Tribunal: STF
Processo: ARE 1213202
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COM AGRAVOS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, I E IV, E ARTIGO 121, § 2º, I E IV C/C ARTIGO 14, II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE 11 DO STF. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III, 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO AI 742.460. AGRAVOS DESPROVIDOS.



    Decisão: Trata-se de agravos nos próprios autos interpostos por Flávio da Conceição Matias e Gutemberg da Silva Borges objetivando a reforma das decisões que inadmitiram os recursos extraordinários manejados, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CONSUMADO E TENTADO. TERMO. CONHECIMENTO AMPLO. NULIDADE DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO. USO DE ALGEMAS. NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUALIFICADORA DO PERIGO COMUM. NÃO SUBMETIDA AO CONSELHO DE SENTENÇA. AFASTAMENTO. SEGUNDA FASE. AGRAVANTES. FRAÇÃO ADEQUADA. 1/6. QUALIFICADORA. DESLOCAMENTO. POSSIBILIDADE.



    I - Nas apelações interpostas em processos de competência do Tribunal do Júri é o termo que determina a análise do recurso, segundo o disposto na Súmula nº 713 do STF. 



    II - De acordo com o art. 571, VIII, do CPP, as nulidades que sucederem na sessão de julgamento devem ser arguidas assim que ocorrerem, constando da ata, sob pena de preclusão.



    III - Não há ilegalidade na manutenção do uso de algemas, quando comprovada a necessidade para garantia da segurança, considerando se tratar de réu condenado recentemente por participar de organização criminosa de alta periculosidade, tanto mais quando o d. Magistrado determina que ele adentre ao Plenário sem as algemas, que somente foram colocadas após se encontrar sentado, de modo a ficarem encobertas, não havendo que se falar em afronta à Súmula Vinculante 11 do STF. 



    IV - Ademais, se a própria Defesa requereu que durante seus debates o réu ficasse de pé, mesmo após advertida pelo d. Juiz, não pode agora utilizar esse fato como argumento para arguir nulidade, o que vai de encontro aos princípios da lealdade e da boa-fé objetiva, não podendo se beneficiar da própria torpeza (art. 565 do CPP). 



    V - A sentença não está em contrariedade à lei expressa ou à decisão dos jurados, quando observa a condenação decidida pelos Jurados em veredicto soberano. 



    VI - A Constituição Federal atribuiu a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida ao Tribunal do Júri, garantindo expressamente a soberania dos veredictos, que somente será afastada quando a decisão for manifestamente contrária à prova dos autos. Estando a decisão amparada em acervo produzido pela acusação, não há que se falar em novo julgamento. 



    VII - Se a decisão dos jurados foi baseada na prova dos autos, constituída dentre outras pelas declarações da irmã da vítima fatal, bem como pela vítima da tentativa de homicídio, as quais apontaram com absoluta certeza dos autores dos disparos e a pessoa que dirigia o veículo utilizado para a fuga, não há que se falar em anulação do julgamento. 



    VIII - O crime de homicídio qualificado foi planejado pelos três réus, em unidade de desígnios, enquanto a tentativa de homicídio decorreu da ação de somente dois deles, que desferiram tiro contra pessoa que tentou avisar a vítima para que fugisse no momento dos fatos. Escorreita, portanto, a imputação da forma tentada somente para os dois executores. 



    IX - Ausente determinação legal acerca do quantum de aumento da pena-base, a par da análise desfavorável de circunstância judicial, a jurisprudência entende adequada a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal. 



    X - A quantidade de tiros desferidos contra a vítima fatal, no total de 15, sendo 11 contra o tórax, demonstrando a intensidade do dolo e a maior reprovabilidade do comportamento do agente, justifica a majoração da pena-base pela análise negativa da culpabilidade. 



    XI - Se a avaliação negativa das circunstâncias do crime se fundamentou em elementos concretos extraídos dos autos, ressaltando o d. Juízo que vítima foi executada na frente de seus parentes no aniversário de 10 anos de um sobrinho, escorreita a majoração da pena-base pela análise desfavorável das circunstâncias do crime. 



    XII - Para que haja avaliação negativa das consequências do crime, estas devem ir além daquelas inerentes ao próprio tipo penal. No caso, a vitima deixou órfã criança de tenra idade. Além disso, os informantes e a vítima do crime tentado se mudaram do Distrito Federal diante das ameaças sofridas. 



    XIII - A qualificadora do perigo comum somente poderá refletir na dosimetria da pena se submetida à decisão pelo Conselho de Sentença, o que não ocorreu no caso sob exame, não tendo sido tal fato sequer contemplado na denúncia, de forma que não poderia ter sido utilizada para incrementar a pena-base. 



    XIV - A jurisprudência firmou orientação no sentido de ser possível, em caso de pluralidade de qualificadoras, a utilização de uma delas para qualificar o delito, enquanto as remanescentes poderão agravar a reprimenda, caso previstas como circunstância legal, ou, residualmente, para majorar a pena-base, como circunstância judicial desfavorável. 



    XV - A fração adequada para redução ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria será de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base. Patamar diverso poderá ser aplicado, desde que sob fundamentação idônea. Precedentes. 



    XVI - Recursos conhecidos. Recurso do primeiro e do segundo apelantes parcialmente providos e do terceiro apelante não provido.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões dos apelos extremos, os recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontam violação aos artigos 1º, III, 5º, LIV, LVII e XLVI, da Constituição Federal.



    Os recorrentes sustentam seus recursos sob os seguintes fundamentos: i) que o emprego de algemas e a escolta policial prejudicaram a imagem dos recorrentes perante os juízes leigos do Júri, influenciados pelo cenário negativo de periculosidade; ii) a decisão do Tribunal do Júri foi proferida de forma contrária aos elementos probatórios dos autos; e iii) o decreto condenatório reafirmado pelo r. acórdão feriu preceito constitucional referente à individualização da pena, quando da análise da dosimetria aplicada, tendo em vista que fora mantida a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, com base em atributos já intrínsecos ao tipo penal. 



    O Tribunal a quo negou seguimento aos recurso extraordinários, por entender que incidiria o óbice previsto na Súmula 282 do STF.



    É o relatório. DECIDO.



    Os agravos não merecem prosperar.



    Ab initio, destaco que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Seguindo esse entendimento, transcrevo julgados de ambas as Turmas desta Corte:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, II, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LEGALIDADE, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973.



    1. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada , bem como O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento .



    2. O entendimento consignado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Obstada a análise da suposta afronta aos incisos II, LIV e LV do art. 5º da Carta Magna, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta.



    3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 773.355-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/8/2017)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO MATÉRIA PENAL ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA TRANSGRESSÃO AO ART. 93, IX, DA CARTA MAGNA INOCORRÊNCIA AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 1.177.197-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 29/4/2019)



    Verifico, ademais, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que só é lícito o emprego de algemas se devidamente motivado. Nessa linha, trago os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA VINCULANTE 11. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. USO JUSTIFICADO DE ALGEMAS. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é firme no sentido de que havendo justificativa da necessidade do uso de algemas, não há que se falar em violação à Súmula Vinculante 11. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois essa Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.196.780-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 13/5/2019, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PENAL. USO DE ALGEMAS DURANTE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SUPOSTA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 11 DESTA SUPREMA CORTE. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RECLAMADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE PARA GARANTIA DA SEGURANÇA DO ATO. AGRAVO IMPROVIDO. I - O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes. Precedentes. II - No caso em análise, a decisão reclamada apresentou fundamentação idônea justificando a necessidade do uso de algemas, o que não afronta a Súmula Vinculante 11. III - Não é possível admitir-se, em reclamação, qualquer dúvida a respeito das questões de fato apontadas pelo magistrado para determinar o uso das algemas durante a realização das audiências (Rcl 6.870/GO, Rel. Min. Ellen Gracie). IV Agravo improvido.” (Rcl 9.468-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 11/4/2011) 



    Ainda que superado esses óbices, ressalto que a resolução da controvérsia atinente à ocorrência de eventual vício no julgamento do acórdão recorrido, revelado pelas alegações de uso indevido de algemas, de que houve julgamento contrário a prova dos autos e ofensa ao princípio da presunção de inocência, por demandar a análise aprofundada da legislação infraconstitucional (Código de Processo Penal) e do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 



    Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos. Com efeito, essa pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe a discussão eminentemente de direito, em face do óbice imposto pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido, confira-se: 



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL NEGADA (ARE 748.371, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO JUDICIAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA NO ARE 639.228 (REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 424). USO INDEVIDO DE ALGEMAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (AI 742.460-RG, REL. MIN. CEZAR PELUSO, TEMA 182). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 965.920-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/10/2016, grifei) 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. DELITO DE INJÚRIA RACIAL. CONDENAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO PENAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, LIV, LV E LVII, DA LEI MAIOR. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.



    1. Inocorrente violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, fica dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador.



    2. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LIV, LV e LVII, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta.



    3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    4. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 1.096.320-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 27/4/2018 grifei)



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUNAL DO JÚRI. EVENTUAL VÍCIO NOS DEBATES OU NA FORMULAÇÃO DOS QUESITOS. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Supostos vícios durante os debates no Tribunal do Júri ou na formulação dos quesitos aos jurados constituem matéria infraconstitucional e não implicam ofensa, salvo, se o caso, reflexa, ao princípio da soberania dos veredictos consagrado no inciso XXXVIII do art. 5º da Constituição Federal. O Recurso Extraordinário é incabível quando a alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, ocorrer de forma reflexa, a depender da prévia análise da legislação infraconstitucional. Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (AI 837.155-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 4/5/2012, grifei)



    Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF: 



    “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. 



    A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). 



    Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666).



    A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.” (Direito Sumular. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 137-138)



    Cabe salientar, por relevante, que o princípio pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita a nulidade, o que não se verifica in casu, uma vez que os recorrentes apenas alegam a nulidade sem comprovação do prejuízo na defesa. 



    Por conseguinte, não havendo demonstração de plano quanto ao alegado prejuízo in concreto, não há que se falar em nulidade. Nesse sentido, trago à colação julgados de ambas as Turmas desta Corte: 



    “Agravo regimental em recursos extraordinários com agravos. 2. Penal e Processo Penal. 3. Homicídio duplamente qualificado (artigo 121, § 2º, incisos I e III, do Código Penal). Tribunal do Júri. 4. Alegada nulidade do julgamento pela quebra da incomunicabilidade dos jurados. 5. Matéria exaustivamente enfrentada pela Corte estadual e pelo STJ, que afastaram a apontada nulidade, pois, na eventual comunicação entre os jurados, não houve exteriorização de opinião acerca da causa, provas ou do mérito da imputação. 6. Pas de nullité sans grief. Necessidade de demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 7. Para dissentir dos fundamentos das decisões recorridas, seria necessário o exame minucioso do acervo fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. Precedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.031.099-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 31/7/2018)



    Por fim a resolução da controvérsia atinente à proporcionalidade, à dosimetria e à individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. 



    Nesse sentido, confira-se o ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017, o qual possui a seguinte ementa:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (Grifei)



    Colacionam-se, ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas da Corte:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, CAPUT , XLVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO . AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XLVI, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta . 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido”. (RE 1.139.132-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018, grifei)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de prequestionamento. Ofensa reflexa. Revaloração de provas testemunhais. Incidência da Súmula nº 279/STF. Ausência de violação do art. 93, IX, da Constituição. Agravo regimental não provido. 1. Os dispositivos constitucionais tido como violados carecem do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 256 da Corte. 2. A Corte já se pronunciou reiteradamente a respeito da não admissão da tese do chamado prequestionamento implícito. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que questões relativas à individualização da pena configuram ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar exame prévio da legislação infraconstitucional. 4. A pretensão do agravante de rediscutir a prova testemunhal esbarra no óbice da Súmula nº 279/STF. 5. Ausência de violação ao art. 93, inciso IX, sendo desnecessário que o órgão judicante se manifeste minudentemente sobre todos os argumentos de defesa apresentados, devendo ele, no entanto, explicitar as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 6. Recurso não provido”. (ARE 825.060-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/9/2015, grifei)



    Ressalte-se, ainda, que o Plenário deste Tribunal, instado a se manifestar sobre a questão relativa à valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, concluiu pela ausência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. A manifestação registrada no Plenário Virtual restou assim ementada:



    “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional”. (AI 742.460, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema 182 do Plenário Virtual, DJe de 25/9/2009)



    Ex positis, DESPROVEJO os agravos, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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