Tribunal: STF
Processo: RHC 229399
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-06
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 804.335/SP, assim ementado (eDOC 39, p. 1):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 



    2. Nada obstante o fato de a pena base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 



    3. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor, desde que mediante fundamentação idônea. 



    4. Agravo desprovido



    Nas razões recursais, narra-se que: a) o paciente foi condenado em primeiro grau à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, bem como 13 dias-multa, pela prática da conduta prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal; b) o TJSP, dando provimento à apelação ministerial, “com base na gravidade abstrata da conduta e em elementos que integram o próprio tipo penal”, alterou o regime inicial para fechado; c) após o trânsito em julgado, impetrou-se habeas corpus no STJ, que denegou a impetração, ao argumento de que o agravamento do regime contém fundamentação idônea; d) “a conduta imputada ao agravante não extrapolou as circunstâncias normais ao tipo, inexistindo circunstâncias subjetivas desfavoráveis, fato que pode ser extraído da fixação da pena-base no mínimo legal, diante da quantidade de pena aplicada, conclui-se ser cabível e adequada a aplicação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena”.



    Requer-se a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    A despeito de ser correta a constatação, pelo Superior Tribunal de Justiça, de haver óbice ao conhecimento da presente impetração, substitutiva de revisão criminal, existe no presente caso, diversamente do que concluiu a Corte Superior, ilegalidade flagrante ensejadora da concessão da ordem de ofício.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“(grifei)



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso concreto, constato que o acórdão do TJSP, ao enfrentar a controvérsia relacionada à dosimetria da pena, assim se pronunciou (eDOC 5, pp. 15-17):



    “A pena base foi corretamente fixada no mínimo legal, 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para ambos os apelantes, reputadas favoráveis as circunstâncias judiciais pelo douto Juízo sentenciante (CP, art. 59, caput). 



    Na segunda etapa, foi reconhecida, também para ambos os acusados, a atenuante da confissão espontânea, embora apenas Paulo tenha confessado a prática delitiva. Todavia, ante a resignação ministerial nesse ponto, mantém-se o reconhecimento ora operado. Conforme já expresso pelo MM Juízo a quo, embora reconhecida tal atenuante, não há como aplica-la, pois conduziria as penas abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 



    E nem se é de cogitar de redução da reprimenda aquém do mínimo legal, em virtude do reconhecimento da aludida atenuante, tal como pleiteado pela Defesa, porquanto tratar-se-ia de desvirtuamento e indevida inovação do plano legislativo, ao qual deve se ater o aplicador da lei.



    [...]



    Na terceira e última fase, ocorreu o aumento das penas no percentual de 1/3 (um terço), ante o reconhecimento da majorante de concurso de agentes, consolidando-se as reprimendas em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa mínimos. 



    Os regimes iniciais estabelecidos no semiaberto para ambos, todavia, comportam alteração, como pugnado no recurso ministerial, à vista das circunstâncias do caso concreto. 



    De proêmio, cabe salientar que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena independe exclusivamente do quantum da pena imposta na sentença condenatória, devendo, sobretudo, observar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme comando expresso do artigo 33, § 3º, do mesmo Codex.



    In casu, tem-se que a devida reprovabilidade das condutas concretamente aferidas nos autos indica ser de rigor a fixação do regime inicial fechado para ambos os acusados. Isso porque se trata de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes, contra uma mulher que caminhava sozinha, em plena luz do dia, e teve sua corrente arrancada de seu pescoço por conduta agressiva que, inclusive, lhe causou um arranhão, enquanto um dos agentes simulava estar armado, delito grave que, dia após dia, atormenta a sociedade e revela a periculosidade de seus agentes, que demonstram extrema ousadia.”



    Desse modo, no que atine à fixação de regime, a fundamentação da instância ordinária se centra em dados alusivos à gravidade das condutas.



    Contudo, para acirramento do regime não é válida a utilização de circunstância que não foi valorada negativamente ao longo da dosimetria da reprimenda penal, como se verifica no caso presente. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não desvalorada na dosimetria da pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena – que, no caso em exame, diversamente do que consta do acórdão do TJSP, é o semiaberto, por força do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 



    Com efeito, no caso analisado, o acórdão do TJSP, por um lado, por não haver circunstâncias aptas a exasperar a pena, fixou-a no mínimo legal, mas, por outro, estabeleceu o regime mais rigoroso para cumprimento da sanção, incidindo em manifesta contradição na individualização da pena e revelando “quadro de descompasso com a legislação penal” (HC 136397, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016). 



    Dessa forma, os elementos ponderados pelo segundo grau na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena com dados utilizados para o aumento da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 



    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 



    Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. 



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    4. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus a fim de conceder a ordem de ofício e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, do CP.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 6 de julho de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente