Tribunal: STF
Processo: HC 233311
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 801.343/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, NA FORMA TENTADA. REAVALIAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO PELO CONATUS. DESCABIMENTO. REEXAME DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA, DEVIDO À SUA ESTREITEZA. MÉRITO DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. ‘O quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito (HC n. 223.070/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T, DJe 19/3/2013)’ (STJ, AgRg no HC 511.235/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019).



    2. No caso, a redução da pena privativa de liberdade na etapa derradeira do cálculo trifásico no patamar de 1/2 (metade), em razão do conatus, foi idoneamente fundamentada na origem, ao levar em consideração a maior proximidade da consumação do delito, em que o Agravante dirigiu-se até o cômodo em que pretendia perpetrar a conduta, despiu-se e chamou até o local a Vítima vulnerável - conjuntura fática que impede o reconhecimento de que o quantum de diminuição da pena foi desproporcional ao iter criminis percorrido pelo Réu.



    3. A mera contemplação lasciva pode significar a consumação do crime de estupro. Assim, embora o Recorrente alegue que em tentativas incruentas nos delitos de homicídio e latrocínio esta Corte já reduziu as penas em 2/3 (dois terços), por não ter a Vítima sido atingida (como no caso, em que não houve lesão ou contato físico), os momentos consumativos desses crimes e o de estupro são diversos, razão pela qual não cabe invocar tal associação para que ocorra igual minoração na hipótese.



    4. A inversão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima da redutora, implicaria a profunda análise do contexto fático-probatório atinente ao caso, o que é defeso na via estreita do habeas corpus.



    5. Mérito do parecer Ministerial acolhido. Agravo desprovido.” (doc. eletrônico 5).



    Nesta impetração, a defesa alega, primeiro, que “nem sequer há a necessidade de reanálise fático probatória, conquanto pelo próprio lastro fático delineado na decisão do Agrg no Habeas Corpus nº 801343/SC, bem como no acórdão da r. Corte Catarinense, há a possibilidade apenas de reavaliação nas balizas estipuladas pelas fundamentações utilizadas pelos tribunais antecedentes”. (doc. eletrônico 1, p. 3). 



    Em seguida, sustenta:



    “[...] haver flagrante ilegalidade na aplicação dosimétrica posta ao paciente, vez que a fração de ½ reconhecida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não está em conformidade com o fato praticado.



    17. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou entendimento que o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser proporcional a proximidade de consumação.



    18. Logo, não destoa da jurisprudência pátria o pedido formulado pela defesa, uma vez que em poucas palavras, a conduta do agente está restrita em ‘Chamo-o/Convidando-o/Pediu e Gestos’.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Nesse contexto, afirma que “o iter criminis percorrido pelo agente foi ínfimo, sintetizado em gestos para seu órgão genital bem como ‘convite’ ‘chamou-o’ ‘pediu’, não existindo qualquer tipo de conotação de ordem, violência ou grave ameaça”. (doc. eletrônico 1, p. 5).



    Ao final, requer que “seja concedida a ordem em definitivo para o fim de aplicar a fração de 2/3 da tentativa prevista no art. 14, parágrafo único, do Código Penal”. (doc. eletrônico 1, p. 6).



    É o relatório. Decido.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido, indico os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. […] 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. […] 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/4/2015).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. […] Ordem denegada” (HC 108.858/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17/11/2011).



    No caso, entendo que a diminuição de ½ estabelecida na terceira fase da dosimetria, em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP), foi devidamente justificada pelo Tribunal de Justiça local, que, no ponto, assim se pronunciou:



    “Entende-se, entretanto, que assiste razão parcial à Defesa, sendo cabível redução maior, no patamar de 1/2.



    Conquanto tenha havido efetivo perigo ao bem jurídico, considerando que o Recorrente dirigiu-se ao quarto, ficou nu e chamou o filho Adolescente, convidando-o para a prática de ato libidinoso, tem-se do relato da Vítima L. D. M. dos A. que esta não acatou a ordem, portanto, não retirou nenhuma peça de roupa e nem se aproximou de D. dos A., evadindo-se na sequência.



    Em razão disso, parece razoável a redução da pena pela metade, o que resulta na reprimenda final de 6 anos de reclusão, mantido o regime inicialmente semiaberto ao seu resgate.



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir a pena, em razão da tentativa, em 1/2, e fixá-la definitivamente em 6 anos de reclusão, a ser resgatada no regime inicialmente semiaberto.” (doc. eletrônico 3, p. 9).



     



    Com efeito, ao contrário do que pretende a defesa neste habeas corpus, é inviável criar-se critérios objetivos ou matemáticos para quantificar em que medida a vítima ficou exposta ao crime, com base neles, fixar-se o quantum de redução a título de tentativa.



    Daí porque, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração máxima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam a redução da reprimenda. Tem ele plena liberdade para aplicar o sancionamento que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, de forma motivada, como ocorreu no caso sob exame.



    Vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte proferidos em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. TENTATIVA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. Da irresignação à monocrática negativa de seguimento do habeas corpus impetrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando, segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena, a fração adotada na incidência da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento do crime na modalidade tentada é adequadamente justificada a luz dos elementos concretos do fato delitivo. 3. Habeas corpus extinto, sem julgamento da matéria de fundo.” (HC 121.861/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, sendo redator do acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe de 22/8/2016).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU DE ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. A imposição do regime inicial de cumprimento de pena não se condiciona somente ao quantum da sanção cominada, mas também à reincidência delitiva, conforme expressa remissão do art. 33, § 2º, b e c, do Código Penal. Precedentes. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (RHC 117.357/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 13/12/2013). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crime descrito no art. 217-A, c/c o art. 226, inciso II, na forma do art. 71, caput, e no art. 14, inciso II, do Código Penal. Discussão sobre a ausência de consumação do delito. Incursão no acervo fático-probatório. Impossibilidade. Dosimetria. Aplicação da fração de 2/3 em virtude da continuidade delitiva. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 228.678 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 28/8/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. […] FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 164.226 AgR/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2019). 



     



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator