Tribunal: STF
Processo: HC 229344
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Ordem concedida.



1. Hipótese de paciente primário, com 19 anos de idade, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de reduzida quantidade de droga.



2. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. Ordem concedida.



    1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim ementados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM O FUNDAMENTO DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NO ART. 932, III, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUANTO À CONDENA~ÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 



    Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício, para absolver o réu Cristian Alves de Lima quanto ao crime de associação para o tráfico, nos termos da fundamentação.”



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIMENTAL NÃO CONHECIDO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA (SÚMULA 182/STJ). ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO AO EXAME DO MÉRITO. NÃO OCORRÊNCIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO ULTRAPASSADO. 



    1. Se o recurso é inapto ao conhecimento, o defeito não pode ser atribuído ao Judiciário, de forma que a ausência de exame da matéria de fundo pelo Colegiado nem de longe caracteriza omissão, senão mera decorrência do exercício do devido juízo de admissibilidade recursal. 



    2. Embargos de declaração rejeitados.”



    2. A parte impetrante requer a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Cumulativamente, pleiteia a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



    3. Decido.



    4. O habeas corpus deve ser concedido.



    5. O paciente foi condenado (em primeira e segunda instâncias) às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão e de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, e no art. 35, caput, respectivamente, todos da Lei n. 11.343/06. 



    6. Com relação ao crime de tráfico de drogas, as instâncias de origem fixaram a pena-base no mínimo legal (5 anos de reclusão). Em seguida, reconheceram a incidência da atenuante da menoridade relativa, mantendo, contudo, inalterada a reprimenda, tendo em vista a impossibilidade da redução da pena para patamar abaixo do mínimo. Na sequência, afastou-se a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas como “um corolário lógico da confirmação da condenação dele também pelo crime de associação para o tráfico” (trecho do acórdão da apelação). Por fim, a pena foi aumentada em 1/6, em razão da aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.



    7. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, embora tenha indeferido o agravo em recurso especial, concedeu habeas corpus de ofício para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06). De modo que não mais subsiste o fundamento adotado pelas instâncias precedentes para afastar a aplicação do minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    8. Reconheço que a via processualmente restrita do HC não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se os seguintes precedentes:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 



    1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...]



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



    9. No caso, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    10. Nessas condições, em se tratando de paciente primário e de bons antecedentes, com 19 anos na data dos fatos, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, pelo tráfico de quantidade reduzida de droga (7,57g de cocaína - edoc. 2, página 48), tenho por insuficientemente justificada a não aplicação da minorante do tráfico, nos termos dos reiterados pronunciamentos do STF. Isso porque a mera referência a expressões com forte apego retórico e abstrato, divorciada da concretude da causa, não basta para justificar a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88. 



    11. Sendo assim, à falta de fundamentação idônea, em se tratando de pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, a ordem deve ser concedida. Até porque o STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



    12. Diante do exposto, com base no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem para que o Juízo da execução refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas pelo Juízo da execução.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator