Tribunal: STF
Processo: HC 233855
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Letícia Biondi Lembo contra decisão monocrática de Ministra do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 848.522/SP, nos seguintes termos:  



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LETICIA BIONDI LEMBO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1523143-70.2022.8.26.0228.



    Consta nos autos que, em primeiro grau, a Paciente foi condenada ‘como incursa no artigo 157, § 2º [roubo majorado], inciso II, e § 2º-A, inciso I [se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo], do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e oito 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de dezessete 16 (dezesseis) dias-multa, no piso mínimo legal’ (fl. 66).



    A Sentenciada apelou ao Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso (fls. 65-78).



    Contra o referido acórdão, foi impetrado, pela Defensoria Pública, em favor da ora Paciente, o HC n. 839.630/SP, concluso para julgamento ao meu gabinete em 14/08/2023.



    No referido mandamus pleiteia-se, em síntese, o abrandamento do modo prisional inicial. Neste writ, impetrado por advogado particular, também postula-se a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.



    Alega-se que, ao manter o modo mais gravoso, o acórdão impugnado não observou os critérios do art. 33, § 2º, do Código Penal, as Súmulas n. 718 e 719 do STF e a Súmula n. 440 desta Corte.



    Sustenta-se que ‘o Tribunal pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito para, assim, exasperar o regime inicial do cumprimento da pena, confirmando a sentença monocrática condenatória’ (fl. 8).



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja fixado o regime inicial intermediário.



    É o relatório. Decido.



    De início, esclareço que tramitam, nesta Corte, dois habeas corpus em favor do mesmo Paciente com idênticos pedidos (abrandamento do modo prisional inicial), quais sejam, HC n. 839.630/SP e o presente feito (HC n. 848.522/SP); este impetrado por advogado particular, aquele pela Defensoria Pública.



    Ainda que este writ seja posterior ao impetrado pela Defesa Pública (pendente de julgamento), excepcionalmente, passo a analisar a segunda impetração, tendo em vista que ‘a escolha de defensor [...] é um direito inafastável do réu, principalmente, levando-se em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono’ (RHC n. 82.687/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 17/9/2019; sem grifos no original).



    Esclarecidas tais circunstâncias, ressalto que o pedido é incognoscível.



    Com efeito, embora o Impetrante não esclareça a conjuntura processual atual dos autos principais – ônus que lhe incumbe – observo que o presente writ é incabível por consubstanciar inadequada substituição ao recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 753.464/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 20/09/2022, DJe 29/09/2022 e AgRg no HC n. 733.563/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022; v.g.).



    Vale ressaltar que, embora o art. 654 § 2º, do Código de Processo Penal, preveja a possibilidade da concessão de habeas corpus, de ofício, ‘[t]al providência não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade’ (AgRg no HC n. 702.446/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 22/03/2022; sem grifos no original). No mesmo sentido: EDcl no AgRg no AREsp n. 1.923.779/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022 e AgRg no HC n. 680.717/AP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022, v.g. Confira-se, a propósito, os seguintes arestos: [...].



    De qualquer forma, não visualizo a presença de manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem, de ofício.



    Ao julgar o apelo defensivo, a Corte local assim se manifestou sobre a controvérsia ora em exame (fls. 76-77):



    ‘Feitas as considerações necessárias, passa-se ao exame da dosimetria das penas e do regime prisional aplicados na resp. sentença. Na primeira fase, a MMª. Juíza a quo atenta aos elementos norteadores do artigo 59, ‘caput’, do Código Penal, considerada como desabonador o fato de ter sido o roubo cometido em concurso de agentes, elevou a pena-base. Na segunda fase, entendendo presente a circunstância atenuante da confissão, reduziu a pena para o mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, sendo de se reconhecer, ex officio, a atenuante decorrente da menoridade (fls. 13), nos termos do art. 65, I, do Código Penal, sem reflexo na pena, por força do disposto na súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Na derradeira fase, ausentes causas de diminuição de pena, foi aplicado o aumento de dois terços (2/3) às reprimendas, em razão do emprego de arma de fogo, resultando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal. Por fim, devidamente eleito o regime inicial fechado, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3°, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se ter sido o delito praticado com grave ameaça à pessoa, que também obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44 do Código Penal. Nesse sentido: ‘A fixação do regime prisional não está afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado desses dispositivos penais’ (TACRIM/SP – Ap. JOSÉ HABICE - j. 09.03.1998 - RJTACrim 37/354). [...].’



