Tribunal: STF
Processo: ARE 1285226
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-02
Data de publicação: 2023-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Sidinei Ferrari de Oliveira interpôs agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao art. 5º, incisos LIV, LV e LVII, da Constituição Federal. 



    Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, assim ementado:



    “RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PLEITO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA DO VÍNCULO DE PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE – RECURSO DO PRIMEIRO RÉU: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS DE FORMA ROBUSTA – ACUSADO QUE EFETIVAMENTE CONTRIBUIU NA AÇÃO CRIMINOSA – PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO DE TODOS OS BENS APREENDIDOS –INVIABILIDADE – NECESSIDADE DA DECLARAÇÃO DE PERDIMENTO DE BENS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA – RECURSO DO SEGUNDO RÉU: PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO, A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DISPOSTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 E CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS E A DETRAÇÃO PENAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – REDUÇÃO DA PENA BASILAR EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CABENDO O PRIVILÉGIO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP – DETRAÇÃO PENAL NESTE CASO DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS – INCABÍVEL A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO – RECURSO DO PRIMEIRO RÉU DESPROVIDO E DO SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO. Para a caracterização do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, é necessária a demonstração do vínculo associativo estável e permanente, havendo dúvidas razoáveis nesse sentido, deve ser mantida a absolvição. Não há falar em absolvição quando há provas robustas nos autos que demonstrem o efetivo envolvimento do réu na ação criminosa. Incabível a restituição de bem apreendido que se relaciona com a traficância e/ou foi adquirido com recursos oriundos do tráfico de drogas, principalmente quando não comprovada a sua origem lícita, devendo ser determinado o perdimento em favor da União. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida na aplicação da reprimenda de forma preponderante, circunstâncias aptas a exasperar a pena-base. De rigor a redução da sanção basilar quando utilizados os mesmos fundamentos usados na terceira fase dosimétrica, em observância ao princípio do non bis in idem. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas devem ser preenchidos cumulativamente os requisitos legais exigidos. A quantidade exorbitante da droga apreendida e demais circunstâncias do caso concreto demonstram a dedicação do réu às atividades criminosas, o que afasta o privilégio. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito quando o quantum da pena supera quatro anos. Questões relativas à detração penal devem ser debatidas perante o Juízo das Execuções Criminais, mormente porque o tempo de prisão provisória do réu, se considerado, não traria nenhum resultado prático nesta fase processual. Deve ser mantida a custódia cautelar do acusado quando subsistirem os requisitos autorizadores da medida, previstos no art. 312 do CPP, mormente porque demonstrada a gravidade concreta da conduta, além do fato de que permaneceu preso durante toda a instrução processual, não havendo desproporcionalidade ou ilegalidade na manutenção da segregação.”



    Pleiteia o recorrente, nas razões de seu recurso extraordinário, a reforma do acórdão recorrido, ante alegada nulidade decorrente de ilicitude do procedimento policial.



    Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, foi determinada a devolução à origem para a observância da sistemática de repercussão geral quanto Tema 280.



    Por ocasião do juízo de retratação, o órgão fracionário do Tribunal local entendeu que o acórdão impugnado não diverge do entendimento da Suprema Corte, de sorte que manteve inalterada a decisão, inclusive quanto ao ponto de perdimento dos bens apreendidos, em julgado que apresenta a seguinte ementa: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO ÓRGÃO JULGADOR – REANÁLISE DO PLEITO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS DE ACORDO COM A REPERCUSSÃO GERAL TEMA N. 280 – NÃO ACOLHIMENTO – INVIÁVEL A RETRATAÇÃO DA DECISÃO – ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – PERDIMENTO DOS BENS APREENDIDOS EM FAVOR DA UNIÃO QUE SE IMPÕE – ACÓRDÃO MANTIDO. Ao analisar a repercussão geral, Tema n. 280, verificase que a decisão proferida por esta egrégia Câmara não diverge do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, mostrando-se inviável a retratação do acórdão. Ausente a alegada violação da busca e apreensão realizada no domicílio do réu, deve ser mantida a decretação de perdimento dos bens apreendidos em favor da união”.



    Na sequência, considerada a negativa de retratação, a Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou nova remessa dos autos à Corte Suprema, nos termos da alínea “c” do inciso V do artigo 1.030 e do “caput” do artigo 1.041 do CPC.



    Examinados os autos, decido.



    De início, não vinga a tese de ilegalidade da prova, pois, o Pleno desta Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 280), fixou o entendimento de que, apenas quando presente justa causa/fundadas razões, nos casos de flagrante em crimes permanentes há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. O acórdão restou assim ementado: 



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE nº 603.606/RO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/5/16).



    Saliente-se, ainda, que qualquer conclusão contrária quanto à regularidade do procedimento policial, demandaria o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, além de outros elementos intimamente ligados ao mérito da própria ação penal, o que é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 



    Perfilhando esse entendimento, destacam-se: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 830.221/BA AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/9/14); 



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’ (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: ‘Penal. Processo Penal. Art. 16, caput, da Lei n° 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.’ 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE nº 597.752/DF – AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15/5/13).



    “EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O fato de a decisão impugnada ser contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. Inviável o Recurso Extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria meramente reflexa, a depender de interpretação da legislação infraconstitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”(ARE nº 736.933/SP – AgR, Primeira Turma, relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 7/8/13).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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