Tribunal: STF
Processo: RHC 227592
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.52, p. 3):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRETENSÃO ORA FORMULADA QUE NÃO SE REFERE À TUTELA DIRETA E IMEDIATA DA LIBERDADE AMBULATORIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR A CONTROVÉRSIA NA VIA ELEITA, ANTE TEMPUS. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade. 2. No caso, a Defesa impetrou o habeas corpus simultaneamente à interposição de recurso especial, que nem havia sido objeto de juízo inicial de admissibilidade na origem, ou seja, sem que houvesse solução definitiva da pretensão recursal veiculada naqueles autos, e não se discute a tutela direta e imediata da liberdade de locomoção do Agravante, pois ele encontra-se solto. 3. Agravo regimental desprovido.”



    Busca-se, em suma, a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Droga, em razão da “teratológica condenação do paciente por crime de tráfico de drogas por trazer consigo ínfima 1,18 gramas de crack para consumo próprio”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Verifico que a matéria ora articulada não foi previamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância. Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).



    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).



    Contudo, no caso concreto, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    1.2. Na espécie, a Magistrada de primeiro grau promoveu a desclassificação da conduta imputada ao paciente, inicialmente capitulada como tráfico de drogas, para figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação (eDOC 15, p. 2-3, grifei):



    “No que concerne à autoria, verifica-se que o réu negou a prática de tráfico em ambas as fases procedimentais, dizendo-se usuário.



    Os elementos de autoria que apontam para o acusado podem então ser resumidos no fato de ter sido abordado, em atitude suspeita, portando 1,18g de crack e R$ 839,00 (oitocentos e trinta e nove reais) em espécie, em local conhecido pelo tráfico de drogas, além de que teria confessado a traficância para os policiais militares.



    Quanto aos primeiros - local da abordagem, droga e dinheiro, -são elementos também indicativos do crime de posse de drogas para uso próprio, impasse esse que exige a análise do conjunto probatório dos autos em sua integralidade – o qual, conforme bem destacado pela Defensoria Pública em sede de alegações finais, não foi capaz de ensejar a convicção necessária para a condenação por tráfico de drogas.



    O depoimento do policial militar Luciano da Silva Souza (evento 117, VÍDEO3) foi sucinto e objetivo, afirmando que estavam em rondas no bairro Morro do Posto, quando visualizaram dois masculinos em atitude suspeita, sendo um deles o vulgo 'Cadu', ora acusado, que é conhecido no meio policial. Ao realizar a abordagem, o outro masculino se evadiu, e com 'Cadu' foram encontradas pedras de crack, certa quantia em dinheiro, e um celular supostamente trocado por drogas. Então, 'Cadu' foi conduzido à DP. Em resposta à indagação do representante do Ministério Público, afirmou a testemunha que a atitude suspeita decorreu principalmente em razão do horário (madrugada), e por ser um local conhecido pelo tráfico de drogas. Afirmou, ainda, que 'Cadu' confessou a prática do tráfico de drogas.



    As declarações do policial militar Thiago de Souza (evento 117, VÍDEO2), em linhas gerais, acompanham aquilo que foi narrado pelo seu colega de farda. Complementando-o, asseverou a testemunha que na data dos fatos o vulgo 'Cadu' teria confessado a prática ilícita, e que a atitude suspeita decorreu do fato que a guarnição visualizou o masculino mais alto, identificado como 'Cadu', entregar algo a essa terceira pessoa não identificada.



    Compulsando as imagens das câmeras policiais juntadas no evento 41 dos autos em apenso, é possível perceber, principalmente da mídia 41.1, que CARLOS EDUARDO DA CRUZ DE OLIVEIRA confessa aos policiais a sua comercialização, e que iria receber noventa reais pela transação. Ainda, afirma que teria mais drogas em outros endereços, embora nada tenha sido encontrado nos locais apontados, conforme registro nas mídias 41.2 e 41.3.



    Mas mesmo a par dessa confissão, os elementos de autoria não fornecem a robustez que se exige para uma condenação criminal; permanecem frágeis, sobretudo porque não se registrou o momento da suposta transação de drogas realizada pelo denunciado, tampouco foram encontrados mais entorpecentes nos outros endereços.



    As características da abordagem, como horário, local, e o contato entre dois masculinos podem tanto ser interpretadas no sentido de que, sim, CARLOS EDUARDO DA CRUZ DE OLIVEIRA estaria vendendo drogas a um terceiro, como também em sentido oposto, que estaria adquirindo drogas para seu consumo - pelo que, a dúvida, deve prevalecer em favor do denunciado.



    Ademais, neste ponto há divergência entre o depoimento dos policiais, ao passo que ambos não apontaram a suposta transação visualizada, apenas Thiago, que também afirmou que o local não era muito iluminado, o que torna seu depoimento menos fidedigno.



    Grife-se, ainda, que a quantidade de droga apreendida com o denunciado não foi expressiva, ao menos ao ponto de, por si só, sustentar a tese acusatória.



    Por outro lado, a versão trazida pelo denunciado, em ambas as fases procedimentais (processo 5012881-26.2021.8.24.0039/SC, evento 1, VÍDEO1 e evento 117, VÍDEO4), apresenta coerência, concluindo que a hipótese mais justa, frente à realidade dos fatos, é desclassificar sua conduta do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/06. 



    (...)



    Dessarte, impõe-se a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.”



    Nada obstante, a Corte local, dando provimento a recurso da acusação, reformou a sentença de 1° grau, condenando o paciente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos: 



    “Em relação à autoria delitiva, tampouco há dúvidas de que era o apelado quem trazia as drogas apreendidas consigo (fato incontroverso).



    Dito isso, tem-se que a controvérsia posta nos autos refere-se à finalidade das drogas apreendidas com o apelado: se destinadas à comercialização ou se destinadas ao seu consumo pessoal. 



    Conforme disposto no art. 28, § 2º, da Lei de Drogas: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".



    Assim, para aferição dos fatores mencionados, passemos à apreciação das provas constantes nos autos, iniciando-se pelo boletim de ocorrência, abaixo:



    “Trata-se de ocorrência de Tráfico de Drogas ocorrido no dia e horário citado no B.O. Que a Guarnição do PPT 3147 estava em rondas pela via quando avistou 02 (dois) masculinos em atitude suspeita, que de longe foi possível verificar que estavam trocando algum objeto com as mãos; Que a Guarnição se aproximou com a VTR para efetuar a abordagem, que nesse momento um dos masculinos saiu correndo sentido um paredão de terra (morro), Que não foi possível abordar esse masculino que se evadiu, que no local ficou apenas um masculino identificado como CARLOS EDUARDO DA CRUZ DE OLIVEIRA, vulgo CADU, este já conhecido no meio Policial por cometer vários tipos de crimes (inclusive Tráfico de Drogas no Bairro Morro do Posto); Que durante a abordagem ao realizar busca pessoal no mesmo foi encontrado pelo SGT Luciano em seu bolso 08 (oito) buchas/pedras de substância semelhante a Crack, todas envolvidas em plástico branco; a quantia de 839 reais em espécie, todas em notas miúdas; 01 Celular de cor dourado da marca Samsung o qual relatou ter trocado por drogas na tarde do dia anterior; Que também relatou que iria entregar outra quantidade de drogas por R$ 90,00 lá naquele mesmo local, sendo que já havia combinado com outro usuário, relato esse gravado pela câmera Policial; Que ficou notório que CARLOS, vulgo CADU, estava comercializando drogas naquele local. Diante da situação e de todo material apreendido foi dado voz de prisão ao mesmo e deslocado até a Central de Polícia para providências legais. Que na Delegacia CARLOS EDUARDO falou para a Guarnição PM que é “faccionado e que seu Advogado de nome JONAS já iria tirá-lo da cadeia”. Ocorrência gravada com a câmera Policial 1003077.” 



    Com efeito, nas conversas registradas pela câmera policial entre os agentes policiais e o apelado Carlos Eduardo da Cruz de Oliveira, vulgo “Cadu”, consta o seguinte diálogo: 



    [...] Policial: Você iria vender tudo para um cara só isso ai? 



    Carlos: Estava indo ali levar, senhor. 



    Policial: Tá mas o cara passou ali e disse que queria tudo essa montoeira de pedra? 



    Carlos: Estava indo ali levar, senhor. 



    Policial: Mas é o que eu estou te perguntando. O cara iria te comprar aquelas 11 pedras? Por quanto você iria vender? 



    Carlos: Por R$ 90,00. 



    Policial: Por R$ 90,00? 



    Carlos: Sim, senhor! [0'08” a 00'35”] […]” (transcrição livre do depoimento audiovisual – evento 41 – Vídeo 1) (Grifo nosso)



    Importante notar que, apesar de estar algemado no vídeo, não se vislumbra qualquer tipo de coação moral ou violência por parte dos policiais em relação ao apelado. Em corroboração, são os depoimentos dos agentes policiais que participaram da mencionada ocorrência. Vejamos:



    Ouvido na fase policial, o policial Thiago de Souza assim afirmou: 



    "Que é policial militar; que no dia dos fatos estavam em rondas em proximidades do morro do posto, quando avistaram dois masculinos em atitude suspeita, que de longe verificaram que estavam trocando algum objeto; que a guarnição se aproximou para efetuar a abordagem; que um dos masculinos correu, ficando apenas o masculino identificado como Carlos Eduardo da Cruz de Oliveira, vulgo CADU, este já conhecido no meio policial por cometer vários tipos de crimes (inclusive roubo e tráfico de drogas no morro do posto); que no momento da revista, o Sargento Luciano localizou no bolso do indivíduo, 8 (oito) buchas/pedras de substância semelhante a crack, todas envolvidas em plástico branco; que também encontraram a quantia de R$ 839,00 em espécie, todas em notas miúdas; ocorrência foi filmada, onde o indivíduo assume que estava traficando no local e que entregaria o restante da droga para um outro masculino que viria no local; que ficou claro para a guarnição o crime de tráfico de drogas […]” [IP – Evento 33 – Declaração 2, fl. 2] [grifo nosso] 



    Em juízo, assim se manifestou:



    “Que no dia eu me recordo que a gente estava em rondas pelo bairro Morro do Posto; Que é um local conhecido por todas as guarnições pelo intenso movimento do tráfico de drogas, principalmente, o crack, naquela região; Que no dia a gente avistou dois masculinos em atitude suspeita; Que conseguimos abordar apenas um; Que foi identificado como Carlos Eduardo, vulgo Cadu; Que já é de conhecimento das guarnições; Que com ele foi encontrado a droga; Que indagado e ele falou que estava ali no local porque ele tinha combinado para fazer a entrega; Que ele repassou até o valor que revenderia [0'27” a 01'20”] […]; Que no momento que a viatura entrou na rua deu de perceber que o masculino mais alto, identificado como Carlos Eduardo estava entregando algo na mão do outro rapaz; Que ao perceber que era a viatura o outro rapaz saiu correndo; Que o Carlos Eduardo, vulgo Cadu, até tentou fugir mais não conseguiu porque conseguimos abordar ele [1'56” a 02'29”] […]; Que com ele tinha pedras de crack e R$ 800,00 [2'36” a 02'47”] […]; Que da droga nós estávamos com a câmera policial ligada e ele confirmou perante a câmera; Que ele estava ali no local para fazer a entrega da droga [2'58” a 03'12”] […]” (Livre transcrição do depoimento audiovisual – Evento 117 – Vídeo) (Grifo nosso)



    Ouvido na delegacia, o policial José Adenir Moraes afirmou: 



    “Que é policial militar; que no dia dos fatos estavam em rondas em proximidades do morro do posto, quando avistaram dois masculinos em atitude suspeita, que de longe verificaram que estavam conversando e trocando algo; que quando se aproximaram com a viatura, um dos masculinos saiu correndo, não sendo possível abordá-lo; que o masculino que ficou no local, identificado como CARLOS EDUARDO DA CRUZ DE OLIVEIRA, vulgo Cadu, já conhecido pelos policiais por ter participado de diversos furtos e tráfico de drogas; em busca pessoal do mesmo, foi localizado pelo Sargento Luciano, oito pedras de crack, um celular e mais de R$ 800,00 em espécie; que Cadu informou que o celular o mesmo havia trocado por algumas pedras de crack no dia anterior e que as pedras localizadas com o mesmo, ele entregaria para outro masculino na mesma rua […]” (IP – Evento 33 – Declaração 2, fl. 1) (Grifo nosso)



    Quando inquirido judicialmente, acrescentou:



    “Que nós estávamos em rondas no Morro do Posto; Que nos deparamos com dois masculinos em atitude suspeita; Que quando chegamos próximos visualizamos que era o Cadu; Que ele é conhecido no meio policial; Que no momento da abordagem o outro masculino se evadiu; Que conseguimos abordar somente o Cadu; Que foi encontrado umas pedras de crack, quantidade em dinheiro e um celular; Que segundo ele o celular tinha sido trocado um dia antes por droga; Que diante disso conduzimos ele até a Delegacia [0'18” a 00'56”] […]; Que ele chegou a confessar que aquela droga era para venda; Que na entrevista pessoal ele falou que ele tinha ido ali para vender a droga por um cara ali; Que, inclusive, ele falou que o celular ele tinha trocado por drogas; Que tudo foi filmado pela câmera policial [1'46” a 02'09”] […]” (Transcrição livre do depoimento audiovisual – Evento 117 – Vídeo 2) (Grifo nosso)



    Neste ponto, cabe ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acolhida por esta Colenda Câmara Criminal, é pacífica no sentido de que: "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, DJe 17/05/2021), como na hipótese em tela.



    De outro lado, vê-se que o acusado, ao ser ouvido na delegacia e em juízo, alegou, em suma, que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio e que o dinheiro seria proveniente dos seus serviços como servente. Trata-se, porém, de depoimento isolado nos autos. Além disso, não trouxe a defesa quaisquer testemunhas ou mínimos documentos para comprovar o alegado trabalho lícito.



    Passemos, pois, à apreciação dos fatores em discussão.



    Em relação a natureza, quantidade e forma como condicionada a droga, assim como ao local em que se desenvolveu a ação, vê-se que, não obstante a quantidade não ser expressiva, a droga foi apreendida em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, de madrugada, já embalada e pronta para venda (oito porções de crack, fracionadas e embaladas em plástico branco), acompanhada de expressiva quantia em dinheiro (R$ 839,00), em notas trocadas e pequenas, cuja procedência lícita não restou comprovada pelo apelado, que se limitou a afirmar que o valor seria proveniente dos seus serviços como servente, sem apresentar qualquer documento nesse sentido ou justificativa convincente para o dinheiro estar em notas miúdas. A vultosa quantia dinheiro denota que, ainda que o apelado estivesse em posse de pequena quantidade de drogas, provavelmente já havia efetuado diversas vendas naquele mesmo dia, pagas em valores menores. 



    Em relação às condições em que se desenvolveu a ação, vê-se que o apelado foi flagrado pelos policiais em contato com outro masculino, no justo momento em que ocorria uma aparente transação entre eles, sendo que o acusado foi detido na sequência, em posse da droga e do dinheiro antes mencionado. O policial Thiago afirmou, inclusive, que do seu campo de visual, percebeu que foi o apelado, indivíduo mais alto, quem entregou algo na mão do outro rapaz. Além disso, em conversa informal com os policiais, documentada em vídeo e juntada ao caderno processual, o acusado admitiu expressamente que a droga que trazia consigo se destinava à venda, afirmando que a transação seria efetuada pelo valor de R$ 90,00 – afirmação que, além de estar documentada nos autos, restou confirmada expressamente pelos policiais que participaram da ocorrência em todas as oportunidades em que ouvidos nos autos, cujos relatos mostram-se coesos e coerentes no pontos principais, não havendo razões para desacreditar dos seus testemunhos, os quais, como dito, possuem presunção de legitimidade e veracidade. Importante frisar que um dos policiais afirmou que o apelado também admitiu para eles que o aparelho celular que trazia consigo havia sido adquirido em troca de drogas no dia anterior. 



    Em relação às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, vê-se que os acusado possui alguns processos em curso (não considerados por não haver trânsito em julgado) e que os policiais que participaram da ocorrência afirmaram expressamente e com convicção que ele já era conhecido da guarnição pela prática de diversos crimes, entre os quais, a prática de tráfico ilícito de drogas. Além disso, não trouxe a defesa qualquer documentação comprobatória da situação de usuário de crack, alegada pelo acusado. Ademais, mesmo que se suponha que o acusado realmente era usuário de drogas, consabido que isso não impede que atue também no tráfico, inclusive para suprir eventual vício.



    Assim, ponderando-se todos esses fatores, de maneira conjugada, entendo, com a devida vênia aos fundamentos da sentença e aos argumentos esposados pela Defensoria Pública, que as provas dos autos são suficientes para embasar a condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas.”



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, não conheceu da impetração ao concluir que a pretensão deduzida pelo impetrante violava o princípio da unirrecorribilidade, ante a “tramitação concomitante de recursos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato” (eDOC.52, p. 3).



    1.3. Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



    Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime. 



    Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído acusação.



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    No caso concreto, como bem aduziu o Juízo a quo, "os elementos de autoria não fornecem a robustez que se exige para uma condenação criminal”.



    Diversamente do que asseverou o Tribunal de Origem, ao reformar a decisão que desclassificou a conduta de tráfico para uso de drogas, o relato dos policiais limitou-se a descrever os detalhes da diligência realizada, mas não confirmou de forma cabal a mercancia.



    Nesse particular, o Juízo de 1º grau aponta incongruências relevantes que remontam ao flagrante e corroboram a convicção pela insuficiência de elementos aptos a comprovar autoria do tráfico de drogas: (i) a divergência entre os depoimentos dos policiais Luciano e Thiago, uma vez que apenas Thiago, “que também afirmou que o local não era muito iluminado, o que torna seu depoimento menos fidedigno”, confirmou ter visualizado o paciente “entregar algo” a uma terceira pessoa não identificada; (ii) em que pese a câmera policial tenha filmado a confissão informal do paciente, “não se registrou o momento da suposta transação de drogas realizada”; (iii) apesar de o acusado ter afirmado, no momento da sua confissão informal, que teria mais drogas em outros endereços, não foram encontrados outros entorpecentes nos locais indicados, “conforme registro nas mídias 41.2 e 41.3”.



    Ademais, a confissão informal do paciente - não precedida do aviso ao direito ao silêncio - de que a droga apreendida seria vendida no valor de R$ 90,00 (noventa reais), registrada pela câmera dos policiais no momento da abordagem, não é admitida como elemento de prova válido para sustentar a condenação, pois consoante a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte a ofensa ao nemo tenutur se detegere.



     Nesse sentido, consigno que a obrigatoriedade da advertência ao direito ao silêncio em interrogatório informal realizado pela autoridade policial tem sido debatida de forma intensa por esta Suprema Corte recentemente. 



    À vista da relevância social e jurídica, submeti a matéria ao Plenário, que, por unanimidade, reconheceu a repercussão geral do tema, em acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. ART. 5º, INCISOS LXIII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESO. DIREITO AO SILÊNCIO. INTERROGATÓRIO INFORMAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. A controvérsia acerca da obrigatoriedade de o Estado informar ao preso do direito ao silêncio no momento da abordagem policial, e não somente no interrogatório formal, é tema constitucional digno de submissão à sistemática da repercussão geral.” (RE 1177984 RG, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2021)



    Conquanto ainda não finalizado o julgamento da repercussão geral acima mencionada, sedimentou-se na ambiência da Egrégia Segunda Turma deste STF a compreensão quanto à imprestabilidade de prova decorrente de diligência realizada em ofensa ao princípio do nemo denetur se detegere. 



    Nesse sentido, a Segunda Turma deste Tribunal, no 170.843 AgR, julgado em 4.5.2021, e no RHC 192.798 AgR, no RHC 207.459 AgR, julgado em 25.04.2023, todos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou a compreensão de que “[a] Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito”.



    No voto condutor do primeiro dos mencionados precedentes, Sua Excelência rememorou julgado da Primeira Turma desta Corte, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, no HC 80.949/RJ, julgado em 30.10.2001, estabeleceu que tanto a falta de advertência ao investigado a respeito de seu direito ao silêncio quanto a ausência de documentação formal desse aviso acarretam a ilicitude de seu interrogatório, seja ele formal ou sub-reptício. De acordo com aquele precedente, “o privilégio contra a auto-incriminação nemo tenetur se detegere, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”.



    Expostas essas premissas, resta clara a existência de ofensa ao direito a não auto incriminação na diligência policial que deu início as investigações no caso concreto, a qual, por sua vez, iníqua de nulidade a suposta confissão quanto a mercancia do acusado ali documentada. 



    Do mesmo modo, não potencializo os demais argumentos remanescentes utilizados para sustentar a subsunção à figura prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    O fato de terem sido encontradas em poder do paciente drogas fracionadas e embaladas não comprova, por si só, que a substância entorpecente destinava-se à venda, sobretudo considerando a ínfima quantidade de droga apreendida em seu poder (1,18g de crack descritas no boletim de ocorrência como “08 (oito) buchas/pedras de substância semelhante a Crack, todas envolvidas em plástico branco” - eDOC.25, p. 4).



    No mais, no que tange à quantia em espécie apreendida (R$ 839,00), a fundamentação exarada pelo TJSC parte da premissa equivocada, pois pressupõe que o acusado deve provar sua procedência lícita e não a acusação demonstrar que o numerário foi adquirido com a prática criminosa. Em verdade, o dinheiro não se revela suficiente para comprovar, de maneira inequívoca, a invocada mercancia da droga, pois, como consta nos autos, não se pode descartar a possibilidade de que o dinheiro tenha sido fruto dos serviços prestados pelo paciente como servente, como o próprio declarou.



    Assim, presente essa hipótese factível, não pode o Tribunal atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público. 



    Nessa direção, registro os seguintes precedentes deste Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.” (HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500-513)



    “PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVI