Tribunal: STF
Processo: HC 227142
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado por Cristiane Epple em favor de Claudinei Rodrigues de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 790.121/ RS.



    A impetrante narra que o paciente foi definitivamente condenado, no que interessa à presente causa, pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena de 4 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto. 



    Em sede de apelação, houve o provimento do pleito ministerial para afastar a redutora do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, aumentando-se a pena do paciente para 7 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Ajuizada revisão criminal, foi julgada improcedente.



    Foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça pleiteando a concessão da redutora no crime de tráfico. O pedido não foi analisado, visto que a suposta ilegalidade já havia sido examinada nos autos do HC 562.174/RS.



     A defesa sustenta que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a quantidade de drogas não poderia ser utilizada na primeira e terceira fase da dosimetria.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, é importante trazer à baila fundamentação da sentença proferida, no tocante ao objeto da demanda, que fixou a redução em seu patamar mínimo de 1/6 (eDOC 2, p. 19):



    “Considerando ser o réu tecnicamente primário, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reduzo a pena anteriormente fixada em 1/6, fixando-a em 04 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, que torno definitiva em face da ausência de outras circunstâncias modificadoras. Consigno não reduzir a pena no patamar máximo previsto, ou seja, 2/3, em face dos efeitos deletérios que a droga comercializada produz”. 



    Por oportuno, transcrevo trecho do acórdão que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33 (eDOC 2, p. 28 - 29): 



    “De outra banda, afasto o benefício previsto no § 4º do artigo 33. Vindo ao encontro da minha posição a respeito, o Superior Tribunal de Justiça, a Corte responsável pela interpretação da lei federal, já pacificou o entendimento que, além dos requisitos previstos no parágrafo citado, a quantidade de droga apreendida também tem importância para o reconhecimento da benesse. Exemplos: 



    “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para embasar a não incidência da minorante do privilégio, quando, juntamente com as circunstâncias do delito, evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Unânime.” (HC 399659/SP, Quinta Turma, Relator Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 22.8.2017, DJe 31.8./2017).



     “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para embasar a não incidência da minorante do privilégio, quando, juntamente com as circunstâncias do delito, evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Unânime.” (HC 367452/RS, Quinta Turma, Relator Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 13.6.2017, DJe 20.6.2017). 



    Aqui, como já referido antes, o recorrido transportava grande quantidade de crack e cocaína. Ou seja, não faz jus ao benefício anteriormente referido”



    Confere-se que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso concreto, a quantidade da droga transportada: “2 (dois) tijolos de crack, pesando aproximadamente 2,06kg (dois virgula seis quilogramas), 3 (três) porções de cocaína, pesando aproximadamente 675g (seiscentos e setenta e cinco gramas) e 3 (três) buchas de cocaína” (eDOC 2, p. 15) não contraria nenhum dos requisitos. Ela deve ser considerada na fixação da pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas não para avaliar da incidência da causa especial. Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Ademais, reputo que a circunstância redutora do artigo 33, §4º da Lei 11.343, na fração de 1/6, é adequada ao caso concreto.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para restabelecer, em todos os seus termos, a sentença condenatória na AP 0274713- 59.2017.8.21.7000.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente