Tribunal: STF
Processo: HC 222733
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MAUS ANTECEDENTES: CONFIGURAÇÃO. CONTRARIEDADE AO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. AUSÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA: INEXISTÊNCIA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 768.871/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 36 dias-multa, pela prática do crime do art. 168, § 1º, inc. III, c/c o art. 61, inc. II, al. “h”, do Código Penal (apropriação indébita praticada em razão da profissão e contra maior de 60 anos), por 36 vezes.



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, redimensionando a pena para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 30 dias-multa.



    4. Na sequência, formalizou-se recurso especial, inadmitido na origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Consta no sítio eletrônico do STJ que o título condenatório transitou em julgado em 20/12/2021.



    5. Em 02/09/2022, a defesa impetrou o citado habeas corpus perante o STJ, não conhecido pelo Ministro Relator. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Quinta Turma daquela Corte.  



    6. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação da pena-base. Ressalta ausência de fundamentação idônea. Alega ser indevida a valoração negativa dos antecedentes. Afirma que a agravante prevista no art. 61, inc. II, al. “h”, do Código Penal, deve ser afastada, sendo juridicamente genérica a menção apenas da idade da vítima, inexistindo qualquer comprovação nos autos de que o paciente se aproveitou da fragilidade, vulnerabilidade ou incapacidade gerada pelo fato de a vítima ser maior de 60 anos. Assevera inobservado o art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Salienta não ser possível a incidência de duas causas de aumento na dosimetria. Pondera que, no presente caso, é aplicável apenas a majorante prevista no art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal (crime praticado em razão da profissão), devendo ser afastada a majoração da pena em decorrência do crime continuado. Frisa ser desproporcional a sanção aplicada. Assinala as condições pessoais favoráveis.



    7. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a readequação da dosimetria da pena, com aplicação apenas da agravante prevista no inc. III do § 1º do art. 168 do Código Penal e a fixação do regime inicial aberto. Requer, ainda, seja concedido ao paciente o direito de cumprir a pena em albergue especial.



    É o relatório.  



    Decido. 



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 20/12/2021, tendo sido formalizada a impetração apenas em 25/11/2022. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem este processo, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    12. Na hipótese dos autos, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena, considerou como maus antecedentes a existência de condenação por crime cometido antes do delito objeto da ação penal em discussão, mas com trânsito em julgado posterior:



    “Atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e considerando: (...) e) os maus antecedentes (Processo n° 3001576-45.2013.8.26.0123, 3001780-89.2013.8.26.0123 - 2° Vara de Capão Bonito/SP - fls. 100/101), visto que ‘é possível reconhecer como mau antecedente a decisão penal condenatória, relativa a fato anterior ao crime em apreço, ainda que o trânsito em julgado tenha sido posterior. Diretriz subserviente ao princípio da presunção de inocência, porquanto amparada pelo manto da coisa julgada’. Precedentes. (7J-SP - APL: 00035168920078260452 SP 0003516-9.2007.8.26.0452, Relator. Airton Vieira, Data de Julgamento: 19/05/2014, 1° Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 21/05/2014), razão pela qual fixo a pena-base do crime em 1/2 acima do limite legal.” (e-doc. 6, p. 37-38, grifos nossos).



    13. Apesar de ter redimensionado a fração de aumento da pena-base para 1/5, o Tribunal de Justiça assentou adequada a consideração dos maus antecedentes (e-doc. 6, p. 91-97).



    14. O Superior Tribunal de Justiça manteve a ótica, conforme acórdão a seguir ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PRATICADO EM RAZÃO DA PROFISSÃO. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA H DO INCISO II DO ART. 61 DO CP. INVIABILIDADE. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO § 1º DO ART. 168 DO CP. PACIENTE QUE PRATICOU O DELITO ENQUANTO ADVOGADO DA VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES. DELITO COMETIDO AO MENOS 36 VEZES. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3 QUE ESTÁ DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. MONTANTE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    – A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).



