Tribunal: STF
Processo: RHC 226578
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-16
Data de publicação: 2023-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA ORAL. TRANSCRIÇÃO PARCIAL. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. PENA SUPERIOR A 1 ANO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 2°, SEGUNDA PARTE, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES: PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES: DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 510.435/SC. 



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi condenada, em primeira instância, à pena de 2 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 4 dias-multa, ante a prática dos crimes no art. 155, §§ 2º e 4º, inc. IV, Código Penal, por duas vezes, em continuidade delitiva, bem como pelo delito previsto no art. 244-B da Lei n° 8.069, de 1990. A pena corporal foi substituída por 2 restritivas de direito, sendo uma de prestação pecuniária e outra de prestação de serviços à comunidade.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação da defesa. Embargos de declaração não foram conhecidos.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator dela conheceu, em parte, e, nessa extensão, denegou a ordem. Contra essa decisão, formalizou o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União aponta a nulidade da sentença proferida de forma oral, uma vez não ter havido a transcrição integral do seu conteúdo. Reporta-se aos artigos 388 e 405, §§ 1° e 2°, do CPP. Diz configurado o concurso formal entre os delitos de furto e a corrupção de menor. Sustenta ilegalidade na substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, dizendo cabível a substituição por uma restritiva de direitos e multa. Alega ausência de fundamentação para a não escolha da opção mais benéfica. Refere-se ao art. 44, § 2º, do Código Penal.



    6. Pretende, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos da condenação. No mérito, busca a anulação do processo desde a sentença condenatória. Subsidiariamente, busca o reconhecimento do concurso formal de crimes e substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa.  



    É o relatório.  



    Decido.



    7. Quanto à nulidade sentença, assim se manifestou o Tribunal de origem:



    Por sua vez, o fato de a sentença estar registrada em sistema audiovisual, sem transcrição integral, apenas parcial (com a transcrição da dosimetria e do dispositivo), não configura qualquer nulidade, pois a medida está em consonância com a reforma processual penal promovida pela Lei 11.719/08, que privilegiou o princípio da oralidade e da celeridade processual (nesse sentido: ACr n. 0011174-53.2017.8.24.0038, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em08.05.2018). 



    Nesse sentido, inclusive, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Terceira Seção, que reúne as turmas com competência em direito penal (5ª e 6ª Turma), assentou que "a previsão legal do único registro audiovisual da prova, no art. 405, § 2º do Código de Processo Penal, deve também ser compreendida como autorização para esse registro de toda a audiência - debates orais e sentença", de modo que, "exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita é negar valor ao registro da voz e imagem do próprio juiz, é sobrelevar sua assinatura em folha impressa sobre o que ele diz e registra. Não há sentido lógico ou de segurança, e é desserviço à celeridade", concluindo que "a ausência de degravação completa da sentença não prejudica ao contraditório ou à segurança do registro nos autos, do mesmo modo que igualmente ocorre com a prova oral" (STJ, HC nº 462.253, rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, j. em 28.11.2018). 



    No caso em tela, percebe-se que não há sequer alegação, quanto mais comprovação, de que a parte sofrera algum prejuízo em face de a sentença ter sido registrada em meio audiovisual, exceto a dosimetria e o dispositivo, que foram reduzidos a escrito. Portanto, não há como se falar em violação aos princípios do contraditório ou da ampla defesa.” (e-doc. 25, p. 5-6).



    8. O Superior Tribunal de Justiça manteve a ótica, salientando ausência de ilegalidade. Aludiu a entendimento firmado pela 3ª Seção, segundo o qual, tendo sido disponibilizado às partes registro audiovisual de sentença proferida de forma oral, é desnecessária a sua transcrição integral (e-doc. 55).



    9. A decisão do Tribunal de Justiça, mantida pelo STJ, mostrou-se acertada, uma vez ausente malferimento ao contraditório e à ampla defesa, pois viabilizado à defesa o acesso ao registro audiovisual da audiência de instrução de julgamento, de modo a permitir a insurgência em face da sentença proferida.



    10. Nos termos do que ressaltado pelas instâncias antecedentes, observa-se que, com a reforma promovida no Código de Processo Penal pela Lei n° 11.719, de 2008, deu-se maior relevo aos princípios da oralidade, simplicidade e celeridade processual, privilegiando-se a forma oral dos atos processuais, a exemplo das alegações finais e sentença — art. 403 do CPP. 



    11. Sendo assim, parece um contrassenso, de um lado, prever como regra a oralidade dos atos processuais, que serão registrados por meios audiovisuais com vistas a conferir-lhes maior fidedignidade e, de outro, exigir que sejam em seguida transcritos em papel. 



    12. Ainda que assim não fosse, a defesa não aponta qualquer prejuízo decorrente da ausência de transcrição integral da sentença, essencial ao reconhecimento de nulidade. 



    13. Com efeito, a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    14. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) pelo qual se permitem alcançar determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27).



    15. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief requer a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Precedentes. 2. A providência de nomear Defensor Público ao réu, cujo advogado não apresentou alegações finais, a despeito da sua regular intimação, afasta a alegação de nulidade do processo penal. Precedente. 3. A intimação do réu para constituir novo procurador, em razão da omissão de seu advogado, somente é exigida quando ocorre a renúncia do defensor constituído. Precedente. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 134.217/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31/05/2016, p. 10/06/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RÉU. CONSTITUIÇÃO DE NOVO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA OFERECIMENTO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. APELO INTERPOSTO PELO ANTIGO PATRONO. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – Não procede a alegação de nulidade em razão da não intimação do novo patrono constituído pelo paciente para apresentar as razões de apelação. Isso porque o antigo advogado, que não teve seus poderes expressamente revogados, interpôs o apelo e apresentou as razões, de modo que não há falar em cerceamento de defesa. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III - Ordem denegada.”



    (HC nº 106.747/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 26/04/2011, p. 16/05/2011; grifos nossos).



    16. Tampouco assiste razão à defesa em relação aos moldes da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Tribunal a quo, no julgamento dos embargos declaratórios alusivos ao acórdão da apelação, por entender ser incumbência do Juiz, no âmbito da própria discricionariedade, a escolha das sanções substitutivas, fez ver:



    "Por fim, relativamente à alegada omissão indireta por não substituir, de ofício, as duas pena restritivas de direitos para uma restritiva e multa, nota-seque não há na norma legal do art. 44, § 2º, do Código Penal, exigência para que seja fixada ou esta ou aquela pena, nem ordem de preferência entre as penas. Afixação da modalidade de pena substitutiva é poder discricionário do magistrado julgador, cabendo a ele fixar aquela que mais se adéqua ao caso concreto, não se exigindo, para tanto, fundamentar o motivo pelo qual aplicou uma pena em detrimento de outra. 



    Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência que "a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 01.12.2015; TJSC: ED n. 0010222-11.2016.8.24.0038/50000, rel. Desa. Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, j. em 06.09.2018).” (e-doc. 25, p. 6-7; grifos nossos).



    17. O STJ, adotando idêntica visão, não vislumbrou ilegalidade, concluindo ser a reprimenda proporcional, bem como pela impertinência da pena substitutiva de multa nas hipóteses em que o preceito secundário do tipo violado já prevê, entre suas penas, a aplicação de multa. Colaciono o seguinte trecho: 



    “Sobre o tema, ressalta-se que, consoante a orientação jurisprudencial desta Corte, ‘não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade, se prefere duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa’(AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 1°/4/2019). 



    Além disso, cumpre frisar que, ‘[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2°, 2ª parte do Código Penal’ (AgRg no HC n. 415.618/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 4/6/2018), como no caso.” (e-doc. 55, p. 7; grifos nossos).



    18. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    19. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA (Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020); HC nº 131.842-AgR/SP (Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018); HC nº 186.143-AgR/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118- AgR/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021).



    20. A definição pelo juízo da causa da reprimenda mais adequada no caso concreto está em harmonia com os seguintes precedentes: RHC nº 212.484/SC (Rel. Min. Nunes Marques, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022); RHC nº 199.161/SC (Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 20/04/2021, p. 22/04/2021). E ainda: 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (...). 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 2. Inexiste flagrante ilegalidade ou teratologia quando, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, devidamente fundamentada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal. 3. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. (...). 7. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC n° 198.557-AgR/SC, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021).



    “PENA – LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITOS – SUBSTITUIÇÃO. Na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa, cabe ao Juízo a definição da adequada – artigo 44, § 2º, do Código Penal”. 



    (HC nº 180.393/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 13/10/2020, p. 27/10/2020; grifos nossos). 



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada”. 



    (HC nº 98.995/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/10/2010, p. 08/11/2010; grifos nossos).



    “(...) 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. (...)”



     (HC nº 110.078/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, p. 29/11/2011, j. 21/03/2012; grifos nossos).



    21. Além disso, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu "a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já imposta multa em decorrência da própria sanção prevista no preceito secundário do tipo especial" (HC nº 161.638/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/11/2018, p. 21/11/2018). No mesmo sentido: RHC nº 203.961/SC (Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/07/2021, p. 06/07/2021; RHC nº 192.993/SC (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17/02/2021, p. 19/02/2021); e HC nº 173.886/SC (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09/08/2019, p. 13/08/2019).



    22. Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento do concurso formal de crimes, nota-se que a questão não passou pelo das instâncias antecedentes. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    23. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator