Tribunal: STF
Processo: ARE 1414828
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Romar Representações e Atacado Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados 280, 282 e 289 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustenta a índole constitucional do debate, a inaplicabilidade daqueles verbetes e reitera os argumentos expendidos no extraordinário. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim resumido: 



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS NÃO SUBMETIDAS À INCIDÊNCIA DE ICMS (IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS E SERVIÇOS).



    SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS NA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.



    (...)



    APELANTE QUE, NA QUALIDADE DE CONTRIBUINTE, OPTOU PELO LUCRO PRESUMIDO CUJO PERCENTUAL DE MARGEM DE LUCRO PREVALECE CONFORME ATIVIDADE ECONÔMICA EXPLORADORA.



    PERCENTUAL DE 45% DA MARGEM BRUTA OU DO LUCRO BRUTO, NOS TERMOS DA ORDEM DE SERVIÇO NORMATIVA N. 01/71.



    APELANTE QUE PROMOVEU VENDAS DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS E SEM SUBMETÊ-LAS À TRIBUTAÇÃO.



    (...)



    SENTENÇA RECORRIDA PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM OS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES BEM COMO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE, DE MODO QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS EXATOS TERMOS.



    A recorrente aduz violação ao art. 150, I, da Constituição Federal. 



    Aponta a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei Estadual 7.547/89, dos arts. 90 e 116 do Decreto Estadual 3.017/89 e do art. 49 da Lei Estadual 10.297/96, por ofensa à Carta Federal.



    Assevera que a Ordem de Serviço Normativa n. 1/71 ampliou indevidamente a base de cálculo do ICMS, em nítida ofensa ao princípio da estrita legalidade.



    Afirma que o recurso extraordinário tem como objetivo atacar a cobrança da diferença entre o ICMS recolhido na operação (que utilizou o valor real da operação) e o ICMS apurado sobre base de cálculo ficta, a partir da aplicação da Ordem de Serviço Normativa n. 1/71, prevendo percentual de lucro bruto de 45% (quarenta e cinco por cento) nas atividades comerciais sobre artigos de perfumaria e cosméticos.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Ressalto, inicialmente, que matéria articulada no extraordinário — acerca da inconstitucionalidade do art. 42 da Lei Estadual n. 7.547/89, dos arts. 90 e 116 do Decreto Estadual n. 3.017/89 e do art. 49 da Lei Estadual n. 10.297/96 — não foi debatida no acórdão recorrido à luz do dispositivo constitucional indicado pela parte, o que atrai os óbices dos enunciados 282 e 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência desta Corte (ARE 1.164.481-AgR, ministra Rosa Weber; ARE 1.282.492-AgR e ARE 1.297.394-AgR, ambos da relatoria do ministro Luiz Fux).



    De outra parte, ainda que superado esse obstáculo, melhor sorte não socorreria à recorrente, eis que o Tribunal local — a partir da análise das provas e da legislação local e infraconstitucional de regência — manteve a sentença por seus próprios fundamentos, por concluir que a recorrente optou pelo regime do lucro presumido e que, conforme a sua atividade econômica, deveria ser aplicado o percentual de 45% (quarenta e cinco por cento) da margem bruta ou lucro bruto, a título de exação.



    O acórdão decidiu, ainda, que a recorrente vendeu mercadorias sem emissão de nota fiscal, praticando sonegação fiscal.



    Por fim, consignou que a alegada inconstitucionalidade do art. 42 da Lei Estadual n. 7.547/89, dos arts. 90 e 116 do Decreto Estadual n. 3.017/89 e do art. 49 da Lei Estadual n. 10.297/96, consistiria inovação recursal, vez que não fora deduzida em primeiro grau de juridição.



     



    A propósito, transcrevo excerto da sentença que aborda de maneira inequívoca o debate:



    O cerne da questão reside em analisar a legalidade dos elementos que compõe a relação, bem como se deixar de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, sem emissão de documentos fiscais e escrituração, nos livros próprios constatadas pela diferença apurada pelo cotejo entre as saídas registradas e o valor resultante da soma das saídas, sem lucro acrescida da margem de lucro na Ordem de Serviço Normativo n. 01/71, é passível de notificação e multa perante o Fisco Estadual.



    .............................................................................................



