Tribunal: STF
Processo: Rcl 57744
Classe: Rcl
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.



    DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por Rural Arames e Ferragens Ltda. e outros contra decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos dos Processos nº 5129449.43.2020.8.09.0051, 5632392.10.2019.8.09.0051, 5452056-74.2020.8.09.0051, 5440501-94.2019.8.09.0051, 5439136-68.2020.8.09.0051, 5484580-61.2019.8.09.0051, sob a alegação de má-aplicação da tese vinculante fixada no RE 970.821 - Tema 517 da sistemática da repercussão geral. 



    Em síntese, narram os reclamantes tratar-se na origem de mandados de segurança impetrados com a finalidade de interromper a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias por contribuinte aderente ao SIMPLES Nacional. Argumentam, nesse sentido, que o diferencial de alíquotas do ICMS foi instituído no Estado de Goiás por meio do Decreto 9.104/2017 sem a observância de lei em sentido estrito. 



    Sustentam que as decisões reclamadas, ao dispensarem a necessidade de lei em sentido estrito para a cobrança do DIFAL de ICMS, aplicaram indevidamente o Tema 517 ao caso sub examine, razão pela qual os acórdãos merecem ser cassados. 



    Requerem, por estes fundamentos, a suspensão liminar da decisão impugnada e, após regular trâmite, sua cassação definitiva, a fim de que seja afastada a exigência do diferencial de alíquota do ICMS no caso concreto uma vez ausente a reserva de lei em sentido estrito. 



    Devidamente citado, o beneficiário da decisão reclamada apresentou contestação, alegando, em síntese, que a regência da Lei Complementar 123/2006 é suficiente “para regular a cobrança do imposto dessa forma no caso de empresas optantes do SIMPLES”, razão pela qual não houve teratologia dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (doc. 44, p. 3). 



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo indeferimento liminar da reclamação (doc. 52).



    É o relatório. DECIDO. 



    Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal. 



    Nada obstante já encontrasse previsão na legislação anterior, a reclamação adquiriu especial relevo no atual Código de Processo Civil, enquanto meio assecuratório da observância da jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores e no afã da criação de um sistema de precedentes no processo civil brasileiro. Nesse sentido, o Código passou a prever, além das hipóteses diretamente depreendidas do texto constitucional (art. 988, I, II e III), o cabimento da reclamação para a garantia da “observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência” (artigo 988, IV).  



    Embora tenha sistematizado a disciplina jurídica da reclamação e ampliado em alguma medida seu âmbito de aplicação, o novo diploma processual não alterou a natureza eminentemente excepcional do instituto. Deveras, a excepcionalidade no manejo da reclamação é depreendida a todo tempo da redação do novo CPC, seja pela vedação de sua utilização como sucedâneo de ação rescisória (art. 988, §5º, I), seja pela exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, no caso de reclamação fundada na inobservância de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (art. 988, §5º, II). 



    A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a manter a logicidade do sistema recursal previsto no CPC e evitar o desvirtuamento do objetivo precípuo do Código, de racionalização e diminuição da litigiosidade em massa pela criação do microssistema de julgamento de casos repetitivos. Afirma-se, destarte, por exemplo, (i) a inviabilidade da reclamação para o revolvimento de fatos e provas adjacentes aos processos de origem, (ii) a necessidade de existência de estrita aderência entre a decisão reclamada e o conteúdo do paradigma invocado e (iii) a necessidade de demonstração de teratologia na aplicação de tese firmada sob a sistemática da repercussão geral. Neste sentido, os seguintes precedentes da Primeira Turma da Corte: 



    “Agravo regimental em reclamação. Alegação de violação do entendimento firmado na ADPF nº 828/DF-MC. Reclamação que objetiva o reexame de decisão fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos. Sucedâneo recursal. Impossibilidade. Agravo regimental não provido. 1. Por atribuição constitucional, presta-se a reclamação para preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões (art. 102, inciso I, alínea l, da CF/88), bem como para resguardar a correta aplicação das súmulas vinculantes (art. 103-A, § 3º, da CF/88). 2. A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral, tampouco para reanálise de fatos e provas. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 50.238-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 24/5/2022, grifei). 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRABALHISTA. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA. CAUSA INSTAURADA ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR. VÍNCULO CELETISTA. LEI FEDERAL Nº 11.350/2006. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. ALEGADA AFRONTA À ADI 3.395. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. 1. Agravo interno em reclamação ajuizado em face de decisão que afirmou a competência da Justiça do Trabalho, sob o fundamento de inexistir lei local inserindo os agentes comunitários de saúde no regime estatutário, na forma do art. 8º da Lei nº 11.350/2006. Alegação de violação à ADI 3.395. 2. A decisão da ADI 3.395 refere-se a causas envolvendo o Poder Público e seus servidores públicos, vinculados por relação estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Desse modo, não há relação de estrita aderência entre o ato reclamado e o paradigma invocado, requisito indispensável à propositura da reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (Rcl 54.159-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/9/2022, grifei).



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA AO TEMA 932 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal reclamado decidiu em consonância com as diretrizes fixadas pelo Tema 932, pois assentou que em se tratando de embarcações que operam em alto mar, não pode ser considerada como imprevisível, dado o fato de que faz parte, da prática da navegação, a rotina de manter contato com a Capitania dos Portos, que desempenha a função de manter as embarcações avisadas a respeito dos fenômenos climáticos em curso. Nesse sentido, se a embarcação estava realmente equipada com instrumentos de salvamento, estes deveriam ter sido acionados, não havendo prova nos autos nesse sentido. Logo, caracterizado o risco da atividade a ensejar a responsabilização objetiva da reclamada, a esta incumbe responder pela reparação dos danos havidos. 2. Desse modo, cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL. 3. Dessa forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 4. Recurso de agravo a que se nega provimento”. (Rcl 54.142-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 23/8/2022, grifei).



    Fixadas as premissas, verifico que a presente reclamação tem como fundamento a alegação de aplicação indevida da tese vinculante fixada no julgamento do RE 970.821 - Tema 517 da sistemática da repercussão geral. 



    Passo à realização do cotejo entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, consignando que, no julgamento do Recurso Extraordinário 970.821 de relatoria do Min. Edson Fachin, o Plenário da Corte assentou a constitucionalidade da “imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. O aludido julgado recebeu a seguinte ementa: 



     



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.’ 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 970.821, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/8/2021).



    Em que pese a aparente necessidade de observância do referido Tema, impende destacar que no caso sub examine, as circunstâncias fáticas diferem do estabelecido no acórdão paradigma, uma vez que, no julgamento do RE 970.821, a antecipação do recolhimento do ICMS estava amparada em expressa disposição de lei estadual em sentido estrito. 



    Nesse contexto, a leitura dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no presente caso concreto revela afronta ao conteúdo do paradigma mencionado, uma vez que no caso sub examine não há lei estadual em sentido estrito que ampare a imposição tributária do ICMS-DIFAL, conforme se observa dos seguintes excertos das decisões reclamadas: 



    “Não merece reforma a sentença que denegou a ordem buscada no mandado de segurança impetrado pelas apelantes, uma vez que ausente qualquer ilegalidade na medida, ou no Decreto que a determinou, pois baseado na Lei Complementar nº 123/2006, que rege sobre aquisição interestadual de mercadorias destinadas à comercialização, sendo possível a regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota mediante Decreto, ante a inexistência de antecipação de fato gerador [...].” (doc. 13, p. 10).



    “No Estado de Goiás, a cobrança do ICMS correspondente à diferença entre alíquota interna e a interestadual não é opcional para o Estado, pois essa hipótese não está abrangida pelo Simples Nacional. 3.6 O apelante ataca a legalidade e/ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n.9.104/2017, por veicular matéria adstrita à lei complementar, bem como exigir diferencial de alíquota do ICMS em desrespeito ao princípio da legalidade, art. 150, inciso I da Constituição Federal. 3.7 Por outro lado, o Decreto Estadual n.9.104, DE 05 DE DEZEMBRO DE 2017, passou a exigir o pagamento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna utilizada no Estado de Goiás e a alíquota interestadual aplicável, na aquisição interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições – Simples Nacional, inclusive o Microempreendedor Individual – MEI. 3.8 Com isso, não se infere a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, tendo em vista que Estado de Goiás não instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, mas somente afastou a exclusão da cobrança. Ademais, caso o Estado de Goiás pretendesse afastar a cobrança do diferencial de alíquotas, deveria fazê-lo por meio da isenção” (doc. 15, p. 5).



    “Legítima a cobrança imposta às empresas submetidas ao Simples Nacional da diferença de alíquotas de ICMS em operações interestaduais de aquisição de mercadorias, porquanto prevista expressamente na LC 123/2006” (doc. 18, p. 1).



    “No caso em apreço, observa-se que a apelante questiona a legalidade do recolhimento do DIFAL de ICMS das empresas optantes pelo Simples Nacional após a edição do Decreto nº 9.104/2017 pelo Estado de Goiás. Vale dizer que, o DIFAL se refere à diferença de alíquota existente nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado da Federação cuja cobrança encontra-se autorizada pela Carta Magna, em seu artigo 155, § 2º, inciso VII, da CF/88.



    [...]



    Portanto, nos termos do acima decidido pela Suprema Corte, tem-se que o recolhimento mensal do ICMS (de acordo com o regime do Simples Nacional) não exclui a exigência do diferencial de alíquotas interestaduais, conforme previsto no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'g' e 'h', da citada Lei Complementar n. 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Efetivamente, por meio do julgamento acima transcrito, de fato restou pacificado a constitucionalidade do Decreto n. 9.104/2017, pois não persiste mais dúvidas acerca da possibilidade de cobrança pelos Estados do DIFAL de ICMS das empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional, uma vez que a Lei autorizadora federal já existe, qual seja, Lei Complementar n. 123/2006” (doc. 20, p. 2/4).



    “Cumpre destacar que o Estado de Goiás exige o diferencial de alíquota de ICMS questionado, amparado na alínea ‘h’, inciso XIII, §1º, art. 13 da Lei Complementar nº 123/06. Dessa forma, inexiste ofensa ao princípio da reserva de lei complementar, vez que o Estado de Goiás está amparado pela citada legislação” (doc. 23, p. 4/5).



    “Por sua vez, o supracitado artigo, em seu §2º, II, com a redação que lhe atribuiu a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao contrário do que ocorria anteriormente, estabeleceu que  ‘nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual’. Assim, o ICMS que, anteriormente, era devido, integralmente, ao Estado de origem, após a edição da referida emenda, passou a ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino, cabendo àquele o imposto correspondente à alíquota interestadual e a este ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. A Constituição da República, no art. 146, III, ‘a’, reserva à Lei Complementar a alteração de base de cálculo de tributos. E o seu artigo 155, inciso XII, reforça o papel da lei complementar no âmbito do ‘ICMS’, sendo que as normas gerais relativas ao ‘ICMS’, inclusive as disposições sobre as operações interestaduais foram fixadas pela Lei Complementar Federal nº 87/96, conhecida como ‘Lei Kandir’, em observância aos artigos 146, III e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal. Por outro lado, o artigo 155, § 2º, IV da Constituição Federal, estipula que as alíquotas aplicáveis às operações interestadual devem ser definidas por resolução do Senado Federal. E nesse sentido, a alíquota interestadual foi estabelecida por resolução do Senado Federal nº 22/1989, nos termos do que dispõe o artigo 155, II, § 2º, inciso IV, da Carta Magna. Assim, não há que se falar em ilegalidade do Decreto nº 9.104/2017, uma vez que em 11/05/2021, ao julgar o RE 970.821, o Supremo Tribunal Federal fixou o Tema 517, que assim dispõe: [...]” (doc. 26, p. 3).



    Nesse cenário, o cotejo analítico entre as decisões reclamadas e o paradigma invocado revela não haver similitude fática e jurídica aplicável ao caso concreto. Insta ressaltar que, no mesmo sentido, a Primeira Turma desta Corte tem sufragado o entendimento de que há teratologia na aplicação da tese firmada no julgado paradigma quando ausente a reserva de lei estadual em sentido estrito. Destaca-se o seguinte precedente, em que era beneficiário da decisão reclamada exatamente o Estado de Goiás: 



    “Agravo regimental em reclamação. Direito tributário e processual civil. Cerceamento de defesa. Ausência de citação para apresentar contestação. Não demonstração de prejuízo. Precedentes. ICMS-difal ' Tema nº 517 da Repercussão Geral. Ausência de lei estadual em sentido estrito. Teratologia. 1. O Supremo Tribunal Federal já assentou ser dever da parte que alega a nulidade processual comprovar o prejuízo causado pela ausência da citação. Precedentes. 2. Presente teratologia na aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral na hipótese de cobrança do ICMS-difal sem respaldo em lei estadual em sentido estrito em face de empresas optantes do Simples Nacional. 3. Agravo regimental não provido”. (Rcl 57.003-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/4/2023, grifei).



    Ex positis, com fundamento nos artigos 992 do Código de Processo Civil e 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar os acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos dos Processos nº 5129449.43.2020.8.09.0051, 5632392.10.2019.8.09.0051, 5452056-74.2020.8.09.0051, 5440501-94.2019.8.09.0051, 5439136-68.2020.8.09.0051, 5484580-61.2019.8.09.0051, e determinar que outros sejam proferidos, afastando-se a aplicação do Tema 517 ao caso. 



    Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de maio de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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