa-se que a justiça consensual (ou negocial) é o modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes”. 



    O espectro de abrangência das condutas é enorme, já que boa parte dos crimes se dá sem violência e grave ameaça, tendo pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. 



    Do ponto de vista objetivo, pode ser objeto de acordo de não persecução boa parte das condutas criminalizadas (sem violência e grave ameaça), dado que a pena mínima [inferior a 4 anos] deve levar em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto [§1º], por exemplo, a tentativa, ou tráfico privilegiado. 



    A discussão do ponto de vista subjetivo ganha contornos de barganha, porque a necessidade e suficiência dos termos do acordo para “reprovação e prevenção do crime” será objeto de negociação.



    As normas processuais regulam somente aspectos relacionados aos sujeitos, ao objeto e aos atos procedimentais, enquanto as normas materiais se vinculam à Teoria do Crime, às Penas e à Punibilidade (BISSOLI FILHO, Francisco. A sanção penal e suas espécies. Curitiba: Juruá, 2010). A regulação do ANPP ao dispor sobre a extinção de punibilidade, convoca o reconhecimento da natureza híbrida da norma.



    Leonardo de Bem e João Paulo Martinelli (O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal. In: DE BEM; MARTINELLI (orgs.) Acordo de não persecução penal. D’Plácido, 2020, p. 126) destacam que:



    “Embora formalmente esteja inserido no Código de Processo Penal, art. 28-A, também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências, apresentando-se como verdadeira norma de garantia e, assim, retroativa. Em outros termos, é norma que interfere diretamente na pretensão punitiva do Estado e não simples norma reguladora de procedimento”. 



    Logo, o art. 28-A, do CPP, congrega normas tanto processuais quanto materiais, de modo que se justifica a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 



    O efeito da natureza híbrida é o da eficácia retroativa, na perspectiva de ampliar a proteção dispensada ao arguido, na linha indicada por Paulo Queiroz (Direito Processual Penal. Salvador: Juspodvm, 2023, p. 104-107)



    “O que de fato importa é saber se a lei é favorável ou prejudicial ao investigado, réu, condenado ou apenado. Se favorável, retroage; se prejudicial, não retroage. Em resumo, quer trate de lei penal, quer de leitura processual etc., o princípio é o mesmo: a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Em resumo, a retroatividade da lei penal (em sentido lato) há de ser pensada a partir de uma perspectiva constitucional-garantista”.



    Essa é a diretriz adotada pela Segunda Turma do STF, no julgamento do agravo regimental do habeas corpus 219.371/SP, em 27.4.2023, de relatoria do eminente Min. EDSON FACHIN. Veja-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    “1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    “2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 



    “3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 



    “4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava o julgamento da apelação criminal quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativo é a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 



    5. Agravo regimental desprovido”.



    Entretanto, a incidência retrospectiva não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício, e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta.



    Anoto que os problemas associados ao modelo negocial são muitos e envolvem comportamentos abusivos, oportunistas e de vantagem situacional, conforme aponta a doutrina, os casos de falsas confissões e/ou de exonerações. (LOFTUS, Elizabeth F. Memory faults and fixes . Issues, p. 41-50, 2002; STEIN, Lilian Milnitsky (org.). Falsas Memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas . Porto Alegre: Artmed, 2010; WEST, Emily. METERKO, Vanessa. Innocence project: DNA exonerations, 1989-2014: review of data and findings from the first 25 years . Alb. L. Rev., v. 79, 2015, p. 717; CANI, Luiz Eduardo; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia para mitigação dos erros judiciários no processo penal: causas prováveis e estratégias de enfrentamento. Florianópolis: Emais, 2022; STEIN, Lilian Milnitsky. ÁVILA, Gustavo Noronha de. Entrevistas Forenses e Reconhecimento Pessoal nos Processos de Criminalização: um diagnóstico brasileiro. Brasília : Boletim de Análise Político-Institucional do IPEA, n. 17, dezembro de 2018).



    Sendo assim, especificamente quanto à confissão, destaco que é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na etapa de investigação criminal. Exaurida a etapa de investigação criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente à instauração da etapa da justiça negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 



    Até por isso, a sequência do enunciado descrito no art. 28-A do CPP condiciona a negociação à prévia rejeição da hipótese de arquivamento, motivo pelo qual se os elementos não autorizarem o exercício, em tese, da ação penal, será inviável a abertura da Etapa Negocial na qual a confissão circunstancial é requisito. Dito de outra forma, exaurida a Etapa de Investigação Criminal, independentemente da existência ou não de confissão do suspeito/investigado/indiciado, o legitimado ativo deve avaliar o preenchimento dos requisitos e condições para o exercício da ação penal futura, definindo os contornos da acusação possível. É a partir da expressa declaração de qual será o conteúdo da imputação a ser formulada pelo legitimado ativo que o legitimado passivo, com defesa técnica, deve ser chamado a negociar os termos e condições do ANPP, em que será avaliada a pertinência, a adequação e a relação de custo-benefício da confissão circunstancial, associada à decisão de litigar ou não.



    A “confissão circunstancial”, ademais, se refere à concordância para fins exclusivamente negociais, até porque não há ação penal instaurada, denúncia formalizada nem exercício dos direitos processuais. Por outro lado, a “confissão circunstancial” evita que o sujeito ativo possa assumir conduta de terceiros (CP, art. 341), restringindo-se à aferição dos elementos mínimos de atribuição de responsabilidade penal. No momento da Etapa Negocial, avaliam-se o cenário, os custos, os benefícios e os riscos de realizar ou não o acordo. 



    Ademais, o consenso atribui sentido à realidade sobre os fatos relacionados ao evento histórico de modo contingente e pragmático (RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000), não se confundindo com a declaração da existência do evento histórico por decisão judicial de mérito (cognição exauriente, a partir da verificação da hipótese acusatória em processo munido das garantias constitucionais). Tanto assim que a participação judicial se restringe à verificação do standard probatório suficiente, associado à credibilidade da “confissão circunstancial”, apta à atribuição do valor de verdade às proposições acordadas. Logo, não se trata de confissão do mérito, e sim específica, direcionada para o fim específico do acordo, em que o investigado, com seu advogado, analisa os cenários, os riscos e os custos associados à litigância penal. 



    É verdade que a doutrina e a jurisprudência apontam os riscos da experiência negocial em face da ocorrência de comportamentos oportunistas, consistentes em imputações sobrecarregadas, maliciosas ou inidôneas, inclusive com uso de Lawfare. Entretanto, do ponto de vista formal, sem prejuízo da construção de mecanismos de controle efetivo de práticas violadoras da boa-fé objetiva, a Estrutura de Incentivos da Justiça Negocial autoriza a avaliação estratégica dos cenários, dos custos e dos riscos associados à posição adotada pelos legitimados.



    Em consequência, é inválida da exigência de prévia confissão na Etapa da Investigação Criminal. A “confissão circunstancial” deve ocorrer na Etapa de Justiça Negocial, independentemente do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo da Etapa de Investigação Criminal. 



    Conforme anteriormente destacado sobre o efeito da natureza híbrida e o da eficácia retroativa do ANPP, tanto a acusação quanto a defesa deveriam, em observância ao princípio da boa-fé objetiva, ter oferecido ou requerido a incidência na primeira oportunidade de intervenção nos autos. O comportamento omissivo das partes leva à estabilidade da controvérsia, vedado o requerimento extemporâneo. 



    Logo, se o suspeito/investigado/acusado deixou de se opor tempestivamente quanto à negativa explícita ou implícita do ANPP, responsabiliza-se pelo comportamento omissivo (CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020), razão por que não pode requerer a incidência depois da realização de atos subsequentes, ou seja, iniciada a instrução ou proferida a sentença; a conduta significa violação à boa-fé objetiva e ao dever de cooperação processual. 



    Transposto o conceito ao Processo Penal, da boa-fé objetiva emanam os deveres anexos das relações obrigacionais, que não se confundem com os primários (de prestação) ou secundários (decorrentes do inadimplemento), também nas relações processuais decorrem deveres de proteção, lealdade, cooperação, confiança e informação. Em consequência, principalmente no ambiente negocial, os comportamentos devem se orientar pela observância da boa-fé objetiva, de modo a impedir o comportamento contraditório, oportunista, desleal ou violador da justa confiança depositada no comportamento dos negociadores, associada a autovinculação às posições assumidas no decorrer do procedimento, isto é, a função das estabilidades procedimentais em face do comportamento (comissivo ou omissivo) assumido pelos envolvidos (CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020). 



    Portanto, a partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13964/19, em 23.1.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPC, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo depende da análise das circunstâncias do caso penal. 



    Das razões do RESP, interposto em 11.3.2020 (eDOC 29, p. 75), verifica-se que o paciente nada falou a respeito do ANPP, de modo que não tem direito mesmo à oferta.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 9 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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