    – Na primeira fase da dosimetria, constata-se que as sanções básicas do paciente foram exasperadas em 1/5, com fundamento no desvalor conferido à sua culpabilidade, às consequências do delito e aos seus maus antecedentes.



    – Em relação à culpabilidade, a intensidade do dolo ficou cabalmente demonstrada através de elementos concretos que, de fato, demonstram merecer uma maior reprovação pela valoração negativa dessa circunstância judicial, haja vista que o crime foi cometido aproveitando-se de pessoa idosa, vulnerável, analfabeta e humilde, em evidente esquema de captação de clientela (e-STJ, fl. 277). Evidenciada, portanto, a intensidade do dolo e maior reprovabilidade da conduta, a justificar a exasperação da basilar a esse título. Precedentes.



    – As consequências do crime, também foram danosas para o ofendido, pois o paciente apropriou-se de considerável verba alimentar, deixando a vítima ‘sem ter o que comer’ (e-STJ, fl. 277); tal circunstância indica uma maior gravidade e reprovação do comportamento do agente e é plenamente apta a justificar o desvalor conferido a essa vetorial.



    – Em relação aos maus antecedentes, em virtude dos (Processos n. 3001576-45.2013.8.26.0123 e 3001780-89.2013.8.26.0123 - 2° Vara de Capão Bonito/SP - fls. 100/101), visto que ‘é possível reconhecer como mau antecedente a decisão penal condenatória, relativa a fato anterior ao crime em apreço, ainda que o trânsito em julgado tenha sido posterior’ (e-STJ, fl. 277). Com efeito, também não há ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial, pois nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC n. 607.497/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). Precedentes.



    – Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na pena-base aplicada ao paciente (1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, e 12 dias-multa), a qual encontra-se, inclusive, muito aquém da usualmente admitida por esta Corte de Justiça, que adota a costumeira fração de 1/6, para cada circunstância judicial desfavorável.



    – Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes e reconhecida a incidência da agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, do Código Penal, haja vista que a vítima era maior de 60 anos à época dos fatos, as sanções foram acrescidas em 1/6, resultando em 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, além de 14 dias-multa; inexistindo ilegalidade a ser sanada, porquanto a fração de aumento está dentro dos parâmetros adotados por esta Corte Superior.



    – Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena, e presente a causa de aumento prevista no inciso III do parágrafo primeiro do art. 168 do CP – haja vista que o paciente praticou o delito enquanto advogado da vítima –, as sanções foram exasperadas em 1/3, por expressa determinação legal, resultando em 1 ano, 10 meses e 12 dias de reclusão, além de 18 dias-multa; não havendo ilegalidade a ser sanada neste ponto. Por fim, em virtude da continuidade delitiva reconhecida pelas instâncias de origem, e havendo o paciente se apropriado indevidamente dos valores previdenciários da vítima por ao menos 36 vezes, as sanções foram exasperadas em 2/3, resultando em uma reprimenda final de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 30 dias-multa; fração de aumento que está de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça. Precedentes.



    – Quanto ao regime prisional, também não visualizo nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/5, autoriza a fixação do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.



    – Agravo regimental não provido.” (e-doc. 7, p. 113-115, grifos nossos).



    15. Consoante consignado, considerou-se, a título de maus antecedentes, condenação por crime cometido antes do delito objeto da ação penal em discussão, mas com trânsito em julgado posterior, para exasperar a pena-base. Inexiste ilegalidade no ponto. 



    16. Ensina abalizada doutrina que, para fins de caracterização dos maus antecedentes, é suficiente a existência de uma condenação penal definitiva por fato anterior ao crime cuja pena esteja sendo individualizada, pouco importando o momento em que se deu a preclusão máxima do título condenatório (MASSON, Cléber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral, 10ª ed., MÉTODO, 2016, p. 726-727).



     



    17. Nesse sentido, firmou-se o entendimento desta Corte. A esse respeito, cito os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O COMETIMENTO DO CRIME SUJEITO À CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Condenações transitadas em julgado após o cometimento dos crimes objeto da condenação são aptas a desabonar, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes criminais para efeito de exacerbação da pena-base (CP, art. 59). 3. Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 117.737/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 15/10/2013, p. 04/11/2013; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIFERENCIADOS. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO NOVO CRIME, QUE NÃO CONFIGURE REINCIDÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DE NOVA AÇÃO PENAL. CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. É viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em exame, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado.”



    (HC nº 135.400/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 06/06/2017, p. 05/09/2017; grifos nossos).



    18. Tampouco se vislumbra ilegalidade a ser reparada na aplicação da agravante por ter sido o crime cometido contra maior de 60 anos de idade. As instâncias antecedentes fundamentaram a aplicação da agravante no fato da senilidade da vítima. Atendeu-se, portanto, o disposto no art. 61, inc. II, al. “h”, do Código Penal, o qual não prevê a necessidade de comprovação de vulnerabilidade ou incapacidade gerada razão da vítima ser maior de 60 anos:



    “Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:



(...)



    II - ter o agente cometido o crime:



(...)



    h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;” (grifos nossos).



    19. Quanto à possibilidade de aplicação cumulativa de majorantes, as decisões atenderam ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.



    20. Com efeito, interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de apenas uma causa de aumento é possibilidade conferida ao magistrado no processo de individualização da pena, e não direito subjetivo do acusado. Nesse sentido:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE “FOTOGRAFAR” MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) . 3. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...). 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual.”



    (HC nº 110.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 24/09/2014; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3°, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). (...) 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5°, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. (...) 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 896.843-AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2015, p. 23/09/2015; grifos nossos).



    21. A par desse aspecto, no caso, nem sequer houve concurso de causas de aumento previstas na parte especial, uma vez que considerou-se, na terceira fase da dosimetria, a causa de aumento prevista no art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal (crime praticado em razão da profissão), e, ao final, exasperou-se a reprimenda em razão do reconhecimento da continuidade delitiva.



    22. Tampouco há que se falar em desproporcionalidade da pena pela aplicação da fração em 2/3, uma vez que o paciente se apropriou dos valores por, ao menos, 36 vezes, sendo certo que a norma do art. 168, § 1º, inc. III, do Código Penal, prevê o patamar fixo de 1/3.



    23. Quanto ao regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ele é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.



    24. Na espécie, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a autorizar, em tese, o implemento do aberto, não há ilegalidade na definição do regime intermediário. No ato apontado como coator, o STJ explicitou os motivos pelos quais entendeu ser o regime semiaberto, fixado pelo Tribunal de Justiça quando do julgamento da apelação, o adequado, alicerçando-o nas circunstâncias judiciais negativas. Eis os fundamentos lançados:



    “Em relação ao regime prisional, também não visualizei nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/5, autorizava a fixação do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.” (e-doc. 7, p. 128, grifos nossos).



    25. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019; grifos nossos). No mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.



    26. Além disso, na linha de precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, não há ilegalidade na definição do regime semiaberto tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas. Colaciono, a propósito:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, com preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, no caso do tráfico de drogas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 218.184-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO OU EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE CONCURSO DE AGENTES: REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 217.180-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/08/2022, p. 23/08/2022).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME SEMIABERTO FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. No âmbito do Supremo, é firme a óptica no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por ficar caracterizada supressão de instância. 2. Tendo em vista a quantidade da pena aplicada (2 anos e 4 meses de reclusão) e a valoração negativa das circunstâncias judiciais (consequências do delito), está presente fundamento idôneo para justificar a manutenção de regime inicial mais gravoso do que o permitido no art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal (aberto). 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 202.956-AgR-AgR/PA, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 06/12/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    27. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.  



    28. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator