Tribunal: STF
Processo: RE 1435320
Classe: RE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TEMA Nº 228 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. BASE DE CÁLCULO DAS OPERAÇÕES INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. ILEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN). FALTA DE INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADA.



    O direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a mais, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 228 da Repercussão Geral, é inaplicável ao setor de cigarros, para o qual há regramento específico com preço tabelado, não se cogitando de falta de interesse de agir do contribuinte quando parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reconhece apenas em tese a aplicação do entendimento do STF a outros setores econômicos sujeitos ao regime de substituição tributária.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, § 7º da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Ocorre que, no caso da importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado e, por isso mesmo, antevisto por ocasião da antecipação do tributo pelos substitutos tributários, conforme didaticamente exposto em voto apresentado pelo Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila na Apelação Cível nº 5007424-37.2021.4.04.7206, julgada pela 2ª Turma, na sessão de 10-05-2022:



    Existe um microssistema legislativo especial que regula a importação, fabricação, comercialização e a tributação de cigarros.O PIS/COFINS da venda de cigarros está sujeito ao regime de substituição tributária.



    Os importadores, os fabricantes e os comerciantes atacadistas, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, são os responsáveis pelo pagamento do PIS/COFINS, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05.



    A base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto no varejo por 291,69% e a do PIS por 3,42%, nos termos do art. 62 da Lei nº 11.196/05. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. 



    Os preços dos cigarros são controlados e a SRFB divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda no varejo, conforme previsto no art. 16, §2º, da Lei nº 12.546/11. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à SRFB e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes (art. 219 e 220 do Decreto nº 7.212/10).



    Os fabricantes é que estão obrigados a apurar e recolher as contribuições, com base nos preços de venda informados à fiscalização e divulgados ao público, na forma prevista em lei. 



    Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior, isto não lhe confere o direito à restituição do PIS/COFINS porque o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista. 



    O Tema 228 do STF ("É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida") não se aplica à hipótese dos autos. 



    De fato, o caso julgado pelo STF refere-se ao PIS/COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, §7º da CF.



    No caso dos autos - ao contrário do que tinha acontecido com os postos de gasolina - os comerciantes varejistas nada recolhem a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista.



    Assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado.



    Ora, sendo tributado o produto pelo preço final tabelado, não se cogita de base de cálculo presumida superior à efetiva, condição estabelecida para o reconhecimento do direito à restituição.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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