    Neste caso, a Lei 7.547/89, que institui o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS, prevê:



    ..............................................................................................



    Nota-se, com isso, que a lei previu a possibilidade de edição de Portaria pelo Secretário da Fazenda para definição do percentual a que se refere a norma transcrita.



    Em mesmo sentido, o Regulamento da referida lei, Dec. 3.017/89 - RICMS, assim prevê:



    ...............................................................................................



    Não destoa da previsão retro, o art. 49. II, da Lei Estadual n. 10.297/97, que dispõe sobre o ICMS, in verbis:



    ...............................................................................................



    Ora, é solar que o Decreto regulamenta a legislação em vigor. Assim, ele especifica o que aquela enuncia.



    ...............................................................................................



    Dessarte, essa forma de explicitação do ato notificatório atende integralmente às exigências legais, porquanto, na ausência da Portaria, realmente é válida a Ordem de Serviço  Normativa nº. 01/71 editada pelo Diretor do Departamento de Fiscalização da Secretaria da Fazenda, com base na legislação anteriormente vigente (1971).



    ..............................................................................................



    Contudo infere-se dos autos que o autor exerce atividade de distribuição, ou seja, compra e venda de perfumarias e cosméticos, de modo que se constata a nítida função do exercício comercial, o que, pois merece tributação da categoria específica.



    ...............................................................................................Assim, a tributação de 45% prevista na OSN 01/71, deve ser mantida, visto que não foi derruída por prova cabal, capaz de demonstrar o efetivo exercício da atividade industrial.



    Essa ótica foi reafirmada pelo Colegiado de segunda instância:



    (A) PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE DISPOSITIVOS LEGAIS (...). NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA QUE NÃO FOI DEDUZIDA EM PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL.



    ...............................................................................................



    APELANTE QUE, NA QUALIDADE DE CONTRIBUINTE, OPTOU PELO LUCRO PRESUMIDO, CUJO PERCENTUAL DE MARGEM DE LUCRO PREVALECE CONFORME ATIVIDADE ECONÔMICA EXPLORADA.



    ...............................................................................................ART. 116 DO REGULAMENTO DO ICMS (DECRETO N. 3.017/89) QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA ORDEM DE SERVIÇO NORMATIVA N. 01/70 PARA EFEITOS DE APURAÇÃO DA MARGEM DE LUCRO NOS CASOS DE SONEGAÇÃO DE TRIBUTO (ICMS) PELO CONTRIBUINTE.



    Divergir dessas conclusões (nos termos do articulado pela recorrente) demandaria o reexame das legislações estaduais de regência (Decreto estadual n. 3.017/89; Leis estaduais n. 7.547/89 e n. 10.297/97), bem como a reanálise do conjunto probatório, circunstâncias vedadas em sede extraordinária, ante os óbices dos enunciados 279 e 280 da Súmula/STF. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. MARGEM DE AGREGAÇÃO. ATUAÇÃO FISCAL AFASTADA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS. SUPOSTA VIOLAÇÃO DA LC 87/1996 (LEGALIDADE E NORMA GERAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA). DECRETOS 3.017/1989 E 2.028/1998 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. LC 87/1996. ARTS. 146, III E 150, I DA CONSTITUIÇÃO. 



    Segundo orientação firmada por esta Corte na Súmula 636, não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    No caso em exame, da forma como posta a questão nas razões de recurso extraordinário e de agravo regimental, o parâmetro de controle direto do alegado desvio é a LC 87/1996 e a Lei estadual 10.297/1996, que estabelecem as balizas que deverão ser obrigatoriamente seguidas pelas autoridades fiscais na fixação da base de cálculo estimada, presumida ou substituta para aplicação do regime de substituição tributária. 



    A regra da estrita legalidade nada diz sobre o desvio concreto apontado, servindo, assim, de fundamento indireto ou remoto para controle da atividade fiscal. 



    Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (AI 762.365 AgR/SC, Segunda Turma, ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1/8/2012, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. ICMS. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI 10.297/1996 DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 



    I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF. 



    II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais federais e locais que fundamentam o acórdão recorrido. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. Incidência da Súmula 280/STF. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).



    (RE 1.218.008 AgR/SC, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18/12/2019, grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 



    5. Publique-se.



Brasília, 19 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente