Tribunal: STF
Processo: RE 1434497
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. BASE DE CÁLCULO. PAUTA FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ICMS – Operações interestaduais de aquisição e transferência de gado em pé – Créditos do imposto recolhido nas operações anteriores glosado pelo Fisco Estadual, com base no valor de pauta fiscal – Ilegitimidade do Comunicado CAT 74/94, que fixa como base de cálculo artificial pauta fiscal estadual, porque correspondente a mera presunção, e não ao valor real das operações pretéritas – Afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade – Dicção conjunta dos arts. 155, §2º, I, C.F., e 20 da Lei Complementar nº 87/96 – Inexistência de acordo entre os entes federativos tributantes estabelecendo eventual diferença entre as pautas fiscais por eles perfilhadas, exigido pelos arts. 30, § 4º, e 44, da Lei Estadual nº 6.374/89 – Procedência do pedido bem decretada – Recurso desprovido” (fl. 2, e-doc. 13).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. g do inc. XII, as als. a e b do inc. II, o inc. I do § 2º e o inc. II do art. 155 da Constituição da República.



    Argumenta que o creditamento de créditos fiscais não poderia ser concedido “ao arrepio das normas da Constituição e da Lei Complementar, que condicionam a validade e eficácia de vantagens fiscais e financeiras relacionadas ao ICMS à prévia e expressa aprovação dos outros Estados da Federação, através de Convênio por todos aprovado” (fl. 4, e-doc. 15).



    Salienta que “o Texto Constitucional (...) preceitua que incentivos e benefícios fiscais referentes ao ICMS dependem de deliberação dos Estados e do Distrito Federal, condição suficiente para eivar de nulidade vantagens concedidas unilateralmente, como aquelas de que trata a legislação de outros entes” (fl. 5, e-doc. 15).



    Assevera que “mácula alguma existe no AIIM [Auto de Infração e Imposição de Multa], pois, na Lei Estadual (art. 36, par. 3º, da Lei 6.374/89) e no Comunicado CAT nº 36/04, mediante os quais a Fazenda Paulista limitou-se a explicitar que, no tocante às mercadorias advindas de Estados que concedem benefícios fiscais à míngua de prévio convênio autorizativo, os destinatários paulistas poderiam aproveitar, como crédito, apenas o valor do ICMS efetivamente pago, desconsiderados os abatimentos resultantes dos privilégios irregularmente concedidos” (fl. 7, e-doc. 15).



    Sustenta que “a mera indicação de determinado valor em nota fiscal não corresponde, repita-se, ao montante cobrado, expressão que significa o valor que efetivamente será, ou deveria ser, pago, ou ao menos efetivamente cobrado pelo ente tributante, na operação anterior, sem que exista razão plausível para que este Estado suporte ‘créditos’ que sabidamente não correspondem a ‘débitos’ gerados na operação anterior, no Estado de origem” (fl. 7, e-doc. 15).



    Pede “seja recebido, conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, reformando-se integralmente o v. acórdão local, julgando-se improcedente o pedido e invertendo-se os ônus da sucumbência” (fl. 8, e-doc. 15).



    3. Em 4.10.2022, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a devolução deste recurso à Câmara julgadora, para observância da sistemática da repercussão geral, por ter sido reconhecida a repercussão geral da controvérsia em debate no Recurso Extraordinário n. 628.075, Tema 490 da repercussão geral (e-doc. 21).



    4. Em juízo de retratação, a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO - Devolução dos autos ao órgão julgador para que, à luz do quanto julgado pelo STF no bojo do RE nº 628.075/RS (Tema 490), fosse readequado ou mantido o acórdão desta 1ª Câmara de Direito Público - Ausência de dissonância entre o acórdão e o mencionado julgado - Ilegitimidade do Comunicado CAT 74/94, que fixa como base de cálculo artificial pauta fiscal estadual, porque correspondente a mera presunção, e não ao valor real das operações pretéritas - Manutenção do acórdão - Juízo de retratação não exercido” (fl. 2, e-doc. 23).



    Em 13.4.2023, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário e determinou a remessa ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 25).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “Pormenorizando a disciplina constitucional conferida a esse postulado, o artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, assegurou ao sujeito passivo do ICMS ‘o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento’. 



    Na hipótese, cumpre perquirir se o autor, ora apelado, faz jus ao creditamento complementar dos valores já recolhidos em operações pretéritas, indevidamente compensados pelo Fisco Paulista. 



    Verte dos autos que o autor, na qualidade de pecuarista, realizou operações de compra, venda e transferência de gado em pé, oriundo de outros entes da Federação, tendo por destino final o Município de Valparaíso-SP.



      Restou incontroverso que, no lanço da celebração desses negócios jurídicos de circulação de mercadoria, o apelado figurou como contribuinte do ICMS, devidamente recolhido nos Estados de origem, mas não obteve do Fisco Estadual a correta compensação tocante às operações anteriores.