    De fato, ao que parece, seria mesmo incabível o pleito de abrandamento do regime inicial, uma vez que, consoante jurisprudência desta Corte, ‘[n]ão há ilegalidade na imposição de regime inicial fechado ao réu condenado a pena inferior a 8 anos se presente circunstância judicial desfavorável, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, ’c’, e 3º, e 59 do Código Penal’ (AgRg no HC n. 667.860/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).



    Com efeito, embora o quantum da pena baliza seja importante para o estabelecimento do regime de cumprimento de pena, não é, por si só, determinante, tendo em vista que a ponderação das circunstâncias judiciais, para tal fim, decorre de expressa previsão legislativa (art. 33, § 3°, do Código Penal), sendo certo que, no caso em exame, a pena-base foi exasperada considerando-se, como circunstância judicial desfavorável, a majorante sobressalente, procedimento, inclusive, aceito por esta Corte (HC n. 463.434/MT, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, DJe 18/12/2020; AgRg no AREsp 1.938.660/ES, relator Ministro OLINDO MENEZES – Desembargador Convocado do TRF 1.ª Região –, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022; AgRg no AREsp 1.354.880/TO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 12/5/2022 e AgRg no HC n. 653.270/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 19/11/2021, v.g.). 



    Assim, aparentemente, o regime inicial fechado encontra-se devidamente fundamentado no caso em tela. A propósito: [...].



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 34, inciso XX, e 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, INDEFIRO LIMINARMENTE a petição inicial.” (documento eletrônico 2, pp. 85-89)  



    Neste writ, o impetrante requer:  



    “Diante do exposto, requer a concessão da medida liminar para que sejam suspensos os efeitos do acórdão condenatório, permitindo ao paciente aguardar em Regime Semiaberto até o final do julgamento deste writ, sendo ao final concedida a ordem para estabelecer a fixação do regime prisional mais brando para início de cumprimento de pena, qual seja, o semiaberto para início de cumprimento de pena da paciente.” (documento eletrônico 1, pp. 27-28)  



    É o relatório necessário. Decido.  



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência desta Suprema Corte para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.  



    Com efeito, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (documento eletrônico 2, pp. 85-89). Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento deste writ.  



    Nessa mesma direção:  



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência deste Supremo Tribunal Federal – STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes. III – Não há teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 232.190 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/10/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/6/2023).  



    Para além disso, este Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59, do Código Penal, consideradas na sentença condenatória.  



    Faz-se possível, nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129.920 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 18/12/2015), iniquidades que não se verificam no caso.  



    Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso. 2. Atenuante da confissão espontânea afastada pelas instâncias ordinárias. Torna-se, portanto, inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato do paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015). 3. Além disso, é inviável a utilização de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 149.653-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018). Até porque a matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 228.475 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base e incidência da atenuante da confissão espontânea, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 216.578 AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/8/2022)



     
“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DISCRICIONARIEDADE DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas à incidência da atenuante da confissão espontânea, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.” (RHC 224.811 AgR/MS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 5/5/2023)  



    Registro, por fim, que o art. 33, § 2°, do Código Penal, é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso.  



    Além disso, o art. 33, § 3°, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.  



    Nesse contexto, estabelece a Súmula 719, desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.  



    No caso concreto, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis da paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo (fechado), em razão dos elementos concretos e individualizados que o juiz de primeiro grau entendeu aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de sua liberdade.  



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 7 de dezembro de 2023.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator