Tribunal: STF
Processo: RE 1428146
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado (fl. 1, Doc. 9):



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. INADMISSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO NÃO CONFISCO E DA ESSENCIALIDADE. 



    1. “Assente no mandamus o teor abstrato e genérico, tem-se a incidência da Súmula n.º 266 do Supremo Tribunal Federal: ‘não cabe mandado de segurança contra lei em tese’.” (TJDFT. Acórdão 1331488, 07070493020208070018, Relator: LEILA ARLANCH, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 29/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 



    2. “3. Da repercussão geral - tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator(a): Min. Marco Aurélio, DJe 25- 09-2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5º, do CPC.” (TJDFT. Acórdão 1094442, 07107691020178070018, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 2/5/2018, publicado no PJe: 11/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 



    3. “A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critério para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas.” (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 



    4. “3. A Lei Distrital nº 1.254/1996, em decorrência da discricionariedade garantida pelo texto constitucional, estipulou alíquotas diferenciadas em razão do fornecimento de mercadorias e serviços que constituem fato gerador do ICMS. 3.1. Além da seletividade em razão dos tipos de utilização da energia elétrica, o referido diploma normativo, também foi observado o princípio da capacidade contributiva para a fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica. Não houve na edição da aludida lei violação ao princípio da essencialidade.” (TJDFT. Acórdão 1185044, 07080684220188070018, Relator: ALVARO CIARLINI, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 3/7/2019, publicado no PJe: 23/7/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 



    5. “A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV.” (TJDFT. Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 



    6. “Exercida a competência pelo legislador do Distrito Federal de fixar a alíquota do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica, eventual intervenção do Poder Judiciário configuraria interferência indevida no juízo de conveniência e oportunidade legislativa.” (TJDFT. Acórdão 1213375, 07046254920198070018, Relator: JOSÉ DIVINO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 30/10/2019, publicado no DJE: 18/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 



    7. Recurso parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.”



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (Doc. 13).



    No RE, interposto com amparo no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, a empresa recorrente narra que desenvolve atividade de supermercado e paga, em suas faturas de energia, valores altíssimos de ICMS (21%); no entanto, considera que, devido à essencialidade do produto (energia) deveria pagar o percentual de 12%, conforme prevê art. 46, inciso II, alínea d, item 3, Decreto 18.955/974 .



    Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade das alíquotas do ICMS incidente sobre a energia elétrica previstas na legislação distrital por ofensa ao princípio constitucional da seletividade em razão da essencialidade do bem. 



    Pondera que, “Quanto a essencialidade do produto (energia) não há o que ser discutido, ocorre que o legislador infraconstitucional restringe a essencialidade do produto em decorrência da quantidade consumida, afrontando preceito constitucional, previsto no Inciso III, §2º, art. 155 da Magna Carta” (fl. 5, Doc. 15).



    Requer o provimento do presente recurso a fim de que, reconhecendo-se a essencialidade da energia elétrica, seja aplicada a menor das alíquotas previstas para o ICMS no âmbito do Distrito Federal.



    O Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de origem determinou a restituição dos autos ao órgão julgador a fim de realizar juízo de adequação face ao entendimento do STF firmado no julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral (Doc. 19).



    Em Juízo negativo de retratação, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido. Veja-se a ementa do julgado (fl. 1, Doc. 21):



    “EMBARGOS DE DECLARACAO. APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714139/SC. TEMA 745/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA APÓS 5/2/2021. REJULGAMENTO 



    1. Em sede do julgamento da repercussão geral no RE 714139/SC-RG (Tema 745/STF), restou definido “em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (STF. RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03- 2022). 



    2. E em sede da respectiva modulação dos efeitos, definido dever produzir “efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” 



    3. Na hipótese, como o mandado de segurança foi impetrado em 2/3/2021, ou seja, após o início do julgamento do mérito da questão pelo STF em 5/2/2021, os efeitos do RE 714.139/SC somente serão aplicáveis a partir do exercício financeiro de 2024, razão por que o desfecho conferido à contenda pelo acórdão embargado mantém-se inalterado mesmo com a definição da questão pelo STF. 



    4. Recurso conhecido e desprovido em sede de rejulgamento (art. 1.040, II, CPC).”



    Inicialmente, a ilustre Presidente desta SUPREMA CORTE, Min. ROSA WEBER, determinou a restituição dos autos à origem a fim de que fossem observados os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil relativamente à matéria objeto do Agravo de Instrumento nº 800074 e o Recurso Extraordinário nº 714139 segundo a sistemática da repercussão geral - Temas nºs 318 e 745, respectivamente (Doc. 25). 



    A Presidência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios determinou a restituição dos autos ao STF considerando que (a) “No tocante ao Tema 745, este Tribunal de Justiça já realizou o devido enquadramento no paradigma RE 714.139 (ID 39078311), oportunidade em que, constatada suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu os autos ao órgão julgador que não exerceu o juízo de retratação ”e (b) “no tocante à tese estabilizada no AI 800.074, tem-se que, salvo melhor juízo, não há como aplicá-la ao presente caso concreto, na medida em que o representativo da controvérsia aborda a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança, e, na hipótese vertente, a insurgência da parte recorrente se refere à adoção de determinada alíquota de ICMS sobre suas faturas de energia elétrica”(fl. 1, Doc. 32).



    É o relatório. Decido. 



     



    Seguem os argumentos desenvolvidos pelo Tribunal de origem para, em juízo de adequação ao entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745 da Repercussão Geral, negar provimento ao recurso da empresa (fls. 4-6, Doc. 21):



    “Como dito, julgado o recurso de apelação, sobreveio a publicação do acórdão do julgamento de mérito do RE 714.139/SC-RG, apreciado o Tema 745 da repercussão geral, relator o Ministro Dias Toffoli, fixada a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 



    E os embargos de declaração interpostos nesta sede em relação ao acórdão 1383299 foram desprovidos. 



    LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA interpôs recurso extraordinário (ID37272892), contrarrazoado por DISTRITO FEDERAL (ID39039468) e os autos retornaram a este colegiado para rejulgamento (decisão da Presidência deste Tribunal de ID39078311) 



    Nada a alterar. 



    Nos termos do acórdão do julgamento de mérito do RE 714.139/SC-RG (tema 745 da repercussão geral), relator o Ministro Dias Toffoli, restou fixada a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 



    […]



    E assim foram modulados os efeitos do julgamento do RE 714.139/SC-RG para o exercício fiscal do ano de 2024: 



    “Desde já, esclareço que modifico a proposta anteriormente por mim elaborada, a fim de se estabelecer que a decisão da Corte produza efeitos não a partir do início do exercício financeiro de 2022 (como havia eu sugerido na última sessão), mas sim a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA) de cada unidade federada. ( ) 



    Ademais, considero importante ressalvar da modulação dos efeitos da decisão certas ações já ajuizadas. Note-se que medida como essa tem sido muito utilizada pela Corte (vide, v.g., os julgamentos da ADI no 5.469/DF-ED e do RE no 574.706/PR-ED). Resta definir qual marco temporal razoável e condizente com as particularidades do presente caso deve ser adotado, a fim de se identificarem quais são as ações a ser ressalvadas.



     Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco. 



    Vale registrar o que disseram diversos estados da federação: 'o movimento de judicialização se intensificou nos últimos dias de julgamento do Tema 745/RG'. A proposta de modulação sugerida visa a combater tal espécie de corrida ao Poder Judiciário, a qual me parece muito prejudicial, considerando as citadas particularidades do presente tema e o mencionado contexto econômico-social do País e dos estados da Federação. Ante o exposto, em substituição à proposta anteriormente por mim encaminhada, proponho a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). É como voto." (STF. RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). 



    A presente ação foi proposta em data posterior (2/3/2021; Petição Inicial - ID26123390) ao julgamento da referida repercussão geral (RE 714.139/SC-RG, Tema 745), do qual se extrai a declaração de inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS para serviços essenciais como a energia elétrica e telecomunicações fixadas em percentual superior à fixação de alíquotas para mercadorias e serviços em geral: 



    […]



    Como vimos, a legislação catarinense adotou não apenas o princípio da essencialidade do bem, mas considerou também o da capacidade contributiva para, reconhecendo a essencialidade da energia elétrica, adotar alíquota reduzida (12%) para aqueles consumidores que possuem consumo reduzido (até 150Kwh mensais para usuários domiciliares, e 500Kwh mensais para produtores rurais e cooperativas rurais redistribuidoras até o limite de 500Kwh mensais por produtor), a respeito dos quais presumiu-se menor capacidade contributiva; e alíquota majorada (25%) para os demais consumidores (consumidores domésticos com consumo elevado - presumidamente com maior capacidade econômica/ contributiva-, e consumidores empresariais, comerciários e industriais, os quais utilizam a energia elétrica para produzir riquezas em seus respectivos estabelecimentos). 



    […]



    É o caso dos autos, em que, além de basear-se na capacidade contributiva para estabelecer alíquotas diferenciadas para o ICMS incidente sobre a energia elétrica, visou incentivar a redução do consumo dos consumidores domésticos (que gozam da alíquota reduzida de 12% caso consumam até 150Kw mensais) e estimular a economia de energia pelos consumidores empresariais, aos quais aplicou uma alíquota maior com a finalidade de desestimular eventuais desperdícios. 



    […]



    Na hipótese, à época da propositura da presente ação (2/3/2021), a Lei Distrital 1.254/1996 fixou alíquota para mercadorias e serviços em geral de 18% - art. 18, II, “c” – enquanto que, para o serviço de energia elétrica, o percentual foi definido em 21% - art. 18, II, “b”. Confira-se: 



    […]



    No entanto[2] , como o mandado de segurança foi impetrado em 2/3/2021 (Petição Inicial - ID26123390), ou seja, após 5/2/2021, os efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC somente serão aplicáveis a partir do exercício financeiro de 2024.



    Assim é que o desfecho conferido à contenda pelo acórdão embargado mantém-se inalterado mesmo com a definição da questão pelo STF.”



    A respeito da matéria, o plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 714.139-RG, sob a sistemática da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:



     “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Veja-se a ementa do referido julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE714.139-RG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 15/03/2022)



    Verifica-se que no julgamento do referido precedente, o Plenário desta SUPREMA CORTE modulou os efeitos do julgado para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).



    Na presente hipótese, o mandado de segurança foi impetrado em 2/3/2021 (Petição Inicial – Doc. 2); consequentemente, os efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC – Tema 745 da Repercussão Geral - somente serão aplicáveis a partir do exercício financeiro de 2024.



    O Tribunal a quo solucionou a controvérsia em consonância com a jurisprudência do STF, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser mantido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de julho de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente