Tribunal: STF
Processo: ARE 1436192
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-25
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Na origem, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa contra JOSÉ LUIS PEREZ, Prefeito Municipal de Brodowski/SP.



    Na inicial, sustenta que o requerido praticou ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, ao permitir a contratação de servidores temporários em detrimento de candidatos habilitados em concurso público, e em hipóteses não autorizadas pelo ordenamento jurídico. 



    Narra que, em virtude de ilegalidades existentes na gestão de pessoal do Município, celebrou Termo de Ajustamento de Conduta com o Órgão Público, que previa, dentre outras obrigações: a) vedação de contratação temporária fora das hipóteses legais; b) vedação de renovação/prorrogação de contratos temporários fora das hipóteses legais; c) necessidade de fundamentação individualizada e prévio parecer jurídico da Procuradoria Municipal nos casos excepcionais em que admitida a contratação/prorrogação. 



    Acresce que, a despeito das obrigações assumidas em TAC, houve contratação de 31 servidores temporários para o cargo de professor de educação básica na vigência de concurso público, sem qualquer parecer jurídico prévio, e para desempenho de funções em salas livres (atividade perene, e, portanto, não passível de contratação temporária), sendo os servidores temporários posteriormente substituídos por Pajens e Cuidadores (sem formação específica para o cargo desempenhado).



    Aduz que dois dos funcionários temporários foram contratados com maior vício de legalidade, ao passo que cumularam proventos de aposentadoria do regime próprio com remuneração por desemprenho de função temporária. 



    Ao final, requer a condenação do requerido nas sanções do artigo 12, III, Lei 8.429/1992, pela prática das condutas insertas no artigo 11, “caput”, I, II e V, Lei 8.429/1992. 



    O juízo singular (Vol. 126) julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que apesar da ilegalidade do ato praticado pelo agente público, não se vislumbrou o dolo genérico no sentido de atentar contra os princípios da administração pública, tampouco má-fé.



    Entendeu que “a contratação se deu precedida de processo seletivo simplificado, sem demonstração de direcionamento ou uso indevido de influência por parte do agente público, estando a contratação temporária fundamentada em hipótese prevista em lei municipal (artigo 275, IV, Lei Complementar Municipal 06/1999)” (fl. 5, Vol. 126). 



    Destacou que “o TCE/SP proferiu parecer (artigo 21, §2º, lei 8429/92, com redação da lei 14.230/21) no sentido da legalidade das contratações (fl. 847), à exceção daquelas que se deram com cumulação indevida de proventos, nas quais, porém, não se vislumbra efetiva participação do alcaide, mormente por ser atribuição do setor de pessoal a conferência da documentação pertinente antes da efetiva contratação, não havendo nos autos elementos que comprovem efetiva ciência e atuação no sentido de favorecimento pessoal”. Concluiu que “em relação ao inadimplemento parcial de obrigações assumidas em termo de ajustamento de conduta, por toda fundamentação supra não se infere o dolo genérico de lesar os princípios da administração, sendo certo que a violação dos termos ajustados, por si só, não configura o elemento subjetivo do agente público (fls. 5-6, Vol. 126).



    Interposta apelação (Vol. 131) pelo MPSP, o Tribunal de origem deu-lhe parcial provimento em acórdão assim ementado (fl. 2, Vol. 150):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS - PROFESSORES E SERVIDORAS APOSENTADAS PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONFIGURAÇÃO - O apelado é réu em ação civil pública de improbidade administrativa, sendo-lhe imputada a contratação temporária de servidores, sem a configuração de necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, inciso IX) – Trata-se, portanto, de situações não apenas previsíveis, como também previstas, não configurando situação excepcional, que fuja à normalidade das contingências da Administração Pública - Contratação temporária de 31 (trinta e um) Professores de Educação Infantil em detrimento de candidatos aprovados no Concurso nº 001/2018 - Está configurada, portanto, a prática de ato de improbidade administrativa tipificado art. 11, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.429/1992 - O dolo decorre da própria prática voluntária e consciente da conduta típica, não se exigindo finalidade específica para comprovação da má-fé - Fixação das sanções em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, diante da menor gravidade do fato (Lei Federal nº 8.429/92, art. 12, 'caput') - Precedentes - Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido, com observação.” 



    Irresignado, JOSÉ LUIZ PEREZ interpôs o presente Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal (fl. 1, Vol. 167), apontando violação ao art. 37, IX, da Carta da República, pois, ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido,"a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público pode ser baseada em legislação local e sua observância pelo gestor público não atenta contra os princípios da administração pública” (fl. 4, Vol. 167). 



    Aduz que os “artigos 5º, XXXVI, 37, caput e §4º, todos da Constituição Federal de 1988, são claros e objetivos acerca da necessidade de preservação da segurança jurídica, sem punir ato fundado em lei local, tipificado como ato jurídico perfeito, mesmo que haja divergência no tocante à competência do legislador, para não punir o gestor público, que nada lesou, como incorreu no caso, em que o acórdão recorrido constata a aplicação da lei local e acresce ausência de lesão real ou intencional (fl. 4, Vol. 167).



    Em contrarrazões (Vol. 181), o MP sustenta, preliminarmente, (a) deficiência na fundamentação da repercussão geral; (b) ofensa meramente reflexa à Constituição Federal; e (c) incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. No mérito, postula o desprovimento do apelo extremo.



    O Tribunal de origem inadmitiu o Recurso Extraordinário aduzindo que (a) os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão recorrido; e (b) incidem, no caso, os óbices das Súmulas 636 e 279 do STF (Vol. 182).



    No Agravo (Vol. 186), a parte agravante alegou que a decisão agravada extrapolou suas atribuições e adentrou no mérito da demanda. Defendeu, ainda, a não incidência dos óbices dos Enunciados 636 e 279, do STF. 



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia (fls. 6-12, Vol. 150):



    “De proêmio, verifica-se que a Lei nº 14.230/21 modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa; todavia, não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, a princípio, ela se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no art. 6º da LINDB.



    Nesse contexto, levando em conta que esta ação foi ajuizada no dia 02 de junho de 2021 e que a Lei nº 14.230/21 entrou em vigor na data da sua publicação, ocorrida em 25 de outubro de 2021, este processo será julgado observando os preceitos da Lei nº 8.429/92. 



    (...)



    Em razão da constatação de reiteradas contratações de funcionários por prazo determinado, em 04 de dezembro de 2017, o Ministério Público do Estado de São Paulo celebrou um Termo de Ajustamento de Conduta com o Município de Brodowski nos autos do Inquérito Civil n 14.0217.0000095/2017-6, no qual o réu assumiu a obrigação de regularizar a situação de todos os funcionários contratados pela Administração Pública Municipal que estivessem em confronto com o que dispõe o art. 37, IX, da CF/88, mediante rescisão contratual, até 31 de dezembro de 2018, e, que a partir dessa data, não faria quaisquer contratações temporárias, exceto se houvesse extrema necessidade, e, desde que as contratações fossem devidamente motivadas, com parecer favorável da Procuradoria do Município (fls. 30/35). 



    Após a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta supramencionado, o município abriu edital para realização de concurso público objetivando o provimento de diversos cargos Edital nº 1/2018 no qual foram aprovados 313 candidatos para ocuparem o cargo de Professor de Educação Infantil (fls. 626/633), com homologação em 28 de fevereiro de 2019 (fls. 605/606). 



    In casu, contudo, diante do decurso do prazo para cumprimento das obrigações assumidas pelo réu no Termo de Ajustamento de Conduta formulado nos autos do Inquérito Civil n. 14.0217.0000095/2017-6, em 23 de abril de 2019, o Ministério Público do Estado de São Paulo, celebrou novo Termo de Ajustamento de Conduta com o município de Brodowski, referente ao Inquérito Civil nº 14.0217.0000363/2015-4 (fls. 38/45), no qual o réu assumiu as seguintes obrigações: 



    (...)



    Nesse contexto, embora 313 (trezentos e treze) candidatos tenham sido aprovados para o cargo de Professor de Educação Infantil (fls. 626/633), com homologação do concurso em 28 de fevereiro de 2019 (fls. 605/606), entre maio de 2019 e setembro de 2019 (fl. 51/79), o réu, por meio de processo seletivo, contratou 31 (trinta e um) professores para ocuparem os cargos vagos de Professor de Educação Infantil, em detrimento da nomeação dos candidatos aprovados no concurso público nº 01/2018. 



    (…)



    Não se observa, no caso, que o apelante tenha observado a necessidade temporária de excepcional interesse público a fim de realizar as contratações em questão, vez que o fundamento para abertura de processo seletivo para a contratação temporária de professor foi “sala livre”, “substituição de professor afastado” e “variação do número de salas de aula anualmente” (fls. 56/63), ou seja, as justificativas para a contratação de professores são genéricas. 



    Assim, embora se reconheça que em alguns casos há necessidade de contratações temporárias de professores a fim de atender situações transitórias e excepcionais, tais como a concessão de licenças-saúde, as contratações se deram por razões corriqueiras, no contexto da prestação de serviços permanentes e ordinários na área da educação, o que permite descaracterizar a existência de uma situação excepcional, reconhecendo-se a desvirtuação das contratações temporárias a fim de atender demandas ordinárias e permanentes. 



    A respeito, esta C. Câmara já decidiu em caso análogo, reconhecendo a existência do dolo: 



    (…)



    Também afigura-se irregular a contratação temporária da servidora LUZIA MILAN PIRES, aposentada por idade no dia 1º de agosto de 2014, ocasião na qual ocupava o cargo público efetivo de Auxiliar de Serviços, por meio do Processo Seletivo nº 01/17, para exercer a função de Braçal, e da servidora INÊS APARECIDA DE OLIVEIRA BARBOSA, aposentada por idade no dia 1º de fevereiro de 2017, ocasião na qual ocupava o cargo público efetivo de Auxiliar de Serviços, por meio do Processo Seletivo nº 01/17, para exercer a função de Pajem. 



    Isto porque, não é possível a percepção simultânea de vencimentos do cargo público com os proventos de aposentadoria, o que é proibido tanto pelo art. 37, § 10, da CF, segundo o qual “[é] vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração” (g.n.). 



    No mais, irrelevante que as contratações temporárias tenham sido precedidas de processo seletivo simplificado, com base no art. 275, IV, da Lei Complementar nº 06/99, do Município de Brodowski, pois, como fartamente demonstrado, o dolo está configurado por outros motivos acima elencados, razão pela qual não se aplica a este caso o Tema 1.108 dos Recursos Repetitivos, firmado pelo C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.913.638/MA, julgado em 11 de maio de 2022: 



    (…)



    Nesse cenário, estão suficientemente caracterizados, portanto, os requisitos necessários para a condenação do apelante por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.429/92, pois as contratações não observaram à “necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme dicção do art. 37, inciso IX, da CF. 



    O ato de improbidade praticado consiste nas próprias contratações realizadas pelo apelante. 



    O dolo, por sua vez, resta caracterizado pela mera prática voluntária do ato tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, sendo suficiente a presença do dolo genérico, sem exigência de especial fim de agir. “



    Com esteio nos fundamentos acima transcritos, o Tribunal de origem aplicou ao requerido as seguintes sanções por ato de improbidade (Doc. 50, fl.13):



     “In casu, não se havendo apurado dano ao erário, enriquecimento ilícito por parte do apelante ou, ainda, favorecimento pessoal de quaisquer dos servidores, limitando-se o ato ímprobo à própria violação do princípio da legalidade pela contratação de servidores temporários que efetivamente prestaram serviços ao Município de Brodowski, condeno o apelante apenas à multa civil no valor equivalente a 10 (dez) remunerações do apelante à época dos fatos e a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica em relação a qual mantenha qualquer vínculo, pelo prazo de 4 (quatro) anos.”



     Também determinou a demissão de todos os professores contratados para serem substituídos pelos professores aprovados no concurso 001/2018, conforme o seguinte trecho do acórdão recorrido (Doc. 150, fls.13-14):



    “É, portanto, o caso de parcial [provimento] ao recurso, com fundamento no art. 11, incisos I e V, da Lei Federal nº 8.429/92, observando que o apelante deverá demitir todos os professores contratados para preencher todos as vagas de Professor de Educação Infantil que estão ocupadas por professores contratados por Professores de Educação Infantil aprovados no concurso 001/2018 (…) e as servidoras LUZIA MILAN PIRES e INÊS APARECIDA DE OLIVEIRA BARBOSA, ante a impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com os vencimentos decorrentes do exercício de função temporária de cargo público, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação deste acórdão, sob pena de incidência de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) por servidor indevidamente mantido, e sem prejuízo de novas sanções por novo ato de improbidade administrativa, com exasperação das reprimendas, e incidência em crime de responsabilidade.”



    Das transcrições acima, extrai-se que o Tribunal de origem concluiu que os atos praticados configuram ato de improbidade administrativa, pois o ora recorrente (a) por meio de processo seletivo simplificado contratou 31 (trinta e um) professores para ocuparem os cargos vagos de Professor de Educação Infantil, em detrimento da nomeação dos candidatos aprovados no concurso público nº 01/2018; (b) não observou a necessidade temporária de excepcional interesse público a fim de realizar as contratações de professor, uma vez que as justificativas adotadas para tanto foram genéricas; (c) o dolo foi caracterizado pela mera prática voluntária do ato tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, consistente nas próprias contratações realizadas pelo apelante; (d) mostra-se suficiente a presença do dolo genérico, sem exigência de especial fim de agir; e (e) não houve dano ao erário, enriquecimento ilícito por parte do apelante ou, favorecimento pessoal de quaisquer dos servidores, limitando-se o ato ímprobo à própria violação do princípio da legalidade pela contratação de servidores temporários que efetivamente prestaram serviços ao Município de Brodowski.



    Ou seja, o acórdão recorrido concluiu que a contratação temporária de professores sem a observância da necessidade temporária de excepcional interesse público é suficiente para configurar o ato de improbidade ante a presença do dolo genérico.



    De início, como observado pelo Tribunal a quo, os fatos e a presente ação de improbidade são anteriores à Lei 14.230/2021, de 25 de outubro de 2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa. 



    Desde logo, registro minha posição no sentido de que, mesmo antes dessa novidade legislativa, para caracterização da conduta ilícita do agente público como ato de improbidade administrativa, a ser penalizado na forma do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 8.429/92, faz-se indispensável a existência do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato impugnado. 



    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 



    Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 



    No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa” (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94); e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional de punição da improbidade administrativa reflete “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos”. (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253). Como bem salienta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: 



    "é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção'' (Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa. RT 685/286). 



    A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório. 



    Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. Há, portanto, necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). 



    A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; MATTOS NETO, Antonio José de. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).



    O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria). Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.



    A partir da edição da Lei 14.230/2021, essa diretriz encontra-se explicitamente positivada na LIA, cujos dispositivos passaram a exibir a seguinte redação: 



    “Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis 



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis 



    § 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. 



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: omissis 



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. 



    Art. 17



    § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Art. 17-C. § 1º 



    A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. “ 



    Ao analisar a necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a prática dos atos de improbidade administrativa, o Ministro LUIZ FUX, então no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ensinou que:



    "a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis , máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a Responsabilidade objetiva” (1ª TURMA REsp 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 15/12/2010)



    No mesmo sentido: RESP 604.151/RS, Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 8/6/2006; RESP 734.984/SP, 1ª T., Min. LUIZ FUX, DJ de 16/6/2008; RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11/2/2009; RESP 658.415/RS, 2ª T., Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 3/8/2006; RESP 626.034/RS, 2ª T., Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 5/6/2006; AgRg no RESP 479.812/SP, 2° T., Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/8/2007; 1ª T., AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 2/2/2011.



    Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o Ministério Público ou qualquer outro dos colegitimados, pretendendo o ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato de improbidade, aponte genericamente condutas de agente público sem o necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 



    "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).



    A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, nos termos dos arts. 5°, 6°, 10 e 12 da Lei 8.429/1992, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).



    Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade - impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa - resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, ou ausente o elemento normativo (culpa), quando possível (art. 10), estará descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992, inclusive o ressarcimento ao erário.



    Dessa forma, a comprovação d