Tribunal: STF
Processo: ARE 1451348
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, o qual negou provimento à Apelação Criminal interposta pela defesa de HERCULES MATHEUS SANTOS DA SILVA, mantendo a condenação do réu às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 540 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 10, fl. 1):



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS COMPROVADAS NOS AUTOS. ATO ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONTEMPORANEIDADE ENTRE OS FATOS VERIFICADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO EREsp 1916596/SP. REGIME FECHADO APLICADO NOS TERMOS DO ART. 33, §3º, DO CP. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SÚMULA Nº 719 DO STF. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I E III, DO CP. PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. INDEFERIDO. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE ISENÇÃO OU DISPENSA DE SEU PAGAMENTO, AINDA QUE SE ESTEJA DIANTE DE PESSOA POBRE. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. REJEITADO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”.



    No apelo extremo (Doc. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, HERCULES MATHEUS SANTOS DA SILVA alega que o acórdão recorrido violou os arts. 1º, III, e 5º, XLVI, da CF/1988, na medida em que deixou de reconhecer que a conduta do recorrente amolda-se ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como por fixar o regime fechado para o cumprimento da pena (Doc. 12, fl. 5).



    Nessa linha, sustenta que considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que não consta em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas, cabível a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Devendo a aplicação da causa de diminuição ser aplicada em seu patamar máximo (Doc. 12, fl. 8).



    Argumenta que diversamente do consignado na origem, o ato infracional cometido pelo ora recorrente anteriormente não pode ser considerado para fins de reincidência ou maus antecedentes, tampouco para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Por fim, aduz que em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, bem como afirma que nada impede a fixação do regime inicial aberto (Doc. 12, fl. 18).



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que a parte pretende a rediscussão dos fatos e provas constantes dos autos, o que atrai a incidência ao caso da Súmula 279/STF (Doc. 16). 



    No Agravo (Doc. 18), a parte recorrente refuta o referido óbice.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pelos seguintes fundamentos (Doc. 10, fls. 4-11):



    “A) Do pleito de reforma da dosimetria da pena 



    07. Na última etapa, a defesa pugnou pela aplicação da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado, por entender que o referido redutor não foi devidamente considerado na dosagem da pena. 



    08. No ponto, cumpre ressaltar que o reconhecimento dessa minorante, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, depende do preenchimento concomitante de alguns requisitos, como ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 



    09. No caso dos autos, a aplicação do redutor [...] foi negado pelo juízo de origem, sob o argumento de que o fato do acusado já ter sido condenado duas vezes pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, cuja sentença transitou em julgado pouco tempo antes da prática do delito apurado nos autos de origem, indica que ele seria dedicado a atividades criminosas, conforme consta a fl. 228. Confira-se:



    […]



    10. Neste diapasão, importa consignar que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve indicar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, devendo ainda ser demonstrada a conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de modo que seja possível concluir que o paciente se dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza:



    […]



    11. Assim, de acordo com a tese firmada pela Terceira Seção, apesar de, em regra, as condenações pretéritas por atos infracionais não servirem para afastar a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em casos excepcionais, comprovada a gravidade dos atos, bem como a proximidade temporal entre estes e o crime apurado, tais argumentos podem ser utilizados negar o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    12. É o caso dos autos. Demonstrada a gravidade dos atos infracionais praticados pelo apelante, análogos ao crime de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, bem como o curto lapso temporal entre estes e o crime apurado nestes autos, pode-se concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo, assim, a incidência da referida causa de diminuição.



    13. Quanto a modalidade inicial de cumprimento de pena, deve ser mantido o regime fechado como modalidade inicial de cumprimento de pena. Embora a pena seja inferior a oito anos e o réu seja primário, as circunstâncias do crime, eis que o apelante foi preso com balança, sacos para embalagem do entorpecente e um triturador de droga – instrumentos inerentes à prática profissional do tráfico – além da alta quantidade de droga, demonstrando sua periculosidade, autorizam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do CP,satisfazendo, assim, a exigência da Súmula nº 719 do STF.



    14. Ademais, também se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, eis que a quantidade de pena imposta ultrapassa o limite de quatro anos de reclusão (art. 44, I, do CP), bem como a medida seria insuficiente às finalidades de repressão e prevenção da pena (art. 44, III, do CP)”.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012.



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do recorrente a atividades criminosas, pois pouco antes da prática do presente crime cometeu atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que "Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas" (RHC 130.739 AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Acresça-se que para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo em Recurso Especial 2.361.063, transitado em julgado em 8 de agosto de 2023, interposto concomitantemente ao presente apelo extremo, deu provimento parcial ao apelo do recorrente para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, de forma que, no ponto, o recurso perdeu objeto (Doc. 34).



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PREJUDICADO o recurso quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. E, quanto às demais questões, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de agosto de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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