Tribunal: STF
Processo: ARE 1407474
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 11, Doc. 55):



    “AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 



    I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.



    II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.



    III. As verbas pagas a título de horas extras e terço constitucional de férias apresentam caráter salarial e, portanto, constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias.



    IV. Por fim, é cediço que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Desta forma, o mandamus é adequado tão-somente com relação a declaração de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos e a Súmula n.º 460 do STJ.  V. Agravo interno desprovido.”



    Opostos Embargos de Declaração pela ora recorrente (Doc. 57), foram rejeitados (fl. 4, Doc. 59).



    No RE (Doc. 63), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO - AASP alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 7º, XVI e XVII; 100; 195, I, “a”; e 201, §11, da Constituição, pois o Tribunal de origem decidiu que incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e as horas extras.



    Sustenta que a verba acima não tem caráter remuneratório, e sim indenizatório, razão pela qual não poderia sofrer a incidência de contribuição previdenciária (fl. 6, Doc. 63). 



      Afirma que se deve aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no Tema 985 da repercussão geral e que tem direito “ao afastamento da exigência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias no que respeita aos fatos geradores ocorridos até o julgamento final do Tema 985 no âmbito desta C. Corte (fl. 7, Doc. 53).



    Aduzindo os mesmos fundamentos, ressalta que sobre as horas extras também não pode incidir contribuição previdenciária dada a sua natureza indenizatória (fl. 7, Doc. 63).



    Por fim, defende que tem a faculdade de optar pela restituição dos valores pagos indevidamente via compensação ou mediante precatório (fl. 10, Doc. 63).



    O Juízo de origem, no que toca à pretensão de não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, negou seguimento ao Recurso Extraordinário com base no entendimento firmado por esta CORTE no Tema 985 da repercussão geral; e, quanto ao pleito de compensação, não admitiu o apelo ao fundamento de que a matéria possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa (Doc. 67). 



    No Agravo (Doc. 71), a parte recorrente afirma que não apresentou insurgência quanto ao Tema 985, pois não questiona a contribuição previdenciária sobre o terço de férias, mas apenas o direito ao afastamento da exigência até que o referido precedente de repercussão geral venha a ser decidido em definitivo por esta CORTE. Aduz, ainda, que o Recurso Extraordinário não discute compensação, mas sim outras matérias de natureza constitucional como a incidência da contribuição sobre o pagamento de horas extras e o direito de receber, via precatório, os valores de indébito reconhecidos pelo acórdão recorrido (contribuição sobre o salário-maternidade e os 15 primeiros dias de auxílio doença e acidente.



    É o relatório. Decido.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 3 , Doc. 63):



    “Discute-se no caso a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas que não ostentam natureza remuneratória – terço constitucional de férias e horas extras. Com relação ao terço constitucional de férias, não de desconhece que o tema já recebeu tratamento nos autos do RE n. 1.072.485 (Tema 985), no sentido da legitimidade da exigência. 



    Contudo, ainda pendem de julgamento embargos de declaração com pedido de efeito modulatório, razão pela qual se mostra presente não apenas o interesse processual da Recorrente (eis que, eventualmente, a modulação, se acolhida, pode ser restringida a quem tiver ação em curso), mas também o requisito da repercussão geral. Afinal, o interesse econômico na resolução do tema transcende, evidentemente, os presentes autos, já que atinge um número enorme de contribuintes/empregadores.



    O mesmo se aplica à outra verba – horas extras, que ainda depende de decisão definitiva no âmbito desta C. Corte e cujo entendimento será por certo aplicado às milhares de ações em curso sobre o tema. 



    Com relação à possibilidade de recebimento do indébito já reconhecido (sobre a contribuição relativa ao salário-maternidade e ao auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias) mediante expedição de precatório (caso a Recorrente assim opte, nos termos da Súmula n. 461/STJ), esta Suprema Corte já decidiu em repercussão geral (RE n. 889.173) que a via do Mandado de Segurança é compatível com o pagamento na forma do art. 100 da CF. 



    Também sob esse ângulo, tem cabimento o processamento do recurso ora interposto, pois se trata de tema cujo interesse econômico igualmente envolve um sem-número de contribuintes (pessoas físicas e jurídicas) que tem valores a receber do Poder Público. 



    Presente, assim, o requisito da repercussão geral.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, no caso concreto, foram os seguintes os argumentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia, na parte em que interessa ao presente recurso (fls. 4-10, Doc. 55):



    “(1) Terço constitucional de férias 



    Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1230957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentara o entendimento de que não há a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 



    Posteriormente, em 31/08/2020, sobreveio o julgamento do STF no RE 1072485, tema 985 da repercussão geral, que, ao fundamento da habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, declarou devida a contribuição, fixando a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. 



    Desta feita, nos termos do recente julgado do STF, em sede de repercussão geral, é devida a contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias.



    […]



    (4) Horas extras



    No tocante às verbas pagas a título de adicional de insalubridade/periculosidade/noturno, horas extras e seus reflexos, a jurisprudência é assente no sentido de que tais verbas possuem caráter remuneratório e, portanto, compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias objeto da presente demanda.



    […]



    Cumpre esclarecer que a compensação somente é possível em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, ressalvado o previsto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/18, em relação aos contribuintes que utilizam o e-Social, para os tributos declarados neste sistema. Nesse sentido: 



    […]



    Outrossim, a nova redação dada ao art. 89 da Lei n.º 8.212/91 pela Lei n.º 11.941/09 não revogou o disposto no art. 26 da Lei n.º 11.457/07, estabelecendo, apenas, que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § único do art. 11 da Lei n.º 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Nesta esteira: 



    […]



    No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001. Neste sentido: 



    […]



    Por fim, é cediço que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Desta forma, o mandamus é adequado tão-somente com relação a declaração de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos e a Súmula n.º 460: 



    […]



    Ressalte-se que a r. decisão agravada manteve o direito de compensação do indébito das parcelas indevidamente recolhidas, observada a prescrição quinquenal, restringindo, tão-somente, a restituição via precatório, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF .”



    No que toca ao terço constitucional de férias, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 1.072.485-RG, Tema 985 da Repercussão Geral, DJe de 2/10/2020, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” 



    Portanto, não procede a alegação de que seria necessário aguardar o julgamento definitivo do Tema 985 da Repercussão Geral. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu que a existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: ARE 930.647- AgR/PR, Rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Primeira Turma; ARE 781.214- AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma; RE 933.857-AgR/RN, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma; e ARE 909.527-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, este último assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 855.178-RG. JULGAMENTO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    Em relação à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária, esta SUPREMA CORTE, nos autos do ARE 1.260.750-RG, Tema 1100, DJe de 15/9/2020, fixou tese no sentido de que:



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991”.



    O acórdão ficou assim ementado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”



    No mesmo sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. HABITUALIDADE. FOLHA DE SALÁRIO. TEMA 1.100. DA REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.260.750. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. Na definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos, à luz do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, deve ser observado o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1.260.750 (Tema 1.100), no qual se decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria (infraconstitucionalidade).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.” (ARE 1.312.283- AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/5/2021)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. HABITUALIDADE. FOLHA DE SALÁRIO. TEMA 1.100. DA REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.260.750. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.



    1. Na definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, deve ser observado o entendimento do Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1.260.750 (Tema 1.100), no qual se decidiu pela ausência de repercussão geral da matéria (infraconstitucionalidade).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.294.504-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 12/3/2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS PERCEBIDAS PELO EMPREGADO. HABITUALIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.100.



    1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do ARE 1.260.750-RG, Tema 1100, fixou tese no sentido de que: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.



    2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (ARE 1.358.035-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 31/2/2022).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INDICÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA.



    1. A controvérsia acerca da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, tem natureza infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária.



    2. Agravo interno não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.288.256-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2020)



    Por fim, o Tribunal de origem confirmou a decisão monocrática que reconheceu o direito de compensação do indébito das parcelas indevidamente recolhidas, observada a prescrição quinquenal, restringindo, tão-somente, a restituição via precatório, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF.



    As Súmulas 269 e 271 do STF, estabelecem, respectivamente que:



    “Súmula 269. “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.” 



    “Súmula 271. “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, o quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.“ 



    O recorrente alega que tem direito ao pagamento via precatório de valores na via do Mandado de Segurança, ao menos no que respeita àqueles pagos após a propositura da ação, relativa às verbas cuja restituição foi assegurada pelo acórdão (salário-maternidade e auxílio-doença/acidente) e, mesmo quanto às verbas ainda pendentes (terço de férias e horas extras), caso também venham a ser asseguradas. Aduz que acórdão admitiu a restituição tão somente via compensação, rejeitando o pleito no que respeita ao direito à opção.



    Todavia, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional concernente ao direito ou não de opção pela via do precatório, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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