Tribunal: STF
Processo: HC 233966
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fernando Pereira de Souza, contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 832.982/SC, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Narram os autos que o paciente foi condenado definitivamente a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06).



    Neste writ, alega a defesa que seria o caso de desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei de Drogas, e, subsidiariamente, deveria ocorrer a incidência da redutora do tráfico privilegiado, notadamente considerada a invalidade jurídica da confissão da infração penal. 



    Ao final, requer:



    “A A Concessão de ordem de HABEAS CORPUS LIMINARMENTE: a1) para determinar a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de uso de substância entorpecentes



    a2)se assim entender diversamente ao condito na letra a1 acima, para reconhecer o direito do paciente à aplicação do privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, promovendo nova dosimetria de pena ou determinando que o TJSC refaça a dosimetria; 



    a3) para suspender a execução da pena enquanto se analisa o mérito do presente habeas corpus, caso este tribunal entenda não ser possível o deferimento da ordem liminarmente com base nos demais fundamentos acima. 



    B A concessão final da ordem de habeas corpus, de modo a se adotar, sucessivamente, as providências elencadas nas letras a1 e a2 acima.”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO. JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA POLICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. DEMONSTRADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REITERAÇÃO DE PEDIDO FORMULADO NO ARESP N. 2.335.793/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



- O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJE 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 



- Consta, do acórdão da origem, que o ingresso no domicílio do agravante, para a apreensão das provas de materialidade e de autoria delitivas, foi precedido de "monitoramento policial para constatar a narcotraficância desenvolvida na sua residência" (fl. 100). Dessa forma, não há que falar em ilegalidade na diligência, já que antes se averiguou a fundada suspeita da ocorrência de delito em flagrante no interior da residência invadida. 



- Ademais, não tem lugar a desclassificação da condenação do tipo criminal de tráfico de entorpecentes para o de posse de droga para uso próprio, pois o testemunho dos policiais indica, concretamente, a atividade de traficante desenvolvida pelo agravante, sendo de se destacar, além do que indicado pelo prévio monitoramento da residência onde encontradas as drogas, que foram apreendidos "um celular contendo mensagens ligadas à mercancia espúria, também 09 (nove) pedras de crack, com massa bruta de 2,4 g (dois gramas e quatro decigramas), mais 01 (uma) porção de crack, com massa bruta de 3,5 g (três gramas e cinco decigramas), sendo que, no imóvel em questão, foi encontrado outro celular que, conforme relatado por um dos menores envolvidos no caso, havia sido dado em pagamento por um usuário para aquisição de drogas com o grupo" (fl. 100). De todo modo, não é possível a reforma do quadro fático-probatório firmado, na origem, na via estreita, de cognição sumária, do writ. 



- Quanto ao pedido de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sobre ele já se pronunciou este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 2.335.792/SC, de maneira que, no ponto, o mandamus devia ser inadmitido, por reiteração de pedido. 



- Naquela ocasião, este Superior Tribunal de Justiça decidiu que a configuração dos maus antecedentes (fl. 50) do apenado impediria o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. 



- Agravo regimental desprovido.”(doc. 15)



    Pelo que há no julgado proferido pelo STJ não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.



    No tocante à pretendida desclassificação, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca fez ver:



    “Ademais, não tem lugar a desclassificação da condenação do tipo criminal de tráfico de entorpecentes para o de posse de droga para uso próprio, pois o testemunho dos policiais indica, concretamente, a atividade de traficante desenvolvida pelo agravante, sendo de se destacar, além do que indicado pelo prévio monitoramento da residência onde encontradas as drogas, que foram apreendidos "um celular contendo mensagens ligadas à mercancia espúria, também 09 (nove) pedras de crack, com massa bruta de 2,4 g (dois gramas e quatro decigramas), mais 01 (uma) porção de crack, com massa bruta de 3,5 g (três gramas e cinco decigramas), sendo que, no imóvel em questão, foi encontrado outro celular que, conforme relatado por um dos menores envolvidos no caso, havia sido dado em pagamento por um usuário para aquisição de drogas com o grupo" (doc. 15).



    No que concerne a inaplicabilidade da redução de pena versada no art. 33,§ 4º, da lei de drogas, consignou:



“- Quanto ao pedido de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sobre ele já se pronunciou este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 2.335.792/SC, de maneira que, no ponto, o mandamus devia ser inadmitido, por reiteração de pedido. 



- Naquela ocasião, este Superior Tribunal de Justiça decidiu que a configuração dos maus antecedentes (fl. 50) do apenado impediria o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais.”



    Essa compreensão reflete o entendimento da Corte, para fins de não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista na lei de drogas. Confira-se:



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. 1. É válida a valoração, como maus antecedentes, de condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal. 2. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo interno desprovido” (HC 228592 AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2023).



    Ademais, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Logo, para se chegar à conclusão diversa, tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    A esse respeito: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. 



    III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 



    1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.



    2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.



    3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.



    4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório. 



    TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 



    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020).



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso habeas corpus, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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