      Isso porque a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, tomando por base de cálculo os componentes consignados na sua Pauta Fiscal, e não o valor real das operações efetuadas (com alicerce nas quais se deu o recolhimento do tributo), passou a glosar os supostos excessos de crédito (como se vê dos certificados de crédito do ICMS-gado que instruem a inicial, colacionados a fls. 16/58). Ao argumento de que o artigo 30, caput, da Lei Estadual nº 6.374/89, faculta ao Poder Executivo estabelecer outras condições e requisitos para o creditamento do imposto, a par dos estatuídos por esta lei, a Secretaria da Fazenda Estadual emitiu o Comunicado CAT nº 74, de 05.08.1994 (fls. 59), versando sobre o ICMS concernente a mercadorias provenientes de outros Estados, a fim de justificar a glosa parcial dos créditos a serem compensados, titulados pelos sujeitos passivos do tributo. Urge transcrever o teor deste ato administrativo.



    (...) É bem de ver que se afigura ilegítima a utilização da referida pauta fiscal para a fixação da base de cálculo, sob dois ângulos de visada (...)



    Em idêntica ordem de ideias, JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO - ao também rechaçar, com veemência, o estabelecimento de base de cálculo, tangente ao ICMS, apartada do preço das mercadorias, tendo-se em linha de conta pauta artificial de valores - cita o REsp. 147.950-MG, julgado pela 2ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça em 18.11.2004, de relatoria do Ministro Otavio de Noronha, fazendo entrever a consolidada orientação daquela Corte a respeito do tema (...)



    Tampouco socorre ao Estado a argumentação de que os demais Estados da Federação supervalorizam o preço do gado, ao praticarem artificiais pautas fiscais de valores, visando a aumentar a arrecadação do imposto para si, fixando as respectivas bases de cálculo em níveis superiores aos preços reais, carreando prejuízo ao Estado de São Paulo, já que o excesso de crédito acaba por neutralizar os débitos por operações locais. Donde se sustenta, sob o seu ponto de vista, a glosa dos créditos reputados excessivos.



      É que de eventual glosa de crédito decorrente de compensação de ICMS, pelo Poder Executivo Paulista, somente se cogitaria ao ensejo de acordo celebrado com os outros Estados da Federação envolvidos nas operações interestaduais, à vista da inteligência conjugada dos artigos 30, § 4º e 44, ambos da supracitada Lei Estadual nº 6.374/89, inocorrente na espécie. (...)



    Assim, andou bem o Juiz de Primeiro Grau ao acolher o pleito de integral creditamento do ICMS devido e recolhido nas operações de compra, venda e transferência de gado em pé retratadas, no valor global de R$ 65.967,81 (sessenta e cinco mil, novecentos e sessenta e sete reais e oitenta e um centavos) o qual restou incontroverso nos autos, à míngua de impugnação específica da ré-apelante” (fls. 4-8, e-doc. 13).



    Examinar e decidir sobre a conclusão das instâncias ordinárias sobre o creditamento de ICMS demandaria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    A apreciação do pleito recursal exigiria também a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996 e Lei estadual n. 6.374/1989). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.098. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.200.450-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.10.2021).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PAUTA FISCAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II e LIV, 150, I, e 155, § 2º, XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, conforme o já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.251.433-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.3.2020).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Substituição Tributária por Antecipação. Madeira serrada. Fixação da base de cálculo. Regime de pauta fiscal. Alegada ofensa ao art. 97 do texto constitucional. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Ausência de prequestionamento da matéria. Súmulas 279 e 282 desta Corte. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.162.787-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PAUTA FISCAL OU PAUTA DE VALORES. LEGITIMIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CÁLCULO POR ARBITRAMENTO. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. VERIFICAÇÃO DO REAL VALOR DA OPERAÇÃO. INCURCIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 857.606-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.2.2016).



    “AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. NECESSIDADE DO REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280/STF. MULTA PUNITIVA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVOS REGIMENTAIS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. III – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação da legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. IV - A Corte de origem ao fixar em 30% o valor da multa aplicada, assentou a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. V - Agravos regimentais aos quais se nega provimento” (ARE n. 1.380.329-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.11.2022).



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.075, Tema 490, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade” e “conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão” (DJe 27.9.2021).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar a tese do paradigma de repercussão geral, pois o Tribunal de origem, com fundamento na legislação tributária e na situação fática apresentada, assentou:



    “Tomando-se (...) por base o acórdão prolatado nestes autos (fls. 137/144), em cotejo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal acima descrita [Tema 490 de repercussão geral], não se vislumbra qualquer contrariedade passível de readequação. 



    Isso porque o v. acórdão negou provimento ao recurso de apelação para julgar procedentes os pedidos inicialmente formulados, face à ilegitimidade do Comunicado CAT 74/94, que fixa como base de cálculo artificial pauta fiscal estadual, porque correspondente a mera presunção, e não ao valor real das operações pretéritas. 



    Nesse cenário, não se trata, à evidência, de questão relativa a créditos oriundos de concessões de benesses fiscais, determinados por outros Estados da Federação, sem previsão em Convênio do CONFAZ, de forma que não há nada a ser readequado nesta sede quanto ao RE nº 628.075/RS (Tema 490), julgado pelo STF” (fl. 3, e-doc. 23).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora