Tribunal: STF
Processo: HC 224640
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM ATO INFRACIONAL PRATICADO PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 6.2.2023 por Gabriel da Silva Cornélio, advogado, em benefício de Gabriel Henrique Cualheta de Carvalho, contra decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.4.2022, concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena no Habeas Corpus n. 736.451/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e duzentos e cinquenta dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 3). Narra-se na denúncia:



    “Consta deste inquérito policial que, no dia 08 de maio de 2020, por volta das 15h, na Rua Odete de Andrade Rocha Mendes, n° 22, Solo Sagrado, nesta cidade e Comarca de São José do Rio Preto/SP, o denunciado trazia consigo, guardava e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 23 porções de maconha, com peso líquido de 246,8g (cf. auto de exibição e apreensão a p. 10/11, laudo de constatação a p. 13/16 e exame químico-toxicológico a p. 62/64), substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo consta, policiais patrulhavam pelo local e viram o denunciado sentando na calçada em frete um imóvel e por motivos rotineiros abordaram-no, instante em que perceberam nervosismo dele. Em revista pessoal os policiais encontraram 04 porções de maconha embaladas em um plástico filme e destinadas à venda. 



    Após ser questionado o denunciado confirmou aos policiais que havia mais porções de entorpecente em sua residência, cuja chave estava em seu poder. No imóvel em frente ao local, os policiais encontraram mais 19 porções de maconha sobre sua cama, embaladas de forma idêntica e prontas para a venda, além de uma balança, uma faca, um rolo de plástico filme e a quantia de R$74,00 em dinheiro, sendo o denunciado preso em flagrante. 



    Ante a forma como a droga estava acondicionada, o encontro de dinheiro e circunstâncias da prisão, temos evidências seguras em relação ao crime de tráfico de drogas pelo denunciado” (fls. 2-3, e-doc. 2). 



    3. Foram interpostos recursos de apelação pela defesa e acusação; a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação defensiva e deu provimento ao apelo do Ministério Público, para “afastar a aplicação do redutor previsto no § quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, fixando a pena de Gabriel Henrique Cualheta de Carvalho em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, mantido o regime inicial fechado” (e-doc. 7).



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 736.451/SP, parcialmente concedido pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, em 20.4.2022, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, nestes termos:



    “(...) a minorante ora pleiteada foi afastada em consideração à existência de dois registros infracionais anteriores do paciente, ambos pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas. 



    Assim, consideradas as circunstâncias do caso concreto, o histórico infracional do paciente e o fato de o delito ter sido cometido quando ele ainda era menor de 21 anos de idade, tem-se que não há como acolher a pretensão defensiva, pois o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente o tráfico de entorpecentes. (...)



    Sob essa perspectiva, considerada a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal. (...)



    Não acolhida a pretensão de aplicação da minorante do denominado tráfico privilegiado e mantida a pena do paciente em 5 anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (e-doc. 8).



    5. Contra a decisão monocrática impetra-se este habeas corpus. O impetrante alega que, “em havendo risco à liberdade de locomoção do indivíduo, e sendo a coisa julgada produzida a partir de flagrante ilegalidade, verificável, de plano admite-se excepcionalmente, a utilização do habeas corpus, remédio constitucional célere e eficaz, na perspectiva de assegurar a liberdade de locomoção do indivíduo” (fl. 5, e-doc. 1).



    Ressalta que o “registro de ato infracional anterior não pode ser usado como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, uma vez que a medida socioeducativa imposta ao adolescente não configura pena e, portanto, não induz a reincidência” (fl. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “os pressupostos do tráfico privilegiado são objetivos e presumidos, o Paciente enquadra-se nas condições exigidas para o reconhecimento do tráfico privilegiado e a sua aplicação” (fl. 10, e-doc. 1).



    Assevera “provado nos autos que o Paciente não se dedica a atividades criminosas e muito menos integra qualquer organização criminosa” (fl. 10, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Em face do exposto, requer seja concedida a ordem de ofício do presente ‘writ’ para que seja reconhecido em favor do paciente a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas” (fl. 10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Consta dos autos que o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 1500654-84.2020.8.26.0559 transitou em julgado em 27.7.2020 (e-doc. 12). A presente impetração foi protocolizada em 6.2.2023, após o trânsito em julgado da condenação do paciente na ação penal da qual se cuida neste habeas corpus.



    7. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    Confiram-se também os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    Essa excepcionalidade está configurada na espécie em foco.



    9. Pretende-se, no presente habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. O argumento é o de que atos infracionais não poderiam ser utilizados para configurar dedicação a atividades criminosas e obstar o privilégio almejado.



    10. Em 21.7.2020, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP condenou o paciente pela prática de tráfico de entorpecentes privilegiado, às penas de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e duzentos e cinquenta dias-multa. Tem-se na dosimetria da pena:



    “Fixo a pena-base, na forma do art. 59 do Código Penal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria deixo de diminuir a pena pela menoridade relativa do agente, pois já foi ela fixada no mínimo legal, à luz da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na terceira fase, incide, excepcionalmente, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, o que implica redução em 1/2, resultando na pena final de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa. Incabível diminuição de maior vulto, pois a quantidade de drogas (23 porções de maconha, com peso líquido de 246,8g) não a recomenda. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena ou a sua suspensão condicional, por ser insuficiente para a reprovação da conduta. A despeito da alteração legislativa na Lei de Execuções Penais em seu art. 112, § 5º, que retirou a equiparação do presente delito a hediondo, é certo que o tráfico fomenta a prática de inúmeros crimes patrimoniais bem como violentos, é considerado um flagelo social e o câncer da sociedade, de forma que, ressalvada a posição contrária, é ontologicamente incompatível com tais benesses legais. No que diz respeito ao regime de pena, pelos mesmos motivos, e ressalvada a posição diversa, entendo que o fechado é o único adequado e socialmente recomendável. Ocrime de tráfico de drogas é de extrema gravidade por atentar contra a saúde pública e disseminar o vício, contribuindo efetivamente para a degradação da pessoa, da família e da sociedade. Por outro lado, à luz da alteração legislativa mencionada (Lei de Execuções Penais, § 5º, do art. 112), entendo que tem direito o acusado, tratando-se de tráfico privilegiado, a apelar em liberdade” (fls. 6-7, e-doc. 3). 



    11. A Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público, para afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos do voto condutor:



    “Como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça: ‘o apelante/apelado não comprovou que tivesse trabalho ou outra fonte lícita de renda, mas tinha consigo dinheiro em espécie e droga em quantidade de considerável valor comercial, o que permite uma das seguintes conclusões: ou ele já vinha se dedicando rotineiramente ao tráfico de drogas ou estava sendo financiado por alguma organização criminosa. 



    Além disso, o apelante/apelado possui pelo menos dois registros por atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas (fls. 32/34) o que, conforme entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça, ‘é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente às atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11343/2001 (AgRg no REsp 1862929/TO, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).’



    E concluiu, com precisão: 



    ‘Sendo assim, não se pode reconhecer no apelante um traficante ocasional e o caso não ensejava a incidência da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006, ainda mais no percentual e 1/2.’ 



    Cumpre salientar que, desde a menoridade relativa, o réu já era dado à pratica de atividades criminosas, o que revela dedicação a essas atividades criminosas, a impedir a aplicação da benesse. 



    Outrossim, vale ressaltar, na linha da jurisprudência firmada pela Corte Superior de Justiça, que a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, pode servir para justificar a não aplicação do redutor previsto no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06, por revelar que o indivíduo se dedica à atividade criminosa. (...)



    Afasta-se a causa de diminuição de pena do artigo 33, §quarto, da Lei Federal 11343/06, tornando-se definitiva a pena em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso legal. 



    Incabível a substituição penal, frente à reprimenda imposta. Aliás, nenhuma das restritivas de direitos seria resposta proporcional e coerente, até porque, se o fosse, o tráfico estaria equiparado, ao menos quanto às reprimendas ao delito de consumo, quando o primeiro é realmente mais grave, e, em verdadeira afronta à própria individualização da pena e à isonomia em sua acepção material. 



    A fixação de regime inicial fechado é de suma importância para a prevenção e a repressão do crime de tráfico de drogas em nosso país, o qual vem assumindo uma proporção sem precedentes, além de merecer a conduta do acusado maior repressão por parte do Estado, tornando desaconselhável a fixação de regime inicial mais brando, assim como a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos ou a aplicação de sursis” (fls. 6-9, e-doc. 7).



    12. Pelo que consta do acórdão, o recurso do Ministério Público foi acolhido para afastar-se a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com exclusivo fundamento na existência de registros anteriores de cometimento pelo paciente de ato infracional equiparado a tráfico de drogas, pelo que se presumiu a dedicação a atividades criminosas.



    No mesmo sentido, quanto à possibilidade de o registro de atos infracionais afastar a aplicação do privilégio no tráfico de drogas, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, concluiu:



     “(...) a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, desse modo, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração. (...)



    No caso, vimos, a minorante ora pleiteada foi afastada em consideração à existência de dois registros infracionais anteriores do paciente, ambos pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas. 



    Assim, consideradas as circunstâncias do caso concreto, o histórico infracional do paciente e o fato de o delito ter sido cometido quando ele ainda era menor de 21 anos de idade, tem-se que não há como acolher a pretensão defensiva, pois o quadro fático assentado pelas instâncias de origem revela a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente o tráfico de entorpecentes” (fls. 4-5, e-doc. 8).



    13. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979/ES, de minha relatoria (DJe 7.8.2020, com trânsito em julgado em 25.8.2020), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Como anotei no voto condutor daquele julgamento, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Nessa mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR/SP, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas no Habeas Corpus n. 201.054, DJe 27.4.2021, com trânsito em julgado em 11.5.2021, e no Habeas Corpus n. 216.870/PR, DJe 24.6.2022.



    14. O reconhecimento da ilegalidade, de ofício, neste habeas corpus conduz ao restabelecimento da sentença de primeiro grau, na qual aplicada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reconhecida pelo juízo da Segunda Vara Criminal, da comarca de São José do Rio Preto/SP, na condenação imposta na Ação Penal n. 1500654-84.2020.8.26.0559 e manter o regime intermediário fixado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça.



    Oficie-se ao juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP, para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 



    Oficie-se ao Desembargador José Vítor Teixeira de Freitas, Relator da Apelação Criminal n. 1500654-84.2020.8.26.0559, e ao Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 736.451/SP, para terem ciência da presente decisão.



    Remetam-se, com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora