Tribunal: STF
Processo: HC 225708
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-13
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Welliton Rodolfo de Assis, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 2204302/MT, Relator o Ministro Jesuíno Rissato.



    A defesa narra que o paciente foi condenado às penas de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 437 (quatrocentos e tinta e sete) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006



    Alega constrangimento ilegal, uma vez que foi aplicada a fração mínima (1/4) do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerada a natureza da droga (150 g de cocaína), dizendo viável a fração máxima de 2/3 (dois terços), bem como a fixação do regime diverso do fechado e diminuição da pena de multa, aludindo às condições econômicas do paciente.



    Requer ao final,



    “seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, do tráfico privilegiado, em seu máximo legal de 2/3, ajustando ao final o regime inicial de cumprimento da pena, além de reduzir a pena de multa imposta ao paciente, nos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal.”



    Examinados os autos, decido.



    Eis a ementa do julgado questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO NÃO ESPECÍFICA. 1. Incumbe à parte recorrente o ônus de demonstrar o equívoco da decisão contra a qual se insurge, sendo imprescindível que impugne especificamente todos os óbices dela constantes. 2. Quanto à incidência da Súmula n. 7/STJ, não é suficiente "sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas" (AgRg no AREsp n. 1.677.886/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/6/2020). 3. Agravo regimental improvido.” (Doc. 7)



    Essa a razão pela qual se insurge a defesa.



    Vê-se que as questões suscitadas neste writ, não foram objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância, portanto, impede sua apreciação, de forma originária, por parte desta Suprema Corte, já que configura supressão de instância não admitida por larga jurisprudência. 



    A esse respeito, confiram-se: HC nº 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 14/12/07; HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/5/07; HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 29/6/07; HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/4/07; e HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe de 3/2/06, entre outros.



    Todavia, no que concerne à imposição do regime fechado, verifico constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício.



    Isso porque o Juízo fundamentou a fixação do regime mais gravoso da seguinte forma:



    Considerando o "quantum" da pena imposta, a natureza do crime praticado e as circunstâncias judiciais já analisadas, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.” (Doc. 6, e-STJ Fl.513)



    Essa conclusão foi chancelada na apelação dirigida ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Confira-se:



    “O juízo fixou a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 600 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista que a quantidade de cocaína apreendida foi relativamente baixa para os padrões das apreensões na fronteira. 



    A sentença, embora tenha mencionado a confissão do acusado, não aplicou a atenuante (art. 65, III, d — CP) , uma vez que a pena-base fora fixada no mínimo legal (Repercussão Geral no RE 597270 QO-RG/RS e Súmula 231 do STJ). 



    Em virtude da causa de aumento relativa à transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006, fixada em 116 (um sexto), a pena passou para o patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias -muita. 



    Ante a inexistência de provas de que o acusado, primário e com bons antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, foi aplicado o redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, no percentual de 1/4 (um quarto), estabilizando-se a pena em definitivo em 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa. 



    A apenação, devidamente individualizada (art. 50 , XLVI — CF), foi estabelecida com razoabilidade dentro das circunstâncias objetivas e subjetivas do processo, de forma suficiente para a reprovação e prevenção do crime (art. 59 — Código Penal), obedecida a legislação. 



    Devem ser mantidos tanto o regime fechado para início de cumprimento da pena, como a prisão preventiva, sobretudo em face da noticia de que o acusado encontra-se foragido, mesmo tendo sido agraciado por ordem de habeas corpus, concedido em razão de excesso de prazo. 



    Pelo exposto, nego provimento à apelação do acusado, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos”(Doc. 7, 37/48, grifos nossos).



    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); - original sem grifos.



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); - original sem grifos.



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) - original sem grifos.



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Não se nega, contudo, que a Segunda Turma, à luz das circunstâncias do caso concreto, reconheceu que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena” (RHC nº 138.936/RJ, Segunda Turma, Relator p/ acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).



    Todavia, a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Perfilhando esse entendimento, destaco as seguintes decisões monocráticas recentes: HC nº 146.752/SP, de minha relatoria, DJe de 17.8.2017; HC nº 141.526/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.4.2018; e ARE nº 1.088.479/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 7/3/2018; e HC nº 151.773/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/2/2018.



    Como se verifica, a pretensão encontra respaldo em jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF.



    Diante dessas considerações, nego seguimento ao presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício tão somente para que o Juízo competente fixe o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, imposta ao paciente Welliton Rodolfo de Assis .



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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